LIBRO AHORRO E INVERSION TOTAL
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CEACCU, Marzo 2008 Edita: © de esta edición: CEACCU CEACCU, Marzo 2008 Autoras: Lourdes Ferrando Villalba, Inés Kuster Boluda y Natalia Vila López Depósito Legal: ISBN-10: M-17205-2008 978-84-691-2449-9 Esta publicación ha sido subvencionada por el Ministerio de Sanidad y Consumo-Instituto Nacional del Consumo. El contenido de la misma es responsabilidad de sus autores. Diseño, Fotomecánica y Producción Gráfica: Servigrafía. servigrafia.ag@telefonica.net - servigrafia.ag@hotmail.com NÚM. 03 ÍNDICE ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN La protección de los consumidores ante el ahorro y la inversión NOTA DE LAS AUTORAS Lourdes Ferrando Villalba, Inés Kuster Boluda y Natalia Vila López . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Pág. 7 1. INTRODUCCIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Pág. 9 2. OPERACIONES DE AHORRO E INVERSIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Pág. 12 A. La cuenta corriente bancaria. El servicio de caja. . . . . . . . . . . . . . . . . .Pág. 14 a) La titularidad de la cuenta corriente bancaria. b) Las cuentas de titularidad plural. c) Las obligaciones del banco y del consumidor. 1. Obligaciones de la entidad de crédito. a) Atender las órdenes de pago del consumidor b) Obligaciones de información al consumidor c) Realización de otras gestiones integradas en el servicio de caja 2.Obligaciones del consumidor titular de la cuenta. a) La provisión de fondos. b) Deber de comunicar determinados hechos a la entidad. c) El pago de las comisiones, intereses y gastos pactados. d) La restitución de los abonos realizados en su cuenta por error. B. Los depósitos bancarios de dinero. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Pág. 25 a) Tipos de depósitos bancarios de dinero. Depósitos a la vista y a plazo. b) Algunas cuestiones comunes a las cuentas y depósitos 1. Tipo de interés, comisiones, y gastos repercutibles: su establecimiento y modificación unilateral por la entidad. 2.Cancelación de las cuentas y depósitos. C. Las inversiones en renta fija. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Pág. 31 a) Concepto y clases b) La deuda pública c) Renta fija privada. d) Derecho de información al consumidor inversor en productos de renta fija. D. La renta variable. Las acciones cotizadas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Pág. 38 a) Los derechos del accionista 3 b) Las operaciones que afectan al accionista 1. Ampliaciones de capital 2.Reducciones de capital 3.Ofertas públicas de venta y ofertas públicas de suscripción (OPV/OPS) 4. Ofertas públicas de adquisión (OPAS) 5. Fusiones y escisiones 6. Desdoblamiento y agrupación de acciones c) Información al consumidor inversor E. Los fondos de inversión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Pág. 48 a) Tipos de fondos b) Cuestiones a considerar al contratar un fondo de inversión c) La gestión de carteras de inversión F. Las órdenes de valores . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Pág. 57 a) Concepto, finalidad y clases b) Procedimiento de emisión de la orden c) La información al consumidor en la emisión de órdenes de valores. d) El seguimiento de la orden y la verificación de su ejecución G. Los planes de pensiones y de jubilación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Pág. 63 a) Los planes y fondos de pensiones b) Tipos de planes de pensiones c) Las aportaciones del consumidor al plan d) Planes de pensiones y planes de jubilación H. Otros productos de ahorro e inversión: depósitos estructurados o indexados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Pág. 68 3. OPERACIONES DE CRÉDITO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Pág. 71 A. Las garantías en las operaciones de crédito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Pág. 73 1. Tipos de garantías 2. La garantía personal B. El préstamo hipotecario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Pág. 76 1. La garantía hipotecaria 2. La constitución de la hipoteca 3. Las hipotecas que más inciden en las operaciones bancarias 4. Tipos de préstamos hipotecarios 5. Información al consumidor 6. El coste de los préstamos hipotecarios 7. Subrogación y modificación de préstamos hipotecarios a) Los requisitos de la subrogación b) La formalización de la subrogación c) Los gastos del cambio de entidad acreedora C. El crédito al consumo. La tutela del consumidor de crédito . . . . . .Pág. 88 1. Concepto y ámbito de aplicación de la Ley de crédito al consumo 2. La formalización del contrato de crédito al consumo 3. La TAE. 4. Los derechos del consumidor 5. Los contratos vinculados D. La utilización de las tarjetas de crédito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Pág. 91 1. Concepto y caracteres de las tarjetas de crédito 2. Las obligaciones de las partes del contrato 3. La responsabilidad de la entidad emisora E. La refinanciación de hipotecas y la reunificación de créditos . . . . .Pág. 94 4. EL DERECHO DE INFORMACIÓN DEL CONSUMIDOR DE SERVICIOS DE AHORRO E INVERSIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Pág. 97 4 CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN La Protección de los consumidores ante el ahorro y la inversión A. El deber de informar en las normas específicas sobre tutela del consumidor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Pág. 100 1. El concepto de consumidor 2.Las condiciones generales de la contratación y el régimen de protección de los consumidores en la LCGC de 1998 3.Normas de tutela del consumidor en el TRLGDCU, en particular el derecho de información del consumidor. 4.El deber de informar en las normas sectoriales del mercado financiero. 5.Normas de conducta en los mercados de valores. La normativa MIFID y sus repercusiones para los usuarios de servicios de inversión. 6.La reciente regulación de otros sectores de inversión: ¿ya es seguro invertir en sellos? 7. La prestación de servicios financieros a distancia. 5. ESTUDIO CUANTITATIVO: LOS ESPAÑOLES ANTE EL AHORRO Y LA INVERSIÓN. ENCUESTA DE CEACCU. Informe elaborado por CREED ESPAÑA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Pág. A. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Pág. B. Metodología . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Pág. C. Análisis cuantitativo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Pág. 125 127 127 128 1. Relación con las entidades financieras. 2.Conocimiento y uso de productos financieros. 3.Tarjetas de crédito y tarjetas de débito 4.Planes de jubilación y planes de pensiones 5.Tipos de depósito 6.Préstamos hipotecarios 7. Otros productos financieros 8. Perfil de los entrevistados 9.Conclusioness 10.Anexo - Cuestionario 6. VALORACIÓN DEL GRADO DE INFORMACIÓN DE LOS CONSUMIDORES ESPAÑOLES SOBRE LOS PRODUCTOS DE AHORRO E INVERSIÓN A PARTIR DE LOS DATOS CUANTITATIVOS DE LA ENCUESTA DE CEACCU. Informe elaborado por: Inés Kuster Boluda y Natalia Vila López . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Pág. 187 A. Objetivos y metodología . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Pág. 189 B. Análisis de la predisposición al ahorro del consumidor español .Pág. 190 C. Análisis de la relación consumidor-entidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Pág. 192 1. Elección y motivos de uso de entidades financieras 2.Contratos con las entidades financieras. D. Análisis global de los productos financieros . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Pág. 196 1. Información general sobre productos financieros 2. Productos financieros usados/contratados 3. Productos financieros no usados/no contratados E. Análisis de cada producto financiero . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Pág. 202 1. Tarjetas de crédito y de débito 2. Planes de jubilación y planes de pensiones 3. Depósitos a plazo fijo, estructurados e indexados 4. Préstamos hipotecarios 5. Otros productos financieros F. Implicaciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Pág. 208 CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN La Protección de los consumidores ante el ahorro y la inversión 5 6 CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN La Protección de los consumidores ante el ahorro y la inversión Nota de las autoras El estudio encargado por CEACCU que ahora se presenta se integra dentro del conjunto de análisis efectuados en diversos países occidentales cuya finalidad es poner de manifiesto que la mayor parte de los consumidores tienen dificultades para gestionar su situación financiera. En concreto, de la encuesta de población realizada por CEACCU, cuyas conclusiones se incluyen al final de este volumen, se desprende cómo gran parte de los consumidores no son capaces de evaluar los riesgos que están asumiendo en la contratación masiva de operaciones de crédito, acusando además un casi total desconocimiento de los productos de inversión y sus principales características. Es sobre todo en el ámbito de los servicios de inversión en el que los consumidores muestran su incapacidad para comprender y asimilar la mayor parte de la información que se encuentra a su alcance. Por ello, CEACCU quiere sumarse a las iniciativas de los gobiernos de nuestro entorno, de las autoridades de supervisión y regulación (Banco de España, Comisión Nacional del Mercado de Valores), e insistir en la necesidad de que los consumidores de estos servicios tomen conciencia de la importancia que tiene para efectuar un consumo responsable la mejora de su formación en este campo. La educación financiera es un complemento esencial de las normas de tutela para reforzar la posición del consumidor. El estudio que CEACCU presenta tiene, por tanto, la finalidad de convertir al consumidor de servicios financieros en un consumidor activo, capaz de tomar decisiones financieras fundadas. El consumidor podrá y deberá, no obstante, completar la información en él contenida por el asesoramiento experto de intermediarios y asesores financieros, así como con información obtenida de otras fuentes privadas. El análisis efectuado se estructura en dos bloques bien diferenciados: de un lado, el marco teórico de las operaciones de ahorro, inversión y crédito, a cargo de Mª de Lourdes Ferrando Villalba; de otro, la valoración del grado de información de los consumidores españoles sobre los productos de ahorro e inversión, a partir de los datos cuantitativos de la encuesta de CEACCU, parte que ha sido desarrollada por Inés Kuster Boluda y Natalia Vila López. El trabajo que presentamos alcanzará su objetivo si proporciona al consumidor la información básica para introducirse y participar en el complejo mercado financiero. Lourdes Ferrando Villalba Inés Kuster Boluda Natalia Vila López CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN La Protección de los consumidores ante el ahorro y la inversión 7 8 CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN La Protección de los consumidores ante el ahorro y la inversión 1. Introducción Lourdes Ferrando Villalba CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN La Protección de los consumidores ante el ahorro y la inversión 9 10 CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN La Protección de los consumidores ante el ahorro y la inversión 1. Introducción En la actualidad, la oferta de servicios bancarios al alcance del consumidor de productos de ahorro e inversión se ha incrementado considerablemente en relación con la situación existente hace pocas décadas, dado que junto a los productos o servicios tradicionales, así las cuentas corrientes, las libretas de ahorro o los depósitos a plazo fijo, nos encontramos con nuevas modalidades de productos de ahorro e inversión que se ofertan a los consumidores y respecto de los cuales no disponen frecuentemente de la información suficiente para poder tomar una decisión patrimonial responsable. Del mismo modo, la evolución del consumo en nuestro país ha hecho que en los últimos tiempos el recurso al crédito se convierta en habitual por parte de la mayoría de los consumidores, accediendo a él a través de los tradicionales préstamos o créditos, o mediante otras modalidades crediticias como el uso de tarjetas de crédito. El consumidor es el primer responsable de la gestión de su ahorro, por lo que en primer lugar debe requerir la máxima información sobre la empresa con la que va a contratar así como sobre los productos en los que va a colocar su ahorro. De hecho, dicha comprobación resultará sencilla cuando las relaciones se entablen con las entidades que tradicionalmente han ofertado este tipo de servicios, esto es, las entidades de crédito debidamente autorizadas para ofertar dicho tipo de servicios, situación que es fácilmente comprobable a través del Registro de entidades del Banco de España o, en su caso, cuando se trate de entidades de inversión, en la CNMV. Junto a éstas, actualmente los consumidores se ven literalmente en ocasiones abordados por las ofertas agresivas de contratación que les dirigen otras entidades, en muchos casos no autorizadas por nuestra legislación para ofertarlos. Por ello, respecto de las empresas de servicios de inversión, el consumidor deberá comprobar que se trata de entidades debidamente autorizadas y habilitadas para prestar servicios de inversión, formalizando su relación contractual en un documento, del cual le deberán entregar una copia firmada que deberá conservar, exigiendo, en su caso, la utilización de contratos tipo cuando sean obligatorios. Asimismo, deberá exigir que le remitan toda la documentación sobre la posesión de los valores y efectivo depositados, y cerciorarse de que la entidad va a mantenerle informado por escrito sobre el estado de sus inversiones, sin permitir que los extractos remitidos por la entidad sean genéricos, lo que no le permitiría conocer los costes y la rentabilidad de sus operaciones. Respecto de los productos de inversión, el consumidor debe informarse de todas sus características antes de contratar, sobre todo de sus riesgos, que suelen ser mayores cuando las expectativas de rentabilidad son también más elevadas. Ha de recordar siempre que ganancias pasadas no garantizan beneficios futuros. Debe leer la publicidad sobre los distintos productos con cautela, sin olvidar la letra pequeña de los anuncios y demás folletos publicitarios, y solicitar a las entidades colocadoras el folleto y el tríptico informativo. Nunca debe adoptar sus decisiones sobre inversión CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN La Protección de los consumidores ante el ahorro y la inversión 11 por rumores o confidencias, deberá buscar si es posible un asesoramiento experto o, al menos, preguntar al intermediario financiero y exigirle aclaraciones sobre aspectos tan relevantes para su patrimonio como las comisiones y demás gastos de la operación, su rentabilidad, y el grado de riesgo que se asume por la inversión. En todo caso, le resulta conveniente al consumidor la diversificación de inversiones, con el objetivo de disminuir el riesgo. En relación con las operaciones crediticias resulta incluso más evidente la importancia que adquiere el hecho de que el consumidor cuente con una información clara, completa y ajustada a su nivel de conocimientos y experiencia financiera, de las características, plazo y coste de la operación contratada. El estudio que se presenta tiene un objetivo esencial, como es el de poner de manifiesto la escasa información y, por ende, formación que en relación con los productos de ahorro, crédito e inversión más complejos poseen los consumidores españoles. Para paliar, en la medida de lo posible, esta situación, el estudio empírico de la encuesta efectuada sobre la población española, se acompaña de un análisis de las características esenciales de los principales productos o servicios financieros a los que recurren los consumidores españoles. Las páginas que a continuación se presentan no quieren, en ningún caso, sustituir el asesoramiento experto que el consumidor deba en cada caso obtener, ni tampoco deben suponer la única fuente de información al consumidor, sino que se ofrecen como un instrumento más al consumidor para conseguir el objetivo que CEACCU desea conseguir: una mayor formación del consumidor español, que le permita realizar contrataciones de servicios de forma consciente, libre y responsable, así como conocer cuáles son sus derechos y las posibilidades de reclamación ante su incumplimiento. 2. Operaciones de Ahorro e Inversión A. La cuenta corriente bancaria. La cuenta corriente bancaria es un contrato de gestión en virtud del cual el Banco se compromete a realizar por cuenta de sus clientes cuantas operaciones son inherentes al servicio de caja, realizando las correspondientes anotaciones contables. El rasgo delimitador del contrato es el servicio de caja, que obliga a la entidad de crédito a cumplir las órdenes o instrucciones del cliente. De hecho, el primer contrato que suele un consumidor celebrar con una entidad de crédito, cuando se dirige a ella con la finalidad de solicitar algún tipo de producto o servicio suele ser la apertura de una cuenta corriente (o bien, como veremos, de un depósito bancario a la vista, tradicionalmente documentado en libreta de ahorros). 12 CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN La Protección de los consumidores ante el ahorro y la inversión El contrato de cuenta corriente bancario aparece normalmente en la práctica unido a otros contratos que le permiten al consumidor la realización de la necesaria provisión de fondos en la cuenta para que la entidad de crédito pueda atender las instrucciones que consistan en disposiciones de fondos (por ej., transferencias) o pagos (tarjetas, pago de cheques u otros títulos librados contra la cuenta, pago de recibos domiciliados, entre otras operaciones integrantes del servicio de caja). Estos contratos que suelen vincularse a la cuenta corriente bancaria son la apertura de crédito y el depósito, pero no deben confundirse con la propia cuenta, que es un contrato autónomo con un régimen jurídico propio. Si nos encontramos con un depósito en cuenta corriente, la consecuencia práctica para el consumidor será la de ver limitada su disponibilidad y los servicios de caja de la entidad de crédito depositaria hasta el importe de la suma depositada. Ello otorga a la entidad de crédito el derecho de incumplir total o parcialmente las instrucciones del consumidor cuando la orden exceda de la disponibilidad de fondos existente a su favor, aunque las entidades puede efectuar los pagos ordenados, dando lugar a un descubierto en cuenta corriente que aparecerá como un crédito vencido y exigible inmediatamente por la entidad concedente. Por el contrario, si nos encontramos ante una apertura de crédito puede que tal saldo deudor no sea todavía exigible por la entidad de crédito, por no haber llegado el momento del vencimiento del plazo fijado en el contrato. En efecto, el contrato de apertura de crédito, permite al consumidor disponer, hasta el límite del crédito concedido, y conforme a los pactos establecidos por las partes, de aquellas cantidades que requiera para su actividad en el momento que lo precise, evitando así el pago de unos intereses por la totalidad de la cantidad que le hubiera sido entregada, así como, cuando se trate de la modalidad de apertura de crédito en cuenta corriente, la utilización por el consumidor de los servicios de caja, propios de la cuenta corriente bancaria. El contrato de cuenta corriente bancaria es un contrato autónomo de gestión de los intereses del consumidor, es un contrato atípico, siendo, por tanto, la fuente principal de su regulación el propio contrato, además de las normas generales, sectoriales, o de defensa del consumidor y adherente a condiciones generales de la contratación, que analizaremos, y que resulten de aplicación. Por último, el contrato de cuenta corriente bancaria es un contrato de adhesión, integrado por condiciones generales de la contratación, a las que el consumidor se adhiere al contratar, sin posibilidad además de negociar su contenido. a) La titularidad de la cuenta corriente bancaria. La persona legitimada para la disposición de la cuenta es el titular de la misma, siempre y cuando concurran en él los necesarios requisitos de capacidad. Si se trata de un incapaz o de un menor de edad, dispondrá de la cuenta su representante legal, y en el caso de que el titular sea una persona jurídica, las personas físicas que la representen. Junto al titular pueden aparecer, no obstante, otras personas igualmente CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN La Protección de los consumidores ante el ahorro y la inversión 13 legitimadas para disponer de la cuenta, denominados autorizados. Para que estas personas ostenten dicha legitimación, ha de preceder una declaración de voluntad del titular que les permita operar en la cuenta, en las condiciones y con los límites cuantitativos y temporales establecidos en el documento de autorización. El autorizado, si no es fijada limitación alguna en el documento de autorización, podrá actuar a todos los efectos como el titular, con la diferencia de no poder cancelar la cuenta y de que no será el responsable tributario por los rendimientos obtenidos, en su caso, por los fondos depositados en la misma. El autorizado no podrá, salvo que ello esté expresamente previsto en un pacto especial, originar descubiertos en cuenta corriente, esto es, realizar disposiciones que superen el saldo existente en ese momento en la cuenta. En el supuesto de que se hubiera originado un descubierto en cuenta corriente, el autorizado no responderá del mismo, dado que no se le aplica la presunción de propiedad o titularidad de los fondos propia del titular. La autorización puede otorgarse en escritura pública de apoderamiento con carácter general o especial, en cuyo caso la entidad de crédito, tras la realización del correspondiente bastanteo de poderes, identificará a la persona autorizada para actuar en relación con la cuenta del poderdante, pero normalmente, en relación con consumidores personas físicas, y cuando la autorización se refiere a una concreta cuenta, se firma únicamente el documento de autorización. Este documento está a disposición del consumidor en formato normalizado y en él deberá firmar igualmente el autorizado con el objeto de tener constancia de su identidad y firma, cuya correspondencia deberá comprobar la entidad cuando el autorizado pretenda hacer uso de la autorización concedida. El consumidor podrá, en todo caso, revocar las autorizaciones concedidas, si bien deberá notificar dicha revocación de forma fehaciente a la entidad de crédito, con la finalidad de que ésta impida a partir de ese momento realizar disposiciones al autorizado. En el supuesto de fallecimiento del titular de la cuenta, ello lleva consigo la extinción de la autorización, de modo que si le consta este hecho, el autorizado no debe realizar disposición alguna, e igualmente, si le consta a la entidad de crédito no debe permitir efectuar disposición alguna siguiendo las instrucciones del autorizado. En el supuesto de que el autorizado efectuara alguna disposición tras el fallecimiento, queda obligado a reintegrar los fondos de que dispuso a los herederos del fallecido. b) Las cuentas de titularidad plural. Las cuentas corrientes bancarias pueden tener varios titulares, que optarán por la forma dispositiva que más les convenga, mancomunada o conjunta, o indistinta o solidaria. 14 CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN La Protección de los consumidores ante el ahorro y la inversión Las cuentas mancomunadas exigen la necesaria concurrencia de todos, o algunos de sus titulares conjuntamente, para disponer de los fondos y realizar las operaciones derivadas del servicio de caja. Las cuentas solidarias, por el contrario, permiten disponer de la cuenta y realizar todas las operaciones inherentes al servicio de caja a uno de sus titulares, siempre y cuando no exista alguna limitación a la facultad dispositiva derivada del contrato. Normalmente, en los clausulados generales, las entidades de crédito determinan la forma de disposición que tiene la cuenta cuando son varios los titulares (o los autorizados, que cuando son varios pueden también organizarse del mismo modo). No obstante, en el supuesto de que nada se dijera al respecto, se contempla en los formularios contractuales un régimen supletorio, que para algunas entidades es la forma solidaria y para otros la mancomunada. A falta de esta especificación, la regla general en nuestro derecho es que la solidaridad no se presume, aunque la jurisprudencia ha permitido en algunos supuestos deducir su carácter indistinto de los hechos coetáneos y posteriores de los contratantes. La entidad de crédito que permita la disposición vulnerando la forma dispositiva escogida por los consumidores, incurrirá en responsabilidad, si bien conserva una acción de repetición frente al titular que cobró indebidamente. La titularidad plural de la cuenta puede constituir el origen de variados conflictos. Podemos pensar en el supuesto de fallecimiento de un titular, cuando se quiera modificar la forma dispositiva, o cuando la entidad proceda a la compensación del saldo por deudas de uno de los titulares, o en las mismas circunstancias, al embargo del mismo. En el supuesto de fallecimiento de uno de los titulares concurren los intereses de los herederos del causante con los propios de los titulares supervivientes y los de la entidad de crédito, encontrándose esta última sometida por la legislación tributaria a especiales obligaciones de información y control que pueden conllevar incluso su responsabilidad subsidiaria por la deuda tributaria. Es común, no obstante, incluir en los condicionados generales de las cuentas una cláusula que haga recaer la responsabilidad por la notificación del fallecimiento a la entidad de crédito sobre los supervivientes o los herederos del fallecido, respondiendo éstos por tanto de la omisión o demora y advirtiéndoles la entidad de crédito sobre la necesidad de cumplir con las obligaciones tributarias. La entidad de crédito asume desde el momento en que conoce el hecho del fallecimiento una obligación de información sobre las posiciones del causante en la entidad (cuentas y demás contratos de que sea titular) frente a aquellos que acrediten su condición de herederos o representantes de los mismos, nombrados en el testamento como personas encargadas de la administración o gestión del patrimonio del causante (albaceas, contadorpartidor), y otras personas que acrediten interés particular legítimo en su CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN La Protección de los consumidores ante el ahorro y la inversión 15 conocimiento. El cumplimiento de esta obligación es imprescindible para poder efectuar las operaciones correspondientes al inventario de bienes del causante, aceptación y partición de la herencia, así como para el cumplimiento de las obligaciones tributarias. La actuación de las entidades de crédito en estas ocasiones pasa por el bloqueo de la cuenta para evitar en muchas ocasiones disposiciones fraudulentas que perjudiquen el derecho de los herederos. No obstante, a falta de prueba sobre la titularidad total de los fondos por el fallecido, al existir varios titulares, deberá aplicarse la presunción de propiedad de los mismos por cuotas entre ellos, de forma que se retendrá, en su caso, la parte proporcional del saldo de la cuenta que correspondiera al titular fallecido en el momento del fallecimiento, sin perjuicio de que los herederos u otros interesados puedan aportar a la entidad, o, en su caso, en el eventual pleito que pueda plantearse, prueba de la titularidad exclusiva o en superior proporción, por parte de su causante. Puede igualmente el consumidor solicitar que la entidad pague las obligaciones tributarias que procedan en su caso con los fondos que mantiene de titularidad del fallecido, cumpliendo con el procedimiento establecido para ello. El segundo de los supuestos controvertidos es el del procedimiento para efectuar la modificación de la forma dispositiva, que además es un pacto entre los titulares, respecto del cual la entidad no debe manifestar nada más que, en su caso, el necesario preaviso que se contemple para esta notificación con el fin de que los sistemas internos de la entidad permitan registrar la modificación. El problema se plantea cuando no son todos los titulares, de común acuerdo, los que plantean la modificación, y desean, por ejemplo, que la cuenta deje de ser solidaria y se convierta en cuenta mancomunada. En este caso, la entidad de crédito, a falta de disposición expresa en el contrato, creemos, deberá modificar la forma dispositiva por entenderse aquí que esta petición supone la quiebra de la relación de confianza que llevó a las partes a contratar la cuenta con forma de disposición solidaria. Las entidades de crédito incluyen, por otra parte, como veremos en la segunda parte del presente estudio, la denominada cláusula de cuenta única en sus formularios contractuales, permitiéndose de este modo la compensación de los saldos acreedores y deudores del consumidor, de forma automática y sin previa notificación a éste. Cuando existe una total reciprocidad entre los titulares de las posiciones activas y pasivas (deudas y créditos) no existe aquí problema alguno, al tratarse de la aplicación de la compensación tal y como está regulada en nuestro Código Civil, pero sí cuando la deuda de uno de los titulares se compensa con el saldo de la cuenta que es, además, de otros titulares con carácter solidario. En este supuesto, aun cuando jurídicamente podría defenderse la posibilidad de proceder a la compensación, reclamando después los demás titulares de la cuenta contra el deudor, el Servicio de Reclamaciones del Banco de España ha tenido ocasión de manifestarse al 16 CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN La Protección de los consumidores ante el ahorro y la inversión respecto, señalando que no se permite dicha compensación cuando no existe una completa identidad entre los titulares de la posición deudora y los titulares de los fondos compensados. Esta posición del SRBE es coherente, por otra parte, con su posición de exigir para otro acto extintivo, como es la cancelación de la cuenta, la firma de todos los cotitulares solidarios. Por último, puede ocurrir que el saldo de la cuenta pueda verse embargado por la ejecución de deudas contra uno de los titulares. La cuestión aquí es si podrá solicitarse el embargo total del saldo de una cuenta de titularidad plural por deudas de uno solo de los cotitulares. La legislación tributaria en este caso establece que sólo podrá efectuarse el embargo de la parte que corresponda al deudor, de modo que a falta de prueba sobre la proporción en que cada cotitular es propietario, se aplicará la presunción de propiedad por partes iguales y únicamente hará efectivo el embargo la entidad de crédito sobre la parte del saldo que se presume propiedad del deudor. Lo que la entidad de crédito no podrá realizar nunca es generar un descubierto en cuenta corriente por el hecho de proceder a un embargo de la cuenta. En este caso, se notificará a la autoridad que ordene el mismo la inexistencia de saldo o su importe, pero no podrá practicarse el embargo por el total. c) Las obligaciones del banco y del consumidor. Dada la atipicidad (ausencia de un régimen legal, aun dispositivo) que caracteriza la cuenta corriente bancaria, las obligaciones de las partes quedan fijadas por las estipulaciones contractuales, y a ellas habrá que atender para determinar cuándo nos encontremos ante un supuesto de incumplimiento contractual. No obstante, podemos efectuar una exposición general de cuáles son estas obligaciones. El contrato de cuenta corriente bancaria impone, por su propia naturaleza, obligaciones específicas al gestor, en este caso, la entidad de crédito, en el sentido de desempeñar a favor del consumidor cuentacorrentista un servicio de caja. El consumidor, por su parte, deberá proveer de fondos a la entidad comisionista. En el contrato de cuenta corriente bancaria tal provisión puede proceder de un depósito, préstamo o apertura de crédito previos, entre otros mecanismos posibles. De dicha provisión podrá el cuentacorrentista disponer dentro del ámbito del servicio de caja, de modo que la entidad de crédito no podrá liberarse de su obligación cuando lo estime oportuno, sino que tiene la obligación de conservar los fondos a disposición del consumidor durante todo el tiempo de duración del contrato, cumpliendo las instrucciones (“órdenes”) que éste le dirija. La entidad de crédito cobra, a su vez, como contrapartida por sus servicios, una comisión específica por cada una de las prestaciones que realiza. La cuenta corriente bancaria presupone una relación duradera entre el consumidor y el banco, que se inicia con la apertura de la propia cuenta. Para proceder a la apertura de la cuenta el consumidor precisa poseer capacidad jurídica general, razón por la cual sólo las personas jurídicamente capaces CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN La Protección de los consumidores ante el ahorro y la inversión 17 podrán abrir una cuenta corriente bancaria. En todo caso, la entidad de crédito podrá reservarse el derecho de abrir o no una cuenta a personas físicas o jurídicas cuando lo estime conveniente, aun cuando posean capacidad suficiente para hacerlo. El procedimiento para la apertura de la cuenta será el recogido, en cada caso, en las normas internas correspondientes de cada entidad, que podrán incorporar la obligación por parte del consumidor de autorizar determinadas averiguaciones o comprobaciones (solicitud de referencias bancarias). Con carácter general, en la apertura de la cuenta deberá la entidad cumplir con las normas sectoriales, en concreto con el contenido de la Circular del Banco de España 8/90, al efecto de proporcionar al consumidor la información necesaria y copia del documento contractual, ya que se establece que las entidades tienen la obligación de entregar el documento contractual en la apertura de cuentas corrientes a la vista y libretas de ahorro y en los depósitos a plazo cuando éstos sean inferiores a 60.000 euros. Estas obligaciones informativas de las entidades frente a los consumidores serán detalladamente analizadas en otro apartado del presente trabajo. No debe olvidarse a estos efectos, el necesario cumplimiento que en determinadas Comunidades Autónomas españolas debe realizarse de los requisitos lingüísticos. 