BF 2012-05 Régimen de ganancias y pérdidas en enajenación de valores Por el licenciado Noel A. Caballero 18 de abril de 2012 BF-2012-05 Boletín Fiscal concepciones económicas, financieras, administrativas y tributarias que han hecho posible su tratamiento tributario de manera especial. Así, las razones, causas y motivos de tal discriminación tributaria son de importancia para, a su vez, su tratamiento legislativo y reglamentario, sobre todo cuando de valores bursátiles, bonos acciones, entre otros, se trate. Los comentarios que a continuación hacemos a la reglamentación de las ganancias y pérdidas que aparece en el Decreto Ejecutivo Nº135 de6 de febrero de 2012, son el reflejo de la objetividad que amerita el caso, con la finalidad de prever sorpresas y/o sorprendidos; pero tampoco se pretende teorizar sobre tales ganancias, pues esta no es la finalidad, por el momento. Notas preliminares En el tratamiento tributario de las ganancias de capital ha sido un tema debatido por tradición entre economistas, contadores, financistas, y en general por los preocupados por la correcta aplicación de los principios de la tributación. Ciertamente, en el tratamiento impositivo convergen e influyen Realmente consideramos que el referido Decreto se deslizó en las vueltas y recodos de la subjetividad que le restan fuerza impositiva, poder fiscalizador, principio de capacidad contributiva y equidad tributaria. Objetivo El Decreto Nº135 de 6 de febrero de 2012 tiende a reglamentar un régimen de Ganancias y Pérdidas en la venta o enajenación de bonos, acciones, cuotas de participación y demás valores emitidos por las personas jurídicas, que el Código Fiscal contempla en el Literal e) del artículo 701. También, contempla las enajenaciones de Bienes Muebles y el “RUC Transitorio” Con este objetivo, el Decreto modifica el artículo 117 del Decreto 170 de 1993 y se adicionan los artículos 117-A al artículo 117-I (i), estableciendo acepciones, reglas en consideración a hechos conexos y otras pautas que oportunamente veremos. Del artículo N°117 del Decreto N°170 de 1993. Enuncia que los títulos que quedan comprendidos como “acciones”, son las propiamente tales ya sean comunes o preferidas, certificaciones de participación o de inversiones, títulos, derechos que representen un interés partícipe en una sociedad anónima u otra persona jurídica o fideicomiso, así como los títulos convertibles en acciones, los que otorguen derecho a suscribir o comprar acciones, así como cualesquiera otros valores con características similares según determine la legislación de valores.. Boletín Fiscal – 18 de abril de 2012 – 2012-05 Pág 1 Que por Valor o Valores es todo bono, valor comercial del negocio u otro título de deuda, acción en tesorería, derecho bursátil reconocido en una cuenta de custodia, cuota de participación, certificado de participación, certificado de titularización, certificado fiduciario, certificado de depósito, cédula hipotecaria, opción y cualquier otro título, instrumento o derecho comúnmente reconocido como un valor, o la Ley así reconozca como tal Se introduce la novedad del Valor invertido económicamente en el territorio nacional, siendo esto, todo valor invertido directa o indirectamente en el pasivo o patrimonio de personas jurídicas que reciban ingresos gravables en la República de Panamá; y, a su vez, señala que se entiende por “valor invertido económicamente en forma indirecta en el territorio nacional”, todo aquel valor emitido por personas naturales o jurídicas no domiciliadas en el territorio de la República, que a su vez sean propietarias directa o indirectamente de valores emitidos por personas jurídicas que devenguen ingresos gravables en Panamá. Ciertamente, es una novedad legislativa que por vía de Decreto, impone el Órgano Ejecutivo, toda vez que la Ley o sea el Código Fiscal, en su artículo 701, literal e), solo se refiere a valores emitidos por personas jurídicas y no a personas naturales. Por otra parte, la Ley tampoco condiciona los “valores” a la pre existencia de una inversión física, que ésta sea de manera directa o indirecta en patrimonios o pasivos de personas jurídicas ubicadas en Panamá y/o que tengan que generar renta gravable al Fisco panameño. Toda esta arandela de hechos o situaciones tergiversan y no hacen factible la cabal aplicación del principio impositivo o de territorialidad de las fuentes de ingresos que sigue el Código Fiscal panameño, en estos casos de enajenación de títulos de valores. Artículo N°117-A Dice contemplar el “régimen de ganancias y pérdidas” en la venta de o enajenación a título oneroso de bonos, acciones, cuotas de participación y demás valores emitidos por las personas jurídicas. La sana lógica lleva a pensar que en “…demás valores emitidos por personas jurídicas…” quedan comprendidos figuras jurídicas que conlleven la trasferencia de “acciones”, “valores” “valores Invertidos Económicamente en el territorio nacional”, tales como las permutas, dación en pago, aporte a sociedades, reducción de capital, y otras figuras más, que como lo dice la acepción del art. 117 “valor o valores… es todo valor comercial negociable u otro título de deuda”, pero que no constituya un documento negociable típico, especialmente regulado