1. Obligaciones de la entidad de crédito. La entidad de crédito, dentro del servicio de caja que caracteriza a las cuentas bancarias, queda obligada a realizar múltiples operaciones en cumplimiento de las instrucciones del consumidor. Realizamos una enumeración que no pretende ser exhaustiva, clasificando estas operaciones en dos grandes grupos: a) Atender las órdenes de pago del consumidor. Naturalmente, para que la entidad de crédito quede obligada a atender la orden de pago de su cliente, es presupuesto necesario la existencia de fondos en la cuenta. En el caso de que, existiendo dichos fondos en la cuenta, la entidad no cumpla la orden de pago, queda sujeta a la responsabilidad por los daños y perjuicios que su incumplimiento le ocasione. El importe de la indemnización comprenderá, al menos, los intereses que el cuentacorrentista deba satisfacer como consecuencia del retraso en el pago, además de todos aquellos que pueda probar derivados de dicha actuación del banco. En los supuestos de inexistencia de fondos en la cuenta, las entidades de crédito permiten la existencia de descubiertos en la cuenta, cumpliendo las órdenes de pago del consumidor. Esta posibilidad, discrecional para las entidades de crédito, en el sentido que analizarán 18 CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN La Protección de los consumidores ante el ahorro y la inversión en cada caso la oportunidad de dicha actuación, permite al consumidor atender al pago, pero deberá devolver la cantidad en cierto modo adelantada por la entidad de crédito pagando, en su caso, los intereses y la comisión pactados contractualmente. No obstante, la actuación discrecional del banco no puede comportar para él una situación de incertidumbre sobre la realización de pagos sin fondos o no sobre su cuenta cuando nos encontremos ante una relación duradera ante el consumidor y el banco. Quiere ello decir que si la entidad viene autorizando siempre estos descubiertos, que después son regularizados por el consumidor, quedará vinculada por esta actuación previa si se dan idénticas circunstancias, por lo que no podrá actuar de forma contraria a como lo venía haciendo hasta el momento sin poner esta situación de forma inmediata en conocimiento del cliente, para que éste evite en la medida de lo posible los efectos de esta actuación, dado que confiaba en que la entidad vendría atendiendo igualmente dichos pagos y lo contrario supondría faltar al principio de buena fe que debe presidir el cumplimiento de los contratos (arts. 57 C. de co y 1258 C. civil). Cada entidad establece los canales a través de los cuales es posible recibir las órdenes o instrucciones del cliente. Hoy en día, como veremos en el apartado correspondiente cada vez más nos servimos de medios de comunicación electrónicos para la realización de las gestiones bancarias, que nos permiten una mayor flexibilidad de horarios y nos evitan incómodos desplazamientos. De hecho, la reciente Ley de impulso a la sociedad de la información, obliga a las entidades de crédito a facilitar el acceso a los consumidores a los servicios bancarios por estos medios de comunicación, debiendo establecer sistemas adecuados para ello. En estos casos, al igual que cuando se nos solicita en la oficina la confirmación escrita de la instrucción emitida, se establecen los mecanismos oportunos para dotar de seguridad a las instrucciones emitidas y acreditar su confirmación por el legitimado para efectuarlas. En cumplimiento de su obligación de atender las órdenes de pago del consumidor, la entidad de crédito tampoco podrá efectuar pago alguno a tercero con cargo a la cuenta sin haber recibido con anterioridad instrucciones en este sentido, aun cuando le conste que dicho tercero es acreedor del titular de la cuenta. No podrá, naturalmente realizar dicha disposición contraviniendo una prohibición expresa del titular. La entidad de crédito, en el marco del servicio de caja, deberá gestionar diligentemente el cobro de los efectos o documentos (letras de cambio, pagarés, cheques, remesas de recibos, etc.) presentados por el titular de la cuenta. La condición de comisionista de la entidad de crédito le sujeta a un especial deber de diligencia, respondiendo por los CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN La Protección de los consumidores ante el ahorro y la inversión 19 perjuicios ocasionados por su omisión o demora. En todo caso, el deber de buena fe en la ejecución de los contratos impone igualmente al consumidor la obligación de colaborar con la entidad de crédito en la gestión de estos documentos, de modo que se facilite su cobro. Por lo tanto, la entidad de crédito incurrirá en responsabilidad cuando incumpla las instrucciones del consumidor, a no ser que exista una modificación de circunstancias (por ejemplo, ante el cumplimiento de una instrucción relativa a una orden de valores) que imponga a la entidad velar por sus intereses y, o bien, solicitar confirmación de la instrucción o proceder a su incumplimiento para evitarle ulteriores perjuicios (resultaría aquí de aplicación el art. 255 C. de co.). b) Obligaciones de información al consumidor. Se afirma con carácter general la existencia de un deber general de informar a cargo de la entidad de crédito cuentacorrentista en el contrato de cuenta corriente bancaria. Integrante del contenido del contrato es una obligación de la entidad de crédito de informar periódicamente sobre la marcha de la cuenta, obligación que no puede limitarse al mero envío de unos extractos de cuentas con una periodicidad determinada y recogida normalmente en los documentos contractuales. Por el contrario, el deber que pesa sobre la entidad se extiende a la obligatoria comunicación de los saldos y envío de extractos cuantas veces y en los momentos en que el consumidor lo solicite. La obligación de información se extiende durante un plazo razonable de tiempo, que bien podrá ser el de conservación de los libros del comerciante. Normalmente, al extracto periódico de la cuenta se añaden hojas informativas sobre el “movimiento” de la cuenta hasta el día de la fecha de la hoja, de tal modo que se notifique al consumidor la incidencia que sobre el saldo tiene toda operación a los pocos días de haberla realizado. El consumidor deberá manifestar su conformidad o disconformidad con las partidas de los extractos que le sean aportados en el plazo que se haya pactado. De no hacerlo así, se presumirá su aceptación del saldo y la liquidación de la cuenta. El consumidor debe en esta actuación mostrarse igualmente diligente y, en caso de detectar que no recibe en la periodicidad pactada o solicitada por él, los extractos de su cuenta, deberá reclamarlos en la entidad correspondiente, haciendo uso de su derecho a ser informado. Esta rendición de cuentas que la entidad efectúa a través de la información al consumidor sobre los movimientos y saldos de su cuenta, permite a éste comprobar la corrección de dichas operaciones y confirmar, en todo caso, el cumplimiento por parte de la entidad de sus instrucciones. La información proporcionada al consumidor deberá, por tanto, para cumplir esta finalidad, ser clara, comprensible y suficiente. Como señala el SRBE (Memoria del SRBE de 1998) “la normativa de 20 CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN La Protección de los consumidores ante el ahorro y la inversión disciplina obliga a la remisión periódica de extractos, en los que deben recogerse necesariamente determinados extremos que la propia normativa relaciona, a fin de que los clientes puedan comprobar la exactitud o realidad de sus operaciones. Sin embargo, no establece la obligación de practicar una información o comunicación general relativa a operaciones de un período amplio –aparte de los extractos antes referidos- como consecuencia de peticiones concretas de los clientes. No obstante, se estima que facilitar dicha información, accediendo en cada caso a la petición del cliente, constituye una buena práctica bancaria, en atención a los principios de claridad y transparencia, así como de mutua confianza y buena fe que han de presidir las relaciones banco-cliente. Además, en tales casos, la entidad está legitimada para adeudar la correspondiente comisión, siempre que esté recogida en sus tarifas y registrada en el Banco de España y que, evidentemente, responda a un servicio prestado al cliente a solicitud suya”. Conforme dispone igualmente la normativa sectorial “será gratuita la entrega de extractos con periodicidad mensual o por plazo superior, por lo que en los demás casos podrán cobrarse las comisiones tarifadas, esto es, si se trata de entrega de extractos, a expresa petición del cliente, por plazo inferior al mensual o de extractos distintos a los periódicos. Bien entendido debe quedar que la pretensión de algunas entidades de percibir una comisión por la entrega de extractos de movimientos en las ventanillas de las oficinas, extractos que normalmente se limitan a un reducido número de días, no parece que sea un correcto uso bancario, puesto que es obligación de las entidades depositarias informar al día de la situación de las cuentas y justificar su saldo, no teniendo el titular que soportar los retrasos en los procesos contables o de expediciones de información, máxime cuando para conseguir ésta tiene que desplazarse personalmente a las oficinas de la entidad”. No se repercutirán al consumidor los posibles gastos de gestión en la comunicación de informaciones sobre sus cuentas a autoridades tributarias, policiales, administrativas o judiciales, o a cualquier otro legitimado de interés público. c) Realización de otras gestiones integradas en el servicio de caja. La entidad de crédito asume, por último, dentro del servicio de caja, la obligación de efectuar diversas gestiones a favor del consumidor, muchas de las cuales suponen una disposición de fondos de su cuenta. Así, por ejemplo, le proporcionará diversos medios de pago autorizados contra la cuenta, como las tarjetas de crédito o los cheques de cuenta corriente, que permitirán al consumidor disponer de los fondos sin necesidad de retirar efectivo de su cuenta. Otras operaciones, como el cambio de moneda o la intermediación en otros sectores, como el asegurador, se integrarán igualmente dentro de la oferta de servicios a CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN La Protección de los consumidores ante el ahorro y la inversión 21 prestar a los consumidores, dentro de la tendencia a la universalización de los servicios bancarios. Interesa aquí, en concreto, realizar alguna breve referencia a diversos servicios como la realización de las transferencias bancarias que además, en nuestro país generan en la actualidad numerosos movimientos de fondos, dada la cada vez mayor presencia de población procedente de otros países que mantienen familiares directos en sus países de origen a los que envían periódicamente parte de sus ingresos en España. La transferencia bancaria es, por tanto, una operación que forma parte del servicio de caja que oferta la entidad a los consumidores. A través de la transferencia el consumidor ordena a su banco que, con cargo a su disponibilidad de fondos, abone una cantidad de dinero en la cuenta de otra persona, quien, a su vez, es cliente del mismo banco o de otra entidad, solicitándole además que verifique las correspondientes operaciones contables de cargo y abono en sus respectivas cuentas. Desde un punto de vista económico, la transferencia es un servicio más del banco que hace posible pagar deudas pecuniarias sin necesidad de manipular ni de movilizar el dinero (se trataría de un medio de pago o de movimiento de fondos). La transferencia pone en marcha una pluralidad de relaciones jurídicas: de una parte, la del cliente ordenante con su banco o entidad, que realiza la transferencia; de otra, la relación entre las entidades bancarias, así como la relación entre el cliente beneficiario y su propia entidad, de la que recibe el abono en cuenta; por último, la relación subyacente entre ordenante y beneficiario, que es la que justifica la transferencia. La entidad a quien se ordena llevar a cabo la transferencia está obligada a aceptar y a verificar la orden que recibe de su cliente, siempre que éste posea en él fondos o disponibilidad crediticia, con independencia de que tenga conocimiento de que ordenante y beneficiario han pactado o no este medio de pago. Una vez se ha efectuado la transferencia, se producirá en la cuenta del ordenante una reducción de la disponibilidad (adeudo en cuenta). Distinto de la transferencia es el traspaso entre cuentas del cliente dentro de la misma entidad, que debe efectuarse en tiempo real (no debe producirse ninguna diferencia de valoración) y no debe generar en ningún caso coste alguno para el cliente. 2. 22 Las obligaciones del consumidor titular de la cuenta. El consumidor asume diversas obligaciones frente a la entidad. La primera de ellas es realizar la provisión de fondos necesaria para que la entidad quede obligada a ejecutar sus instrucciones. El consumidor deberá igualmente realizar las oportunas notificaciones a la entidad de CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN La Protección de los consumidores ante el ahorro y la inversión crédito, pagar comisiones por los servicios prestados, así como restituir los abonos realizados por error por la entidad de crédito. a) La provisión de fondos. El art. 250 C. de co. impone al comisionista la obligación de proveer de fondos al comitente, como presupuesto para que la entidad quede obligada a ejecutar las instrucciones de su cliente, y, como consecuencia de ello, en los formularios contractuales suele aparecer una cláusula por la que la entidad no quede obligada a admitir disposiciones que supongan descubiertos en la cuenta. En el caso de que, por la confianza que le mereciese el consumidor, y para gestionar adecuadamente sus intereses evitándole mayores perjuicios, la entidad autorizase el descubierto, podrá exigir su pago inmediatamente al cuentacorrentista, devengándose un interés por el período en que el descubierto subsista. La mayoría de formularios contienen una cláusula estableciendo que en estos casos el descubierto deberá ser reintegrado por el titular de forma inmediata y sin necesidad de requerimiento alguno. En todo caso, aun cuando dicha cláusula no se hubiera incorporado al condicionado general del contrato, la posibilidad de exigir inmediatamente el pago del descubierto se derivaría del tenor del art. 1158 del C. civil, que permite al que pagase por cuenta de otro reclamar del deudor lo que hubiera pagado, siempre que no lo hubiera hecho contra su expresa voluntad. La autorización del descubierto por parte de la entidad comportará para el consumidor el deber de satisfacer los correspondientes intereses por descubierto fijados en el contrato y debidamente contenidos en el folleto de tarifas de comisiones, condiciones y gastos repercutibles a clientes de la entidad. No obstante, al tratarse de un consumidor, la fijación de la TAE del descubierto en cuenta corriente no es libre, sino que debe ajustarse al límite máximo imperativo establecido por la Ley de crédito al consumo y por la Circular 8/1990, del Banco de España, en el sentido de que la TAE del descubierto (que deberá integrar, por lo demás, todos los costes adicionales de la operación, además del tipo de interés) no podrá exceder de 2,5 veces el interés legal del dinero. Además de la limitación anterior, contenida en el art. 19, 4 de la Ley de Crédito al Consumo, el TRLGDCU contempla expresamente como cláusula abusiva en su art. 89, 7 “la imposición de condiciones de crédito que para los descubiertos en cuenta corriente superen los límites que se contienen en el artículo 19, 4 de la Ley 7/1995, de 23 de marzo, de Crédito al Consumo”. b) Deber de comunicar determinados hechos a la entidad. El consumidor queda sometido a una obligación de diligencia, en el sentido de que deberá comunicar a la entidad de crédito cualquier variación de circunstancias que afecte o pueda afectar a la cuenta corriente. Así, desde la variación de los datos inicialmente CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN La Protección de los consumidores ante el ahorro y la inversión 23 proporcionados a la entidad (téngase en cuenta, que es importante para la entidad tener localizado al consumidor, para poderle enviar las informaciones en forma de extracto, así como realizar otras comunicaciones o advertencias cuando fuera necesario). Si el consumidor incumple esta obligación, no podrá después alegar la falta de recepción de los extractos. Del mismo modo, el consumidor debe reclamar los extractos y apuntes no recibidos puntualmente. Así, en algunas sentencias de Audiencias Provinciales se ha estimado que el cliente no puede extemporáneamente alegar la no recepción de dichos apuntes para impugnarlos (por ejemplo, cuando desde hace dos años no recibe extractos por haber cambiado de domicilio, o por haber autorizado que la documentación relativa a los mismos se remitiera a otra persona, por ejemplo, un autorizado en la cuenta). c) El pago de las comisiones, intereses y gastos pactados. El consumidor queda igualmente obligado al pago de comisiones por los servicios prestados por la entidad. Los consumidores, en la actualidad, se ven beneficiados en parte por la competitividad generada entre las entidades en este sector, hasta el punto de que la mayor parte de gestiones ordinarias comprendidas en el servicio de caja no generan para ellos el pago de comisiones en gran número de entidades de crédito. No obstante, determinadas operaciones, como transferencias de fondos al exterior, operaciones crediticias o el uso de tarjetas de crédito todavía comportan para el cliente el pago de una contraprestación por la prestación de estos servicios. Las entidades de crédito no podrán en ningún caso cobrar comisiones por servicios no solicitados por el cliente o no prestados efectivamente por la entidad. El importe de las comisiones, salvo algunos supuestos de limitación legal en determinadas operaciones (por ejemplo, descubiertos en cuenta corriente de consumidores o subrogación de préstamos hipotecarios), es libre, debiendo las entidades, no obstante, cumplir con las obligaciones formales de depósito y autorización de las mismas en el Banco de España (allí, por ejemplo, podremos consultar estos documentos cuando no tengamos el ejemplar junto con la documentación contractual, consulta que podremos realizar igualmente a través de Internet, en la página web del Banco de España, www.bde.es). No obstante, la aplicación de los importes relativos a comisiones cuando exista un máximo y un mínimo deberá realizarse atendiendo a las circunstancias del caso, no pudiendo cobrar un importe que objetivamente sea considerado excesivo. Como en numerosas ocasiones ha señalado el SRBE, “tres son los requisitos establecidos para que el cobro de comisiones por parte de las entidades sea procedente: uno, de índole formal, consistente en que la comisión esté debidamente recogida en el folleto de tarifas de la entidad registradas en el Banco de España y, en su caso, en el 24 CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN La Protección de los consumidores ante el ahorro y la inversión documento contractual; los otros, de índole material, son que las comisiones respondan a servicios efectivamente prestados por las entidades y que tales servicios hayan sido solicitados o aceptados por el cliente”, siguiendo, en consecuencia, los dictados de la normativa sectorial que impone estos requisitos para que el cobro de comisiones sea legítimo. d) La restitución de los abonos realizados en su cuenta por error. El principio de buena fe que preside la ejecución de los contratos somete igualmente al consumidor, como hemos señalado, a una obligación de diligencia, por lo que cuando aprecie que en su cuenta se ha realizado un apunte indebido abonándosele una cantidad que no le corresponde, deberá inmediatamente restituirla a la entidad que ha cometido el error. Se trataría, según la jurisprudencia de un supuesto de cobro de lo indebido y, en último término de un caso de enriquecimiento injusto por parte del cuentacorrentista. Lo que no parece posible es que, en los casos en los que el consumidor hubiera dispuesto (incluso por desconocimiento o por error pensando que era un abono en cuenta legítimo) de esta cantidad indebidamente abonada, se origine un descubierto posteriormente en la cuenta como consecuencia del adeudo de la entidad de crédito, y se cobren intereses como en un descubierto ordinario (SAP Madrid (Sección 20ª) de 23 de enero de 1993 (AC 1993, 33). Nuestros tribunales hacen depender la consideración de la existencia de mala fe en el consumidor titular de la cuenta, no del hecho de la disposición indebida, sino de la falta de restitución de dicha cantidad ante el requerimiento de la entidad de crédito (SAP Madrid (Sec. 11ª) de 29 de mayo de 1990, RGD 19990, 7826; SAP Ciudad Real de 24 de octubre de 1996, AC 1996, 2043). Las entidades de crédito deberán, ante la comisión de un error por abono indebido en una cuenta, contactar con el titular de ésta, en el supuesto de existencia de saldo suficiente, notificarle inmediatamente el adeudo y, en caso contrario, negociar con el titular la forma de retroceder el apunte sin causar ningún perjuicio al consumidor. Esta es, además, la solución que con carácter general, el SRBE aconseja a las entidades de crédito, que no deberán proceder al adeudo sin más en la cuenta en la cual se abonó indebidamente. B. Los depósitos bancarios de dinero. Los depósitos bancarios de dinero pueden definirse como aquellas operaciones en las cuales las entidades de crédito son receptoras de fondos de sus clientes (captación de fondos del público), cuya propiedad adquieren, comprometiéndose a restituirlas en la misma moneda y en la forma pactada, pagando al depositante un interés fijado por la ley o con él convenido. De hecho, el consumidor de este tipo de productos ve transformado su derecho de propiedad sobre el dinero CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN La Protección de los consumidores ante el ahorro y la inversión 25 depositado en un derecho de crédito frente al banco por la restitución de una suma equivalente. El hecho de que la entidad adquiera la propiedad de estos fondos es lo que permite a la entidad utilizarlos en la concesión de créditos u otras operaciones, si bien las normas sectoriales obligan a las entidades de crédito a conservar ciertos porcentajes de liquidez para garantizar el cobro de su crédito a los clientes y dotar de seguridad al mercado bancario. a) Tipos de depósitos bancarios de dinero. Depósitos a la vista y a plazo. Los depósitos bancarios de dinero se clasifican tradicionalmente como depósitos a la vista y depósitos a plazo. En los primeros, la finalidad perseguida por el consumidor será normalmente la obtención de los servicios de caja por parte de la entidad depositaria; en los segundos, la finalidad principal es la inversión, dado que se caracterizan por gozar de una remuneración más elevada que los depósitos a la vista. No obstante, en la actualidad, la operativa bancaria nos ofrece productos que se encuentran a medio camino entre unos y otros, ofertándose depósitos a la vista con elevada remuneración pero que no permiten el acceso a determinados servicios tradicionalmente integrados en el servicio de caja, como la domiciliación de recibos o el libramiento de cheques contra la cuenta. Del mismo modo, se comercializan depósitos a plazo, en los que se, si bien se fija un período de vencimiento determinado, no se penaliza al cliente por la disposición con anterioridad al vencimiento, siempre y cuando haya cumplido con un período mínimo de duración del contrato. Nos referimos exclusivamente aquí, como puede observarse, al depósito de dinero, si bien el depósito bancario puede recaer sobre otros bienes, como los valores negociables, hablándose entonces de depósito administrado de valores, que comportará para la entidad, además de la custodia de dichos valores, su administración. Son depósitos bancarios a la vista aquellos depósitos de dinero efectuados por un cliente en una entidad de crédito, y que pueden revestir diversas modalidades (cuenta ahorro vivienda, libreta de ahorro, Plan de Ahorro, Renta Monetaria, entre otros), siendo su principal característica el hecho de poder el consumidor solicitar la restitución de los fondos depositados en el momento que desee, sin tener que esperar al vencimiento de plazo alguno. Los titulares de los depósitos a la vista dispondrán, por lo general, de un título de legitimación como es la libreta de ahorros, en la cual se procederán a reflejar los apuntes contables relativos a las operaciones ordenadas por el consumidor. No obstante, la posición reflejada en la libreta puede coincidir o no con el saldo efectivo de la cuenta, dependiendo de que ésta haya sido o no recientemente objeto de actualización. Los titulares de la cuenta deberán custodiar diligentemente la libreta entregada por la entidad, debiendo comunicar inmediatamente la 26 CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN La Protección de los consumidores ante el ahorro y la inversión sustracción o extravío de la misma, en este último caso sirviéndose del procedimiento establecido, en su caso, en el formulario contractual. La titularidad de una cuenta de ahorro permite a su titular beneficiarse del servicio de caja ofertado por las entidades de crédito, normalmente con las características, obligaciones y efectos propios de las cuentas corrientes bancarias. A diferencia de los depósitos a la vista, en los depósitos a plazo, su titular ha de esperar al vencimiento para poder solicitar a la entidad de crédito la restitución total o parcial del dinero depositado. Tradicionalmente se les ha venido denominando imposiciones a plazo fijo. En ellos, la entidad limita sus obligaciones a respetar el plazo, abonando al vencimiento los intereses pactados en el contrato. El consumidor deberá, por su parte, mantener igualmente el depósito durante el plazo contractualmente pactado, así como custodiar diligentemente la libreta entregada por la entidad como título de legitimación y liquidación del depósito contratado. Una vez llegado el vencimiento, si el consumidor o la entidad no manifestaron una voluntad contraria a la renovación dentro del plazo estipulado, el depósito se renovará automáticamente, aplicándose a partir de este momento el tipo de interés aplicable a este tipo de operaciones de acuerdo con las oscilaciones sufridas por el mercado y la política comercial de la entidad. Deberá tenerse en cuenta en este tipo de depósitos que el art. 85, 2 del TRLGDCU, considera cláusulas abusivas “las cláusulas que prevean la prórroga automática de un contrato de duración determinada si el consumidor y usuario no se manifiesta en contra, fijando una fecha límite que no permita de manera efectiva al consumidor y usuario manifestar su voluntad de no prorrogarlo”. Por lo tanto, el plazo fijado por la entidad para dicha manifestación deberá ser lo suficientemente extenso y adecuadamente comunicado al cliente para permitirle manifestar, en su caso, su voluntad contraria a la prórroga. Naturalmente, ya tendremos ocasión de manifestar nuestra opinión sobre la debida actuación de las entidades de crédito, que deberán advertir este hecho, no sólo, estimamos, en el formulario contractual, sino también en un momento próximo al inicio de dicho plazo para el consumidor, aun cuando fuera acompañando a un extracto ordinario que contenga información sobre dicho plazo. En dicha comunicación la entidad deberá incorporar las nuevas condiciones que tendrá el depósito, en el caso de que el consumidor no se oponga a la renovación o prórroga, ya que será esta información la determinante para el consumidor a la hora de tomar la decisión. Si bien el establecimiento del plazo en los depósitos de este tipo se establece en beneficio de las dos partes, entidad de crédito y consumidor, y, por lo tanto, CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN La Protección de los consumidores ante el ahorro y la inversión 27 tanto uno como otro deberían esperar al vencimiento del plazo para proceder a la cancelación, se reconoce al consumidor la posibilidad de solicitar una cancelación anticipada. No obstante, dado que la entidad de crédito quiere obtener una compensación por el período de tiempo que el titular no ha mantenido el depósito, se establece usualmente a cargo de este último una penalización por cancelación anticipada, de forma que el consumidor deberá soportar un menor rendimiento del depósito, penalización que dependerá del tipo de depósito a plazo ante el cual nos encontremos. Dicha penalización tiene un límite máximo natural, como es el importe que el cliente debería recibir en concepto de intereses, dado que se trata de un depósito a plazo en el cual el capital no debe sufrir merma alguna (a diferencia de otros productos de inversión que, aun recibiendo la denominación de depósitos no comparten con estos la misma naturaleza y que son objeto de tratamiento en otro apartado, como los depósitos estructurados o indexados). b) Algunas cuestiones comunes a las cuentas y depósitos. 1.Tipo de interés, comisiones y gastos repercutibles: establecimiento y modificación unilateral por la entidad. Las entidades de crédito son libres para establecer el tipo de interés de las operaciones que ofertan, las comisiones y los gastos repercutibles a los consumidores. No obstante, existen algunos límites legales al cobro de intereses y comisiones (por ejemplo, la TAE del descubierto en cuenta corriente de consumidores o la comisión por subrogación de préstamos hipotecarios). Por otro lado, cuando se habla de comisiones deben conjugarse los principios de libertad en su establecimiento y de proporcionalidad con respecto al servicio que remuneran. Los contratos bancarios son contratos onerosos, lo que tiene su plasmación en las distintas formas de remuneración: tipo de interés, comisión, gasto repercutible y, en ocasiones, una combinación de ellas. Por interés debe entenderse aquella cantidad de dinero que se debe pagar por la utilización o disponibilidad de un capital ajeno, cuya cuantía depende de la duración del uso o disposición de ese capital y no de las ganancias o beneficios que de él puedan obtener el deudor o un tercero. La comisión se devenga por la prestación de un servicio, independientemente de la duración del contrato, debiendo además obedecer a un servicio efectivo solicitado por el cliente dentro del marco general de gestión de sus intereses, no permitiéndose el cobro 28 CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN La Protección de los consumidores ante el ahorro y la inversión de comisiones por servicios irreales, ficticios, innecesarios, o de ningún modo instados por el cliente de la entidad. Por último, gastos repercutibles son aquellos costes adicionales que asume la entidad de crédito en la gestión de los intereses de sus clientes y que, por su falta de habitualidad o previsibilidad, no se encuentran incluidos en las comisiones correspondientes. En el contrato que una a la entidad con su cliente deberá constar, al menos, su concepto. En el contrato debe constar igualmente la forma de modificar el tipo de interés, las comisiones y gastos repercutibles, que siempre deberán haber cumplido con el control formal de depósito y autorización por el Banco de España. De este modo, si nos encontramos con una cuenta corriente bancaria o una cuenta de ahorro, estipuladas por plazo indefinido, la entidad podrá modificar cualquiera de estas condiciones, siempre y cuando en el contrato se recoja dicha posibilidad, indicando además la forma de efectuar dicha modificación. La modificación practicada deberá ser comunicada a los consumidores afectados, estableciendo la Circular 8/90 del Banco de España que puede sustituirse la comunicación individualizada de la variación a los clientes por la publicación en el tablón de anuncios de la modificación con una antelación de dos meses a su entrada en vigor. La notificación a los consumidores deberá efectuarse, no obstante, por escrito, en la primera comunicación que se les remita en el marco de la relación contractual. En relación con los contratos de depósito a plazo no resulta muy común la variación del tipo de interés durante su vigencia, pero sí, como se expuso en el apartado correspondiente, es posible que el consumidor ejercite un derecho de cancelación anticipada. Para la introducción de nuevas condiciones relativas a comisiones o gastos al consumidor que no se habían practicado con anterioridad, resultará necesario comunicar dicha variación a los afectados, por escrito e individualmente, y con una antelación razonable a la entrada en vigor de las nuevas condiciones, reconociendo expresamente el derecho de resolución que éstos pueden ejercitar. No podrán cobrarse al consumidor comisiones o gastos no contemplados en el contrato ni en las tarifas de la entidad debidamente autorizadas por el Banco de España. 2.- Cancelación de las cuentas y depósitos. Se reconoce a ambas partes en los contratos de cuenta corriente y depósitos a la vista, la facultad de resolver unilateralmente el contrato, CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN La Protección de los consumidores ante el ahorro y la inversión 29 al tratarse de relaciones de carácter indefinido. Cuando se trata del consumidor, éste podrá solicitar la cancelación de la cuenta cuando lo desee, respetando el plazo de preaviso pactado en el contrato. No obstante, normalmente se permite al consumidor proceder a la cancelación cuando lo desee sin necesidad de preaviso alguno, exigiéndole la entidad la devolución de todos los documentos que le entregó en ejecución del contrato (tarjetas, talonarios de cheques y pagarés, etc.). La entidad de crédito podrá igualmente proceder a la cancelación de la cuenta cuando así lo estime conveniente, si bien deberá igualmente proceder a la notificación de la misma con un preaviso razonable y de forma que quede constancia de la comunicación, con la finalidad de evitar cualquier perjuicio al consumidor (por ejemplo, puede tener recibos domiciliados pendientes de cobro, haber librado cheques contra dicha cuenta, etc.). No es necesario alegar causa justificativa alguna de la denuncia unilateral del contrato, al tratarse de una relación de carácter indefinido. Desde el momento en que se procedió a la cancelación de la cuenta, ésta deja de devengar intereses a favor del titular, que podrá retirar los fondos existentes en el momento que quiera. Si el saldo fuera deudor, deberá reponer inmediatamente el efectivo o continuará devengando intereses por descubierto a favor de la entidad de crédito, que podrá reclamar judicialmente su pago en caso de falta de regularización del mismo. Cuando se trata de operaciones a plazo, como ya se indicó, éste se establece en beneficio de las dos partes, razón por la cual ambas lo han de respetar. La entidad de crédito podrá proceder a la cancelación del depósito a plazo por efecto de la compensación a que da lugar la cláusula de cuenta única inserta en el contrato único firmado por el cliente (supuesto de cuenta en descubierto por el pago de una cuota de amortización del préstamo hipotecario del consumidor, y para cuya regularización se utilizan los fondos depositados en el depósito a plazo por el mismo consumidor). El consumidor, asimismo, podrá también cancelar anticipadamente el depósito, asumiendo por ello el pago de la penalización fijada en el contrato. No obstante, al posible ejercicio abusivo de la posibilidad reconocida a las entidades de crédito de cancelar anticipadamente estos depósitos en el ejercicio de una cláusula de compensación incluida en el contrato con el consumidor y, en principio lícita, nos referimos en la segunda parte de este estudio, publicado igualmente por CEACCU. En el momento de extinción de la cuenta la entidad asume una importante obligación de información, ya que deberá rendir cuentas al 30 CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN La Protección de los consumidores ante el ahorro y la inversión consumidor de las operaciones y movimientos de la misma y de su saldo, con el objeto de que éste pueda comprobar su corrección. En todo caso, debe notificar al consumidor con la antelación necesaria y razonable, si no se fijó en el contrato, su voluntad de rescindir el contrato. 3.- Cuentas y depósitos abandonados. Cuando el titular de las cuentas y depósitos no ha ejercitado el derecho de propiedad en un plazo de veinte años, se entienden legalmente abandonados. A partir de este momento, la gestión, administración y la calificación definitiva de los bienes corresponde a las Delegaciones Provinciales de Economía y Hacienda a través de la Dirección General del Patrimonio, tras lo que pasan a ser propiedad de la Administración General del Estado. Los titulares, o sus derecho-habientes podrán efectuar las reclamaciones pertinentes del saldo existente en sus cuentas, durante el transcurso de estos años, directamente a la entidad. Si la reclamación se efectúa después, se deberá reclamar ante la Delegación Provincial de Economía y Hacienda por el procedimiento económicoadministrativo. No obstante, las entidades suelen prever en sus clausulados contractuales que si las cuentas permanecen inactivas (sin movimientos) durante un período de tiempo determinado, pasen a una situación concreta, que puede suponer en algunos supuestos incluso, pérdida del derecho a cobro de los intereses pactados en el propio contrato. La entidad deberá informar adecuadamente al consumidor en estos supuestos de la situación que pasa a tener su cuenta, no pudiendo efectuar modificación alguna en las condiciones de la misma si no se contempló dicha situación en el contrato o ha sido debidamente comunicada al consumidor. En nuestra opinión, el consumidor tendría derecho, aún para el caso de que el contrato incorporara una cláusula en la cual expresamente se estableciese esta circunstancia, a ser informado con la debida antelación, del cambio de situación de su cuenta y de las consecuencias que ello conlleva. C. Las inversiones en renta fija. a) Concepto y clases. Los activos de renta fija constituyen un amplio conjunto de valores negociables emitidos por las empresas y las instituciones públicas, que representan préstamos que estas entidades reciben de los inversores. De este modo, mientras la renta variable confiere también derechos políticos a los CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN La Protección de los consumidores ante el ahorro y la inversión 31 consumidores (se convierten en accionistas), no así la renta fija, con la que se convierte en un mero acreedor de la sociedad emisora, contando con derechos económicos exclusivamente. Ello constituye su principal característica, dado que en la renta variable en caso de liquidación de la sociedad, el acreedor tendrá prioridad frente a los socios, y además el accionista cuenta con una serie de derechos cuyo ejercicio requiere un mayor compromiso que los del inversor en renta fija. Tradicionalmente, en la renta fija los intereses del préstamo estaban establecidos de forma exacta desde la emisión al vencimiento, pero en la actualidad existen posibilidades más sofisticadas, con intereses variables referenciados de determinados indicadores (tipos de interés, índices bursátiles, una concreta acción, entre otros). Dentro de los valores de renta fija podemos distinguir dos clases: Deuda Pública, valores emitidos por el Estado, las Comunidades Autónomas y otros Organismos Públicos. Renta Fija Privada, conjunto de valores de renta fija emitidos por empresas del sector privado. Los emisores tienen a su cargo la obligación de editar y registrar en la CNMV un folleto informativo cada vez que realizan una emisión de este tipo, si va dirigida al público en general. b) La Deuda Pública (Letras del Tesoro, Bonos y obligaciones del Estado, Deuda autonómica y de otros organismos públicos). Dentro de la deuda pública, conviene distinguir distintos productos: Letras del Tesoro, que son activos a corto plazo (máximo 18 meses) emitidos por el Estado a través de la Dirección General del Tesoro. Son siempre al descuento y se representan exclusivamente mediante anotaciones en cuenta, por lo que no se entrega al inversor un título físico. El Tesoro las emite a través de subastas competitivas, ofreciéndose en la actualidad tres tipos según su momento de vencimiento: a 6, 12 y 18 meses. El inversor podrá contratarlas en el mercado primario o secundario, a través de cualquier entidad financiera, o bien a través del propio Banco de España. Bonos y obligaciones del Estado. Son los principales instrumentos de renta fija a medio plazo (bonos) y largo plazo (obligaciones) emitidos por el Estado. Su rendimiento es explícito, devengando un interés fijo que se abona mediante cupones anuales. En la actualidad se emiten bonos a 3 y 5 años y obligaciones a 10, 15 y 30 años. Pueden adquirirse en el mercado primario o secundario, de forma similar a las 32 CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN La Protección de los consumidores ante el ahorro y la inversión letras del Tesoro. En la página web de la Dirección General del Tesoro, puede obtener información sobre cualquier emisión de deuda pública del Estado, acudir a las subastas de deuda y contratarla sin coste alguno (www.tesoro.es). La Deuda Pública del Estado español tiene otorgada la máxima calificación crediticia por parte de las agencias calificadoras más prestigiosas. Deuda autonómica y de otros organismos públicos (corporaciones locales y otros entes públicos), que pueden emitir valores a corto plazo (pagarés) y a largo plazo. Sus características son similares a las de las Letras del Tesoro y los bonos y obligaciones del Estado. En la página web del Banco de España –Boletín de la Central de Anotacionespuede consultar información sobre precios cotizados y operaciones cruzadas de la renta pública negociada (www.bde.es). c) Renta Fija privada (pagarés de empresa, bonos y obligaciones, obligaciones canjeables y/o convertibles, cédulas hipotecarias, titulización hipotecaria o de activos, participaciones preferentes). De otro lado, podemos considerar renta fija privada, los siguientes productos financieros: Pagarés de empresa: valores cupón cero (valores con vencimiento cortomedio plazo en los que los intereses se abonan al vencimiento junto con el principal) emitidos al descuento. Su rentabilidad es la diferencia entre el precio de compra y el valor nominal del pagaré que se recibe en el momento de la amortización. Son a corto plazo, con vencimientos entre 7 días y 25 meses, siendo los plazos más frecuentes a 1, 3,6,12 y 18 meses. La negociación de los pagarés en el mercado primario se efectúa a través de subastas competitivas o bien por negociación directa entre el inversor y la entidad financiera. Bonos y Obligaciones, que son valores a medio y largo plazo, con características muy diversas dependiendo del tipo de emisor y también de la emisión concreta de que se trate (diferencias que pueden plasmarse en su vencimiento, tipos de interés, periodicidad de los cupones, precios de emisión y amortización, prelación de derechos en caso de liquidación, opciones de convertibilidad, cláusulas de amortización, garantías, etc.). Pueden distinguirse a su vez Bonos y Obligaciones Simples, Obligaciones subordinadas (que se sitúan detrás de todos los acreedores comunes en cuanto a la prelación de créditos) o Bonos y Obligaciones indiciados, referenciados o indexados (con una rentabilidad ligada a una cesta de CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN La Protección de los consumidores ante el ahorro y la inversión 33 acciones, a la evolución de un índice). El cliente debe en este caso tener en cuenta que si la evolución de dichas referencias es desfavorable, podría incluso obtener pérdidas, puesto que además de asumir el riesgo de evolución de tipos de interés propio de la renta fija, asume el riesgo propio del índice de referencia. En el capítulo II del Folleto informativo y el tríptico informativo proporcionado al inversor se expone el procedimiento de colocación en el mercado primario. Obligaciones convertibles y/o canjeables, que son aquellas que pueden transformarse en otro activo financiero, bien una acción u otra clase de obligaciones, en una fecha determinada, si el propietario ejercita su opción de convertibilidad. Hasta la fecha de conversión, el tenedor recibe intereses mediante el cobro de los cupones periódicos. Se denomina cupones al importe de los pagos periódicos de intereses pactados en la emisión. El número de acciones que se entregarán por cada bono u obligación, la forma de determinar los precios y las fechas de canje o conversión figuran en el folleto de emisión. Una vez llega la fecha del canje, el inversor puede ejercitar la opción de conversión, si el precio de las acciones ofrecidas en canje o inversión es inferior a su precio de mercado, o bien mantener las obligaciones hasta la fecha de la siguiente opción o hasta su vencimiento. Cédulas hipotecarias, que son valores de renta fija emitidos exclusivamente por entidades de crédito, respaldados por su cartera de préstamos hipotecarios. Por ley se establece un límite al volumen de cédulas hipotecarias emitidas y no vencidas, que es el 90 % de los capitales no amortizados de todos los créditos hipotecarios de la entidad aptos para servir de cobertura. Su duración suele ser a medio plazo, contando con distintas modalidades según sus condiciones de amortización y el tipo de interés. La entidad emisora se reserva la facultad de amortizar anticipadamente la emisión, de forma total o parcial. Suelen darles liquidez, siempre que el volumen de valores que asuma la entidad, que tenga en su cartera, no supere el 5 % de la emisión. Titulizaciones Hipotecarias o de Activos. Es un método de financiación de empresas que se basa en la venta o cesión de activos a un tercero que a su vez, financia la compra emitiendo valores que se colocan entre los inversores. Son emisiones con un rating muy elevado, pero que pueden resultar de 34 CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN La Protección de los consumidores ante el ahorro y la inversión difícil comprensión para el inversor minorista, colocándose normalmente entre inversores institucionales. En España, el procedimiento de titulización consiste en que la entidad cedente, que desea financiarse, vende los activos a un fondo de titulización, que carece de personalidad jurídica y está administrado por una sociedad gestora. A su vez, el fondo emite valores, respaldados por los activos que ha adquirido, que son los que se colocan entre los inversores. Cuando la garantía consiste en préstamos hipotecarios cedidos por entidades de crédito, los valores emitidos son adquiridos por un fondo de titulización hipotecaria, que emite bonos de titulización hipotecaria. Si consiste en otros activos, éstos son adquiridos por un fondo de titulización de activos, que emitirá bonos o pagarés de titulización. Participaciones preferentes, valores no contemplados en las leyes españolas, y que se emiten a través de una sociedad extranjera y filial de una entidad española que a su vez, actúa como garante. No se trata de un producto de renta fija tradicional, contando algunas emisiones con escasa liquidez, por lo que es recomendable aquí, como siempre, la consulta con profesionales y una lectura detenida del folleto y el tríptico informativo. Las características más destacadas de las participaciones preferentes son: la atribución a sus titulares de una remuneración predeterminada (fija o variable), no acumulativa, condicionada a la obtención de suficientes beneficios distribuibles por la sociedad garante; en cuanto a la prelación de créditos se sitúan detrás de los acreedores comunes y subordinados y antes de las acciones ordinarias; son perpetuas, aunque el emisor podrá acordar la amortización una vez transcurridos al menos cinco años desde su desembolso, previa autorización del garante y del Banco de España, en su caso. d) Derecho de información del consumidor inversor en productos de renta fija. La CNMV obliga a las sociedades emisoras a revelar a los potenciales contratantes aquella información relativa a la compañía emisora y a la propia emisión, y ello no sólo en el momento previo a la contratación (información precontractual), sino a lo largo de la vida de la inversión, así como en el momento de liquidación o reembolso de la misma. En el momento previo a la contratación, el cliente o consumidor debe contar con la información mínima recogida en el denominado folleto de emisión, que recoge una completa información sobre la situación del emisor y los valores ofrecidos en la emisión, con objeto de que los potenciales inversores puedan hacer un juicio fundado sobre la inversión propuesta. Entre la información contenida en los folletos de emisión, pueden destacarse las CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN La Protección de los consumidores ante el ahorro y la inversión 35 cuentas auditadas de la sociedad emisora, la relación de sus actividades, las perspectivas de negocio, resultados, esto es, todos aquellos indicadores que puedan dar información al futuro contratante sobre la solvencia y situación financiera del emisor. Igualmente, los folletos de emisión se refieren a los principales riesgos relativos a la oferta y al emisor, identificando también las compañías autorizadas en su caso para la colocación y aseguramiento, refiriéndose al régimen fiscal aplicable a la inversión por último. Este folleto de emisión debe encontrarse obligatoriamente a disposición del público en todos los puntos de venta, sean sociedades emisoras o intermediarios financieros (incluidos, por tanto, los bancos y otras entidades de créditos que actúen como tales). Un resumen de dicho folleto de emisión se contiene en el tríptico informativo, que expone de forma sencilla los principales datos y riesgos relativos a la oferta y al emisor. Es obligatorio tenerlo igualmente en todos los puntos de venta a disposición del público inversor, siendo fundamental que el consumidor lo lea detenidamente antes de contratar el producto. Durante la vida de la inversión, la sociedad emisora deberá informar al consumidor de sus cuentas anuales auditadas conforme a la legislación sobre sociedades anónimas. Deberá el inversor atender, en este caso, a la posible existencia de salvedades en el informe de auditoria que podrían implicar ciertas irregularidades en la situación financiera de la entidad. Igualmente, el inversor recibirá periódicamente (trimestral y semestralmente) información sobre la evolución de la sociedad, siendo la información remitida con periodicidad semestral la más completa al respecto. Además de estas obligaciones de información, la sociedad emisora asume una importante obligación de advertencia al inversor, debiendo informarle de toda circunstancia, hecho o decisión que pueda influir decisivamente sobre la cotización de sus valores. En todo caso, aun cuando no se disponga de estos documentos o informaciones, dado que serán de obligado depósito y comunicación a la CNMV, podremos consultarlos igualmente en su página web (www.cnmv.es). En todo caso, el inversor en renta fija, deberá requerir de la sociedad emisora o del profesional o entidad que actúe como intermediario, la información relativa al tipo de interés, si éste es fijo o variable, en este último caso cómo se calcula, y la periodicidad de los pagos (este dato influye en la rentabilidad final del producto). En relación con los productos de renta fija con interés variable referenciados al rendimiento de índices o cestas, es fundamental igualmente conocer correctamente el precio de emisión y el de reembolso, dado que aquí el de reembolso puede ser inferior al nominal del valor y la evolución desfavorable de dichas referencias podría ocasionarle pérdidas. Asimismo, es muy importante conocer los datos relativos a la evolución de los tipos de interés, dado que si se efectúa una inversión en el mercado 36 CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN La Protección de los consumidores ante el ahorro y la inversión secundario a corto plazo y suben los tipos, la rentabilidad de los productos de renta fija bajará, pudiendo sufrir incluso pérdidas. Del mismo modo, en ocasiones existen emisiones que en un primer momento tienen un interés elevado, plasmado en el pago del primer cupón, pero posteriormente la inversión se beneficia de un interés considerablemente más bajo, de modo que la tasa de rentabilidad disminuye considerablemente. Por ello, conviene comparar detenidamente las tasas de rentabilidad de los productos y emisiones similares. Por último, un aspecto a considerar igualmente es la fecha y las condiciones de la emisión, debiendo tener en cuenta la disponibilidad temporal del dinero invertido a la hora de determinar si la inversión será a corto, medio o largo plazo. En este punto, debe confirmarse igualmente si el emisor tiene la posibilidad de amortizar anticipadamente, de forma total o parcial, la inversión. De este modo, puede ocurrir, en el caso de amortización anticipada total, que si los tipos de interés bajan, el emisor ejercite este derecho y el inversor deba reinvertir en un momento en el cual los tipos de interés son considerablemente menores al momento de la inversión inicial; por el contrario, cuando los tipos suban, el emisor no ejercitará su derecho de amortización, quedando vinculados hasta el vencimiento por una inversión remunerada a un interés muy inferior al de mercado. Otra opción que el inversor puede encontrar en la contratación de estos productos es el establecimiento por el emisor de un calendario de amortización, recibiendo en las fechas pactadas el inversor un porcentaje de su inversión inicial, debiendo proceder, en su caso a la reinversión de estas cantidades. El inversor debe ejercitar activamente su derecho de información, requiriendo del emisor o intermediario toda esta información, y puede comprobar incluso por su cuenta que el folleto informativo de la emisión se encuentra inscrito en la CNMV (a excepción de las emisiones de Deuda pública). El inversor debe igualmente leer detenidamente la información contenida en la documentación entregada por el emisor o intermediario, debiendo solicitar aclaración de aquellos aspectos que no entienda. Nunca debe conformarse el inversor con la información, resumida y sesgada contenida en meros folletos publicitarios, debiendo en todo caso conservar toda la documentación entregada por el emisor o intermediario, aun cuando constituya mera publicidad comercial, dado que ella integra igualmente la oferta de contrato, conforme a lo establecido en la legislación que tutela a los consumidores y usuarios. CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN La Protección de los consumidores ante el ahorro y la inversión 37 D. La renta variable. Las acciones cotizadas. Cuando se adquiere una acción el titular se convierte igualmente en propietario de una parte proporcional del capital social de una sociedad anónima, representada por la propia acción. Las acciones pueden estar representadas por títulos físicos o por anotaciones en cuenta, si bien las sociedades anónimas cotizadas sólo pueden representarlas de esta última forma, a través de registros informáticos. Una de las clasificaciones de las acciones que más interesan al inversor es la que hace referencia a los derechos concedidos al titular, y así puede hablarse de: Acciones ordinarias, que son las más habituales y que confieren como derechos económicos el de participar en la distribución de beneficios de la sociedad (derecho al dividendo), y, llegado el caso, en el producto de la liquidación de la sociedad. Incorporan el derecho político de asistencia y voto en las Juntas, así como el derecho de suscripción preferente. Acciones privilegiadas, que incluyen algún privilegio económico adicional con respecto a las acciones ordinarias, generalmente un mayor dividendo. Estas emisiones son escasas y no deben confundirse con las participaciones preferentes. Acciones sin voto, que conllevan los mismos derechos que las ordinarias, salvo el voto en las Juntas generales, concediéndose al titular como contraprestación, el derecho a un dividendo mínimo, adicional al distribuido para las acciones ordinarias. Acciones rescatables, de reciente implantación en nuestra legislación, pueden ser amortizadas o rescatadas por la sociedad emisora a solicitud de ésta, de los accionistas, o de ambos. No tienen, por tanto, una duración indeterminada, puesto que en los acuerdos de emisión se fijan las condiciones para el ejercicio del rescate. Si la posibilidad de rescate se reserva exclusivamente al emisor, no podrá ejercitarlo hasta que no transcurran 3 años desde la fecha de emisión. Las acciones poseen, evidentemente un valor económico o patrimonial, siendo transmisibles. No obstante, las condiciones de la transmisión son distintas según estemos ante acciones cotizadas o no cotizadas. Si se trata de sociedades anónimas cotizadas, la titularidad de la acción supone para el inversor evidentes ventajas con respecto a las acciones no cotizadas, dado que no ha de buscar, si desea liquidar su inversión, esto es, vender sus acciones, un comprador, puesto que el mercado le aporta instantáneamente la contrapartida de su venta. No obstante, no todas las sociedades pueden ser admitidas a cotización, sino que 38 CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN La Protección de los consumidores ante el ahorro y la inversión la Comisión Nacional del Mercando de Valores deberá comprobar previamente que se cumplen los requisitos legales. Se establecen, así, requisitos para los distintos mercados, según los valores sean nacionales o extranjeros, etc. Asimismo, la CNMV vigila la liquidez de las compañías cotizadas, promoviendo la exclusión de las que no ofrezcan una garantía de liquidez razonable al inversor. a) Los derechos del accionista. La titularidad de la acción, además de la propiedad de una parte proporcional del capital social de la sociedad emisora, confiere al socio un conjunto de derechos, tanto políticos como económicos. Debe destacarse en este punto la importancia de ejercer los derechos políticos, puesto que es la única vía para influir en la toma de decisiones que afecten a los intereses del inversor. Como principales derechos del accionista podemos mencionar: El derecho al dividendo, parte del beneficio que la sociedad decide repartir entre sus propietarios, la rentabilidad del valor. Repartir o no dividendos es una decisión de la Junta general, siempre y cuando se cumplan los requisitos legales, por lo tanto no existe un derecho absoluto al cobro de dividendos por parte de los accionistas, sino que será la Junta general, y sólo en el supuesto de existencia de beneficios distribuibles (que no queden sujetos, por ejemplo, a la cobertura de reservas legales u otras obligaciones de la sociedad), la que decidirá repartirlos o no. No obstante, la legislación sobre sociedades anónimas establece ciertas limitaciones para garantizar el cobro del privilegio a los titulares de acciones privilegiadas en las que el privilegio consiste en el cobro de un privilegio preferente o adicional al de las acciones ordinarias. Derecho de suscripción preferente, que confiere al accionista la posibilidad de adquirir nuevas acciones de la sociedad con preferencia a terceros en una ampliación de capital con la emisión de nuevas acciones o de obligaciones convertibles en acciones. El accionista podrá ejercitar dicho derecho o transmitirlo a un tercero. Si la ampliación de capital se realiza con cargo a reservas de la sociedad, el accionista no ha de efectuar ningún desembolso y se denomina derecho de asignación gratuita. Derecho a la cuota de liquidación, cuando la sociedad quede disuelta y se liquide, el accionista tendrá derecho a su parte proporcional una vez pagadas las deudas de la sociedad. Derecho de asistencia y voto en las Juntas generales, que son las asambleas de los socios. Para ejercitar este derecho ha de poseer, por lo general, un número mínimo de acciones que se fija en los estatutos, pero puede agruparse con otros accionistas para alcanzar este mínimo, asistiendo uno de ellos como representante. Derecho de información sobre la situación de la empresa. Desde la convocatoria de la Junta, cualquier accionista tiene derecho a obtener de forma inmediata y gratuita las cuentas anuales, el informe de gestión y cualquier documentación que deba someterse a la Junta. Además, los accionistas pueden pedir informes o aclaraciones por escrito, antes de la CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN La Protección de los consumidores ante el ahorro y la inversión 39 celebración de la Junta general, y también durante su celebración podrán solicitarlos verbalmente sobre los puntos del Orden del día. En la actualidad, la legislación sobre sociedades anónimas permite al accionista solicitar el denominado complemento del orden del día de la reunión, incluyendo en él los asuntos que tenga por conveniente. Derecho de transmisión de las acciones sin ninguna restricción en cuanto a las sociedades cotizadas. Las acciones de sociedades no cotizadas pueden estar sometidas a alguna limitación, si bien estas limitaciones sólo podrán recaer sobre acciones nominativas y deberán figurar expresamente establecidas en los estatutos de la sociedad. En ningún caso, se permitirá la existencia de restricciones que comporten la práctica intransmisibilidad de la acción, ni la imposibilidad de cobro del valor real de la acción o la obligación de transmitir número distinto de acciones para las que solicitó la autorización por el socio, entre otras cláusulas ilícitas. Derecho de impugnación de acuerdos sociales, bien individualmente el accionista o de acuerdo con otros, puede ejercitar una acción judicial para impugnar los acuerdos de la Junta que sean contrarios a la ley, a los estatutos, o que lesionen en beneficio de uno, varios accionistas o de terceros, los intereses de la sociedad. Derecho de separación: consiste en recibir el importe de sus acciones en supuestos como la sustitución (no mera modificación) del objeto social, cambio de domicilio al extranjero, o transformación de la sociedad en colectiva o comanditaria, esto es, una sociedad personalista (ya que en este supuesto el socio pasa de tener una responsabilidad limitada a su aportación al capital social a tener responsabilidad ilimitada si es socio colectivo, de modo que respondería con todo su patrimonio personal, de forma solidaria e ilimitada con los restantes socios, en el supuesto de que el patrimonio de la sociedad fuera insuficiente para el pago de las deudas de la misma). Derecho de convocatoria de la Junta, derecho conferido al accionista o grupo de ellos que representen el 5% del capital. Si una vez solicitada la convocatoria, los administradores no la convocaran, el Juez ordenaría la celebración de la misma. Derecho de representación proporcional en el Consejo: los accionistas pueden elegir de forma proporcional a su participación en el capital social el número de administradores que corresponda, a menos que los estatutos restrinjan dicha posibilidad (a través de los denominados blindajes). b) Las operaciones que afectan al accionista. A lo largo de la vida de la sociedad pueden afectar al accionista diversas modificaciones estatutarias, bien relativas al capital social, a la propia estructura u organización de la sociedad, o bien referidas a operaciones sobre los valores. Conviene, por tanto, incidir brevemente en algunas de ellas: 1. Ampliaciones de capital. Son operaciones de financiación empresarial que incrementan los fondos propios de la sociedad (salvo si se realizan con cargo 40 CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN La Protección de los consumidores ante el ahorro y la inversión a reservas). Puede ampliarse capital emitiendo nuevas acciones o elevando el valor nominal de las existentes. El contravalor del aumento (la aportación que deberá efectuarse en concepto de capital social) puede consistir tanto en nuevas aportaciones (dinerarias o no) a la sociedad como en la transformación de reservas con las cuales ya se contaba en el patrimonio social. La ampliación de capital social es una decisión de la Junta general, si bien se puede delegar algún elemento del acuerdo y su ejecución en el Consejo de Administración. Si se trata de ampliaciones de capital con aportaciones no dinerarias, debe proporcionarse a los accionistas al tiempo de la convocatoria de la Junta, un informe de los administradores, en el que se describan detalladamente las aportaciones, las personas que las efectúan y el número y valor nominal de las acciones a entregar. En las sociedades cotizadas, además, podrá consultar dicha información en el folleto informativo de la operación. Si la ampliación es por compensación de créditos, los acreedores pueden cambiar sus créditos por acciones de la sociedad, pasando de ser acreedores a accionistas. Cuando se aumenta el capital por conversión de obligaciones en acciones, serán de aplicación las condiciones establecidas en el momento de la emisión. En las ampliaciones de capital mediante la emisión de nuevas acciones con aportaciones dinerarias, pueden acudir a la ampliación tanto los antiguos accionistas como el público en general. El precio de las nuevas acciones dependerá del tipo de ampliación: - a la par, si el precio de las nuevas acciones coincide con el valor nominal. con prima de emisión: el precio de las nuevas acciones es el valor nominal más una cantidad denominada prima de emisión. con cargo a reservas: ampliaciones liberadas, que consisten en utilizar las reservas disponibles, las primas de emisión y la reserva legal (la parte que exceda del 10% del capital ya aumentado) como contravalor de las nuevas acciones, entregándose de forma gratuita a los accionistas. Ya hemos señalado que los accionistas de una sociedad que amplía capital mediante la emisión de nuevas acciones, tienen derecho de suscripción preferente frente a terceros no accionistas, de modo que esto les permita mantener el mismo porcentaje de participación en el capital social. No obstante, la Junta general, al adoptar el acuerdo de ampliación de capital puede decidir simultáneamente excluir este derecho, debiendo CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN La Protección de los consumidores ante el ahorro y la inversión 41 proporcionarse en este caso al tiempo de convocatoria de la Junta un informe de los administradores relativo a la propuesta, al tipo de emisión de acciones y a sus destinatarios, así como un informe del auditor de cuentas de la sociedad. Los derechos de suscripción preferente son valores igualmente transmisibles en Bolsa, pudiendo el accionista decidir entre mantener o aumentar su participación, pudiendo comprar incluso más derechos de suscripción preferente; vender estos derechos en bolsa, o bien vender parte de ellos para financiar el ejercicio de los restantes. Las sociedades cotizadas, siempre que amplíen capital, tienen la obligación de elaborar y registrar un folleto y tríptico informativo cada vez que realizan una ampliación de capital. En él, existe un capítulo 0, en el cual se destacarán los riesgos que, en su caso, pueda llevar la operación. 2. Reducciones de capital. Las reducciones de capital se han de acordar en la Junta general de accionistas. Puede reducirse el capital principalmente por dos motivos: porque el capital social de la empresa excede de las necesidades de la misma, o bien porque la sociedad debe ajustar la cifra de capital a su patrimonio cuando ha sufrido pérdidas. En el primer caso, la reducción puede suponer devolución de aportaciones a los socios, o bien la constitución o incremento de las reservas de la sociedad. En el segundo, existen dos formas de llevar a cabo la reducción: reduciendo el valor nominal de las acciones, o bien amortizándolas. Existe también una operación financiera destinada al saneamiento económico de una sociedad que consiste en reducir el capital social y ampliarlo simultáneamente, conocida como operación acordeón. La finalidad de la operación es la de conseguir que con carácter previo a la entrada de nuevo capital en la sociedad, se absorban las pérdidas. 3. Ofertas públicas de venta y ofertas públicas de suscripción (OPV/OPS). Mientras las primeras son operaciones sobre valores ya existentes, en las segundas se trata de valores que han de ser emitidos. Finalidad de la segunda es obtener financiación para la sociedad del mercado y de la primera garantizar la liquidez de la sociedad previamente a su admisión a cotización o, en el caso de que ya cotice, incrementar dicha liquidez. Por lo tanto, la oferta pública de venta (OPV) se efectúa con el fin de vender una parte o todo el capital social de la compañía, a un público determinado y en una proporción que se detalla en ella, resultando apropiada para privatizaciones o salidas a bolsa de empresas públicas (Iberia, Repsol, etc.), para la salida a bolsa de empresas privadas, y para la 42 CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN La Protección de los consumidores ante el ahorro y la inversión venta de una participación significativa en el capital de una sociedad, efectuada por un accionista mayoritario o de control. Una oferta pública de suscripción es una oferta pública de venta de valores efectuada a través de una ampliación de capital en la que uno, varios o todos los accionistas renuncian al ejercicio del derecho de suscripción preferente. La operación pueden llevarla a cabo sociedades cotizadas y no cotizadas, cuando precisan captar fondos para llevar a cabo proyectos nuevos, y estas últimas para alcanzar también una mayor difusión accionarial que les permita acceder al mercado. Si la OPV o la OPS están dirigidas al público en general, la sociedad emisora está obligada a registrar en la CNMV un folleto informativo, que ofrecerá al inversor una completa información sobre los datos de la emisión. El folleto incluye un capítulo 0, que es fundamental para el inversor, pues en él se describen los riesgos financieros tanto del emisor, como del negocio y de la operación y, en su caso, el plan de negocio elaborado por los administradores. Esta información debe ser cuidadosamente leída por el inversor, en su caso, solicitar al intermediario o al profesional especializado aclaraciones o explicaciones sobre cualquier cuestión que no consiga entender perfectamente. En estas operaciones suele ocurrir que los inversores soliciten importes superiores a los que tienen previsto invertir, lo que constituye una mala práctica, entre otras razones, porque cuando se produce un número muy elevado de peticiones y la demanda supera la oferta, la adjudicación de los valores se efectúa mediante un prorrateo, que normalmente da prioridad a las primeras peticiones y a los antiguos accionistas de la sociedad. Si los inversores realizan dichas peticiones exageradas, están sobredimensionando la demanda, y en consecuencia, se presiona al alza el precio definitivo. Simultáneamente se distorsiona la operación dificultando la adjudicación y, en última instancia, si la oferta no cuenta con la demanda prevista, le podrían adjudicar un número de títulos superior al realmente deseado (porque lo solicitó previamente), con un posible descubierto en cuenta de efectivo, al cargar el importe de la compra, y además, si abrió varias cuentas, un número equivalente de comisiones asociadas. 4. Ofertas públicas de adquisición de acciones (OPAs). Oferta pública de adquisición es la operación mediante la cual una persona, física o jurídica, ofrece a los accionistas de una compañía cotizada la adquisición de sus acciones u otros valores convertibles en éstas, a cambio de un determinado precio, que normalmente es superior al de mercado, con la finalidad de obtener una participación significativa CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN La Protección de los consumidores ante el ahorro y la inversión 43 que permita reafirmar su poder dentro de la compañía. La legislación española, con el objetivo principal de proteger a los pequeños accionistas respecto de los posibles acuerdos entre el oferente y determinados accionistas para la compra de sus acciones, establece la obligación de formular una OPA en determinados supuestos. Las OPAs pueden ser amistosas y hostiles, según existan o no acuerdos entre la sociedad oferente y los administradores y la dirección de la sociedad afectada. Algunas sociedades, por ello, incluyen restricciones estatutarias destinadas a limitar dicha posibilidad que, en determinadas circunstancias pueden lesionar los intereses del inversor. Puede ocurrir igualmente que se formulen OPAs competidoras, intentando mejorar la oferta inicial. Si se produce esta circunstancia, el primer oferente podrá modificar sus condiciones mejorando la primera oferta. Por último, una OPA de exclusión es una oferta de la sociedad dirigida a sus propios accionistas, con el objeto de dejar de cotizar en bolsa. La OPA supondrá en estos casos la última oportunidad de los accionistas de vender sus acciones en el mercado antes de que pertenezcan a una compañía no cotizada. El precio requiere en estas OPAs autorización de la CNMV, debiendo la sociedad aportar una valoración de experto independiente. Estas OPAS pueden materializarse igualmente por el “procedimiento alternativo”, que consiste en que la sociedad o el socio mayoritario efectúan una orden de compra en el mercado a un precio fijo durante un período determinado (de aceptación de la oferta). Las consecuencias que este tipo de OPAS tienen para los accionistas son evidentes, dado que la sociedad dejará de cotizar en el mercado de valores, de modo que las acciones carecerán de liquidez, siendo mucho más difícil la desinversión del accionista. Por otro lado, el accionista será titular de un derecho de información más limitado, regido exclusivamente por la legislación de sociedades anónimas, y en el supuesto de existir uno o varios socios mayoritarios, el protagonismo de los minoritarios será mucho menor, dado que además, el número de éstos se habrá reducido drásticamente tras la aceptación de la OPA de exclusión. De otro lado, una OPA puede ser total o parcial, en este último caso cuando no va dirigida a la totalidad de las acciones existentes. En este caso, cuando el número de aceptaciones por los accionistas exceda el máximo de la oferta, se realizará un prorrateo entre los aceptantes. La contraprestación de una OPA puede ser dinero, canje de acciones (se entregan acciones de la oferente a cambio de las de la sociedad afectada por la OPA), o ambas cosas a la vez, en cuyo caso se denomina mixta. En el 44 CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN La Protección de los consumidores ante el ahorro y la inversión caso de las OPAs de exclusión la contraprestación ha de ser siempre en efectivo. La aceptación de la OPA siempre es voluntaria para el accionista-inversor. La aceptación se manifestará de forma expresa a través de la firma de la orden de aceptación en la entidad depositaria de sus acciones (normalmente una entidad de crédito). Sobre la entidad depositaria pesa la obligación de informar al inversor de la existencia de la OPA y solicitando sus instrucciones al respecto. En relación a estas instrucciones, en el caso que el oferente haya designado una entidad para la ejecución de la operación, es conveniente que le indique a la entidad depositaria que se tramite la orden de aceptación a través de ésta, dado que suele asumir algunos de los gastos de los accionistas aceptantes. Deberá tenerse en cuenta, por último, que una OPA puede estar condicionada a la obtención, por parte del oferente, de una participación mínima en el capital de la afectada, quedando sin efecto en caso contrario. En el supuesto de negarse a aceptar la oferta, dado que es voluntaria, podrá optar por continuar siendo accionista de la sociedad afectada o, si lo desea, vender las acciones en bolsa. La aceptación deberá efectuarse dentro del plazo marcado, que no podrá ser inferior a un mes. Además, en el supuesto de que no existan opas competidoras, la orden de aceptación será irrevocable, de modo que es muy conveniente esperar al final del plazo indicado para la aceptación para adoptar la decisión al respecto. En los supuestos de opas de exclusión, al constituir, como hemos señalado, la última oportunidad para el accionista de vender sus acciones en un mercado de valores, deberá estar muy atento a los plazos de aceptación cuando no le interese la situación que resulte de dicha OPA. Una vez formulada la OPA, la sociedad oferente está obligada a registrar en la CNMV un folleto explicativo de la operación, en el que el inversor va a encontrar la respuesta a casi todas las cuestiones que le suscite la operación, puesto que contiene información sobre la propia OPA, sobre la sociedad y su grupo, sobre la finalidad de la adquisición e intenciones de la adquirente sobre la actividad futura de la afectada, etc. Asimismo, el inversor interesado tiene a su disposición el anuncio de la oferta, resumen de los principales elementos del folleto explicativo y que se publica en un periódico de ámbito nacional y en las páginas webs de la sociedad afectada y de la CNMV, al igual que el folleto explicativo. El Consejo de Administración de la sociedad afectada contendrá la opinión de los administradores de la sociedad afectada, que se puede consultar en la página web de esta sociedad y en la de la CNMV. En todo caso, los documentos que acompañan al folleto explicativo pueden solicitarse en el registro de la CNMV. CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN La Protección de los consumidores ante el ahorro y la inversión 45 Además de esta información, el accionista puede tener en cuenta datos adicionales a la hora de tomar la decisión sobre la aceptación de la OPA, como son la situación financiera y actividad de la sociedad oferente en una OPA de canje (se ofrecen acciones de la oferente a cambio de las de la sociedad afectada); la estructura accionarial de la sociedad afectada después de la ejecución de la OPA; la existencia de eventuales acuerdos entre la sociedad oferente y los administradores o accionistas de la afectada; las condiciones de financiación de la operación; la finalidad de la OPA y las intenciones de la oferente sobre la actividad futura de la sociedad afectada; por último, la posición de los administradores accionistas y otros accionistas significativos, como los institucionales (por ejemplo, fondos de inversión), que puedan decidir aceptar la oferta. 5. Fusiones y escisiones. Se trata de modificaciones estructurales societarias, que afectan de modo esencial a la estructura y organización de la sociedad. La fusión es una operación de concentración empresarial, que puede tener por objeto crear una nueva sociedad o la absorción de una sociedad. La legislación española contempla en la fusión la necesaria protección de los accionistas, a través de la elaboración de un proyecto de fusión por los administradores, un informe de uno o varios expertos independientes, un informe de los propios administradores, un balance de fusión y la comunicación de todos estos documentos a los accionistas. Éstos deberán manifestarse en la Junta general en apoyo o no del proyecto de fusión, y deben atender de forma esencial a la ecuación de canje, que supone en qué proporción serán intercambiadas las acciones de una sociedad por las de otra, y que dependerá de la valoración de las distintas sociedades participantes en la operación. La escisión es una operación de reestructuración que puede tener por objeto crear una nueva sociedad a partir de una rama de actividad de la sociedad existente, transmitir una rama de actividad a una sociedad ya existente, o incluso desaparecer la sociedad original para dar lugar a varias sociedades. 