por la respectiva Ley de documentos negociables. Este “régimen” establece las siguientes “reglas”: en cuanto a que la ganancia ni la pérdida en la enajenación de bonos, acciones, etc., no son gravables ni deducibles. Si ello es así, entonces ¿qué es lo que grava el literal e) del art. 701 del CF? Queremos entender que se refiere a que la ganancia en tal enajenación o venta no causa el impuesto sobre la renta por las otras fuentes de ingresos de la persona jurídica. Que tampoco se causa el impuesto sobre la rentea en la distribución de tales ganancias a los accionistas (el llamado impuesto sobre dividendos), así como tampoco el conocido “complementario”, si dicha ganancia no se distribuye. Otra regla establece que a todos los efectos del impuesto sobre la renta (llámese, también, dividendos o complementario), las ganancias en las enajenaciones referidas, causan dicho impuesto. Y, la tercera, también, reconoce como gravable con impusto sobre la renta (idem, dividendo o complementario), igualmente, las ganancias en las enajenaciones que resulten de la aceptación de ofertas públicas conforme al Decreto Ley 1 de 1999. Articulo N°117-B Éste se refiere al tratamiento de ganancia de capital en la venta y enajenaciones de los referidos valores; estableciendo que en cumplimiento de las dos últimas reglas del artículo anterior, o sea que toda enajenación de bonos, acciones etc., y, de manera especial, las que hace referencia la Ley 1/99, causan el impusto sobre la renta a una tasa de 10%, ¿cómo y cuándo se determina esa ganancia? La respuesta está en el siguiente artículo (117-C) del decreto en comento. Esto es cuando el contribuyente presente la solicitud de devolución de las sumas retenidas por el comprador de los valores de que se tratan, reflejando igualmente, en una declaración jurada el detalle a seguir: - Precio de venta. - costo de adquisición. - importe de los gastos incurridos. - ganancia o pérdida de la transacción. - monto del impuesto causado (tarifa 10%) - monto del impuesto retenido (5%) - suma a devolver o crédito. El penúltimo párrafo del artículo 117-C señala: “Para los efectos de este artículo, se entiende que la ganancia obtenida por la venta o enajenación a título oneroso de bonos, acciones, cuotas de participación y demás valores emitidos por las personas jurídicas o fideicomisos, será equivalente al monto que resulte de restarle al precio de venta, el costo de adquisición del vendedor, ya sea que dicho costo se haya satisfecho en efectivo o en especie en cuyo caso se aplicará el valor de mercado debidamente sustentado, y el importe de los gastos necesarios para efectuar la transacción, tales como comisiones de compra y venta o enajenación, honorarios de abogados y gastos notariales.” Boletín Fiscal – 18 de abril de 2012 – 2012-05 Pág 2 Visto lo anterior, importa ahora precisar en torno a la retención del cinco por ciento (5%). Dice la norma legal: “El comprador o adquiriente tendrá la obligación de retener al vendedor una suma equivalente al cinco por ciento (5%) del valor total de la venta o enajenación…” Se observa meridianamente las siguientes puntualizaciones.a) Que al comprador no le atañe demostrar si existe una ganancia o pérdida para proceder a la retención. b) Que al momento de la retención, al comprador le es inoponible o indiferente la demostración de la pre existencia de ganancia neta o pérdida. c) Que la base imponible de la obligación legal de retener es, simplemente, el 5% sobre el monto total de la transacción de que se trate, sin ninguna otra consideración, d) y remitirlo dentro del requerimiento legal, a la DGI/MEF. Podemos decir que el régimen de tributación establecido mediante el citado Decreto, es un régimen basado, primeramente, sobre una renta presunta; y, además, porque deja a voluntad del vendedor, que se tenga por legalmente cumplida su obligación tributaria con el impuesto retenido.(último párrafo del art. 117-B). Artículo N°117-D. Esta norma es otra incursión al ámbito legislativo que bajo el sofisma de un “régimen de Ganancias y pérdidas en caso de enajenación de acciones o valores a título gratuito “ se exonera del régimen impositivo a quienes probablemente deberían pagar por tales hechos gravados. Basta observar el que el Artículo 701 está dentro del Capítulo del Impuesto sobre la Renta, del Libro IV del Código Fiscal; de manera que este régimen especial, tal como están contemplados otros ingresos o rentas, indiscutiblemente todos hacen referencia al Impuesto a la Renta en atención al tipo de renta o de ganancias. En ese sentido, y dentro de ese mismo Capítulo del I/R, se encuentran las rentas que están exentas, ya sea por razón de la persona o de la naturaleza del hecho generador del impuesto. Dicho de otra forma, al creador del Decreto, amén de que le estaba vedado legislar, debió remitirse al artículo 708 del Código Fiscal o al Decreto Ley 1/99 para el reconocimiento de las respectivas exoneraciones, exenciones o no causación del I/R. Adicionalmente a ello, y más grave aún, es que ni la propia Ley 18/06 ni la Ley 49/09 establecen excepciones ni exoneraciones por ninguna razón, causa o motivo. De los epígrafes del artículo 117-D , el que puede tener una explicación (ex jure)es el de el caso de la