6. Desdoblamiento y agrupación de acciones (splits y reversal splits). El desdoblamiento o split consiste en dividir el valor nominal de las acciones en una proporción determinada y, simultáneamente, multiplicar el número de acciones y dividir su cotización en la misma proporción. El objetivo de la operación es proporcionar mayor liquidez a los valores, ya que el accionista poseerá más valores, pero con un precio proporcionalmente menor, si bien en teoría la operación no altera el valor de la inversión para el accionista. El agrupamiento de acciones o contra-split es la operación contraria al 46 CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN La Protección de los consumidores ante el ahorro y la inversión desdoblamiento, por lo que se utiliza cuando las acciones tienen una cotización muy baja. c) Información al consumidor inversor. En varios apartados de la presente guía hemos destacado ya la importancia de la transparencia informativa en el sector financiero. En este sentido, las entidades de supervisión, -bien la CNMV, bien el Banco de España- están realizando verdaderos esfuerzos y dedicando gran parte de sus actuaciones a la mejora de la información proporcionada a los inversores. El mismo objetivo cumplen las normas europeas, algunas de ellas ya en parte transpuestas al ordenamiento nacional, como veremos, por ejemplo, al tratar de la normativa MIFID. En realidad, existe información de acceso público en el mercado sobre las compañías, información que el inversor debe consultar y utilizar antes de realizar una operación societaria sobre acciones, o de acudir a la Junta general o delegar su voto. Antes de una operación societaria sobre acciones, el inversor deberá consultar el folleto y el tríptico informativos, que deben proporcionar al inversor las sociedades emisoras y los intermediarios financieros que intervengan en la colocación. Aparte de estos documentos, al inversor le interesa conocer la realidad societaria de la entidad, y así deberá consultar los estatutos sociales, los folletos explicativos de OPAs, las cuentas anuales auditadas, la información periódica trimestral y semestral sobre la evolución de la sociedad, las participaciones significativas, cuando existan, los hechos relevantes y el cuestionario sobre el Código de Buen Gobierno de las sociedades cotizadas, que hace referencia al grado de cumplimiento de las recomendaciones de dicho Código. Toda esta información es de libre acceso a través de la red telemática, en la página web de la CNMV, www.cnmv.es. De otro lado, hemos señalado que resulta conveniente para el inversor obtener información antes de ejercer el derecho de voto en la Junta general. La información puede obtenerla por las propias sociedades, a través de sus informes anuales con cuentas auditadas e informe de gestión; de la mayoría de los grandes emisores, que disponen de oficinas de atención al accionista; para determinadas operaciones también será conveniente la consulta del informe de los administradores; y, por último, podrá consultar información no oficial, de analistas financieros, periodistas, profesores…, pero en este caso sin olvidar que dicha información puede no ser completa u objetiva. CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN La Protección de los consumidores ante el ahorro y la inversión 47 E. Los fondos de inversión. La inversión colectiva, una de cuyas manifestaciones más conocida es la inversión en fondos, goza de evidentes ventajas para el pequeño y mediano inversor. La más importante es que le permite efectuar una gran diversificación del riesgo, pudiendo de este modo limitar las pérdidas y garantizar una parte de beneficio, más o menos estable dependiendo del tipo de fondo en el cual se participe. Pero tampoco debe olvidarse que las decisiones de inversión son tomadas por un inversor profesional, dedicado de forma habitual y plena a dicha función, además de que al tratarse de inversiones de mayores cantidades de dinero (la suma de las aportaciones de todos los partícipes) puede conseguirse mayor rentabilidad y menores costes. La oferta de productos de inversión colectiva es variada en nuestro país, sin que pueda limitarse exclusivamente a la inversión en fondos, aunque ésta sea la inversión colectiva con mayor número de partícipes y mayor patrimonio. En efecto, existen fondos de inversión mobiliaria y sociedades de inversión mobiliaria, que se diferencian en que los primeros carecen de personalidad jurídica, puesto que son un patrimonio en el cual cada ahorrador se convierte en un partícipe de dicho fondo, debiendo ser gestionados por una Sociedad Gestora de Instituciones de Inversión Colectiva (SGIIC); mientras que las segundas sí poseen personalidad jurídica, se trata de sociedades anónimas, convirtiéndose en sus accionistas los ahorradores que aportan su dinero. Asimismo, existen fondos de inversión inmobiliaria y sociedades de inversión inmobiliaria, que se diferencian de los primeros en que invierten en inmuebles y no en valores mobiliarios. Dado, no obstante, que las mayores cifras de inversión se producen en fondos de inversión mobiliaria, conviene analizar brevemente algunas cuestiones de interés en relación con este tipo de inversión colectiva que permite al pequeño inversor, al consumidor de productos de inversión, invertir pequeñas cantidades. Con carácter previo, no obstante, conviene señalar que la sociedad gestora del fondo es la entidad que toma las decisiones de inversión y ejerce todas las funciones de administración y representación del fondo. La entidad depositaria, por otra parte, tiene la función de custodiar el patrimonio del fondo, y asume también algunas facultades de control sobre la actividad de la gestora, tutelando a los partícipes. a) Tipos de fondos. En nuestro país se ofrece una amplia variedad de fondos de inversión, clasificados según los valores en los que se invierte (vocación inversora), con la finalidad de que el consumidor pueda adoptar la decisión sobre la inversión lo más ajustada posible a sus preferencias y necesidades. Dicha información debe figurar en su Reglamento y en el folleto explicativo que debe figurar a 48 CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN La Protección de los consumidores ante el ahorro y la inversión disposición del consumidor. Los fondos, hasta la reciente reforma efectuada por la Ley de Instituciones de Inversión colectiva de 2003, se clasificaban en dos grandes grupos: FIM (Fondos de Inversión Mobiliaria) y FIAMM (Fondos de Inversión en Activos del Mercado Monetario). Los FIAMM invertían en activos de renta fija a corto plazo (plazo remanente de reembolso inferior a los 18 meses) y no podían invertir en renta variable. Eran, en consecuencia, los que conllevaban menores riesgos pero también menor rentabilidad, pudiendo incluso ésta ser negativa si invertían en activos con plazo remanente de reembolso inferior a los seis meses. Los FIM podían invertir en una gama más amplia de productos, permitiendo una mayor combinación de activos en beneficio de la rentabilidad del inversor. Los fondos garantizados garantizan la recuperación, en un período de tiempo determinado, de un porcentaje de la inversión inicial. El fondo no puede llamarse garantizado si la garantía es meramente parcial. A su vez, existen fondos garantizados de renta fija (GRF) y de renta variable (GRV). Son fondos creados para lograr un objetivo concreto de rentabilidad, pero para ello es necesario invertir o aportar durante un período limitado de tiempo y, además, mantener la inversión todo el período fijado. Para ello, suelen penalizar las operaciones de suscripción y reembolso efectuadas fuera de los plazos fijados con elevadas comisiones, o bien, limitar a una sola participación la posibilidad de entrar en el fondo fuera del período de suscripción. Son datos que el consumidor deberá conocer para poder valorar si es conveniente esa inversión. Lo fundamental en este tipo de fondos es cerciorarse de conocer el momento en el cuál vence la garantía, ya que su suscripción será rentable si se pretende mantener la inversión hasta la fecha en la que se garantice dicha rentabilidad o capital, o si la suscripción se efectúa fuera de plazo. Otra categoría o clase de fondo son los fondos globales, fondos que no tienen definida con precisión su política de inversión. Se caracterizan precisamente por su libertad para no fijar previamente los porcentajes en los que se va a invertir en renta fija o variable, la moneda en que se denominan los activos o la distribución geográfica de la inversión. Otra clasificación de los fondos los distingue según su especialización: Fondtesoros, que sólo invierten en Deuda del Estado, puesto que sus SGIIC han firmado con el Tesoro público un convenio para adquirir la deuda. CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN La Protección de los consumidores ante el ahorro y la inversión 49 Fondos índice, que son aquellos que deciden las inversiones tomando como referencia un determinado índice bursátil o de renta fija. Necesariamente deben indicar en su denominación la expresión índice o cualquier otra indicativa de su naturaleza. Fondos especializados en valores no negociados en mercados secundarios, bien de renta fija, bien de renta variable. A estos fondos, además de los riesgos ordinarios, se añade un riesgo adicional, al existir menos regulación sobre los emisores de estos valores. Fondos de fondos, que son aquellos que a su vez invierten en otros fondos. Deben contener la expresión “de fondos” o bien identificarse mediante sus siglas. FIM principales, aquellos que tienen como partícipes a otros fondos, llamados fondos subordinados, que igualmente deberán identificarse claramente como tales, a través de la expresión “subordinados” o de sus siglas. Fondos en divisas, en una moneda distinta del euro, cuya denominación debe recogerse de forma expresa en su Reglamento. En la actualidad es posible comercializar un fondo con varias referencias comerciales. Éstas deberán constar necesariamente en su Reglamento y en la publicidad deberá incluirse también la denominación del fondo. Las Sociedades Gestoras (que necesariamente gestionan el patrimonio del fondo, que carece de personalidad jurídica), pueden registrar un fondo con una única denominación que puede ser distribuido con distintos nombres o marcas, dando lugar a los denominados fondos multimarca. La nueva Ley de Instituciones de Inversión Colectiva permite asimismo la creación de fondos de inversión por compartimentos en los que bajo un único contrato constitutivo y reglamento de gestión se agrupen dos o más compartimentos, debiendo quedar reflejada esta circunstancia expresamente en dichos documentos. Cada compartimento recibirá una denominación específica en la que necesariamente deberá incluirse la denominación del fondo. Cada compartimento emitirá sus participaciones, que podrán ser de diferentes clases. La nueva Ley de Instituciones de Inversión Colectiva y su Reglamento (promulgados en los años 2003 y 2005, respectivamente) han ampliado considerablemente, por tanto, el número de fondos ofertados al inversor, pudiendo asimismo destacar, además de las nuevas modalidades de fondos antes mencionadas, los fondos de inversión libre y los fondos de fondos de inversión libre. Resulta interesante hacer referencia a las características y riesgos de este tipo de fondos. Los fondos de inversión libre (FIL), también conocidos con la denominación de hedge funds o fondos de inversión alternativa. Estos fondos de inversión se destinan preferentemente a los inversores cualificados (bancos, 50 CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN La Protección de los consumidores ante el ahorro y la inversión aseguradoras, fondos de pensiones…), por lo que no están sometidos a las restricciones ordinarias de inversión del resto de fondos, pudiendo invertir en cualquier tipo de activos y endeudarse en mayor medida que el resto de fondos (incluso en varias veces su patrimonio). En general se caracterizan por su escasa liquidez, fijando incluso en muchas ocasiones un período mínimo de permanencia en el fondo durante el cual no se permite reembolsar. Se trata, en consecuencia, de fondos con elevado nivel de riesgo que exigen una inversión mínima de 50.000 euros. Otro tipo de fondos, sí indicados para el consumidor, son los fondos de fondos de inversión libre, que no son más que instituciones de inversión colectiva creadas para permitir a los inversores particulares acceder a los productos de inversión alternativa. Entre sus características, pueden destacarse las siguientes: 1) Son fondos de fondos, esto es, que no invierten directamente en valores, sino en otros fondos de inversión. 2) Los fondos en los que invierten han de ser, en su mayoría, fondos de inversión alternativa o hedge funds. 3) En cuanto al nivel de riesgo, dado que pueden permitirse otras estrategias de inversión, pueden implicar índices de riesgo más elevados, pudiendo variar notablemente el rendimiento a lo largo de la existencia del fondo, sin tener necesariamente que estar ligada a la evolución de los mercados de valores. 4) En general son menos líquidos que los fondos tradicionales. El valor liquidativo (precio de la participación) suele publicarse con una periodicidad de tres o incluso seis meses, o incluso mensual. En cuanto al reembolso, suelen permitirse cada tres o seis meses, con determinadas particularidades que se hallarán determinadas en el folleto informativo del fondo: a) La suspensión del derecho de reembolso en algunos fondos que establecen un período mínimo de permanencia. b) La fijación de un límite máximo de reembolso en una determinada fecha, con prorrateo cuando las solicitudes de reembolso superen esa cifra. c) Los períodos de preaviso no pueden superar en 15 días naturales el período de cálculo del valor liquidativo. d) El pago de los reembolsos al partícipe se puede retrasar hasta el doble del plazo establecido para el cálculo del valor liquidativo, con el límite de seis meses desde la fecha de la solicitud, lo cual constituye un plazo considerable teniendo en cuenta que el plazo para reembolso en los CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN La Protección de los consumidores ante el ahorro y la inversión 51 fondos tradicionales es de 3 días hábiles desde la fecha del valor liquidativo aplicable. 5) Otra de los rasgos característicos de estos fondos es que tienen libertad para el establecimiento de las comisiones, ya que no les resultan aplicables los límites máximos establecidos para los fondos tradicionales. 6) Antes de contratarse este fondo, el inversor debe firmar un documento de consentimiento, en el que declara haber sido informado de todos los riesgos inherentes al producto. La entidad tiene la obligación de entregarle una copia del documento de consentimiento, que deberá ser conservada junto con el folleto y la solicitud de suscripción mientras sea partícipe del fondo. Aun cuando estos fondos resultan más adecuados para el consumidor que los fondos de inversión libre, dada su liquidez limitada y más elevado riesgo, no resulta recomendable que invierta la totalidad de sus ahorros en este producto, debiendo consultar adecuadamente el folleto informativo antes de invertir y asegurarse de entender por completo sus características, contenido y grado de riesgo antes de firmar el documento de consentimiento. Otra de las novedades introducidas por la nueva normativa sobre instituciones de inversión colectiva, permite al consumidor de productos de inversión acceder a los fondos cotizados o ETFs (siglas en inglés de Exchange Traded Funds), un fondo de inversión que cotiza en bolsa como una acción, beneficiándose de las fluctuaciones del mercado, y que replica cualquier índice. Mientras un fondo tradicional cuenta con un valor liquidativo al que se realizan todas las suscripciones y reembolsos del día, los ETFs cotizan en el mercado como una acción, lo que permite al consumidor entrar y salir en el día a precios diferentes. El fondo va ajustando su valor según fluctúa el precio de los activos en cartera. Dada la amplia variedad de fondos existente en el mercado, la opción por uno u otro queda a la decisión libre del consumidor. No obstante, éste debe adoptarla teniendo en cuenta su capacidad y deseo de asumir riesgos (su grado de aversión al riesgo), perfil de inversor que deberá predeterminar la entidad oferente o intermediaria requiriendo información al futuro inversor sobre su situación económico-financiera y su experiencia en el mercado financiero. El inversor, sobre todo cuando hablamos del pequeño y mediano inversor, que carece de un elevado patrimonio, esto es, del modelo de consumidor de fondos de inversión, debe saber que puede sufrir pérdidas en sus inversiones en renta variable, pero también en renta fija, aunque con la primera, por su propia naturaleza, asume mayor riesgo. 52 CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN La Protección de los consumidores ante el ahorro y la inversión Con la renta fija se asume, en primer lugar, el riesgo de que el emisor no atienda su obligación de pago al vencimiento (riesgo de crédito, que es prácticamente inexistente en el caso de la Deuda Pública), así como el riesgo de tipo de interés, puesto que la cotización de los activos de renta fija baja cuando los tipos de interés suben. Por lo tanto, el margen de rentabilidad será más elevado cuanto más se mantenga la bajada de tipos. A su vez, cuanto mayor sea el vencimiento de los activos de renta fija más difícil resultará aprovechar los beneficios de una eventual subida de tipos, puesto que si se espera al vencimiento, no será posible reinvertir el capital. Además, si los valores no son en euros se asume el riesgo de tipo de cambio, arriesgándose a que la moneda extranjera se deprecie respecto del euro. Asimismo, en el caso de inversiones en países emergentes nos encontramos con el denominado riesgo país, asumiendo el inversor que acontecimientos de índole diversa (conflictos bélicos, crisis políticas o económicas, etc.) afecten a las inversiones. En los fondos de inversión hay que recordar, por último, que no se garantiza el capital invertido, excepto en los supuestos de los FI (fondos de inversión) garantizados y con las matizaciones antes expuestas. b) Cuestiones a considerar al contratar un fondo de inversión. Una vez predeterminado el perfil de riesgo del consumidor, éste debe atender a cuestiones esenciales con carácter previo a la suscripción de participaciones del fondo. Algunas de estas cuestiones son las siguientes: 1) ¿Quién oferta o vende el producto? Desde hace algún tiempo el inversor tiene la posibilidad de suscribir participaciones de un fondo directamente en las Gestoras o a través de agentes y apoderados. No obstante, lo normal será realizar la contratación a través de un intermediario financiero, bien una entidad de crédito, bien una sociedad o agencia de valores. Igualmente, pueden suscribirse participaciones de un fondo a través de Internet, en cuyo caso la entidad debe proporcionarle la misma documentación que si la suscripción la efectuara en un entidad financiera. 2) La identidad del gestor y el depositario de los valores. La gestión de los fondos es desarrollada necesariamente por una Sociedad Gestora, que debe seguir fielmente la vocación inversora declarada en el folleto de emisión del fondo. Puede ocurrir que la Sociedad Gestora no pertenezca al mismo grupo financiero que el intermediario a través del cual realiza la suscripción el consumidor, de ahí la importancia de conocer este dato. El depositario del fondo es aquella entidad de crédito o sociedad o agencia de valores en que invierte un fondo. Estas entidades deben contar en todo momento con los medios y capacidades necesarios para el cumplimiento de sus funciones. CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN La Protección de los consumidores ante el ahorro y la inversión 53 3) Recepción de la documentación explicativa sobre el fondo que suscribe. En concreto, el consumidor debe recibir el folleto explicativo del fondo, la última memoria anual y el último informe trimestral. Esta documentación se deberá proporcionar igualmente de forma obligatoria aun cuando la contratación se efectúe por vía telefónica o por Internet. El folleto recoge datos tan importantes como los siguientes: - - - las comisiones a cobrar y su forma de cálculo. la forma de hacer la suscripción y el reembolso y el valor liquidativo o precio aplicable, debiendo destacar aquí que el valor liquidativo del fondo no refleja el efecto divado del cargo individual al partícipe de la cantidad debida en concepto de comisión por la gestión de resultados. la vocación inversora del fondo, esto es al línea de gestión a seguir, debiendo indicar si se usarán instrumentos financieros derivados. el público inversor al cual va en principio dirigido, que tendrá directa relación con la vocación inversora del fondo y la determinación del perfil de inversor del consumidor. el régimen fiscal aplicable, según el inversor sea residente o no residente. En todo caso, tanto en el folleto (tanto el completo como el simplificado) como en los informes periódicos (anual, semestral y dos trimestrales) que se publiquen, las Sociedades Gestoras deben informar sobre los procedimientos para evitar los conflictos de intereses, ya que las decisiones sobre gestión se han de adoptar en exclusivo interés de los partícipes. El folleto debe reflejar también cualquier vicisitud que afecte al propio fondo (modificación de la política de inversión), al depositario o a la gestora, entre otras, puesto que en este caso el consumidor debe ser informado y tiene derecho de separación. En estos casos, el valor liquidativo de las participaciones del partícipe que se separa será el correspondiente a la fecha de la inscripción de la modificación en los Registros de la CNMV. Todas las modificaciones del Reglamento de los fondos deben ser publicadas en el Boletín Oficial del Estado y comunicadas por la Sociedad Gestora a los partícipes en el plazo de diez días desde que se autorizó la modificación. Existe obligación de notificar y un correspondiente derecho de reembolso por parte de los partícipes cuando se establezca o se eleve el importe a cobrar por comisión de reembolso, aunque no se modifique el Reglamento del fondo. 54 CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN La Protección de los consumidores ante el ahorro y la inversión Normalmente la documentación antes mencionada se entrega al consumidor en forma simplificada, lo que no obsta para que éste pueda solicitar la copia completa. 4) Las comisiones que van a cobrar. Existen unas comisiones de gestión máximas que pueden ser cobradas a los fondos por las Sociedades Gestoras y que pueden ser calculadas en función del patrimonio y de los resultados del fondo de inversión, además de los máximos establecidos en la normativa aplicable (el Reglamento de Instituciones de Inversión Colectiva establece expresamente que el máximo será del 2,5 % cuando se compute en función del patrimonio; del 1’8 % cuado se haga en función de los resultados; y cuando se tengan ambos datos en cuenta, el 1’35 % del patrimonio y el 9% de los resultados, estableciéndose también normas para facilitar el cómputo y evitar un pago excesivo por parte de los inversores; para los fondos de inversión en activos del mercado monetario, o FIAMM, mientras su política de inversiones les permita calificarse como tales, permanecerán sujetos a los límites establecidos para ellos en el cobro de comisiones, que son del 1% cuando la comisión se calcula atendiendo al patrimonio del fondo; del 10% cuando se calcule en relación con los resultados y del 0,67 % del patrimonio y del 3,33 % de los resultados cuando se tengan en cuenta ambas circunstancias para su cálculo. En todo caso, en relación con estos FIAMM, las comisiones de suscripción y reembolso no pueden superar el 1% del valor liquidativo de las participaciones, así como la retribución al depositario no puede superar el 1’5 por 1000 anual del patrimonio custodiado). 5) El precio del fondo. Las Sociedades Gestoras están obligadas a vender y comprar participaciones en los fondos que gestionan en el momento en que los interesados lo deseen. El precio de las participaciones se denomina valor liquidativo (que resulta de dividir el patrimonio del fondo entre el número de participaciones del mismo, atendiendo en su caso, a las distintas clases de participaciones), y se fija diariamente: cada día se divide el valor del patrimonio entre el número de de participaciones que existen en circulación. Cuando se suscriba un fondo de inversión, no sólo hay que contemplar el valor liquidativo, sino que puede existir una comisión de suscripción. Se calculará sobre el importe total de la operación de compra de participaciones y se sumará al mismo, incrementando el desembolso por parte del inversor. Reglamentariamente se han establecido también los máximos para dichas comisiones. 6) La forma en que se efectúa el reembolso. Cuando el consumidor solicita el reembolso, el cálculo de la rentabilidad se efectúa por diferencia entre el valor liquidativo de la participación en el momento de la suscripción y en el momento del reembolso. CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN La Protección de los consumidores ante el ahorro y la inversión 55 En este punto, conviene realizar algunas advertencias en relación con los fondos garantizados. La primera de ellas es asegurarse de qué se garantiza, sólo el capital (fondos garantizados de segunda generación) o el capital y la rentabilidad. En segundo lugar, conviene cerciorarse de las comisiones que pueden cobrarse por la suscripción y reembolso fuera de los períodos establecidos por las Sociedades Gestoras, ya que suelen ser muy elevadas. Asimismo, si se solicita el reembolso antes del vencimiento de la garantía, ésta no se aplicará, y el reembolso se efectuará conforme al valor liquidativo aplicable a la fecha de tal solicitud. Y, por último, el consumidor deberá informarse adecuadamente sobre el vencimiento del fondo, para poder determinar si se genera automáticamente un nuevo período de inversión garantizado o el fondo se transforma en otro con distinta vocación inversora, así como el tiempo de preaviso para no ser penalizado si se decide no reinvertir. c) La gestión de carteras de inversión. La gestión de carteras de inversión es un contrato mercantil por el cual el gestor se obliga a administrar la cartera de valores o conjunto determinado de activos financieros del inversor a cambio de una remuneración. Puede desarrollarse el contrato exclusivamente por entidades de crédito, sociedades y agencias de valores y por sociedades gestoras de carteras, empresas de servicios de inversión que, como ya señalamos, únicamente pueden prestar este servicio. Pueden distinguirse dos modalidades del contrato de gestión de carteras de inversión: contratos de administración asesorada de carteras de valores, en los que la entidad gestora se limita a proponer al consumidor una serie de operaciones, siendo éste quien decide si se ejecutan o no. contratos de administración discrecional o integral de carteras de valores en los que la entidad goza de un amplio margen de actuación, de modo que podrá efectuar las operaciones que considere convenientes, sin tener que preavisar al consumidor, si bien deberá seguir sus instrucciones. La cartera puede contener valores e instrumentos financieros negociables, pero también dinero. Estos valores pueden ser de renta fija o variable, y también pueden formar parte de la cartera otros instrumentos financieros como los contratos a plazo, los contratos de permuta sobre tipos de interés, opciones, etc.). La principal obligación del inversor es la de remunerar la actividad del gestor, de acuerdo con las tarifas de comisiones que tenga establecidas la entidad gestora (puede adoptarse un sistema de comisión fija por volumen de cartera, de comisión variable por obtención de resultados, o una combinación de ambos o modelo mixto). Dado que el contrato tiene unos costes mínimos bastante elevados para el consumidor, es 56 CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN La Protección de los consumidores ante el ahorro y la inversión recomendable para medianos y grandes inversores. La entidad de gestión asume, por su parte, las siguientes obligaciones: - realizar actos de disposición para conservar e incrementar el valor de la cartera. - actuar de forma leal, anteponiendo siempre los intereses del consumidor a los suyos propios. - seguir en su actuación las instrucciones del consumidor, para cuya constancia suele exigirse la forma escrita. Las instrucciones pueden ser vinculantes o meramente indicativas. - informar al consumidor sobre la evolución de su cartera. Cuando la cartera presente pérdidas a final de un mes con respecto al anterior, o cuando así lo exija el nivel de riesgo por razones de prudencia, la información deberá ser remitida mensualmente. F. Las órdenes de valores. Las órdenes de valores constituyen el vehículo a través del cual los consumidoress pueden acceder a los mercados. Una vez el consumidor ha elegido una entidad con la cual contratar, y ha abierto una cuenta de valores, deberá realizar la selección de los activos y dirigir al intermediario correspondiente una orden de valores, verificando posteriormente su ejecución y la liquidación de la operación. a) Concepto, finalidad y clases. Son órdenes de valores aquellos mandatos e instrucciones que los inversores, en nuestro caso los consumidores, dirigen a las entidades habilitadas para prestar servicios de inversión con las que se encuentran previamente ligados contractualmente, para la ejecución de una operación relacionada con valores negociables. Existe una gran variedad de órdenes de valores, si bien aquí nos referiremos a las más comunes entre los consumidores. 1. Compraventa de valores de renta fija, renta variable y productos derivados en mercados secundarios. Debemos distinguir la contratación que se lleva a cabo en cada uno de los mercados: - Bolsa: En ellas coexisten dos sistemas de contratación, el mercado de corros, con contratación de viva voz, diaria, entre las diez y las doce de la mañana, con escaso volumen en la actualidad, y el mercado continuo, sistema electrónico. CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN La Protección de los consumidores ante el ahorro y la inversión 57 Dentro del horario de contratación abierta (de 9 a 17’30 horas) y en el segmento general, pueden distinguirse los siguientes tipos de órdenes, clasificadas según su precio y su volumen. Según su precio, las órdenes de valores pueden ser: limitadas, de mercado y por lo mejor. La orden limitada se formula con un precio máximo para la compra y mínimo para la venta; la de mercado se introduce sin límite de precio y se negocia a los mejores precios de contrapartida existentes, por lo que es muy arriesgada para el inversor; la orden por lo mejor se introduce también sin límite de precio y se negocia a los mejores precios de contrapartida existentes, con la diferencia de que si no hay suficiente contrapartida, la parte no negociada queda limitada a ese precio. Según su volumen, pueden ser de ejecución mínima, todo o nada, de ejecutar o anular o de volumen oculto. Estamos ante una orden de ejecución mínima cuando se especifica la cantidad mínima de valores que debe ser ejecutada; todo o nada es aquella orden que se ejecuta en su totalidad o se rechaza, orden de ejecución mínima, la de ejecutar o anular se ejecuta inmediatamente y la parte no ejecutada se elimina del sistema, las de volumen oculto se introducen mostrando al sistema sólo una parte del volumen a negociar, por lo que una vez ejecutada esa parte, va saliendo el resto en paquetes previamente definidos. Las órdenes permanecen durante su plazo de vigencia, que puede ser como máximo de noventa días, cancelándose automáticamente al llegar ese momento. Si no se dice nada, son válidas exclusivamente para la sesión en la que se introducen. La prioridad en los mandatos viene determinada por el precio (el mejor tiene prioridad) y el momento de introducción (la orden más antigua). Los datos de una orden introducida y no negociada totalmente pueden modificarse, excepto su carácter de compra o venta y su valor. Si se modifica el precio o el volumen se pierde la prioridad temporal, considerándose como una nueva orden. Resulta igualmente posible cancelar la totalidad de una orden o una parte de la misma no ejecutada. No existen limitaciones en cuanto al número de valores de una orden, admitiéndose cualquier cifra a partir de una acción. Las variaciones en la unidad de precio (en España en euros) se producen, para valores con precio hasta 50 euros, de 0’01 en 0’01 euros y para valores de más de 50 euros, de 0’05 en 0’05. Iberclear realiza las labores de liquidación y compensación de las operaciones bursátiles tres días después de la fecha de negociación. 58 CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN La Protección de los consumidores ante el ahorro y la inversión - - MEFF, mercado de productos derivados. Todas las órdenes transmitidas a MEFF son firmes y vinculantes desde el momento en que se introducen en el sistema de negociación, pudiendo ser modificadas o canceladas siempre que no hayan sido ejecutadas. Las órdenes tienen vigencia hasta el fin de la sesión y la prioridad en la ejecución se establece primero por precio y después por antigüedad. AIAF, mercado en el cual se negocian los pagarés de empresa, bonos y obligaciones, cédulas hipotecarias y territoriales, titulizaciones y participaciones preferentes. En estos casos, el consumidor debe informarse sobre los últimos precios cruzados y compararlos con los ofrecidos por su intermediario. En todo caso, su entidad está obligada a ofrecerle la mejor contrapartida existente entre las ofertadas por todos los intermediarios. La liquidación de las operaciones ejecutadas se realiza en la fecha hábil acordada en el momento de la contratación. 2. Adquisición de valores en una OPV, la aceptación de una OPA o las instrucciones en una ampliación de capital, aspectos ya tratados con anterioridad. 3. Suscripción, reembolso y traspaso de participaciones en fondos de inversión. En cuanto a la orden de suscripción de participaciones en fondos de inversión, en ningún caso puede conllevar para el inversor la obligación de abrir una cuenta de valores o una cuenta corriente asociada en la entidad depositaria o comercializadora. La suscripción de participaciones en un fondo de inversión de nueva creación no puede efectuarse hasta que no se haya registrado en la CNMV su folleto informativo. Las cantidades resultantes de la ejecución de las órdenes de reembolso son abonadas normalmente por el depositario, conforme a los plazos máximos previstos, pudiéndose efectuar en efectivo, mediante talón nominativo o mediante ingreso en cuenta corriente. En cuanto a la orden de traspaso de fondos de inversión entre distintas sociedades gestoras, el consumidor deberá emitir la orden escrita a la gestora de destino, que la remitirá a la de origen en el plazo máximo de un día hábil desde la recepción de la solicitud debidamente cumplimentada. La sociedad de origen dispone como máximo de dos días hábiles para efectuar las comprobaciones pertinentes, efectuando el traspaso mediante transferencia bancaria. La transmisión de la información financiera y fiscal se hará a partir del tercer día hábil desde la recepción de la solicitud. 4. Suscripción de contratos financieros atípicos. Son contratos no negociados en mercados secundarios organizados, por los que una entidad de crédito recibe dinero o valores asumiendo la obligación de reembolsarlos en función de la evolución de determinados valores, sin comprometerse a la CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN La Protección de los consumidores ante el ahorro y la inversión 59 devolución íntegra del principal. La entidad de crédito deberá en este caso, acompañar al contrato, el folleto informativo inscrito en la CNMV. Se trata de productos con elevado riesgo, que en los últimos tiempos han ocasionado numerosas reclamaciones de inversores que, atraídos por su elevada rentabilidad, han confundido este tipo de contratos con tradicionales depósitos bancarios a plazo. b) Procedimiento de emisión de la orden. Existen diversos procedimientos para emitir una orden de valores: de forma presencial, por teléfono, fax o Internet. Al inversor particular o consumidor no le conviene dar una orden verbal, puesto que en ellas la comunicación de la ejecución sirve como confirmación de la orden, encontrándose esta opción recomendada exclusivamente para los inversores profesionales. La forma presencial supone que el consumidor acude a la sucursal de la entidad para dar una orden por escrito, cumplimentando y firmando el impreso correspondiente. Todo mandato, con independencia de su efectiva ejecución se incorpora a un registro de justificantes de órdenes de la entidad, debiéndose conservar durante un período mínimo de seis años. Una vez emitida la orden sus efectos se consideran firmes, enviándose al miembro del mercado para su contratación si la entidad no lo es. Cuando la contratación se efectúa por la vía telefónica conviene diferenciar según que el consumidor haya firmado previamente con la entidad un contrato del tipo banca telefónica, o no lo hubiera hecho. En el primer caso, cuando se ha previsto expresamente dicho medio de comunicación de las instrucciones del consumidor, éste se acreditará conforme al procedimiento establecido por la entidad, conservando la entidad una grabación de la orden durante un período mínimo de tres meses, ampliables si consta la disconformidad del consumidor ordenante. En el supuesto de que se trate de una orden dada ocasionalmente por teléfono, se exigirá siempre en este caso la confirmación escrita de la orden. La entidad puede incluso condicionar la tramitación y ejecución de la orden a esta confirmación. Pero puede entenderse también tácitamente confirmada cuando el receptor de la orden comunica al ordenante la ejecución y liquidación de la operación y éste no manifiesta su disconformidad en el plazo indicado por la entidad, que no podrá ser inferior a quince días desde la recepción de la información. Es posible igualmente usar el fax, pero únicamente cuando la entidad lo acepta como válido. Por último, debe destacarse el elevado número de contrataciones on-line, debiendo el consumidor valorar la adecuación de la entidad oferente a la normativa legal sobre normas de conducta, resultando fundamental que dispongan de un sistema que garantice la seguridad y confidencialidad de las 60 CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN La Protección de los consumidores ante el ahorro y la inversión transacciones, que permitan dibujar el perfil del inversor, que den información sobre el margen para modificaciones y cancelaciones y los derechos del consumidor ante la indisponibilidad del sistema. Estas órdenes se incorporarán igualmente a un registro magnético para ser archivadas. Para la emisión de órdenes de valores por vía telemática es necesario contar con algún sistema de identificación del ordenante. En este supuesto de contratación on line conviene que el inversor verifique las probabilidades de que su orden pueda realmente ser ejecutada de acuerdo con los últimos precios de cruce del mercado. c) La información al consumidor en la emisión de órdenes de valores. En cualquier caso, antes de dar la orden de valores el consumidor debe realizar la comprobación de que la entidad se encuentra habilitada para prestar servicios de inversión en España (podrá comprobar que se encuentra registrada en el Registro correspondiente, del Banco de España o de la Comisión Nacional de Mercado de Valores, dicha información se puede consultar telemáticamente, en las páginas web de estas entidades, www.bde.es y www.cnmv.es ). Antes de dar un mandato debe analizar todos los gastos asociados a la orden, a su posible modificación o cancelación, a la liquidación de la operación, así como las condiciones del mercado en general y del valor objeto de la orden en particular. Existen una serie de cuestiones que el consumidor debe necesariamente preguntar a su intermediario. Éstas son: Las comisiones que podrá cobrar por la prestación del servicio, ya que las entidades financieras están obligadas a especificar los importes exactos que se devengan por un determinado servicio, así como a informar de las comisiones aproximadas asociadas a una concreta operación. El consumidor debe adoptar una posición activa, reclamando toda esta información. Además, cuando se trata de órdenes que se tramitan y ejecutan sobre valores negociados en un mercado secundario, se trata de fases independientes que pueden no ser realizadas por la misma entidad si el intermediario con el que el consumidor contrata resultar no ser miembro del mercado, pudiéndose cobrar al consumidor simultáneamente: la comisión impuesta por la entidad intermediaria por la tramitación de la orden; la comisión correspondiente al miembro del mercado cuando el intermediario no lo es y los gastos derivados de las sociedades rectoras de los mercados y de los servicios de compensación y liquidación. Y aún más, si se trata de una venta, se repercutirá la comisión de custodia y administración de los valores transmitidos. Existe libertad para la fijación de las comisiones, con los límites establecidos en las normas especiales de aplicación (por ejemplo, el CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN La Protección de los consumidores ante el ahorro y la inversión 61 Reglamento de Instituciones de Inversión Colectiva, que fija, como vimos, las comisiones máximas a cobrar en la gestión de fondos de inversión, así como otras normas que tutelan al consumidor) pero éstas deben cumplir un requisito previo, que es el de su comunicación a la CNMV, así como la publicación de un folleto de tarifas máximas aplicables. Todo servicio de inversión habitual no tarifado o no recogido en dicho folleto no puede ser gravado con ninguna comisión. Ni tampoco pueden imponerse comisiones superiores a las tarifadas. El folleto de tarifas, una vez registrado, debe estar a disposición del público en el domicilio social y en el tablón de anuncios de cada sucursal, pudiéndose igualmente consultar en el registro oficial de la CNMV y en su página web. Las empresas de servicios de inversión deben entregar a los consumidores, junto con la copia del documento contractual, una copia de las tarifas aplicables a sus operaciones, o bien incorporarlas directamente al propio contrato. No puede efectuarse una remisión genérica al folleto de tarifas sin entregarlo al consumidor. El régimen de comisiones puede ser modificado, pero dicha variación debe comunicarse necesariamente a los consumidores, que dentro de un plazo de dos meses podrán optar por rescindir la relación contractual sin que les resulten de aplicación las nuevas tarifas. La provisión de fondos y valores. Las entidades financieras deberán cumplir las órdenes de sus clientes, si bien podrá supeditarse su ejecución a la disposición de efectivo o valores suficientes. No obstante, las sociedades de valores y las entidades de crédito permiten la operativa en descubierto durante la sesión en curso y antes del cierre del mercado, e incluso determinadas empresas de servicios de inversión ofrecen a los consumidores la posibilidad de estipular un contrato de préstamo de valores. En todo caso, para permitir la tramitación y ejecución de una orden de valores, ésta debe ser clara y precisa, de modo que tanto ordenante como receptor conozcan exactamente su alcance. d) Seguimiento de la orden y verificación de la ejecución. Una vez el consumidor ha emitido la orden de valores a través de cualquier medio admitido por el intermediario y reconocido como válido por la CNMV, éste debe verificar determinados aspectos de la orden y si es miembro del mercado introducirá él mismo la orden, si no deberá dirigirla a una sociedad o agencia de valores y bolsa o a una entidad de crédito que lo sea. Este miembro del mercado gestionará la introducción de la orden en el mercado. La entidad está obligada a entregar al consumidor un justificante de todas las 62 CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN La Protección de los consumidores ante el ahorro y la inversión órdenes dadas por escrito. Lo que no puede establecerse de forma estricta es un plazo para la ejecución de la orden, puesto que sólo es posible estimar un plazo máximo de referencia, ya que en muchos casos serán las propias circunstancias del mercado las que determinarán la mayor celeridad o no en su ejecución. Por ello, el consumidor deberá estar atento a la evolución del mercado, consultando a su intermediario sobre el estado de la misma, pudiendo así reaccionar ante cambios inesperados en las condiciones del mercado. En todo caso, nuestra legislación de mercados de valores, establece unas normas de conducta que las entidades oferentes de estos servicios deberán cumplir, entre las que se cuenta la aplicación del denominado principio de mejor ejecución, en el sentido de que deberá ejecutarse la orden de la forma que mejor sirva a los intereses del consumidor, atendiendo a las circunstancias de precio, celeridad, evolución del mercado, entre otras, por lo que no necesariamente la ejecución más diligente coincidirá con la ejecución realizada al mejor precio, si ello supone dilatar en exceso su ejecución en contra de los intereses del consumidor. Independientemente del método utilizado para la emisión de la orden, la entidad con la que contrató el consumidor deberá facilitarle para cada liquidación practicada un documento o extracto comprensivo de todos los términos vinculados a cada operación. Igualmente, deberá proporcionarle clara y detalladamente toda la información que el consumidor solicite. Si se trata de un contrato de depósito y administración de valores de duración superior a un año o indefinida, la entidad deberá remitir información sobre la composición de su cartera de valores con periodicidad anual. No obstante, cuando se hayan producido variaciones en su composición, la información debe ser trimestral y si invierte en derivados o productos de alto riesgo, mensual. Igualmente, como ya se apuntó, las sociedades gestoras de fondos de inversión asumen importantes obligaciones informativas frente a sus clientes y partícipes en los fondos por ellas gestionados. G. Los planes de pensiones y jubilación. En la actualidad, numerosos consumidores contemplan la evolución demográfica y sobre todo el aumento de la esperanza de vida con cierta preocupación, dado que el sistema público de pensiones garantiza cada vez una pensión menor en relación con los ingresos obtenidos durante los últimos años de actividad. Por ello, el recurso a estas formas de ahorro se ha hecho muy popular, entre otras razones, por mejorar el nivel de vida de los consumidores en este período de su vida, y, también fundamentalmente por las ventajas fiscales que estos productos tienen en la actualidad. a) Los planes y fondos de pensiones. Los planes de pensiones son contratos en los que se fijan las condiciones y CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN La Protección de los consumidores ante el ahorro y la inversión 63 características de un programa de ahorro-jubilación, así como los derechos y obligaciones de los promotores y partícipes. Son de constitución voluntaria, sin que sus prestaciones sean sustitutivas de las de la Seguridad Social. Los fondos de pensiones son los instrumentos encargados de realizar inversiones con el patrimonio del plan, rentabilizando las aportaciones de los consumidores. Pertenecen a todos los partícipes de un plan, pudiendo un mismo fondo contar con varios planes. Los planes de pensiones cuentan con tres elementos constitutivos: la entidad gestora, que gestiona el patrimonio del fondo, lo administra y proporciona información al respecto; la entidad depositaria, responsable frente a la gestora, partícipes y beneficiarios del correcto cumplimiento de las obligaciones del plan; y la comisión de control, que controla el funcionamiento del fondo y de los planes adscritos. Otros sujetos que pueden identificarse en el esquema de funcionamiento de los planes son el promotor, aquel que crea el plan y participa en su gestión posterior; el partícipe, para quien se crea el plan; los beneficiarios, quienes recibirán las prestaciones, hubieran sido o no partícipes; y el defensor del partícipe, que está encargado de arbitrar entre los beneficiarios y los partícipes ante reclamaciones de éstos ante los fondos de pensiones o las entidades promotoras de los planes. Su decisión no debe demorarse más de tres meses, siendo vinculante para las entidades implicadas. b) Tipos de planes de pensiones. Dependiendo del número de planes integrantes de un fondo, se habla de fondos multiplan (varios planes cuyo patrimonio es invertido por el fondo) o monoplan (un solo plan). En todo caso, puede tratarse de un plan de pensiones abierto o cerrado. En el primer caso, canalizan el patrimonio de planes distintos a los originarios, debiendo tener un patrimonio mínimo de 30 millones de euros. En el caso de los fondos cerrados, no está permitida esta posibilidad. Conforme al criterio de quién sea el promotor del plan, podemos distinguir entre: - 64 Planes de empleo, en los que el promotor es cualquier entidad, sociedad o empresa, siendo partícipes sus trabajadores. Planes asociados, siendo promotor cualquier asociación o sindicato, para que sus asociados, miembros o afiliados puedan participar en ellos. Planes individuales, en los que son promotores las entidades financieras, pudiendo ser partícipe cualquier persona física. CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN La Protección de los consumidores ante el ahorro y la inversión A su vez, según las obligaciones estipuladas los planes de jubilación pueden ser: - De aportación definida: se define la cuantía de las participaciones de los promotores y de los partícipes. De prestación definida: se define la cuantía de la prestación del partícipe o beneficiario, variando sólo las aportaciones. De aportación mixta, que definen tanto la cuantía de la prestación como de la aportación a realizar. Los planes de empleo y asociados pueden ser de cualquiera de estas tres modalidades, los planes individuales sólo pueden ser de aportación definida. Otro criterio de clasificación de los planes es su inversión, y así podemos distinguir: - Renta fija: no pueden invertir en renta variable. Renta fija mixta I: máximo de inversión en renta variable, el 15%. Renta fija mixta II: inversión en renta variable entre el 15 y el 30% de sus activos. Renta variable: cartera integrada por activos de renta variable con un mínimo del 75%. Renta variable mixta: activos de renta variable entre el 30 y el 75% de su cartera. c) Las aportaciones del consumidor al plan. El consumidor puede pactar la realización de aportaciones periódicas al plan, con la periodificación que estime conveniente (mensual, trimestral, semestral), realizándose la misma normalmente a través de su domiciliación en una cuenta del partícipe. Pero igualmente podrá realizar una aportación extraordinaria, cuyo pago se realiza por lo común a través de un cheque o de una orden de cargo en cuenta del consumidor. La cantidad que el consumidor puede aportar a un plan de pensiones encuentra dos límites: en primer lugar, el límite mínimo establecido por el plan en concreto, dado que permitir aportaciones extraordinariamente reducidas supondría un coste adicional que reduciría la rentabilidad del plan. En segundo lugar, se establecen un límite máximo en la legislación vigente, que dependerá de las circunstancias del consumidor (edad, matrimonio cuando el cónyuge no obtenga rentas). Un consumidor puede dejar de realizar aportaciones a un plan y en este caso pasaría a ser un partícipe en suspenso, manteniendo la condición de tal y los derechos devengados con anterioridad, capitalizándose las aportaciones que hubiera realizado hasta el momento a la misma tasa de rentabilidad del plan. El consumidor puede igualmente cambiar de un plan a otro, sin que ello tenga CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN La Protección de los consumidores ante el ahorro y la inversión 65 coste alguno. En el supuesto de que se imponga una comisión o se repercuta un gasto excesivo por dicha gestión, el consumidor podrá reclamar ante el órgano supervisor, la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, así como podrá acudir a las asociaciones de consumidores con el objeto de obtener el adecuado asesoramiento. d) El cobro de la prestación. Una vez producida la contingencia que el plan asegura, el partícipe (cuando la contingencia es la jubilación) o en otro caso el beneficiario por él designado adquieren el derecho al cobro de la prestación, debiendo solicitarlo en el plazo de seis meses. Dicho cobro puede realizarse en dos modalidades diferentes, como son el rescate total de la misma o la renta vitalicia o temporal. En el primer supuesto, el beneficiario del plan recibirá en una vez la cantidad que le corresponda como dinero acumulado; en el segundo caso, cobrará una renta durante el tiempo que dure su vida o durante el tiempo que permita mantenerla el dinero acumulado, realizando para determinarlo una serie de cálculos financieros. En todo caso, el consumidor puede tener más de un plan y definir en cada uno de ellos cómo desea cobrar la prestación, no existiendo incompatibilidad entre ninguna de estas formas de cobro y la percepción de la prestación correspondiente del sistema público (Seguridad Social o derechos pasivos de los funcionarios). Las contingencias que pueden dar derecho al cobro de la prestación son: la jubilación o situación asimilable; la invalidez total y permanente para la profesión habitual, la invalidez absoluta y permanente para todo trabajo y la gran invalidez; la muerte del partícipe o beneficiario; la enfermedad grave e incluso el pase a la situación de desempleo, como consecuencia de un expediente de regulación de empleo aprobado por la autoridad laboral. Las personas que no dispongan de rentas del trabajo, así las amas de casa, podrán igualmente contratar un plan de pensiones, pudiendo su cónyuge, si se cumplen las normas fiscales, deducirse parte de dichas aportaciones al plan. Así también, puede contratarse un plan para que sea cobrado por un minusválido, cuando éste tiene un grado de minusvalía mínimo del 65%, pudiendo cobrarse sólo en forma de renta. e) Planes de pensiones y planes de jubilación. Conviene distinguir los planes de pensiones de otros productos de ahorro, como los planes de jubilación. Los planes de pensiones constituyen una modalidad de ahorro colectivo que permite agrupar las aportaciones de un gran número de consumidores en un fondo, invertirlo y obtener la mayor rentabilidad posible al mismo por los expertos que lo gestionan. Las ganancias obtenidas se suman al capital y 66 CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN La Protección de los consumidores ante el ahorro y la inversión generan, de nuevo, nuevas ganancias. Su principal inconveniente es que son un producto sin liquidez, de modo que sólo podrá rescatarse el dinero en caso de fallecimiento o de acaecimiento de alguna de las contingencias previstas. El plan de jubilación es una modalidad aseguradora, es un seguro a plazo determinado, que garantiza al asegurado un capital determinado en caso de supervivencia y otro distinto en caso de muerte. Incluso algunos planes de pensiones ofrecen, además de la rentabilidad garantizada, un rendimiento adicional dependiendo de la evolución de los títulos (normalmente de renta fija) que forman su cartera. El consumidor podrá, a diferencia de lo que ocurre con los planes de pensiones, recuperar su dinero cuando quiera, pero debe informarse de los períodos en los que no se aplique la garantía, de modo que puede ocurrir que si dispone durante los primeros años desde que inició el plan de jubilación, se vea sujeto a fuertes penalizaciones que le podrían suponer incluso pérdida del capital invertido. Ante el incremento en la oferta de este tipo de servicios, muchas veces el consumidor se encuentra inseguro y no acierta a decidir cuál de estos dos productos le va a interesar más. En principio, el consumidor debe saber que el plan de pensiones es adecuado para aquellos consumidores que pueden mantener fuertes niveles de inversión sin necesidad de rescate, esto es que pueden asumir la falta de liquidez del plan, para aquellos que deseen completar en el momento de jubilación su pensión procedente del sistema público, o incluso, para aquellos que quieran obtener mayores beneficios fiscales a su inversión. Los planes de jubilación serán más adecuados para los consumidores que deseen invertir a largo plazo (no sólo para completar la pensión) y que puedan precisar el rescate de su inversión en un momento determinado. La rentabilidad obtenida por uno y otro producto, dependerá del tipo de plan que se contrate. En los planes de jubilaciones, la rentabilidad se conocerá en su mayor parte de antemano, en el momento de contratar, interesa aquí sobre todo al consumidor conocer el período en el que se aplicarán penalizaciones por el rescate. Debe asimismo saber el consumidor que en los primeros años de vida del plan es cuando se cargan la mayor parte de comisiones, de modo que la rentabilidad es mucho menor a la pactada. En el supuesto de los planes de pensiones, la rentabilidad dependerá del tipo de plan que se contrate y de la composición de su cartera, esto es, de los títulos en los que invierta. Naturalmente, a mayor riesgo mayor rentabilidad esperada, debiendo no obstante aconsejar al consumidor que diversifique sus inversiones atendiendo al horizonte temporal que le falta hasta su jubilación. Cuanto menos tiempo reste hasta la jubilación, menor inversión en renta variable debería realizar. Por el contrario, una persona joven que contrata un plan de pensiones puede permitirse el aumentar el porcentaje de inversión en renta variable, asumiendo una posición más prudente conforme se acerque la fecha de jubilación. Otro criterio a tener en cuenta es la fiscalidad de los planes y fondos de CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN La Protección de los consumidores ante el ahorro y la inversión 67 pensiones, dado que para obtener la máxima ventaja fiscal, los planes de jubilación deben mantenerse durante bastantes años. H. Otros productos de ahorro e inversión: los depósitos indexados o estructurados. En las últimas décadas, la evolución del ahorro de las familias españolas ha llevado a la proliferación de contratos de inversión en productos distintos a los tradicionalmente ofertados por la banca. Así, han aparecido en el mercado los denominados depósitos indexados o estructurados. Su finalidad no es otra que mejorar la rentabilidad de los depósitos tradicionales, a través de la referencia a índices bursátiles, evitando los costes y efectos de la negociación directa en Bolsa. Los depósitos indexados o estructurados son, por tanto, depósitos a plazo en los cuales la rentabilidad pactada no se encuentra predeterminada, como en los depósitos a plazo tradicionales, sino que se determinará en un momento posterior, normalmente el vencimiento del mismo, por la evolución que hayan sufrido determinados índices a los que se encuentran vinculados. El consumidor, no obstante, debe encontrarse bien informado de la especial naturaleza de estos productos. De hecho, deberá tener en cuenta que si los índices o conjunto de índices de referencia se encuentran en niveles muy altos, será muy difícil obtener una mayor rentabilidad, quedando expuesto a una tendencia bajista de los mismos, que le podría suponer incluso pérdida de parte de la cantidad invertida, en el caso de querer recuperar antes del período pactado el dinero y tener que hacer frente a las comisiones establecidas en el contrato. Los depósitos estructurados son contratos complejos con dos partes bien diferenciadas: una primera que se comercializa como un plazo fijo tradicional, con una rentabilidad superior a la del mercado normalmente, y una segunda que es aquella cuya rentabilidad va referenciada a la evolución (rentabilidad media o global) de un índice o conjunto de índices bursátiles. Normalmente, las entidades de crédito comercializan estos productos haciendo referencia a sus ventajas, dado que permiten al cliente participar en la inversión bursátil sin asumir pérdidas de capital. No obstante, debe alertarse al consumidor, dado que el hecho de no mantener la inversión durante el tiempo previsto puede suponer que finalmente, la parte de capital cuya rentabilidad esté indexada o referenciada sufra merma dado que ha de afrontar un coste elevado en comisiones, que harán disminuir la rentabilidad inicialmente prevista por el consumidor. En todo caso, éste debe ser informado sobre la modalidad de cálculo de la rentabilidad de la parte referenciada del depósito estructurado, así la rentabilidad será mayor si la referencia es el incremento global de un índice que si se trata de su rentabilidad media, por ejemplo. 68 CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN La Protección de los consumidores ante el ahorro y la inversión En la actualidad, la mayor difusión de estos productos de ahorro ha permitido establecer directrices por parte del Banco de España, así como una labor de información por parte de las asociaciones de consumidores, en el sentido de alertar a los clientes cuando el producto que contratan se comercializa bajo la denominación depósito a plazo, pero su rentabilidad queda indeterminada, por depender de la evolución de los índices bursátiles establecidos en la oferta de contrato. En la Comunidad Valenciana, por ejemplo, asistimos hace unos años a la comercialización masiva por una entidad de gran implantación en nuestro territorio de productos que se ofertaban con rentabilidad asegurada, como verdaderos depósitos a plazo, pero que en realidad tenían la rentabilidad condicionada a la evolución de determinados índices bursátiles. En aquel momento, dichos índices bursátiles sufrieron elevadas pérdidas y los consumidores, que en un momento inicial perdieron el 25 % de su inversión, han llegado a asumir hasta el 75% de pérdidas debido a que la entidad devolvió el capital en forma de títulos de los valores de referencia. En la actualidad, dicha situación, que fue llevada a los tribunales por determinadas asociaciones de consumidores, ha tenido un pronunciamiento favorable para los consumidores por parte de la Audiencia Provincial de Valencia, condenando a la entidad de crédito por la comercialización de un productos ofreciendo unas condiciones que no le eran propias, sino de un producto totalmente seguro, con rentabilidad garantizada o asegurada, como es el tradicional depósito a plazo fijo. CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN La Protección de los consumidores ante el ahorro y la inversión 69 70 CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN La Protección de los consumidores ante el ahorro y la inversión 3. Las operaciones de crédito CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN La Protección de los consumidores ante el ahorro y la inversión 71 72 CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN La Protección de los consumidores ante el ahorro y la inversión 3. Las operaciones de crédito A. Las garantías en los préstamos bancarios. 1. Tipos de garantías. El préstamo bancario de dinero es aquel contrato por el cual la entidad de crédito entrega una suma de dinero determinada, obligándose quien la recibe (prestatario) a restituir otro tanto de la misma especie y calidad en la época convenida y a pagar el importe de los intereses pactados. Por el contrato de préstamo se obliga el banco a entregar el capital objeto del préstamo en el momento pactado, pudiendo el prestatario exigir esta entrega desde el momento de perfección del contrato, que variará dependiendo de la modalidad de préstamo ante el cual nos encontremos, principalmente atendiendo a las garantías exigidas para su concesión por la entidad de crédito. Las entidades de crédito suelen exigir garantías de diversa naturaleza, cuya finalidad es la de ofrecer mayor seguridad a la entidad de crédito de que percibirá el importe del capital (principal) más los intereses en el supuesto de que el prestatario no los reembolse voluntariamente. Las garantías más comunes son: a) La personal, mediante fianza, usualmente solidaria, constituida por una o varias personas distintas del prestatario. En ocasiones, dicha garantía se instrumenta a través de un aval cambiario, si la obligación de pago de capital e intereses se incorpora a una o varias letras de cambio aceptadas por el prestatario, haciendo coincidir su vencimiento con las fechas de restitución del préstamo. b) La garantía hipotecaria, mediante hipoteca constituida sobre bienes inmuebles de titularidad del prestatario o mediante hipoteca mobiliaria constituida en la forma establecida en la Ley de hipoteca mobiliaria y prenda sin desplazamiento de la posesión. c) Garantía pignoraticia, mediante prenda constituida sobre títulos-valores (por ejemplo, acciones de una sociedad anónima), o sobre mercancías (warrants); o mediante prenda sin desplazamiento, constituida en la forma establecida en la Ley mencionada. La libertad de contratación que preside nuestro ordenamiento, permite que, ante las circunstancias concretas, relativas al prestatario, su situación financiero-patrimonial, y la cantidad solicitada a crédito, el banco decida solicitar garantías adicionales a las anteriormente mencionadas. De forma reiterada, el Banco de España, a través de las resoluciones de su Servicio de Reclamaciones, así como el propio Tribunal de Defensa de la Competencia, en la resolución de algún conflicto sometido a su jurisdicción, han reconocido la CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN La Protección de los consumidores ante el ahorro y la inversión 73 libertad que tienen las entidades para solicitar aquellas garantías que estimen convenientes para garantizar la satisfacción de su crédito. No obstante, cuando se trate de contratos de préstamo a consumidores, no debe olvidarse el contenido de la legislación que los protege, en el sentido de no permitirse la exigencia de garantías desproporcionadas al riesgo asumido. No obstante, no existirá desproporción según esta misma normativa cuando el contrato de financiación o garantía se ajuste en su contenido a lo establecido en la normativa bancaria. 2. La garantía personal. La fianza o aval. Otra modalidad de garantía muy utilizada en la práctica bancaria responde a la solicitud de garantías por parte de terceros que se obligarán ante el banco a cumplir subsidiaria o solidariamente con las obligaciones propias del deudor principal. De este modo, se celebra un contrato entre el acreedor y el fiador, que añade a la responsabilidad personal del deudor principal la de otro sujeto. La responsabilidad asumida por el fiador es accesoria y, en principio, subsidiaria de la principal. Ello quiere decir que la fianza no puede existir sin una obligación válida, que el fiador no puede obligarse a más que el deudor principal y que si la obligación principal deja de existir por la razón que sea, también lo hará la obligación del fiador. La fianza podrá ser prestada por uno o por varios fiadores (supuesto de cofianza), en cuyo caso deberá hacérseles asumir la fianza como solidaria, no sólo respecto al deudor principal, sino también entre ellos, renunciando expresamente al denominado beneficio de división, que les permitiría rechazar una reclamación por el total de la deuda garantizada, ya que aquel beneficio les permite dividir su cuantía en tantas partes como cofiadores son. Por lo tanto, si el consumidor se convierte en cofiador solidario, le podrá ser reclamado el pago total de la deuda. La fianza es un contrato formal que requiere la forma escrita para su validez, sin embargo no se requiere una forma determinada al margen de esta exigencia de que conste por escrito. No obstante, para que goce de eficacia ejecutiva, deberá constar el afianzamiento en la escritura de préstamo o la póliza de crédito cuya obligación de pago se encuentra garantizada. La fianza puede otorgarse además sin que intervenga el banco, de forma que en este caso se tratará de un contrato a favor de tercero, que podrá exigir su cumplimiento siempre que hubiera dado su aceptación, que puede ser expresa o tácita antes de que se revoque la fianza constituida a su favor. La fianza ha de ser expresa, no se presume nunca. Por ello, ha de ser objeto de una interpretación restrictiva, en beneficio del fiador. Éste, por otro lado, dada la subordinación y accesoriedad de la obligación que asume, no podrá obligarse a más de aquello a lo que se obligó el deudor garantizado. 74 CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN La Protección de los consumidores ante el ahorro y la inversión En principio, el consumidor goza de los denominados beneficios de división, que consiste en la posibilidad de dividir la deuda con los restantes cofiadores, cuando sean varios, y de excusión, que es una consecuencia del carácter subordinado de la obligación del fiador, que consiste en la posibilidad que tiene el fiador de oponerse a la reclamación efectuada por el acreedor si le consta que el deudor principal tiene bienes para responder. Deberá, en vía de excepción a la reclamación del acreedor, señalar los bienes del deudor que puedan realizarse en garantía, que se hallen en territorio español y sean suficientes para cubrir la deuda. El beneficio de excusión no jugará cuando el fiador haya renunciado expresamente al mismo o cuando la fianza se pactó con el carácter de solidaria, es decir, cuando el fiador se obligó solidariamente con el deudor. Tampoco cabrá el beneficio de excusión en caso de insolvencia del deudor principal o cuando no sea posible demandarlo judicialmente en nuestro país. En estos casos, la posición del fiador es como la de un deudor solidario ante el banco, si bien en el plano interno, si el banco reclama el pago al fiador, éste tendrá la posibilidad de dirigirse contra el deudor principal. El fiador podrá exigir al deudor que pague la obligación afianzada o que le sustituya ante el acreedor con otra garantía, lo que deberá consentir el banco cuando el fiador sea demandado judicialmente para el pago, en caso de concurso del deudor principal, cuando el deudor principal se obligó a relevarle de la fianza en un plazo determinado y no lo ha hecho, cuando la deuda ya sea exigible por llegada del momento del vencimiento de la misma y al cabo de diez años, cuando la obligación garantizada no tiene estipulado un período de duración determinado. En caso de que el fiador pague, podrá reclamar al deudor principal lo pagado por dos vías: mediante el ejercicio de la acción de reembolso, debiendo el deudor abonar lo pagado por el fiador en concepto de principal, intereses, gastos, daños y perjuicios; o mediante la subrogación en los derechos que el acreedor tenía contra el deudor. En caso de que el fiador pagase antes de la llegada del vencimiento, no podrá exigir el pago al deudor principal hasta este momento. En el supuesto de pago por el fiador sin comunicación al deudor principal, éste le podrá oponer al fiador todas las excepciones que pudiera tener frente al acreedor en el momento de efectuarse el pago. Además, si debido a la falta de comunicación, el deudor procede a realizar un segundo pago, el fiador sólo podrá reclamarle la restitución de lo pagado por él al banco acreedor. Suele pactarse un período de duración de la fianza, como fecha de vencimiento de la garantía. Ello no impide una reclamación posterior, ya que dicha fecha se establece como plazo de garantía, que supone que el fiador CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN La Protección de los consumidores ante el ahorro y la inversión 75 responderá por las obligaciones nacidas antes de dicha fecha. No obstante, para reclamar su cumplimiento al fiador, el plazo de prescripción de la acción será de 15 años. El supuesto normal de extinción de la garantía es la extinción de la obligación garantizada, por pago o por otra causa. También se extingue cuando por algún hecho del acreedor, el fiador no puede subrogarse en los derechos del acreedor y en caso de prórroga de la obligación principal concedida por el acreedor al deudor principal sin el consentimiento del fiador. B. El préstamo hipotecario. 1. La garantía hipotecaria. El cumplimiento de las obligaciones del prestatario en un contrato de préstamo bancario de dinero puede garantizarse de diversas formas, y una de ellas es la constitución de una hipoteca sobre un bien inmueble, cuyo valor en el porcentaje establecido por la entidad cubra las responsabilidades hipotecarias. Por lo tanto, se trata de una modalidad del préstamo bancario de dinero atendiendo a las garantías de las cuales dispone la entidad de crédito para asegurar el pago por parte del prestatario del capital prestado más los intereses pactados. Nada obsta a que la garantía hipotecaria se constituya sobre un bien distinto al que se pretende adquirir con el importe del préstamo garantizado con la hipoteca (de hecho, es usual hipotecar bienes que ya se encontraban dentro del patrimonio del solicitante del préstamo hipotecario; así también, en aquellos supuestos en los que resulta necesario para el prestatario, puede constituirse una hipoteca unilateral por éste, pudiendo ser posteriormente aceptada por una entidad crediticia). Por lo tanto, siempre que de la tasación del bien resulte un valor que sea suficiente para cubrir el importe del préstamo, junto con los demás gastos y responsabilidades a los que se ha de extender la hipoteca, podrá hipotecarse cualquier bien titularidad del prestatario, o, incluso de otra persona que constituye la garantía a favor del prestatario (p. ej., padre que constituye la hipoteca sobre su piso garantizando el pago del préstamo solicitado por su hijo). 2. La constitución de la hipoteca. La hipoteca es un contrato formal en nuestro ordenamiento, lo cual quiere decir que la ley exige el cumplimiento de una serie de formalidades necesarias para su perfección. De este modo, sólo existirá hipoteca cuando se haya formalizado en escritura pública ante Notario y se inscriba en el Registro de la Propiedad, dándose de este modo publicidad a la afección del bien inmueble hipotecado al pago de las obligaciones derivadas del contrato de préstamo garantizado con la hipoteca. Aún cuando aparentemente pueda parecer que la contratación de un 76 CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN La Protección de los consumidores ante el ahorro y la inversión préstamo hipotecario supone un mayor coste del crédito, dado que la ley exige el cumplimiento de las formalidades antes mencionadas, la garantía hipotecaria y la seguridad y menor grado de morosidad que conlleva permiten a los prestatarios beneficiarse de unos tipos de interés más bajos que los aplicados a los préstamos con garantía personal, así como también de plazos más largos para la devolución del préstamo. Las entidades de crédito suelen exigir, junto con la constitución de la garantía hipotecaria garantías adicionales, y además puede hacerlo libremente. Es habitual que se exijan algunas garantías de tipo personal y del propio inmueble sobre el cual va a recaer la hipoteca. Los bancos pueden solicitar las garantías que estimen convenientes para conceder una operación de crédito, si bien éstas no deberán ser desproporcionadas al riesgo asumido. La Ley obliga al titular de un préstamo hipotecario a contratar un seguro de incendios sobre el inmueble a hipotecar. No obstante, se recomienda al cliente la contratación de un seguro multirriesgo del hogar (que cubra otros riesgos además del incendio, así robo, daños, agua, daños a terceros, etc.) También es habitual recomendar a los clientes la contratación de un seguro de vida, que cubra el riesgo de fallecimiento del titular de un préstamo, cancelando la compañía de seguros el capital pendiente de pago en ese momento. Naturalmente, si la entidad estima que resulta necesario, dadas las circunstancias concretas de la operación, solicitar este seguro al prestatario o prestatarios, podrá exigirlo como condición para la concesión de la operación, y así se ha manifestado en alguna resolución el Tribunal de Defensa de la Competencia. No obstante, deberá valorarse, por ejemplo, la conveniencia de exigir ineludiblemente esta garantía en préstamos hipotecarios en los que el valor del bien y la situación financiera del prestatario y su entorno familiar no hagan prever dificultades en el cobro del préstamo en caso de fallecimiento. Lo que en ningún caso podrá realizar la entidad, como ha destacado en alguna de sus resoluciones el Tribunal de Defensa de la Competencia, es obligar al consumidor a contratar dichos seguros en entidad perteneciente al mismo grupo de la concedente del préstamo hipotecario. Si se trata de un préstamo hipotecario de autopromotor (aquel que construye su propia vivienda), el seguro decenal regulado en la Ley de Ordenación de la Edificación garantiza los daños causados en el edificio por vicios o defectos que afecten a los elementos estructurales y que comprometan directamente la resistencia mecánica y la estabilidad del edificio. No es obligatorio este seguro para autopromotores individuales de una vivienda de uso propio, sin embargo será obligatoria la acreditación de dicho seguro cuando en una transmisión no motivada por la muerte de una persona (así, una venta de la vivienda, por ejemplo), lo exija el nuevo adquirente, contratándose dicho seguro desde el momento de la transmisión hasta el término de los diez años de plazo fijados en la Ley. CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN La Protección de los consumidores ante el ahorro y la inversión 77 3. Las hipotecas que más inciden en las operaciones bancarias. Además de la hipoteca ordinaria o “de tráfico”, que es aquella en la que la obligación asegurada tiene existencia cierta y su cuantía está determinada, hay que destacar la hipoteca de seguridad, aquella constituida en garantía de determinadas obligaciones, cuyos elementos no están todos registralmente determinados. Dentro de las hipotecas de seguridad, se destacan las hipotecas de máximo (en la que no se ha determinado la cuantía de la obligación, por ejemplo hipoteca en garantía de cuentas corrientes); las hipotecas de obligaciones futuras o sujetas a condición o término (la indeterminación recae sobre la existencia o efectividad de la prestación); hipoteca en garantía de títulos valores, endosables o al portador (p. ej., hipoteca cambiaria). 4. Tipos de préstamos hipotecarios. El cliente solicitante de un préstamo hipotecario debe elegir el tipo de préstamo que más le convenga, atendiendo a sus necesidades, situación financiera y destino del objeto del mismo. Los factores determinantes de esta elección son los siguientes: a) El importe del préstamo, entendido como la cantidad que la entidad de crédito entrega al cliente al concederle el préstamo. El importe del préstamo se determina normalmente a través de dos tipos de límites: 1. El valor de la vivienda (como máximo el 100% del valor de tasación de la vivienda, aportando garantías adicionales). 2. Los ingresos del solicitante (capacidad económica), limitándose el importe para que las cuotas de amortización del préstamo no superen el 35 o el 40% de los ingresos líquidos justificables del solicitante y poder así hacer frente a los pagos sin problemas. b) El interés, entendido como remuneración o precio que obtiene el banco por el hecho de haber prestado el importe del préstamo durante un tiempo determinado pactado en el contrato. Para posibilitar una comparación entre las diferentes ofertas y, de este modo, favorecer unas mejores condiciones de competencia en el sector bancario, surgió la fórmula de la Tasa Anual Equivalente (en adelante, TAE). La TAE tiene en cuenta la periodicidad del pago, el interés nominal, el plazo, las comisiones iniciales a favor de la entidad financiera, excepto los gastos complementarios o suplidos, que se detallarán uno a uno. Dependiendo del tipo de interés del préstamo, éstos pueden clasificarse en préstamos hipotecarios de tipo fijo y de tipo variable. Los primeros se caracterizan porque el tipo de interés establecido en el contrato permanece inalterable durante toda la vida de éste. El riesgo de interés, de 78 CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN La Protección de los consumidores ante el ahorro y la inversión que suban o bajen los tipos, es sufrido tanto por el banco como por el consumidor prestatario, puesto que si los intereses bajan éste no podrá beneficiarse de este descenso en el coste del crédito, mientras que si los intereses suben la situación será la contraria, siendo la entidad financiera la perjudicada al no poder repercutir al consumidor el aumento en el porcentaje de intereses. Como consecuencia de ello, los plazos suelen ser más cortos en los préstamos a interés fijo, con el objeto de reducir al máximo las variaciones de los tipos de interés. No obstante, los préstamos a interés fijo permiten conocer desde el primer momento con exactitud el importe exacto de las cuotas de amortización durante toda la vida del préstamo, siendo ésta su principal ventaja. Por el contrario, cuando se trata de un préstamo a interés variable, se trata de operaciones en las cuales el tipo de interés varía cada cierto período de tiempo, de acuerdo con las normas establecidas contractualmente. Al acusar tanto la entidad financiera como el consumidor las variaciones en el tipo de interés, los bancos aceptan plazos de amortización más largos que los utilizados en préstamos a interés fijo. Para los consumidores este tipo de préstamos goza de evidentes ventajas, como son las menores cuotas a pagar, ya que pueden disponer de mayor plazo, y además que podrán beneficiarse de las bajadas de interés que determine el mercado. Para conocer cómo se fijan en concreto los intereses en una operación determinada de préstamo a interés variable, deberá atenderse al contenido del contrato firmado por las partes y, por tanto, a la escritura del préstamo hipotecario, que deberá concretar esta determinación, así como la forma de notificación al prestatario las modificaciones que existan en el tipo de interés en el momento de su revisión, el nuevo tipo aplicable y el período de vigencia del mismo. El índice de referencia es aquella variable que determina el tipo de interés del préstamo en un período determinado de tiempo. En el año 1994 se definieron 6 índices de referencia oficiales y en junio de 1999 se incorporó el Euribor a un año, comúnmente utilizado en la actualidad. Los índices de referencia deben reunir una serie de requisitos básicos: - Ser públicos y fácilmente verificables por el cliente. Son publicados por el Banco de España mensualmente en el BOE. Ser objetivos, ya que los datos que sirven para su cálculo son aportados conforme a lo establecido por el Banco de España. Ser neutrales, ya que ninguna entidad financiera puede influir en su CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN La Protección de los consumidores ante el ahorro y la inversión 79 determinación. Pueden utilizarse como índices de referencia los oficiales o también aquellos índices de referencia no oficiales que cumplan el requisito de objetividad. En todo caso, en la escritura del préstamo hipotecario deberá quedar claramente identificado el índice utilizado, sea oficial o no, así como su forma de aplicación y la notificación de sus variaciones. Dentro de los índices de referencia oficiales, los más usuales son: 1) Referencia interbancaria a 1 año: Euribor. Se trata del tipo ofertado por el grupo preseleccionado de entidades de crédito en el mercado de depósitos interbancarios en euros para el plazo de 1 año. El índice representa la media mensual de los valores diarios de dicho índice. 