venta judicial o remates de valores; empero, no debe olvidarse que en la ganancia de capital convergen un número plural de conceptos y principios económicos, financieros, jurídico-tributarios, que hacen reconocer que los títulos de valores que estamos tratando adquieren un valor o plusvalía intrínseco o propio y al margen de la voluntad de su propietario o actividad, por lo que la Ley tiende a gravar simple y limitadamente las ganancias de la transferencia. Por último, en el literal d) del artículo en comento (117-D), se crea una facultad – fuera de Ley –para la de exoneración del impuesto, toda vez que el Director General de Ingresos puede considerar cuando existe una enajenación o transferencia a título gratuito y, por lo tanto, se no causa el impuesto. A nuestro concepto, la disposición es antagónica a los principios constitucionales y de legalidad de los impuestos y de las exenciones, que siempre exigen que tales facultades tienen que hacerse constar en una Ley formal. Artículo N°117-E. De la enajenación valores registrados en la Comisión Nacional de Valores, se limita a remitirse a lo dispuesto en el Decreto Ley 1/99. Artículo N°117- F. En los casos de fusiones de sociedades, aun cuando la Ley no lo diga, es comprensible la no causación del impuesto dado que surge una confusión en donde las partes asumen el mismo rol; y, quedando sometida a la reglamentación de las fusiones de sociedades, Decreto Nº 18 de 1994. Artículo N°117-G. Esta disposición contiene una importante aclaración referente a la causación del impuesto y a los efectos de la retención. Obsérvese el título o epígrafe de este artículo: “Procedimiento a seguir para la retención del adelanto del Impuesto sobre la Renta en concepto de ganancia de capital, en la venta o enajenación a título oneroso de bonos, acciones, cuotas de participación y demás valores emitidos por personas jurídicas cuyos capitales, activos o valores se encuentran invertidos económicamente tanto dentro como fuera del territorio de la República de Panamá. ” En efecto, la obligación de retener el cinco por ciento (5%) sobre el valor total de venta, es diferente a la obligación del impuesto que resulte a pagar por parte del enajenante o vendedor. Esta distinción es importante por cuanto que el monto de ese 5% se determina sobre la base del valor total de la enajenación, sin tomar otros elementos o aquellos que puedan servir, posteriormente, a la determinación de la base imponible del propio Impuesto sobre la Renta. Así, la retención, primariamente, es un adelanto al posible impuesto, si después quisiera determinarse. Posteriormente, queda a voluntad del vendedor entrar a determinar el verdadero I/R causado en la transacción y/o la conveniencia de que esa retención o adelanto se tome y se convierta en el pago único y definitivo de dicho impuesto en la transacción. No obstante, el artículo inicia su desarrollo haciendo distinciones – que tampoco están en ninguna Ley - con respecto a la inversión de los valores enajenados, esto es, si los mismos “se encuentran económicamente invertidos en Panamá, para considerar como de fuente panameña aquella porción del valor total de la enajenación que se encuentre de forma directa o indirecta invertidos económicamente en el territorio de la República de Panamá” Esta elucubración metodológica nada tiene que ver con la obligación de retener en base al valor total de enajenación o venta y que así lo prevé la Ley. En segundo lugar, no es competencia del Boletín Fiscal – 18 de abril de 2012 – 2012-05 Pág 3 comprador reconocer créditos o débitos fiscales para, entonces, proceder a la retención. En tercer lugar, se tergiversa el contenido y alcance de la norma legal que establece que la retención es sobre el valor total de la enajenación (literal e) del Art. N°701 CF). Tampoco toma en consideración los efectos tergiversadores de ese “reconocimiento” con el propio carácter de “adelanto” y/o de pago definitivo (renta presunta) que la propia Ley autoriza El contenido de este Boletín Fiscal, al igual que los anteriores, es de tipo informativo y general sobre temas que nuestra firma considera pueden ser de interés para nuestros clientes y amigos. Bajo ningún concepto, el contenido de estos boletines debe ser considerado como una opinión formal de Grant Thornton Cheng y Asociados. La responsabilidad retenedor. del agente En la aplicación de esta retención, surgen para el comprador dos obligaciones: una formal y otra sustantiva, cuyos incumplimientos (totales o parciales) siempre tiene su sanción. Sustantiva: Sobre la suma total de adelanto (llámese el impuesto) causado. Formal: Por el pago tardío. Recargos e intereses. En ambos casos, el incumplimiento total o parcial de la obligación de retener y entregar a la Administración Tributaria las sumas retenidas dentro del plazo de la Ley, tiene como sanción el pago de adelanto causado más recargos e intereses por parte del comprador, aun cuando se llegue posteriormente, a determinar un saldo crédito o pérdida del vendedor. Grant Thornton Cheng y Asociados es una firma miembro de Grant Thornton International Ltd. Grant Thornton International Ltd. y sus firmas miembro no forman un sociedad mundial. 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