2) IRPH de cajas de ahorros. Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de 3 años para la adquisición de vivienda libre concedidos por las cajas. 3) IRPH de bancos. Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de 3 años para la adquisición de vivienda libre concedidos por los bancos. 4) IRPH del conjunto de entidades de crédito. Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de 3 años para la adquisición de vivienda libre concedidos por el conjunto de entidades de crédito. 5) Índice activo de referencia CECA. Tipo medio de las operaciones en préstamos personales de 1 año a menos de 3 años y de los préstamos hipotecarios para la adquisición de vivienda libre de 3 o más años. 6) Tipo de rendimiento de la Deuda Pública de plazo entre 2 y 6 años. Tipo de rendimiento interno en el mercado secundario de la Deuda Pública de plazo entre 2 y 6 años. Entre los índices de referencia no oficiales, merece ser destacado el Euribor a plazos de 1 a 12 meses, tipo ofertado por el grupo preseleccionado de entidades de crédito en el mercado de depósitos interbancarios en euros para plazos comprendidos entre 1 y 12 meses. Diariamente se publica por Bridge Telerate a las 11 horas; el Eonia es la media ponderada de todas las transacciones no garantizadas día a día, realizadas en el mercado interbancario, iniciadas dentro del área del euro por el mismo grupo de bancos/cajas que configuran el Euribor. Las entidades financieras añaden al tipo de interés de referencia un determinado importe que se denomina diferencial del préstamo y que se especifica normalmente fijando un porcentaje sobre el índice de referencia utilizado, aun cuando también puede especificarse estableciendo un importe 80 CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN La Protección de los consumidores ante el ahorro y la inversión fijo durante toda la vida del préstamo. 5. El período de interés en los préstamos hipotecarios a tipo variable. El plazo de amortización del préstamo es el tiempo que se ha acordado en la escritura de préstamo para que el cliente devuelva a la entidad financiera la totalidad de la cantidad prestada, que, normalmente puede llegar hasta los 30 años, dependiendo de la cantidad prestada, de la edad del solicitante y de la regulación de determinados préstamos (sometidos a convenio). El período de interés es el período de tiempo durante el cual el tipo de interés de un préstamo a interés variable no sufre modificación. Así, cuando el tipo de interés pactado sea variable, se distingue entre: - Período de interés inicial: Plazo durante el cual permanece vigente el tipo de interés pactado en el contrato de préstamo. - Período de interés variable: Período al cual le afectarán ya las variaciones en el tipo de interés y que durará hasta la cancelación del préstamo. Las variaciones del tipo de interés dependerán en su cuantía de las variaciones que sufra el índice de referencia fijado en el contrato y en cuanto a su periodicidad a lo establecido en las cláusulas contractuales, siendo lo usual una periodicidad anual. En este período de interés variable, la cuota de amortización del préstamo (el importe que el cliente se compromete a pagar periódicamente a la entidad prestamista en concepto de intereses y devolución del capital prestado) se modificará tras cada revisión del tipo de interés. A la forma de calcular las cuotas de amortización de un préstamo se le denomina sistema de amortización, existiendo diversos sistemas de amortización: cuota constante (la más habitual, en la que el cliente siempre paga el mismo importe -capital e intereses- en tanto no varíe el tipo de interés, si bien en el momento inicial el consumidor abona un porcentaje mucho mayor de intereses que de capital); cuota decreciente o cuota de capital constante (se amortiza siempre la misma cantidad de capital, reduciéndose progresivamente los intereses y, por tanto, la cuota a pagar); cuota creciente (la cuota va aumentando periódicamente atendiendo a un porcentaje prefijado; si bien inicialmente se paga menos, al final del período de amortización el total de los intereses pagados es mayor que en el resto de sistemas de amortización). 5. Información a la que tiene derecho el consumidor. La regulación de esta materia se encuentra en la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994, sobre “transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios”, que pretende garantizar una correcta información a los prestatarios hipotecarios, y fomentar condiciones de competencia entre las entidades de crédito. CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN La Protección de los consumidores ante el ahorro y la inversión 81 La norma citada se aplica a aquellos préstamos hipotecarios en los que la garantía real, la hipoteca, recae sobre una vivienda; en los que el titular del préstamo sea una persona física y en los que el importe del préstamo no supere los 150.253, 02 euros. El cliente deberá recibir un folleto informativo, documento que recogerá, de modo orientativo y de forma clara las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, y que será de entrega obligatoria y gratuita a todo solicitante de un préstamo hipotecario. Una vez haya sido aprobada la solicitud del préstamo del cliente, deberá hacérsele entrega de la oferta vinculante, que es un documento firmado por un representante del banco en el cual se recogen las condiciones financieras del préstamo en el mismo orden con el cual aparecen en la escritura pública del préstamo (capital del préstamo, sistema y plazo de amortización, intereses ordinarios, comisiones aplicables y gastos a cargo del prestatario). Esta oferta vinculante contará con una validez mínima de 10 días hábiles desde su entrega al cliente. Naturalmente, la oferta vinculante obliga al banco, dado que tendrá que respetar durante el plazo pactado las condiciones contenidas en la misma. Por el contrario, el consumidor no se encuentra por su recepción forzado a contratar esta operación con la entidad, sino que puede libremente rechazarla. En el supuesto de que no la rechace, sino que la acepte, el préstamo hipotecario se formalizará en escritura pública, comprobando el Notario autorizante de dicha escritura que no existen discrepancias entre las condiciones financieras de la oferta vinculante y las cláusulas financieras del contrato, debiendo advertir al consumidor si apreciara alguna e informarle en este caso de su derecho a desistir de la operación. El Notario cumple una función informativa, de modo que resolverá en el acto de la firma de la escritura aquellas dudas que puedan plantear los interesados. En concreto, el Notario interviniente informará sobre los siguientes aspectos: Las discrepancias existentes entre la oferta vinculante y el contenido financiero del documento contractual, pudiendo desistir, en este caso, de la operación. En las operaciones a tipo de interés variable, se debe advertir cuando: a) El índice de referencia no sea uno de los oficiales definido en la Circular 8/90 del Banco de España; b) El rédito del primer período está bonificado, para que pueda conocer con exactitud el alcance monetario de sus pagos; c) La posible existencia de límites a la evolución admisible en el tipo de interés, sobre todo cuando no sean idénticos al alza y a la baja. La facultad de prepago, incidiendo en la falta de mención de la misma o, por lo general, de su coste y las condiciones para su ejercicio. 82 CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN La Protección de los consumidores ante el ahorro y la inversión Si el préstamo está denominado en divisas, advertir sobre el riesgo de fluctuación del tipo de cambio. Comprobará el notario igualmente que de las cláusulas no financieras del contrato no se deducen comisiones o gastos que debieran haberse incluido en las condiciones financieras. El titular del préstamo podrá leer la escritura pública con anterioridad al acto de la firma, pudiéndola examinar en el despacho del Notario al menos durante los tres días hábiles anteriores a su firma. No obstante, puede en el acto de la firma expresamente renunciar a dicho derecho de examen previo de la escritura de constitución de la hipoteca. El consumidor ostenta el derecho de elegir Notario autorizante de la escritura de constitución de hipoteca. No obstante, no podrá imponerle al banco un Notario que no tenga por razón de su competencia territorial conexión alguna con los elementos personales o reales del negocio. De hecho, en los préstamos hipotecarios gravados con el Impuesto de Transmisiones Patrimoniales, en el apartado Actos Jurídicos Documentados, caben tres notarios competentes: - El correspondiente al territorio donde se encuentra el inmueble hipotecado. El competente en el territorio en el que el sujeto pasivo (prestatario) tenga su domicilio fiscal. El notario de cualquier otra circunscripción siempre y cuando la cuota resultante no sea diferente a la calculada en los dos casos anteriores. 6. El coste de un préstamo hipotecario. En un préstamo hipotecario se producen gastos previos a la formalización, gastos de formalización y otros gastos. Como gastos previos a la formalización del préstamo, han de destacarse la tasación (valoración del inmueble a hipotecar por un perito independiente y autorizado por el Ministerio de Economía y Hacienda); la verificación registral (comprobación en el Registro de la Propiedad de la existencia o no de cargas sobre la vivienda que se va a hipotecar). Los gastos derivados de estas actividades previas a la formalización soportarlos el solicitante con independencia de que el préstamo sea finalmente concedido o denegado por la entidad de crédito. Son gastos de formalización: - - La comisión de apertura, cobrada por las entidades de crédito de una sola vez, al inicio del préstamo, adoptando la forma de porcentaje del importe del préstamo. La comisión de subrogación, en su caso (véase el apartado correspondiente a la subrogación y modificación de préstamos CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN La Protección de los consumidores ante el ahorro y la inversión 83 - - hipotecarios). Gastos de notaría, derivados del otorgamiento de la escritura pública, cuya cuantía dependerá de los aranceles establecidos oficialmente. Impuestos, ya que la constitución de hipoteca está sometida al Impuesto de Actos Jurídicos Documentados (se calcula aplicando un porcentaje, que depende de cada Comunidad Autónoma, a la responsabilidad hipotecaria, que es aproximadamente el doble del importe del préstamo). Gastos de inscripción en el Registro de la Propiedad, cuya cuantía dependerá igualmente de los aranceles oficiales en cada momento vigentes. Otros gastos posibles son los derivados de: - - - - Intereses de demora, aplicable a aquellas cantidades que, llegados sus vencimientos, no han sido abonadas. Es una penalización al titular del préstamo por incumplir sus obligaciones de pago. Comisión de cancelación anticipada y comisión de entregas a cuenta o de cancelación anticipada parcial, aplicándose un porcentaje sobre la cantidad cancelada o entregada a cuenta. Comisión por modificación de contrato, a cobrar por el banco cuando, a petición del consumidor y previa aprobación por la entidad financiera, se modifique alguna de las condiciones establecidas en el contrato original. Se calcula aplicando un porcentaje sobre el capital pendiente de pago en el momento de modificación del contrato. Comisión por reclamación de cuotas impagadas, a pagar en el momento de regularizar la deuda, conforme a lo establecido en el contrato. Debe recordarse que únicamente podrán cobrarse al consumidor aquellas comisiones que, previa comunicación y depósito en el Banco de España, se encuentren recogidas en la escritura de préstamo. Además de estos gastos indicados en la formalización del préstamo, el deudor deberá afrontar la devolución periódica del capital prestado más los intereses convenidos, así como el pago de las comisiones pactadas en el contrato. Al respecto, en relación con el posible cobro de una comisión por amortización anticipada debe tenerse en cuenta que conforme a la Ley de subrogación y modificación de préstamos hipotecarios, dicha comisión en los préstamos a interés variable no puede superar el 1 por 100 del capital que se amortiza aunque se hubiera pactado una comisión mayor, ya que se trata de un límite máximo imperativo establecido por la Ley. 7.- Subrogación y modificación de préstamos hipotecarios. Se conoce por subrogación con carácter general la sustitución de la persona del deudor hipotecario, debiendo consentir la misma el banco acreedor. En estos supuestos se produce una sustitución de una de las partes del contrato, procediéndose, por lo tanto, al otorgamiento de escritura pública, que deberá 84 CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN La Protección de los consumidores ante el ahorro y la inversión ser convenientemente inscrita en el Registro de la Propiedad. Además de este supuesto de subrogación, se permite que el deudor hipotecario pueda solicitar al banco una modificación de las condiciones de su préstamo, que van desde la variación del tipo de interés a la ampliación del plazo, modificaciones que dada la creciente competencia entre entidades en este sector, cada vez se ve más favorecida por las propias entidades. En estos supuestos de subrogación de nuevo deudor y modificación de las cláusulas financieras del préstamo hipotecario a instancias del consumidor, cargará éste con todos los gastos derivados de la formalización, además de asumir el pago de la comisión por subrogación o modificación a la que, en su caso, se hubiera obligado contractualmente. Cuando el consumidor pretende ampliar el plazo de su hipoteca, el límite máximo de la comisión que pueden cobrar las entidades es el 0’1 por cien de la cifra de capital pendiente de amortizar. En la actualidad, se habla de subrogación en otros supuestos en los que no estamos propiamente ante una subrogación sino ante una especie de traslado de la hipoteca y el préstamo garantizado con ella a otra entidad que ofrece condiciones más favorables para el deudor. Se trataría, en definitiva, de una subrogación del nuevo acreedor, pero a instancias del deudor, naturalmente, siempre con el consentimiento del nuevo acreedor, pero sin necesidad de contar con el consentimiento del acreedor primitivo. Esta subrogación es posible aun cuando el préstamo no contemple la amortización anticipada, por preverlo así la Ley de subrogación y modificación de préstamos hipotecarios. a) Los requisitos de la subrogación. En primer lugar, la entidad que esté dispuesta a subrogarse presentará al deudor una oferta vinculante, en la que constarán las condiciones financieras del nuevo préstamo hipotecario. Si el consumidor las acepta, ello permitirá a esta entidad notificar dicha oferta al acreedor actual y le requerirá para que le entregue en un plazo máximo de siete días naturales, certificación del importe del débito del deudor por el préstamo hipotecario en el que se ha de subrogar. Una vez entregada la certificación la entidad acreedora tendrá derecho a enervar la subrogación si en el plazo máximo de quince días naturales a contar desde dicha entrega, formaliza con el deudor novación modificativa del préstamo hipotecario. En caso contrario, para que la subrogación surta efectos bastará que la entidad subrogada declare en la misma escritura haber pagado a la acreedora la cantidad acreditada por ésta, por capital pendiente e intereses y comisión devengados y no satisfechos. Se incorporará a la escritura un resguardo de la operación bancaria realizada con tal finalidad solutoria. CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN La Protección de los consumidores ante el ahorro y la inversión 85 Si el pago no se hubiera efectuado aún porque la entidad acreedora no hubiera comunicado la cantidad acreditada o se negase a admitir su pago, bastará con que la entidad subrogada la calcule, bajo su responsabilidad y asumiendo las consecuencias de su error, que no serán repercutibles al deudor, y, tras manifestarlo, deposite dicha suma en poder del notario autorizante de la escritura de subrogación, a disposición de la entidad acreedora. A tal fin, el notario notificará de oficio a la entidad acreedora, mediante la remisión de copia autorizada de la escritura de subrogación, pudiendo aquella alegar error en la misma forma, dentro de los ocho días siguientes. En este caso, y sin perjuicio de que la subrogación surta todos sus efectos, el juez que fuese competente para entender del procedimiento de ejecución, a petición de la entidad acreedora o de la entidad subrogada, citará a éstas, dentro del término de ocho días a una comparecencia, y, después de oírlas, admitirá los documentos que se presenten, y acordará, dentro de los tres días, lo que estime procedente. b) La formalización de la subrogación. La subrogación, al igual que cualquier otra modificación del préstamo hipotecario, será necesario otorgarla en escritura pública, que será inscrita en el Registro de la Propiedad. El hecho de la subrogación no surtirá efecto frente a tercero si no se hace constar en el Registro por medio de una nota marginal, que expresará las circunstancias siguientes: - La persona jurídica subrogada en los derechos del acreedor. - Las nuevas condiciones pactadas del tipo de interés, del plazo del préstamo, o de ambas. - La escritura que se anote, su fecha, y el notario que la autorice. - La fecha de presentación de la escritura en el Registro y la de la nota marginal. - La firma del registrador, que implicará la conformidad de la nota con la copia de la escritura de donde se hubiere tomado. El registrador podrá proceder a la inscripción de la subrogación aun cuando no se hubiera practicado todavía la notificación al primitivo acreedor. El registrador no calificará nuevamente las cláusulas inscritas del préstamo hipotecario que no se modifiquen. En concreto, en la escritura de subrogación que suponga cambio de entidad acreedora (el cliente se lleva la hipoteca a otro banco en este caso), establece la Ley de subrogación y modificación de préstamos hipotecarios que sólo se podrá pactar la modificación del tipo de interés tanto ordinario como el de demora inicialmente pactado o vigente, la ampliación del plazo del préstamo, o ambas. 86 CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN La Protección de los consumidores ante el ahorro y la inversión c) Los gastos del cambio de entidad acreedora. Además de los gastos notariales y registrales, que se calcularán tomando como base la cifra pendiente de amortizar en el momento de la subrogación, el cliente deudor deberá afrontar el pago de la comisión que se derive de las estipulaciones contractuales. En concreto, se trata del posible cobro de la comisión por cancelación anticipada de su crédito. En los préstamos a interés variable, dicha comisión se calculará sobre el capital pendiente de amortizar, de acuerdo con las siguientes reglas: 1) Cuando se haya pactado amortización anticipada sin fijar comisión, no habrá derecho a percibir cantidad alguna por este concepto. 2) Si se hubiese pactado una comisión de amortización anticipada igual o inferior al 1 por 100, la comisión a percibir será la pactada. 3) En el resto de casos, la entidad acreedora sólo podrá recibir como máximo el 1 por 100 de la cantidad pendiente de amortizar, cualquiera que sea la comisión pactada. No obstante, si la entidad de crédito logra demostrar que la cancelación anticipada le ha ocasionado un daño económico producido directamente por dicha cancelación que no implique la mera pérdida de ganancias (en concepto de los intereses no devengados), podrá reclamarlo. En relación con las otras modificaciones de préstamos hipotecarios distintas al cambio de entidad acreedora, si estas modificaciones se pactan entre acreedor y deudor de común acuerdo, las escrituras públicas que las documenten estarán exentas del impuesto de Actos Jurídicos Documentados cuando se trate de una entidad financiera de las comprendidas en el ámbito de aplicación de la Ley (lo están los bancos y cajas tradicionales, entre otras entidades) y la modificación se refiera a las condiciones del tipo de interés inicialmente pactado o vigente, a la alteración del plazo del préstamo, o a ambas. Para el cálculo de los honorarios notariales y registrales de dicho tipo de escrituras se tendrá en cuenta como base la que resulte de aplicar a la cifra del capital pendiente de amortizar en el momento de la novación el diferencial entre el interés del préstamo que se modifica y el interés nuevo. Si se trata de novaciones modificativas relativas a la alteración del plazo del préstamo, se tomará como base el 1 por 100 de la cifra del capital pendiente de amortizar en el momento de la novación. En concepto de comisión por ampliación del plazo del préstamo, el banco no podrá cobrar más del 0,1 por 100 de la cifra de capital pendiente de amortizar. CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN La Protección de los consumidores ante el ahorro y la inversión 87 C. El crédito al consumo. La tutela del consumidor de crédito. 1. Concepto y ámbito de aplicación de la Ley de Crédito al consumo. Un crédito al consumo es aquel por medio del cual un empresario concede crédito a un consumidor para financiar la adquisición de bienes o de servicios. No es necesario que se trate de un contrato de préstamo, sino que puede realizarse a través de una apertura de crédito, de un aplazamiento de pago, esto es, como establece la Ley de crédito al consumo, mediante cualquier medio equivalente de financiación, siempre y cuando sirva para satisfacer necesidades personales al margen de su actividad empresarial o profesional. No todo crédito al consumo entra dentro del ámbito de aplicación de la Ley de crédito al consumo, que establece una especial protección para los consumidores de crédito. En efecto, sólo se aplicará a aquellos créditos cuya cuantía se encuentre entre los 150 euros (límite mínimo) y los 20000 euros (límite máximo; aunque en este caso, si se supera por arriba este límite igualmente son aplicables determinadas normas de la Ley, fundamentalmente las relativas a la oferta vinculante, la publicidad y el coste total del crédito). Se excluyen igualmente de la aplicación de la Ley de crédito al consumo: - - Aquellos contratos en los que el consumidor haya de reembolsar el crédito, bien dentro de un único plazo que no rebase los tres meses, bien en cuatro plazos, como máximo, dentro de un período no superior al año. Los contratos en los que el crédito sea gratuito. Los créditos bancarios en cuenta corriente que no constituyan cuenta de tarjeta de crédito. 2. La formalización del contrato de crédito al consumo. Establece la Ley de crédito al consumo que los créditos al consumo que se encuentran dentro de su ámbito de aplicación deberán formalizarse por escrito, siendo en caso contrario nulos. Se formalizarán en tantos ejemplares como partes intervengan en la operación, debiéndose entregar a cada una de ellas su ejemplar debidamente firmado. El contrato deberá contener de forma necesaria las siguientes menciones: 1) La indicación de la TAE y de las condiciones en que podrá modificarse. En caso de que no sea posible indicar dicha tasa, deberá hacerse constar, al menos, el tipo de interés nominal anual, los gastos aplicables a partir del momento en que se celebre el contrato y las condiciones en las que podrán modificarse. En caso de que no se contenga esta mención en el contrato, 88 CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN La Protección de los consumidores ante el ahorro y la inversión el consumidor sólo deberá abonar el interés legal. 2) Una indicación del importe, el número y la periodicidad o las fechas de los pagos que deba realizar el consumidor para el reembolso del crédito y el pago de los intereses y los demás gastos, así como el importe total de esos pagos, cuando sea posible. Si falta esta mención y no existe omisión o inexactitud en el plago, el consumidor sólo deberá pagar el precio al contado o el nominal del crédito en los plazos convenidos. Si existe omisión o inexactitud en los plazos, dicho pago no se podrá exigir al consumidor antes de la finalización del contrato. 3) La relación de elementos que componen el coste total del crédito, con excepción de los relativos al incumplimiento de las obligaciones contractuales, especificando cuáles se integran en el cálculo de la tasa anual equivalente, así como la necesidad de constitución, en su caso, de un seguro de amortización del crédito por fallecimiento, invalidez, enfermedad o desempleo del titular. No podrá exigirse al consumidor el abono de gastos que no consten en el contrato, ni la constitución o renovación de garantía alguna. Para el supuesto en el cual estos contenidos se encuentren en el contrato, pero sean inexactos, se modularán teniendo en cuenta el perjuicio sufrido por el consumidor a causa de tal inexactitud. 3. La TAE (tasa anual equivalente). La TAE no es más que el coste total del crédito expresado en un porcentaje anual sobre la cuantía del crédito concedido. El coste total del crédito comprende los intereses y todos los demás gastos y cargas que el consumidor esté obligado a pagar para el crédito, incluidos los de seguros de amortización del crédito por fallecimiento, invalidez, enfermedad o desempleo del titular, que sean exigidos por el empresario para la concesión del mismo. La TAE se calculará mediante una fórmula matemática publicada en un Anexo de la Ley de crédito al consumo. Con carácter necesario, la publicidad y los anuncios y ofertas exhibidos en locales comerciales, en los que se ofrezca un crédito o la intermediación para celebrarlo, siempre que indiquen el tipo de interés o cualesquiera cifras relacionadas con el coste del crédito, deberán mencionar también la tasa anual equivalente, mediante un ejemplo representativo. 4. Los derechos del consumidor. Además de los beneficiosos derechos de defensa que la Ley atribuye al consumidor en el supuesto de contratos vinculados, merece ser destacada la facultad de ejercitar el vencimiento anticipado del crédito, que podrá llevar a cabo de forma total o parcial, quedando únicamente obligado al pago de la comisión establecida por el concedente del crédito, que no podrá superar el 1’5 % o el 3 %, según se pactase el crédito con o sin modificación de su coste. CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN La Protección de los consumidores ante el ahorro y la inversión 89 El consumidor tendrá derecho a que le sea entregada antes de la celebración del contrato una oferta vinculante de crédito, siempre que lo solicite. Esta oferta vinculante deberá contener todas las condiciones del crédito y deberá mantenerla la entidad durante un plazo mínimo de diez días. Asimismo, en los supuestos de cuenta corriente de crédito, el consumidor tendrá derecho a ser informado en el momento de celebrar el contrato o con anterioridad del límite de crédito, del tipo de interés anual y los gastos aplicables a partir de la celebración del contrato, así como las condiciones necesarias para su modificación, y del procedimiento para la resolución del contrato. En todo caso deberá informarse al consumidor del tipo de interés efectivo anual aplicado y de los posibles gastos, así como de sus eventuales modificaciones. La Ley de crédito al consumo establece igualmente un límite imperativo al cobro de intereses en créditos que se concedan en forma de descubiertos en cuenta corriente, que no podrán superar las 2,5 veces el interés legal del dinero. 5.- Los contratos vinculados. Son contratos vinculados aquellos contratos de financiación y de adquisición de bienes y servicios que van íntimamente ligados, en expresión de la Ley, cuando entre la entidad financiadora y el proveedor de los bienes o servicios existe un “acuerdo previo, concertado en exclusiva”. Cuando se cumplan los requisitos del art. 15 de la Ley de crédito al consumo, el consumidor podrá ejercitar contra la entidad financiadora todos los derechos que tuviera frente al proveedor de los bienes o servicios. Estos requisitos deben darse de forma cumulativa y son los siguientes: 1. Que el consumidor, para la adquisición de los bienes o servicios, haya concertado un contrato de concesión de crédito con un empresario distinto del proveedor de aquéllos. 2. Que entre el concedente del crédito y el proveedor de los bienes o servicios, exista un acuerdo previo, concertado en exclusiva en virtud del cual aquél ofrecerá crédito a los clientes del proveedor para la adquisición de los bienes o servicios de éste. 3. Que el consumidor haya obtenido el crédito en aplicación del acuerdo previo mencionado anteriormente. 4. Que los bienes o servicios objeto del contrato no hayan sido entregados en todo o en parte, o no sean conformes a lo pactado en el contrato. 5. Que el consumidor haya reclamado judicial o extrajudicialmente, por cualquier medio acreditado en derecho, contra el proveedor y no ha obtenido la satisfacción a que tiene derecho. En este caso, el consumidor podrá ejercitar los derechos de que disponga frente al proveedor igualmente frente al concedente del crédito. 6. Asimismo, si se dan las tres primeras circunstancias mencionadas, el consumidor podrá, en caso de haberse obligado cambiariamente, oponer al tenedor de la letra o pagaré, al que afecten estas circunstancias del art. 15, las excepciones personales que tuviera frente al proveedor de los bienes o servicios. 90 CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN La Protección de los consumidores ante el ahorro y la inversión D. La utilización de las tarjetas de crédito. 1. Concepto y caracteres de las tarjetas de crédito. Las tarjetas se clasifican, según su actuación en relación al pago o cumplimiento de obligaciones de dinero, entre tarjetas de crédito (en sentido estricto), de débito y de compra. Éstas últimas son emitidas por empresas que permiten así el pago de bienes y servicios a sus titulares en sus establecimientos. Junto a estos tres tipos de tarjetas han aparecido recientemente las tarjetas recargables, que permiten sustituir así al dinero en metálico. Las tarjetas de crédito son aquellas que cumplen su función de medio de pago mediante la concesión de un crédito a su titular. Permiten la adquisición de bienes y servicios en los establecimientos adheridos, como la obtención de efectivo a crédito en los lugares determinados en el contrato, con el límite fijado en el mercado. Las tarjetas de crédito bancarias normalmente incorporan a las funciones de la tarjeta de crédito las propias de la de débito, fundamentalmente por cuanto permite acceder a la cuenta vinculada a la tarjeta. La tarjeta de débito permite acceder a la cuenta y efectuar compras, cargando en el mismo momento el importe de las mismas en la cuenta vinculada a la tarjeta, sin que exista, por tanto, concesión de crédito alguna por parte de la entidad. Se trata, por tanto, de un contrato de crédito sometido a la regulación antes analizada al tratar del crédito al consumo, dada la calificación de consumidor que tiene su titular. Mediante el contrato de tarjeta de crédito, la entidad emisora y/o gestora de la tarjeta se obliga frente al titular a poner a su disposición una cierta cantidad de dinero que pagará a determinadas personas (establecimientos adheridos) durante el plazo preestablecido, previa utilización de un documento que la entidad facilita, y a la prestación, en su caso, de otros servicios complementarios. Por su parte, el consumidor asume la obligación de reembolsar las sumas de dinero de que hubiera dispuesto y a pagar una cuota, los intereses acordados y su correcta utilización. 2. Obligaciones de las partes en el contrato de tarjeta de crédito. La entidad emisora y/o gestora de la tarjeta se obliga respecto al consumidor a: 1) Concederle crédito, normalmente estableciendo un crédito rotativo para cada uno de los períodos del contrato (un mes), hasta un límite establecido previamente (límite de disposición de la tarjeta) y negociado entre la entidad y el consumidor. Siempre y cuando el consumidor liquide, esto es, pague al vencimiento el total importe dispuesto a crédito, se abrirá un nuevo período crediticio en el cual podrá continuar disponiendo del límite máximo de su crédito. En todo caso, el consumidor debe cerciorarse de la modalidad de pago de su tarjeta de crédito, ya que para el supuesto de aplazamiento del pago y abono mensual sólo de un mínimo preestablecido el consumidor puede verse expuesto al pago de CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN La Protección de los consumidores ante el ahorro y la inversión 91 2) 3) 4) 5) elevadas tasas de interés por la cantidad aplazada, además de la correspondiente comisión que la entidad, en su caso, pueda cobrarle por la tenencia de la tarjeta. No obstante, en la actualidad, los consumidores pueden beneficiarse de la utilización de tarjetas de forma gratuita, dado que las comisiones pagadas por los establecimientos adheridos a las entidades emisoras de las tarjetas compensan a estas entidades la disminución de sus ingresos por pago de comisiones por parte de los consumidores. La entidad debe entregar al consumidor la tarjeta, por medios que aseguren su recepción por el titular legítimo, recomendando el SRBE que dicha remisión no se efectúe conjuntamente con el Número de indentificación personal o PIN, de modo que pudiera ser utilizada fraudulentamente por persona distinta al titular. Asimismo, la entidad deberá prestar asistencia al titular, dándole una nueva tarjeta cuando se deteriore o extravíe, así como cuando caduque o le fuera sustraída. Deberá entregarse al consumidor un ejemplar de las cláusulas contractuales, tal y como imponen tanto la normativa sectorial bancaria como la LGDCU. La entidad deberá satisfacer al establecimiento que la admitió como medio de pago el importe de los pagos efectuados con ella. La entidad deberá comprobar la regularidad de las facturas presentadas por el establecimiento adherido, como paso previo a la realización del pago correspondiente. Deber de informar al consumidor de las operaciones llevadas a cabo con la tarjeta, con el objeto de que éste pueda comprobar su corrección, así como comunicarle cualquier vicisitud o variación que afecte a su cuenta. En todo caso, deberá comunicarle los medios a través de los cuales puede poner en conocimiento de la entidad, en su caso, el extravío, sustracción o falsificación de la tarjeta. Deberá contar en estos casos con mecanismos de seguridad que permitan el bloqueo de la tarjeta y eviten al consumidor perjuicios ulteriores por su uso fraudulenta, sin que pueda excusarse aduciendo que se comunicó, por ejemplo, fuera del horario habitual de oficinas. Son obligaciones del titular de la tarjeta: 1) El pago de la cuota por uso de la tarjeta establecida en el contrato. 2) La devolución de las cantidades de que ha dispuesto a través de la cuenta bancaria vinculada a la tarjeta. La falta de pago puede dar lugar a la resolución del contrato por incumplimiento, si bien la entidad deberá justificar adecuadamente esta consecuencia en relación con el consumidor. 3) La utilización correcta de la tarjeta, de acuerdo con la finalidad perseguida por el contrato. El consumidor no puede aprovecharse, por ejemplo, de un fallo mecánico del cajero o de la falta de diligencia del aceptante para usar abusivamente de la tarjeta. Deberá firmar la 92 CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN La Protección de los consumidores ante el ahorro y la inversión tarjeta, utilizarla sólo en los establecimientos adheridos o como mecanismo de obtención de efectivo en cajeros automáticos, deberá acreditar en todo caso su identidad, la firma de la factura y, en su caso, deberá teclear el correspondiente número de identificación personal. 4) Como deberes adicionales se impone al consumidor la conservación adecuada de la tarjeta de crédito, la obligación de mantener en secreto el número personal de la misma, y la obligación de adoptar las medidas necesarias para garantizar la seguridad del instrumento de pago y del procedimiento. Deberá, asimismo, notificar a la mayor brevedad posible, la pérdida o sustracción de la tarjeta, y deberá por último comprobar la regularidad de los extractos sobre operaciones que la entidad le remita. 3. La responsabilidad de la entidad emisora. La entidad emisora incurre en responsabilidad por la ejecución defectuosa de la obligación de atender sólo los pagos procedentes del legítimo titular de la tarjeta. En consecuencia, responderá: 1) Por no haber proporcionado al consumidor toda la información relevante sobre comisiones y gastos, que además deberá comunicarse cuando el consumidor vaya a efectuar alguna operación que los comporte con tarjeta en un cajero automático. 2) Por las operaciones ejecutadas por el titular si no las atiende por causas no imputables a éste (por ejemplo, por un error en la cuenta de adeudo o por error en cuanto al saldo existente en la misma). 3) Cuando el titular desee realizar la operación y no pueda ejecutarla por falta de funcionamiento de los mecanismos puestos a su disposición por el emisor o, en su caso, por otro empresario que mantiene con éste un contrato de colaboración. 4) Cuando la tarjeta no sea aceptada por un establecimiento adherido, por mera negativa, por defecto de funcionamiento o por desautorización errónea de la tarjeta. 5) Cuando el emisor corresponda de forma incorrecta la operación, o facture al titular una operación no autorizada por él. 6) Por las disposiciones realizadas fraudulentamente por terceros, siempre y cuando el titular haya actuado de forma diligente en la comunicación al emisor del extravío o sustracción de la tarjeta. En este punto conviene detenerse brevemente, dado que si bien el consumidor está sometido a un deber de diligencia, en el sentido de controlar la posesión de la tarjeta y comunicar a la mayor brevedad posible que ya no está en su poder, bien por extravío o por sustracción, la entidad de crédito asume gran parte de las disposiciones efectuadas de forma ilegítima, no pudiendo imponer al consumidor, por ejemplo, pruebas prácticamente imposibles de efectuar para él, como la de la correcta conservación del PIN, sino que deberá ser la CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN La Protección de los consumidores ante el ahorro y la inversión 93 entidad la que demuestre lo contrario. Por tanto, la entidad no podrá exonerarse de responsabilidad alegando que el consumidor no conservó correctamente el número personal, o la tarjeta, dando lugar al uso fraudulento. De hecho, el Código europeo de buena conducta para la protección de los consumidores establece un límite mínimo de 150 euros, a partir del cual la entidad deberá asumir los perjuicios derivados de la utilización ilegítima, aun cuando se tratara de disposiciones realizadas antes de la notificación de la sustracción a la entidad, siempre y cuando no se pueda demostrar el fraude del consumidor titular de la tarjeta. Este criterio es reconocido por el SRBE como buena práctica bancaria en las relaciones con los consumidores. E. La refinanciación de hipotecas y la reunificación de deudas. En el momento actual, se aprecia la tendencia creciente del consumo de crédito en nuestro país, de hecho el análisis económico que sigue a la presente introducción teórica, incide en el perfil consumista a crédito del consumidor español. Se contratan, por tanto, por la mayoría de consumidores, productos de crédito, no atendiendo en la misma medida a la oferta de productos de ahorro e inversión. La creciente situación de endeudamiento del consumidor español trae como consecuencia que, ante un empeoramiento de la situación económica, éste se ve compelido a buscar soluciones para obtener un crédito en mejores condiciones, aún a costa de alargar el plazo, o bien contrata un nuevo préstamo, en muchas ocasiones hipotecario, que le permite cancelar las deudas crediticias procedentes de otras operaciones (créditos al consumo, tarjetas, descubiertos) agrupándolas en un solo préstamo, cuya cuota mensual es más reducida y le permite vivir de forma más cómoda. La creciente demanda de este tipo de servicios financieros obliga a efectuar una mención de las situaciones de desinformación en las cuales puede verse el consumidor y, sobre todo, de las consecuencias económicas que para el consumidor pueden tener, dado que en relación con estas operaciones no todo son ventajas, como pueda parecer. En realidad, la reunificación de deudas y, sobre todo la refinanciación de hipotecas, es un negocio que vienen ofertándose por las entidades de crédito tradicionales, de hecho se ha mencionado la denominada hipoteca abierta como uno de sus antecedentes inmediatos. No obstante, la oferta creciente de dichos servicios por los establecimientos financieros de crédito dedicados a esta actividad principalmente, y su gran difusión en los medios publicitarios imponen un análisis más detallado. 94 CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN La Protección de los consumidores ante el ahorro y la inversión El uso que está dando el público a esta operación entraña un gran riesgo, dado que se está utilizando la función de garantía del inmueble hipotecado para cubrir pagos que reducen el patrimonio del consumidor, y no para respaldar la inversión patrimonial que supone la compra de una vivienda. Además, la publicidad comercial sobre estos productos, muy agresiva, incide en considerarlos casi como productos de ahorro, dado que el efecto inmediato para el consumidor será una reducción en la cuota crediticia a pagar mensualmente, pero la reducción sólo es aparente. Y ello por las siguientes razones: - - En primer lugar, el consumidor ve ampliado el plazo de devolución del nuevo crédito hipotecario o, en su caso, del previamente existente (de hecho, las entidades de crédito únicamente suelen proceder a la contratación de estas operaciones cuando el consumidor ya era titular de un préstamo hipotecario). Ello comporta un nuevo gasto que compromete en el futuro la solvencia del consumidor. En segundo lugar, no siempre existe certeza sobre la naturaleza de la entidad que oferta el producto o servicio, dado que muchas veces se encuentran en la frontera entre las empresas de servicios de inversión y las entidades de crédito, ni siquiera se trata en muchas ocasiones de establecimientos financieros de crédito, con el consiguiente riesgo para el consumidor. Muchas veces son simples intermediarios entre el consumidor y el concedente del nuevo crédito, que en ocasiones podrá ser una entidad de crédito, pero normalmente sólo cuando el consumidor alcance un nivel mínimo de solvencia. En los casos en los que el intermediario se limita a poner en contacto a particulares, uno deudor necesitado de refinanciación y otro concedente del nuevo préstamo hipotecario es donde el consumidor queda totalmente desprotegido, dado que las normas que lo tutelan, entre ellas la Ley de Condiciones generales de la contratación, el TRLGDCU o la Ley de crédito al consumo, no resultarían de aplicación al faltar la consideración de profesional en el particular concedente de crédito. En los supuestos en los que la actuación del intermediario o de la entidad, reside en la concesión por una entidad debidamente autorizada de un nuevo préstamo o la modificación de condiciones del anterior, el consumidor debe solicitar información sobre los costes de dicha modificación y de la apertura del préstamo hipotecario. De hecho, a estas cuestiones ya hemos hecho referencia con anterioridad al tratar del préstamo garantizado con hipoteca. Además, el consumidor debe ser consciente de que tendrá que asumir el pago de las correspondientes comisiones y gastos por vencimiento anticipado de sus deudas anteriores, que naturalmente soportará él mismo. Cómo puede publicitarse en muchas ocasiones como gratuita la operación es algo que sorprende a todos y que es claramente constitutivo de publicidad engañosa para el consumidor. El consumidor no puede llevarse a engaño por el hecho de que en el momento de proceder a la reunificación no le sea exigido un determinado desembolso, dado que estos gastos por cancelación de los créditos anteriores, así como las posibles comisiones que devengue la refinanciación puede encontrarse incluidos en el CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN La Protección de los consumidores ante el ahorro y la inversión 95 principal del préstamo, en cuyo caso, el cliente pagará menos al mes por más cantidad y por más plazo de tiempo, o bien el consumidor declara recibir un préstamo por una cantidad superior a la efectivamente percibida, cuya diferencia se cifrará en la cantidad debida por estos conceptos. Por lo tanto, el cliente debe cerciorarse también en las entidades que ostentan un crédito o préstamo anterior que se va a reunificar o refinanciar, de cuáles son estos costes de cancelación o comisiones que deba soportar y que deberá computar a la hora de calcular el coste económico final de la refinanciación. El consumidor debe ser además muy cauto en cuanto al tipo para subasta que se fije en este préstamo hipotecario, cuando se trata de intermediarios no sometidos a la normativa sobre entidades de inversión o de crédito, muchas veces el tipo para subasta fijado en la escritura de hipoteca es muy reducida. En estos casos, si el consumidor no paga el préstamo y se ejecuta la garantía, esto es, se subasta la vivienda hipotecada, el consumidor no obtendrá en muchas ocasiones más que la cancelación del préstamo, pero ninguna cantidad adicional, aun cuando el valor del bien superara en gran medida el del préstamo concedido. Igualmente, deberá el consumidor vincular el pago de la última cuota del préstamo a la cancelación de la garantía hipotecaria, dado que en caso contrario, dado el plazo de duración del contrato, puede ocurrir que si el refinanciador era un particular, no pueda contactarse con él para el otorgamiento de la correspondiente escritura. Las entidades oferentes de estos servicios están sometidas a las normas sectoriales relativas al sector financiero, cuando de entidades de crédito o de inversión se trate, por lo que en estos casos deberán cumplir con todas las obligaciones informativas antes mencionadas y que se dirigen a garantizar al consumidor un nivel mínimo de información al respecto. Igualmente quedarán vinculadas por las normas generales de tutela del consumidor. Del informe que a continuación se comentará se deduce que el consumidor español, ante su situación creciente de endeudamiento y el frecuente recurso al crédito está, en su mayor parte, informado sobre la esencia de esta operación, es consciente de que aun cuando le permite sobrellevar mejor la subida de los tipos y una situación de crisis de su situación económica particular, asume a largo plazo una deuda mayor. Hasta qué punto es consciente el consumidor del nivel de compromiso que ello puede suponer para su solvencia en el futuro es un elemento que no conocemos, pero que dependerá de las perspectivas económicas que tenga el consumidor, de la situación económica general y del grado de información que sobre la operación en concreto haya adquirido el consumidor, conociendo plenamente cuáles son sus obligaciones y los costes finales de la operación. 96 CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN La Protección de los consumidores ante el ahorro y la inversión 4. El derecho de información del consumidor de servicios de ahorro e inversión. CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN La Protección de los consumidores ante el ahorro y la inversión 97 98 CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN La Protección de los consumidores ante el ahorro y la inversión 4. El derecho de información del consumidor de servicios de ahorro e inversión. Las entidades de crédito y demás operadores que prestan sus servicios en el sector bancario y en el mercado de valores tienen a su cargo el deber de informar a los consumidores sobre las características, evolución y liquidación de los servicios que contraten o piensen en el futuro contratar. De hecho, estas entidades son profesionales cualificados a los que se puede exigir, no sólo la diligencia media ordinaria, la que en Derecho se denomina la del buen padre de familia, sino que en el desempeño de sus funciones quedan obligados a actuar con un plus de diligencia, con la diligencia media del buen banquero o del buen oferente de servicios de inversión, en su caso. En este sentido, nuestro Tribunal Supremo ha tenido multitud de ocasiones para manifestar hasta qué punto las entidades de crédito y otros intermediarios financieros quedan sometidos a la obligación de actuar con diligencia en las relaciones con sus clientes (en este sentido, STS 15 de julio de 1988, RJ 1988, 5717: la diligencia “que corresponde al demandado como Banco, comerciante experto que, normalmente, ejerce funciones de depósito y comisión, por lo cual, según establecen los artículos 255 y 307 del Código de Comercio, se le exige un cuidado especial en estas funciones, sobre todo si se tiene en cuenta que las entidades encuentran una buena parte de su justo lucro en tales cometidos”). Esta diligencia que podríamos llamar de grado superior exigible a las entidades que ofertan servicios financieros encuentra su fundamento en el carácter profesional o cualificado que se presume en estas entidades y que es fuente de la confianza del cliente (sea consumidor o no) en la misma, procediendo a la contratación de un producto o servicio, lo que hace nacer entre ellos la denominada relación de clientela. Uno de los deberes integrantes de este standard de diligencia exigible a las entidades que actúan en estos sectores económicos es el deber de informar, que se impone imperativamente sobre ellas, no sólo en la normativa sobre tutela de los consumidores y usuarios y de los adherentes a condiciones generales de la contratación, sino igualmente y, con más detalle, en las normas sectoriales y leyes especiales es reciente la reforma, por ejemplo, de las normas de conducta en la LMV por efecto de la Directiva de 2004, Normativa MIFID relativas al sector bancario y los mercados de valores o la promulgación de la Ley de prestación de servicios financieros a distancia. Las razones que exigen la imposición de especiales deberes informativos en estos sectores residen en las propias características de los productos financieros, dado que suelen ser en muchas ocasiones bastante complejos, haciendo necesaria para un cliente medio una exposición clara por el profesional sobre sus características, suelen comportar un componente de riesgo, esto es, de pérdida de parte de la inversión efectuada, y por último, dada la agilidad en la creación de nuevas fórmulas o productos de inversión, son muy novedosos, de modo que en muchos casos no pueden ofrecerse referencias sobre el rendimiento o CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN La Protección de los consumidores ante el ahorro y la inversión 99 evolución de esos productos en el mercado. Por ello, creemos necesaria una breve exposición sobre las normas que afectan a los consumidores de servicios financieros, y que imponen a las entidades oferentes especiales obligaciones informativas, que si son correctamente cumplidas cumplirán un doble objetivo: la tutela del consumidor, de un lado, que podrá tomar su decisión inversora con un pleno conocimiento de su capacidad financiera y de las características del producto o servicio que contrata; y, de otro, la existencia de un mercado de servicio de inversión más eficiente y competitivo. No obstante, excluimos en este punto del trabajo el tratamiento particular de aquellas normas sobre la materia que ya han sido objeto de tratamiento específico en otros apartados, al tratar, por ejemplo, de la contratación de servicios financieros a distancia, o de las operaciones hipotecarias. Conviene, con carácter previo, resaltar que la normativa aplicable al consumidor o usuario de servicios financieros puede clasificarse, como ya se ha apuntado, en dos grupos de disposiciones claramente diferenciados. En primer lugar nos encontramos con aquellas normas aplicables a todo cliente de servicios de inversión, considerando, por tanto, que las obligaciones y derechos en ellas establecidos constituyen el mínimo esencial y necesario para lograr una correcta información y, en consecuencia, una contratación consciente y adecuada a los intereses, no sólo de la entidad de crédito, sino también y con carácter fundamental, de la clientela. El segundo grupo de normas está integrado por aquellas que son aplicables exclusivamente al consumidor, o, en su caso, adherente a condiciones generales de la contratación, por entender que en estos supuestos, la posición del empresario oferente de los servicios impone el establecimiento de normas de tutela especiales para este grupo de contratantes. En consecuencia, la propia legislación refleja el diferente contenido de los conceptos de cliente de servicios financieros y de consumidor. El primero, más amplio y general, incluye como subgrupo el de los consumidores (o, más correctamente, usuarios) de operaciones o servicios financieros. Del mismo modo, diferencia nuestro ordenamiento la situación del contratante que no se adhiere a condiciones generales de la contratación de aquel que simplemente presta su consentimiento a un contenido contractual previamente redactado por el empresario oferente, sin que exista negociación individualizada del contrato. A. El deber de informar en las normas específicas de tutela de los consumidores y usuarios. En nuestro ordenamiento contamos actualmente con dos normas esenciales en este ámbito de tutela de los consumidores y usuarios, que configuran el 100 CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN La Protección de los consumidores ante el ahorro y la inversión marco general de protección, como son el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, aprobado por Real DecretoLegislativo 1/2007, de 16 de noviembre (BOE de 30 de noviembre de 2007), y la Ley de Condiciones Generales de la Contratación de 1998. La primera de las normas citadas, refunde en un mismo texto diversas normas de tutela de los consumidores y usuarios, como la Ley General de 1984, parte de la Ley de Ordenación del Comercio Minorista, la Ley de garantías en la venta de bienes de consumo, la legislación reguladora de los contratos celebrados fuera de los establecimientos mercantiles y el régimen de la responsabilidad civil por daños causados por productos defectuosos. La referencia, por lo tanto, a esta norma, resulta necesaria, dado que además ha supuesto una modificación del concepto de consumidor y usuario respecto de la Ley General de 1984. 1. El concepto de consumidor. En efecto, el art. 3 del Texto Refundido dispone que “a efectos de esta norma (…), son consumidores y usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional”, considerándose por otra parte empresario “a toda persona física o jurídica que actúa en el marco de su actividad empresarial o profesional, ya sea pública o privada”. La distinción con la norma anterior resulta evidente, dado que el art. 1, 2º de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios establecía expresamente: “son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan, como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva, de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden”, excluyendo expresamente de dicha calificación a “quienes, sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros”. De este modo, queda matizado, pero simultáneamente ampliado, el concepto de consumidor o usuario, bastará con acreditar un uso o disfrute ajeno a la actividad empresarial o profesional, para justificar la aplicación de la norma. Evidentemente, este uso ajeno a la actividad empresarial o profesional implicará un uso como destinatario final del bien o servicio, no permitirá en ningún caso la incorporación del bien o servicio, ni aún de forma indirecta al proceso de producción o transformación propio de dicha actividad. La modificación en el texto supone, principalmente, evitar en la medida de lo posible las dudas en la interpretación de la condición de consumidor o usuario, en aquellos supuestos, sobre todo en el caso de personas jurídicas en los que resultaba dudosa la naturaleza de destinatario final de los bienes o servicios. De este modo, bastará con justificar que el bien o servicio contratado no es propio de la actividad, para permitir la aplicación directa de la norma. Se trata, en definitiva, de una CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN La Protección de los consumidores ante el ahorro y la inversión 101 aplicación del principio vigente en materia de tutela del consumidor, que establece que en un supuesto de duda en la interpretación de un contrato, la interpretación que debe adoptarse ha de ser la más favorable al consumidor o usuario. 2. Las condiciones generales de la contratación y el régimen de protección de los consumidores en la LCGC de 1998. Como expresamente establece el TR LGDCU en su art. 59, 3, los contratos con consumidores y usuarios que además incorporen condiciones generales de la contratación están sometidos a la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación. De este modo, se hace necesario, para completar el análisis de estas normas generales, realizar una somera referencia al régimen de tutela contenido en la Ley citada, que resultará de aplicación al consumidor o usuario que simultáneamente pueda calificarse como adherente a condiciones generales de la contratación. Debe resaltarse, no obstante, el distinto ámbito de aplicación del TRLGDCU y de la LCGC, ya que mientras el primero se aplica únicamente a los consumidores o usuarios, la segunda comprende en su ámbito subjetivo de aplicación, no sólo a los consumidores o usuarios, sino a todo adherente a condiciones generales de la contratación, pueda incluirse o no en la categoría de consumidor, en sus relaciones con un profesional (entendido como “persona física o jurídica que actúe dentro del marco de su actividad profesional o empresarial”). La propia Ley se encarga, en su art. 1 de definir las condiciones generales de la contratación, como “las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos”. Puesto que dicha definición resultaría incompleta, dado que plantearía dudas de calificación cuando parte de las cláusulas contractuales se negociaran individualmente y el resto pudieran considerarse condiciones generales de la contratación, la Ley establece a continuación que “el hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una o varias cláusulas aisladas se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de esta Ley al resto del contrato si la apreciación global lleva a la conclusión de que se trata de un contrato de adhesión”. Las condiciones generales de la contratación deben ser objeto de un doble control: formal y material, o de contenido, para considerarlas incorporadas a un contrato. En este sentido, es necesario que el adherente efectúe un acto formal de aceptación expresa de dichas condiciones generales, siendo firmado por todos los contratantes. El predisponente deberá informar expresamente al adherente de la existencia de estas condiciones generales y 102 CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN La Protección de los consumidores ante el ahorro y la inversión deberá facilitarle un ejemplar de las mismas, considerándose en caso contrario que no han sido aceptadas (arts. 5 y 7 LCGC). Para los contratos que no deban formalizarse por escrito, la Ley flexibiliza este requisito de información al consumidor, en el sentido de permitir cualquier otra forma de publicidad de las condiciones generales (a través de su exposición en lugar visible en su establecimiento; por su inclusión en la documentación entregada al adherente; o de cualquier otra forma) que “garantice al adherente una posibilidad efectiva de conocer su existencia y contenido en el momento de la celebración”. En los supuestos de contratación telefónica o electrónica, con carácter general se establece la obligación de que conste la aceptación de todas y cada una de las cláusulas del contrato, debiendo enviarse inmediatamente al consumidor justificación escrita de la contratación efectuada, que contenga todos los términos de ésta (art. 5, 4 LCGC). En todo caso, la redacción de las cláusulas que contengan condiciones generales de la contratación deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez (art. 5,5 LCGC), de tal modo que las cláusulas ambiguas u oscuras serán interpretadas a favor del adherente, estimándose asimismo, en caso de contradicción entre las condiciones particulares y las generales de un contrato, de aplicación preferente las primeras, a no ser que considerar lo contrario sea más beneficioso para el consumidor (art. 6 LCGC). En relación con el segundo de los controles mencionados, el de contenido, la LCGC se limita a establecer que las condiciones generales de la contratación que sean abusivas serán consideradas nulas, si bien reserva dicho control a aquellas condiciones contenidas en un contrato celebrado con un consumidor (art. 8, 2 LCGC). 3. Normas de tutela del consumidor en el TRLGDCU, en particular el derecho de información del consumidor. El texto refundido de la LGDCU contiene numerosas obligaciones de información a cargo del empresario oferente de los bienes o servicios. Estas obligaciones tienen como sujeto pasivo al consumidor o usuario, quien podrá alegar el incumplimiento de estas obligaciones tanto a través de los mecanismos de reclamación extrajudiciales (como el sistema arbitral o en los ámbitos que nos afectan, ante los correspondientes Comisionados para la Defensa de los Usuarios de Servicios Financieros), como ante los tribunales ordinarios, pudiendo reclamar la indemnización por los daños y perjuicios que, en dicho caso, les hubiera producido el incumplimiento de la obligación informativa (véase en concreto el art. 8 del TR, que contiene los derechos básicos de los consumidores y usuarios). Estos derechos son irrenunciables por el consumidor o usuario, lo que quiere decir que la cláusula contractual que recoja dicha renuncia expresa del consumidor será considerada nula, como establece el art. 10 del TR, de este modo el empresario no podrá nunca beneficiarse de esta situación en perjuicio del consumidor. El nuevo texto legal recoge un elenco de derechos del consumidor, si bien CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN La Protección de los consumidores ante el ahorro y la inversión 103 nosotros nos centraremos en los relativos a la información debida al consumidor o usuario. La razón de concentrar nuestro análisis en los deberes informativos no es otra que tanto la información precontractual, como la correcta formación y documentación del contrato, son las que permiten al consumidor, en primer lugar, un correcto ejercicio de su derecho de optar entre las ofertas de determinados servicios financieros y, posteriormente, un control informado de la actuación de las entidades oferentes y la posibilidad de ejercitar sus derechos legítimos. Podemos, atendiendo a las normas que contiene el TRLGDCU establecer una especie de periodificación de la obligación de información a cargo de las entidades financieras, distinguiendo tres momentos distintos: el previo a la contratación, el momento de contratar o de formalización de la relación contractual, y el de la extinción del contrato. 1) La información precontractual. El nuevo TR establece en su art. 60, bajo la rúbrica “información previa al contrato”, que el consumidor deberá recibir, antes de contratar, toda la información relevante, veraz y suficiente sobre las características esenciales del contrato, en particular sobre sus condiciones jurídicas y económicas, y de los bienes o servicios objeto del mismo. En concreto, dicha información deberá contener, entre otros aspectos contenidos en el precepto, la correcta identificación del oferente, la fecha de entrega, de ejecución del contrato y su duración, el procedimiento de que dispone el cliente para poner fin al contrato, las garantías ofrecidas, la existencia, en su caso, de un derecho de desistimiento, el plazo y la forma de ejercitarlo (improbable, no obstante, su existencia, en el tipo de servicios a los que nos referimos), y, sobre todo, “precio completo, incluidos los impuestos, o presupuesto, en su caso. En toda información al consumidor sobre el precio de los bienes o servicios, incluida la publicidad se informará del precio final completo, desglosando, en su caso, el importe de los incrementos o descuentos que sean de aplicación, de los gastos que se repercutan al consumidor y usuario y de los gastos adicionales por servicios accesorios, financiación u otras condiciones de pago similares”. La Ley no se refiere exclusivamente a aquellos aspectos a los que la información proporcionada por el empresario se ha de referir, sino que contempla igualmente las características que objetivamente, en cuanto a su redacción y exposición, ha de reunir. En efecto, la información debe ponerse a disposición del consumidor de forma clara, comprensible y adaptada a las circunstancias. Estas circunstancias serán, naturalmente las objetivas del producto o servicio. En relación con los servicios financieros, la entidad oferente asume una obligación de informar sobre las características objetivas del producto o servicio, sobre su complejidad, sobre su grado de riesgo, y sobre todas las demás características que lo definan y que permitan al cliente saber qué obligaciones asume por la contratación del mismo, así como cuáles son sus derechos y expectativas. 104 CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN La Protección de los consumidores ante el ahorro y la inversión Es en este punto donde se ha planteado en ocasiones la cuestión sobre si las entidades financieras ostentan la obligación de informar de forma objetiva sobre los rasgos característicos de los productos, como señala la propia Ley, prestando información sobre sus condiciones jurídicas y económicas, pero pueden obviar sus particularidades técnicas, cuando le parezcan obvias al profesional. Las entidades oferentes de servicios financieros deberán ofrecer una información completa sobre todos estos aspectos, debiendo asimismo advertir al cliente cuando estimen que dichos productos o servicios no son ajustados a su capacidad o intención de contratar (al respecto, por ejemplo, analizaremos en relación con la nueva normativa MIFID, la elaboración del perfil de inversor). La información no sólo debe cumplir estos criterios de corrección objetiva, sino que la expresión “adaptada a las circunstancias” permite entender que deberá ser ajustada a la experiencia y conocimientos que tenga el cliente en este concreto sector de la contratación. Por ello, la entidad financiera deberá ajustar la información objetiva que está obligada a prestar sobre el producto o servicio a la experiencia y competencia técnica del cliente, en este caso, del consumidor. En consecuencia, puede afirmarse que las entidades financieras, asumen un verdadero deber general de informar a los consumidores, debiendo adaptar en todo caso la información a las circunstancias de su destinatario, lo que en definitiva implica la asunción de un deber de consejo o asesoramiento, puesto que deberán advertirle de aquellas cuestiones relativas al producto que, por ejemplo, supongan una situación de riesgo para su patrimonio o intereses económicos, cuando la entidad sea consciente de que el consumidor los desconoce o es razonable pensar que así sea. Resulta en relación con la prestación de información fundamental la previsión expresa de la gratuidad de la misma para el consumidor, en ningún caso la obtención de la información precontractual necesaria podrá comportar para el mismo coste alguno, que, de igual modo, no podrá repercutirse en un momento posterior, por ejemplo, cuando se haya procedido a la contratación del producto o servicio (no sería posible, por ejemplo, incluir un gasto por la entrega previa de documentación o información, ya que ello supone una obligación de la entidad de la cual no puede desvincularse). En el supuesto de que el empresario oferente de los servicios financieros hubiera omitido información relevante ello no comportará la nulidad del contrato, sino que éste se integrará conforme al principio de buena fe objetiva, en beneficio del consumidor (art. 65 TRLGDCU). La integración del contrato se efectuará, en todo caso, atendiendo al contenido de la oferta, promoción y publicidad de los bienes o servicios, que deberá ajustarse a la naturaleza, características, utilidad o finalidad y a las condiciones jurídicas o económicas de la contratación (art. 61). Ello quiere decir que cualquier CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN La Protección de los consumidores ante el ahorro y la inversión 105 folleto informativo proporcionado por la entidad, anuncio publicitario en diversos medios de comunicación o cualquier otro medio de promoción del producto se considerará parte del contrato, debiendo interpretarse con el resto de documentación y pruebas de la contratación efectuada en beneficio del consumidor. Por lo tanto, resultarán de aplicación las condiciones más beneficiosas para éste, bien se trate las contenidas en el propio contrato estipulado entre las partes, bien de las reflejadas en la publicidad, oferta o promoción del producto o servicio. 2) La información contractual. El empresario deberá entregar al consumidor justificación de la contratación efectuada, haciendo en ella referencia a las condiciones esenciales de la contratación y, en su caso, a la existencia de condiciones generales de la contratación, que han de ser objeto de aceptación expresa por el consumidor y de entrega al mismo por el empresario. La formalización del contrato y la entrega de esta documentación contractual serán gratuitas para el consumidor, cuando legal o reglamentariamente deba documentarse éste por escrito o en cualquier otro soporte de naturaleza duradera. Se excluyen, naturalmente, aquellos contratos que deban formalizarse en escritura pública. En todo caso, son consideradas cláusulas abusivas “las declaraciones de recepción o conformidad sobre hechos ficticios, y las declaraciones de adhesión del consumidor y usuario a cláusulas de las cuales no ha tenido la oportunidad de tomar conocimiento real antes de la celebración del contrato” (art. 89, 1 TRLGDCU), así como “la imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario” (art. 89, 3 TRLGDCU). 3) La información en el momento de extinción del contrato. En relación con la extinción del contrato, el TRLGDCU se refiere fundamentalmente a garantizar al consumidor el ejercicio de su derecho de poner fin al contrato, de modo que el empresario deberá informarle de forma expresa del procedimiento a través del cual podrá ejercitar este derecho en los contratos de tracto sucesivo o continuado, prohibiéndose con carácter general (art. 62) aquellas cláusulas que impongan obstáculos onerosos o desproporcionados para el ejercicio de los derechos reconocidos al consumidor en el contrato, y, en concreto, el de poner fin al mismo, por ejemplo, estableciendo una duración excesiva para el contrato. El consumidor, en todo caso, podrá poner fin al contrato en la misma forma en que lo celebró, sin ningún tipo de sanción o de cargas onerosas o desproporcionadas, tales como la pérdida de las cantidades abonadas por adelantado, el abono de cantidades por servicios no prestados efectivamente, la ejecución unilateral de las cláusulas penales que se hubieran fijado contractualmente o la fijación de indemnizaciones que no se correspondan con los daños efectivamente causados (art. 62, 3 106 CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN La Protección de los consumidores ante el ahorro y la inversión TRLGDCU). En concreto, es considerada cláusula abusiva “la limitación o exclusión de la facultad del consumidor y usuario de resolver el contrato por incumplimiento del empresario” (art. 86, 5 TRLGDCU), así como la “autorización al empresario para resolver el contrato discrecionalmente, si al consumidor y usuario no se le reconoce la misma facultad” (art. 87, 3 TRLGDCU). Asimismo, son igualmente consideradas abusivas, entre otras, “las estipulaciones que impongan obstáculos onerosos o desproporcionados para el ejercicio de los derechos reconocidos al consumidor en el contrato, en particular en los contratos de prestación de servicios o suministro de productos de tracto sucesivo o continuado, la imposición de plazos de duración excesiva, la renuncia o el establecimiento de limitaciones que excluyan u obstaculicen el derecho del consumidor a poner fin a estos contratos, así como la obstaculización al ejercicio de este derecho a través del procedimiento pactado, cual es el caso de las que prevean la imposición de formalidades distintas de las previstas para contratar o la pérdida de las cantidades abonadas por adelantado, el abono de cantidades por servicios no prestados efectivamente, la atribución al profesional de la facultad de ejecución unilateral de las cláusulas penales que se hubieran fijado contractualmente o la fijación de indemnizaciones que no se correspondan con los daños efectivamente causados” (art. 87, 6 TRLGDCU). El estudio pormenorizado de las cláusulas abusivas en los contratos financieros será objeto de análisis en la segunda parte del estudio que se presenta, de modo que nos remitimos a lo expuesto en esta parte del trabajo. 4. El deber de informar en las normas sectoriales del mercado financiero. Como ya señalamos con anterioridad, el segundo grupo de normas de tutela del consumidor de servicios financieros se integra dentro de lo que se denomina normativa sectorial, normas aplicables a las entidades oferentes de servicios en este mercado, y que podemos clasificar por sectores de actividad (sector bancario, del mercado de valores y de seguros). Como primera nota común a este conjunto normativo que va a analizarse a continuación, naturalmente sin pretensiones de exhaustividad, debemos resaltar el hecho de que son normas que resultan de aplicación a todo cliente, sin establecer discriminación alguna en relación con la condición de consumidor o no del cliente. No obstante, como veremos a continuación, la normativa sí que efectúa, sobre todo en la reciente reforma de la Ley de Mercado de Valores, una gradación en la intensidad de la obligación de información a cargo de las entidades financieras atendiendo a su carácter empresarial o experiencia financiera. En general, el establecimiento de esta normativa sectorial supone la CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN La Protección de los consumidores ante el ahorro y la inversión 107 imposición de un nivel mínimo que posibilita a las entidades financieras participar en el mercado en condiciones de igualdad y libertad. Por otra parte, desde la perspectiva del cliente de servicios financieros, constituye una garantía de que su elección de servicios financieros en el mercado ha estado precedida de una información adecuada y de que el contenido contractual se ajusta a la utilidad y ventajas que del producto o servicio pretende obtener. Las normas sobre transparencia bancaria imponen obligaciones de información en las diferentes fases del contrato. En la fase precontractual se establecen normas dirigidas a su correcta formación, de modo que no se induzca a error al contratante sobre las características, coste o beneficios de la operación que celebra. Por otra parte, en la fase de ejecución del contrato, las normas se refieren fundamentalmente a la documentación por escrito del contrato, con el fin de facilitar la prueba de su existencia y contenido, así como a la puesta en conocimiento del cliente de las circunstancias que afecten o puedan afectar a su relación contractual. Por último, se establecen también obligaciones de información a cargo de las entidades de crédito en la fase de liquidación contractual, subrayándose el interés del cliente en conocer el balance o resultado final de la operación que celebró con la entidad de crédito, única forma de que dispone para comprobar la actuación correcta de ésta, y de no ser así, en su caso, entablar la reclamación correspondiente. Las normas sobre información precontractual imponen a la entidad de crédito la obligación de procurar al cliente actual o potencial un conocimiento general sobre las condiciones que aplica en las operaciones bancarias, con el fin de que aquél pueda optar por la entidad que mejor sirva a sus intereses. La información puede entenderse en este ámbito principalmente como publicidad interna de las entidades de crédito y se refiere básicamente a tipos de interés, comisiones y gastos repercutibles, así como a las normas sobre fechas de valoración. Las normas sobre tipos de interés pretenden limitar el ámbito de actuación de las entidades de crédito tras la liberalización iniciada por la Orden de 3 de marzo de 1987, en aras de la protección de la clientela bancaria, para la que resulta primordial conocer el coste económico efectivo de las operaciones que va a realizar con la entidad de crédito por él escogida. Para ello, la información debe ser proporcionada de forma semejante por todas las entidades de crédito, puesto que sólo de este modo podrá realizarse una comparación efectiva, finalidad a la que sirven igualmente estas normas sobre tipos de interés (así, por ejemplo, la fórmula de cálculo de la TAE o tasa anual equivalente, y la obligación de incorporar a la misma toda comisión o gasto que comporte para el cliente el contrato). En relación con la publicación de los tipos de interés, el art. 3 de la OM de 12 de diciembre de 1989 establece la necesidad de anunciar los diferentes tipos de interés a aplicar por las operaciones que celebren, y en concreto a la obligatoriedad de anunciar los tipos de interés preferenciales, los tipos 108 CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN La Protección de los consumidores ante el ahorro y la inversión aplicables a descubiertos en cuenta y a excedidos en cuenta de crédito, debiéndose expresar en términos de coste efectivo equivalente (TAE), tanto en las comunicaciones a los clientes como en la publicidad general de la entidad. Esta norma ha sido desarrollada por la Norma Primera de la Circular 8/1990, de 7 de septiembre, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela. El art. 5 de la OM de 12 de diciembre de 1989, por otra parte, reconoce el principio de libertad de establecimiento de comisiones, pero a continuación somete dicho establecimiento a dos tipos de controles: 1) Un control formal: registro previo en el Banco de España y posterior publicidad de las tarifas de comisiones, que tendrán carácter de máximo y que, además, conforme dispone el art. 6º de la OM citada, deberán redactarse de forma clara, concreta y fácilmente comprensible por la clientela; 2) Un control material: que respondan a servicios aceptados o solicitados en firme por el cliente y que dichos servicios se hayan prestado de forma efectiva. Esta norma fue objeto de desarrollo por la Norma Tercera de la Circular del Banco de España 8/1990, que debe completarse con lo dispuesto en la Norma Sexta en cuanto a la entrega de las tarifas de comisiones, así como respecto al contenido contractual en operaciones activas o pasivas en las que intervenga el tiempo y que exigen una mayor concreción de su coste efectivo para el cliente. En efecto, la Norma Sexta, número 6, letra c) establece la necesidad de recoger en el clausulado contractual, de forma explícita y clara, “las comisiones que sean de aplicación, con indicación concreta de su concepto, cuantía, fechas de devengo y liquidación, así como, en general, cualquier otro dato necesario para el cálculo del importe absoluto de tales conceptos”, no siendo admisible una remisión genérica a las tarifas. La Norma Tercera de la Circular 8/90 reconoce a las entidades de crédito total libertad en el establecimiento de las tarifas de comisiones, condiciones y gastos repercutibles a la clientela por las operaciones o servicios realizados o iniciados en España, que serían los que se incluirían en el ámbito territorial de la norma. No obstante, deberán someterse a las limitaciones que tanto la OM de 12 de diciembre de 1989 como la propia Circular establecen. La regulación contenida en la Norma Tercera de la Circular 8/90 se ocupa de los siguientes aspectos: 1º) Es necesario que las tarifas de comisiones y gastos recojan todas las operaciones y servicios habitualmente prestados por las entidades de crédito, por lo que no se requiere la inclusión de “comisiones derivadas de servicios financieros de carácter excepcional o singular y las que puedan corresponder a garantías crediticias, a aseguramiento de emisiones privadas y a servicios de factoraje sin recurso”. No obstante, podrán figurar unas comisiones “indicativas” en relación con dichos supuestos. Igualmente, las tarifas de comisiones y gastos repercutibles indicarán los CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN La Protección de los consumidores ante el ahorro y la inversión 109 supuestos y la periodicidad con que sean aplicables, no tarifándose los servicios u operaciones no practicados. Tampoco se incluirán en las tarifas, aunque sí en los contratos correspondientes, las penalizaciones o indemnizaciones que deba pagar el cliente por incumplimiento de sus obligaciones contractuales o que sean consecuencia expresa de la compensación del lucro cesante en que incurra la entidad. Dada la importancia que tiene el hecho de reflejar detalladamente en las tarifas los conceptos por los que puedan cobrarse comisiones y repercutir gastos a la clientela, así como la periodicidad e importes máximos de las primeras, las entidades de crédito deberán ser extremadamente cuidadosas en la construcción de sus clausulados contractuales y en la elaboración de sus tarifas de comisiones y gastos, con la finalidad de contemplar, en la medida de lo posible, todas aquellas operaciones que realicen de forma habitual. En consecuencia, salvo en el supuesto de las comisiones meramente indicativas, las entidades no podrán cargar cantidades superiores a las que se deriven de las tarifas, aplicando condiciones más gravosas, o repercutiendo gastos no previstos. Ello se hace especialmente necesario en la actualidad que nuestro TS va dejando atrás la doctrina mantenida hasta mediados de la década de los noventa, en el sentido de considerar un uso mercantil el cobro de intereses o de comisiones por las entidades de crédito, lo que en opinión de nuestro Alto Tribunal las legitimaba para cobrarlos aun cuando no se hubieran pactado de forma expresa en el contrato o no se hubiera determinado su importe. 2º) Tanto las comisiones como los gastos repercutibles deben responder a servicios efectivamente prestados o gastos habidos. No podrán cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme por el cliente. La modificación que de la Circular 8/1990, ha realizado la Circular 3/2001, de 24 de septiembre, se centra básicamente en la regulación de las transferencias de fondos con el exterior. En materia de comisiones y gastos, se establece que si en una transferencia regulada por la Ley 9/1999, de 12 de abril, sobre transferencias transfronterizas, no se indica de forma expresa que las comisiones y gastos son total o parcialmente a cargo del beneficiario, no se podrá cargar a éste ninguna comisión o gasto por dicho servicio. Del mismo modo, ordenada una transferencia, deberá ejecutarse por su importe total, a no ser que el ordenante hubiera especificado que los gastos debían correr total o parcialmente a cargo del 110 CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN La Protección de los consumidores ante el ahorro y la inversión beneficiario, debiéndose informar en todo caso a la entidad del beneficiario y a las entidades intermediarias, en caso de existir. 3º) Se ha de dar publicidad entre la clientela de los tipos de interés, comisiones y gastos repercutibles, de tal modo que las tarifas deberán recogerse en un folleto, redactado de forma clara, concreta y fácilmente comprensible, que deberá ser supervisado por el Banco de España o, en su caso, por la Comisión Nacional del Mercado de Valores. Se permite asimismo la existencia de folletos parciales, entendiendo por tales aquellos que recojan exclusivamente las condiciones aplicables a una o varias operaciones de uso común por los clientes, debiendo constar en ellos su carácter parcial. La existencia y disponibilidad del folleto de tarifas –que contendrá asimismo las normas de valoración- deberá figurar en el tablón de anuncios que toda oficina bancaria abierta al público tiene obligación de situar en un lugar que atraiga la atención del cliente y de forma que su contenido resulte fácilmente legible. Cuando la entidad ofrezca la posibilidad de realizar operaciones a través de Internet, se indicará que dicho folleto también está disponible en sus páginas, citando la dirección de Internet en la que pueda consultarse. Además, es destacable el hecho de que dicha información debe ser pública, en el sentido de no encontrarse restringida exclusivamente al cliente efectivo de la entidad, sino a todo potencial cliente, acogiendo aquí un concepto amplio de cliente bancario. 4º) Además, el cliente tendrá derecho, en los supuestos contemplados en la Norma Sexta, Primero, y, en todo caso, siempre que lo solicite, a la entrega de la copia del documento contractual y de las tarifas de comisiones y normas de valoración, que podrá hacerse efectiva mediante la entrega del folleto, total o parcial, en su caso. No será necesario entregar dichas tarifas en los supuestos de préstamos hipotecarios en los que se hubiera entregado folleto informativo y proporcionado la oferta vinculante al cliente, conforme a la OM de 5 de mayo de 1994. La propia Circular 8/90 que, con carácter general y en desarrollo de la OM de 12 de diciembre de 1989, se ocupa de la transparencia de las operaciones y la protección de la clientela, establece reglas especiales para las operaciones activas, debido a la importancia que tiene en ellas la correcta determinación del coste efectivo del servicio para el cliente. Recoge también la propia Circular 8/1990 normas aplicables a las operaciones sobre valores, así como, desde fecha reciente, normas aplicables a las operaciones de transferencia con países terceros, sean o no integrantes de la UE. No obstante, a dichas normas nos hemos referido o lo haremos a continuación, en relación con cada una de las operaciones o servicios afectados, de modo que nos remitidos a lo expuesto en cada uno de los apartados correspondientes del presente estudio. 5. Normas de conducta en los mercados de valores. La normativa MIFID y sus CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN La Protección de los consumidores ante el ahorro y la inversión 111 repercusiones para los usuarios de servicios de inversión. Analizadas anteriormente las diferentes modalidades contractuales que pueden conllevar la ejecución de órdenes de valores, nos detendremos aquí en el análisis de las obligaciones específicas de información que pesan sobre las entidades financieras en la prestación de servicios de inversión. La actividad de inversión mobiliaria es uno de los sectores que en la actualidad más preocupa a los consumidores y en la prestación de estos servicios participan no únicamente las entidades propiamente dedicadas a la inversión mobiliaria, sino también, y fundamentalmente, en cuanto a las relaciones con los consumidores se refiere, las entidades de crédito, para las que resulta fundamental, hoy en día, la prestación de estos servicios de intermediación mobiliaria. Téngase en cuenta, de otro lado, que se trata de un sector respecto del cual las entidades de crédito obtienen gran parte de sus ingresos en concepto de comisiones, dado que en la realización de operaciones bancarias ordinarias, la mayor parte de las entidades oferentes han optado por no cobrar comisiones a los clientes particulares o domésticos. Las normas de conducta en los mercados de valores son un conjunto heterogéneo de reglas dirigidas principalmente a la imposición de obligaciones a las entidades financieras que desarrollan su actividad en el sector de la inversión mobiliaria. Estas obligaciones y, en particular, las relativas a la información y al asesoramiento a los clientes, encuentran su origen y fundamento en la naturaleza fiduciaria (basada en la confianza) de la relación que se establece con el cliente. Integran estas normas de conducta, en primer lugar, la LMV y sus disposiciones de desarrollo (entre ellas las dictadas por los órganos de supervisión), así como los reglamentos internos de conducta. Estas normas encuentran su fundamento último en el principio de protección al inversor consagrado en el art. 13, 2 LMV, manifestación a su vez del principio constitucional de protección al consumidor. Las normas de conducta se basan fundamentalmente en el principio de concesión de absoluta prioridad a los intereses del cliente. Ello supone, de un lado, la necesaria separación de patrimonios entre el prestador del servicio y los inversores, así como la resolución de los conflictos de intereses entre clientes sin beneficiar a uno de ellos en particular. Fundamental resulta igualmente la protección de los datos relativos a las personas y entidades que actúan en los mercados de valores y a las operaciones que celebran, sin perjuicio de los deberes de comunicación y colaboración con las autoridades judiciales y administrativas. Debe evitarse sobre todo el posible uso abusivo o desleal de la información prohibiendo la LMV el uso indebido de información privilegiada. Igualmente, se establecen normas que imponen a los emisores de valores informar al público, en el plazo más breve posible, sobre todo hecho o decisión que pudiera influir de forma sensible en la cotización, y se consagra el principio de separación de funciones en la organización empresarial, para evitar que la información derivada de 112 CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN La Protección de los consumidores ante el ahorro y la inversión operaciones mobiliarias no esté al alcance de personal que trabaje en otro sector de actividad. Junto a estas normas, principalmente dirigidas al funcionamiento de las entidades que actúan en el mercado de valores, se establece otro conjunto de normas sobre entrega del documento contractual e información a los clientes. De tales normas se desprende que además de las obligaciones periódicas de información sobre todos los asuntos concernientes a las operaciones de los clientes, deberán ser estos informados sobre ellas siempre que lo soliciten. Dicha información deberá ser “clara, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación”; asimismo, deberá incidir en los riesgos inherentes a cada operación, sobre todo en lo que respecta a productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Sólo de este modo la información servirá a su finalidad de permitirles la adopción de decisiones correctas sobre la inversión, dedicando la entidad “a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos” (RD 629/93, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios). La información, por tanto, no sólo deberá reunir unas condiciones “objetivas” de corrección plasmadas en su claridad, precisión, suficiencia y oportunidad, sino que además habrá de ajustarse a la experiencia y especiales circunstancias del cliente. Este requisito de corrección “subjetiva” de la información en el sector mobiliario responde a la idea de que no todos los clientes estarán necesitados de la misma protección respecto de los deberes de información a cargo de la entidad, puesto que ello dependerá de la experiencia y conocimiento que sobre el funcionamiento y características del mercado mobiliario posea en concreto cada uno de ellos. Para adecuar su actividad de información y asesoramiento a las circunstancias de cada cliente, las entidades financieras deberán disponer de sistemas de información adecuados y actualizados, pero simultáneamente deberán recopilar información sobre el mismo, con el fin de poder determinar la extensión de estos deberes. En este punto incide especialmente la nueva normativa europea, estableciendo un nivel mínimo de obligaciones informativas en relación con cada tipo de cliente, de este modo no se deja al arbitrio de la entidad prestadora de servicios de inversión la determinación de la intensidad en el cumplimiento de las obligaciones de información. A la concreción de las obligaciones de información y tutela del inversor se refiere la normativa MIFID. Con esta denominación se alude a la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y el Consejo, relativa a los mercados de instrumentos financieros, por la que se modifican las Directivas 85/611/CEE y 93/6/CEE del Consejo y la Directiva 2000/12/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y se deroga la Directiva 93/22/CEE del Consejo. CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN La Protección de los consumidores ante el ahorro y la inversión 113 La Directiva MIFID es una de las normas europeas a las que se aplica el denominado “procedimiento LAMFALOUSSY”, que supone la implementación de la normativa en distintos niveles (cuatro en concreto), que van concretando las reglas contenidas en la norma original, en este caso, la Directiva 2004/39/CE. En este caso, el nivel 2 está integrado por el Reglamento CE 1287/2006, de la Comisión, de 10 de agosto de 2006, por el que se aplica la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo en lo relativo a las obligaciones de las empresas de inversión de llevar un registro, la información sobre las operaciones, la transparencia del mercado, la admisión a negociación de instrumentos financieros, y términos definidos a efectos de dicha Directiva y, por otro lado, la Directiva 2006/73/CE, de la Comisión, por la que se aplica la Directiva 2004/39/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, en lo relativo a los requisitos organizativos, y las condiciones de funcionamiento de las empresas de inversión, y términos definidos a efectos de dicha Directiva. El nivel 3 está constituido por las recomendaciones, interpretaciones comunes y códigos voluntarios procedentes de la CESR (Comité europeo en el que participan los órganos supervisores de los mercados de valores de los Estados miembros) y el nivel 4 lo constituirán los instrumentos de la Unión Europea dirigidos a controlar el cumplimiento de la normativa por los Estados miembros. La Directiva MIFID supone una transformación importantísima de nuestro mercado de valores, fundamentalmente porque pretende lograr la configuración de un mercado de valores único en la Unión Europea a través del establecimiento del principio de pasaporte único, de modo que las entidades únicamente tendrán que cumplir con los requisitos de autorización del Estado de origen para poder prestar libremente los servicios de inversión en el resto de Estados miembros, naturalmente con los controles necesarios por parte del Estado en el cual se ejercen y con ciertas especialidades cuando los servicios de inversión se presten a través de sucursales. MIFID supone igualmente diversas modificaciones en la organización de los mercados de valores, entre las que podemos destacar las siguientes en relación con la normativa anterior (Directiva 93/22/CEE, del Consejo, de 10 de mayo de 1993, relativa a los servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables): - 114 Se incluyen las actividades de asesoramiento en materia de inversión entre las materias necesitadas de autorización. Se amplía la relación de instrumentos de inversión, incluyendo derivados sobre materias primas y otros instrumentos asimilados a los tradicionales. Reconoce la posibilidad de negociación de dichos instrumentos financieros en mercados organizados distintos a los tradicionalmente considerados (por ejemplo, las acciones podrán negociarse en mercados distintos a las Bolsas de Valores). CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN La Protección de los consumidores ante el ahorro y la inversión - - - Se establece un régimen homogéneo en cuanto a la ejecución de las órdenes de los clientes, atendiendo a sus conocimientos y experiencia en el sector financiero, que asegure una alta calidad en su ejecución. Presta una especial atención al establecimiento de procedimientos que eviten o mitiguen, en la medida de lo posible, la existencia de conflictos de intereses entre los intereses de la entidad y de los inversores. Por último, cuestión que nos interesa sobremanera en este estudio, se refuerzan los instrumentos de protección de los inversores, clasificándolos en uno de los tres grupos siguientes: contraparte elegible, profesionales y minoristas, con un nivel creciente de protección respectivamente. Esta normativa entró en vigor en noviembre de 2007, y ha comportado en nuestro ordenamiento la modificación de la Ley del Mercado de Valores, por la Ley 47/2007, de 18 de diciembre (BOE de 20 de diciembre), que entró en vigor el pasado 21 de diciembre. La mencionada reforma de la LMV supone la introducción de la Normativa MIFID de nivel 1 y en parte del nivel 2 de normativa, como señala la Exposición de Motivos de la Ley, y a los efectos que aquí nos interesan, supone una nueva regulación de las normas de conducta de las empresas de inversión e, igualmente, de las entidades de crédito que presten servicios de inversión, conforme establece el art. 65 LMV. De este modo, las entidades de crédito, una vez obtenida la preceptiva autorización para la prestación de servicios de inversión, quedarán sometidas a las obligaciones impuestas por esta Ley. En concreto, la nueva redacción dada a los arts. 78 y ss. de la LMV supone una importante novedad en las relaciones con los clientes/inversores/consumidores, en distintos aspectos como son la intensidad de las obligaciones de información de las entidades financieras prestadoras de servicios de inversión o los principios que deben regir la actuación de estas entidades en sus relaciones con los clientes. El art. 78 bis LMV establece una clasificación tripartita de los clientes de empresas de servicios de inversión y otras entidades oferentes de dichos servicios (como las entidades de crédito). De este modo, los clientes deberán ser catalogados e incluidos en una de las tres categorías siguientes: 1) Cliente profesional. Estaremos ante un cliente profesional cuando el cliente goce de la experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar los riesgos que ellas pueden comportarle. De este modo, se incluyen expresamente dentro de esta categoría, entre otras, entidades de crédito, empresas de servicios de inversión, entidades aseguradoras, instituciones de inversión colectiva y sus sociedades gestoras, fondos de pensiones y sus sociedades gestoras, fondos de titulización y sus sociedades gestoras, entidades que operen con derivados, entidades que operen por cuenta propia, inversores institucionales, y las entidades de capital riesgo y sus entidades gestoras. Así también, los Estados y administraciones regionales, los organismos públicos gestores de la deuda pública, los bancos centrales, y organismos CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN La Protección de los consumidores ante el ahorro y la inversión 115 internacionales y supranacionales como el Banco Mundial, el Banco Central Europeo, el Banco Europeo de Inversiones y otros similares. Por último, podrán ser considerados clientes profesionales los empresarios, siempre y cuando cumplan al menos dos de los siguientes parámetros: a) que el total de las partidas de su activo sea igual o superior a los 20 millones de euros; b) que el importe de su cifra anual de negocios sea igual o superior a los 40 millones de euros; c) que sus recursos propios sean iguales o superiores a los 2 millones de euros. 2) Cliente no profesional o minorista, que será aquel no profesional. 3) Contraparte elegible, integrándose aquí las instituciones y entidades establecidas en el art. 78 ter LMV, así como los clientes profesionales respecto de aquellos servicios de inversión respecto de los cuales puedan ser considerados como tales. En este último caso, deberán consentir expresamente ser tratados como contraparte elegible. Resulta interesante destacar que la clasificación efectuada por las entidades no resulta en absoluto inmodificable, sino que por propia voluntad de los clientes, pueden éstos reclamar, bien un nivel de protección mayor (cliente profesional que solicita un trato no profesional) o, al contrario, solicitar ser calificado como cliente profesional. En este segundo caso, la modificación de la calificación efectuada no es libre, sino que la LMV establece expresamente que se ha de solicitar la calificación con carácter previo y deberá comprender dicha solicitud una renuncia expresa a la protección que como cliente no profesional le pudiera corresponder. En todo caso, será la propia empresa oferente de los servicios de inversión la que deberá aceptar esta modificación en el tratamiento del cliente, atendiendo a los conocimientos y experiencia de éste y a su capacidad para valorar los riesgos que comprenden las decisiones sobre inversión. Para establecer requisitos homogéneos que permitan tomar este tipo de decisiones, la LMV establece que en todo caso, deberán cumplirse al menos dos de los siguientes requisitos: a) la realización de operaciones significativas en los mercados de valores durante los últimos cuatro trimestre, realizando al menos diez por trimestre; b) que el valor del efectivo y valores depositados supere los 500.000 euros; c) que el cliente ocupe o haya ocupado durante al menos un año un cargo profesional en el sector financiero que requiera conocimientos sobre los productos o servicios previstos. En consecuencia, el consumidor será calificado como cliente no profesional o minorista, de modo que se beneficiará del nivel más elevado de protección dispensado por las entidades financieras oferentes de servicios de inversión. Esta tutela al consumidor inversor se articula a través de las siguientes obligaciones: obligaciones de diligencia y transparencia, obligaciones de información y obligaciones en la ejecución 116 CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN La Protección de los consumidores ante el ahorro y la inversión de las órdenes de los clientes. La obligación de diligencia y transparencia impone, en primer lugar, a las entidades financieras la gestión de los intereses de sus clientes como si fueran propios, impidiendo particularmente la percepción de honorarios o comisiones distintos de los regulados por la Ley, esto es, la prohibición de los denominados “incentivos”. Las obligaciones informativas se refuerzan con la introducción de la normativa MIFID en nuestro ordenamiento, de modo que el consumidor/inversor deba encontrarse en todo momento informado. La información deberá ser clara, imparcial y no engañosa, incluida la información contenida en la publicidad de los productos o servicios de inversión, que deberá poder delimitarse claramente de otro tipo de informaciones no publicitarias. En todo caso, el cliente, aun potencial, tiene derecho a la obtención de información sobre los siguientes aspectos: la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión (en este caso contendrá orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a ellos); sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos o costes de la operación, de modo que ello le permita realizar una correcta valoración del riesgo y el rendimiento de la operación proyectada. Esta información podrá prestarse al cliente en un formato normalizado. El consumidor deberá recibir en todo momento información sobre el servicio prestado, y los costes de las operaciones y servicios realizados por cuenta del cliente. Asimismo, la entidad deberá estar debidamente informada sobre el cliente, de modo que pueda cumplir con las obligaciones inherentes a la prestación del servicio de inversión. A estos efectos, la LMV distingue según el tipo de servicio a prestar al cliente, como tendremos ocasión de señalar más adelante. Las entidades financieras quedan sujetas igualmente a una obligación de ejecución de las órdenes de sus clientes conforme al principio denominado “de mejor ejecución”. Este principio supone que las entidades de crédito deberán elaborar un reglamento o protocolo de actuación o gestión de órdenes de sus clientes, que éstos deberán conocer con antelación y que les permita dar cumplimiento a las mismas atendiendo a factores tales como el precio, los costes, la rapidez y agilidad en la ejecución y liquidación, el volumen, la naturaleza de la operación y cualquier otro elemento relevante para la ejecución de la orden. Cuando el cliente emita una instrucción específica, la entidad deberá cumplir la orden siguiendo sus instrucciones. En el supuesto de que se CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN La Protección de los consumidores ante el ahorro y la inversión 117 trate de un cliente minorista (en todo caso, un consumidor) que no dé instrucciones específicas, el mejor resultado posible para el consumidor se determinará en términos de contraprestación total, que estará integrada por el precio del instrumento financiero y los costes relacionados con la ejecución (comisiones del centro de ejecución, las de compensación y liquidación y las pagadas a terceros implicados en la ejecución). Como ya hemos tenido ocasión de manifestar, dentro de las obligaciones de información establecidas por la LMV se integra la de mantenerse informada la entidad oferente de los servicios sobre la capacidad y situación financiera y patrimonial del consumidor. En este sentido, la LMV, en su art. 79 bis distingue según el tipo de servicio que se preste al inversor: asesoramiento o gestión de carteras, o bien mera ejecución de órdenes de valores o comercialización de servicios de inversión. En el primer supuesto enunciado, esto es, cuando la entidad financiera presta a sus clientes el servicio de asesoramiento financiero o está en condiciones de gestionar su cartera de inversiones, la LMV establece expresamente que la información que la entidad deberá recabar versará sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluido el cliente potencial, en relación con el sector de los servicios proyectados; sobre su situación financiera y los objetivos de su inversión, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión que más le convengan. La entidad únicamente queda obligada a obtener esta información cuando se trate de clientes minoristas, no cuando se encuentre ante un cliente profesional. Además, en el supuesto de que le resulte imposible obtener dicha información (por ejemplo, el cliente se niega a proporcionarla), la entidad no podrá recomendarle ningún producto o servicio de inversión. Cuando se preste un servicio distinto al enunciado anteriormente, la entidad únicamente deberá recabar información sobre los conocimientos y experiencia del consumidor en el sector de la inversión que solicita, para poder estimar si es adecuada o no para él. Si la entidad estima que la inversión solicitada no resulta adecuada para el cliente, actual o potencial, deberá advertírselo, lo que podrá realizar en un formato normalizado. Igualmente, en un formato normalizado podrá advertirle que no se ha recabado información suficiente para realizar esa valoración o bien, ante la negativa del consumidor a prestar la información solicitada, que no es posible efectuarla. Cuando la entidad, por último, se limite a prestar el servicio de ejecución o transmisión de órdenes de valores, con o sin prestación de otros servicios auxiliares de inversión, en relación con los denominados instrumentos financieros no complejos. Estos instrumentos, resumiendo el contenido del art. 79 bis LMV son aquellos, bien respecto de los que existe un 118 CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN La Protección de los consumidores ante el ahorro y la inversión conocimiento medio suficiente por parte del cliente minorista, bien que tienen elevado grado de liquidez y escaso riesgo, o bien que se encuentran negociados en un mercado regulado que ofrece, por los controles intrínsecos al mismo, suficiente protección para el consumidor de productos de inversión. No obstante, la entidad sólo podrá eximirse del cumplimiento de esta obligación cuando el servicio se preste a solicitud del consumidor, y se haya informado debidamente a éste sobre la inexistencia de la obligación de valorar la adecuación del servicio de inversión a sus condiciones subjetivas. 6. La reciente regulación de otros sectores de inversión: ¿ya es seguro invertir en sellos? Aun cuando no se trate propiamente de productos o servicios de ahorro, crédito o inversión, típicamente integrados en el mercado financiero, creemos conveniente realizar una breve alusión a la reciente Ley 43/2007, de 13 de diciembre, de protección de los consumidores en la contratación de bienes con oferta de restitución del precio (BOE de 14 de diciembre), que entró en vigor el pasado 15 de diciembre. Esta Ley encuentra su razón de ser en uno de los principales fraudes a consumidores/inversores de las últimas décadas en nuestro país, como es el caso de Fórum Filatélico y Afinsa Bienes Tangibles. El objetivo de la misma no es otro que ofrecer un régimen de protección al consumidor en relación con la inversión en bienes tangibles más eficaz que el diseñado por la Ley de Instituciones de Inversión Colectiva de 2003 en su Disposiciones Adicionales 4ª y 5ª que no ha proporcionado una tutela eficaz en este sector, y que son derogadas expresamente por la Ley. En concreto, la Ley 43/2007 se aplica a las relaciones entre un empresario y un consumidor domiciliado en España (aun cuando el empresario no tenga su domicilio en nuestro país): 1) Cuyo ejercicio no se encuentre regulado por la legislación financiera. 2) Dirigidas a la comercialización de bienes, con oferta de restitución posterior, en uno o varios pagos, de todo o parte del precio pagado por el consumidor o una cantidad equivalente, con o sin promesa de revalorización de este importe. En particular, quedan sometidas a las disposiciones de la Ley las relaciones de los consumidores con empresarios o profesionales que comercializan bienes mediante contratos de mandato de compra y venta de bienes y otros contratos que permitan realizar esta actividad, percibiendo el precio de adquisición de los mismos o una comisión y comprometiéndose a enajenarlos por cuenta del consumidor entregando a éste, en varios o en un único pago, el importe de su venta o una cantidad para el supuesto de que no halle un tercero adquirente de los bienes en la fecha pactada; o bien comercializan bienes mediante CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN La Protección de los consumidores ante el ahorro y la inversión 119 estos contratos con ofrecimiento de revalorización, o, en su caso, con garantía de restitución del precio de adquisición o de cualquier otro importe. Cuando la Ley habla de “bienes” se refiere, como expresamente indica su art. 1, 2º, a “sellos, obras de arte, antigüedades, joyas, árboles, bosques naturales, animales en todo caso” y otros bienes susceptibles de ser objeto de esta actividad. El concepto de consumidor adoptado por esta Ley coincide con el de la LGDCU en su redacción anterior, y en este sentido reproduce exactamente el tenor literal del art. 1, 2 de aquella norma con anterioridad a su refundición, incidiendo en el carácter de destinatario final de los bienes o servicios. La Ley, prácticamente en su totalidad, va dirigida a reforzar las obligaciones informativas de los empresarios oferentes de estos servicios, de modo que las comunicaciones e informaciones recibidas por los consumidores expresen de forma clara y veraz la verdadera naturaleza de estos servicios, indicándose expresamente en las comunicaciones comerciales que los bienes a los que se refieren no tienen garantizado ningún valor de mercado, y que, en el supuesto de que se ofrezca la restitución del precio, se informará de igual manera. En todo caso, la información al consumidor no debe resultar confusa, de modo que se prohíbe la utilización de términos propios de los mercados de inversión regulados como inversión, ahorro, rentabilidad, interés o equivalentes (art. 2). Al igual que en las normas estudiadas con anterioridad, se establecen específicas obligaciones informativas al empresario en el momento previo a la contratación y en el momento de su formalización. En el momento previo a la contratación de estos servicios, el empresario deberá poner a disposición del consumidor toda la información relevante sobre las circunstancias económicas y jurídicas del contrato a celebrar, de forma clara y veraz (la norma es coincidente con la establecida en la LMV), especificando en concreto la identificación del empresario oferente, los bienes objeto del contrato, el coste total del mismo, la oferta de restitución del precio, en su caso, y las garantías establecidas, entre otras cuestiones que configuran un nivel mínimo de información obligatoria para el empresario (véase art. 3). Esta información deberá mantenerse durante un mínimo de quince días naturales, durante los cuales no se podrá celebrar el contrato ni adelantar cantidad alguna. La información se prestará gratuitamente en soporte que permita la debida constancia, reproducción, conservación y acceso a la misma, así como la prueba de la fecha de recepción por el consumidor. La formalización del contrato se realizará necesariamente en escritura 120 CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN La Protección de los consumidores ante el ahorro y la inversión pública, de modo que se introduce un ulterior control formal y de contenido del contrato, por las disposiciones relativas al contrato, su nulidad y garantías, normas cuyo cumplimiento será supervisado por el notario autorizante de la misma, quien deberá igualmente comprobar que se ha respetado el plazo de quince días naturales desde el momento de la entrega de la oferta vinculante con la información obligatoria establecida en la propia Ley. La escritura pública reflejará un solo contrato que comprenda todas las operaciones comerciales contratadas con el consumidor, y contendrá todos los compromisos adquiridos por las partes, los derechos y obligaciones asumidos por las partes en cada operación comercial, las causas de nulidad del contrato, así como la indicación expresa de que los bienes a través de los que se realice la actividad no tienen garantizado ningún valor de mercado. El consumidor dispondrá de cinco días hábiles anteriores a la fecha de la firma de la escritura para consultar los términos de la escritura, incluida la constitución del aval o garantía similar impuesto en el art. 6 de la Ley. En cuanto a los gastos de formalización del contrato y de sus modificaciones, aclaraciones o subsanaciones posteriores, correrán a cargo del empresario o profesional, si bien el consumidor deberá abonar los correspondientes a la primera copia y a aquellas otras que él desee solicitar adicionalmente. Con carácter previo a la formalización del contrato, el empresario o profesional deberá suscribir un aval bancario o seguro de caución que garantice el importe fijado en la oferta de restitución del precio, garantía que deberá mantenerse durante toda la vida del contrato y testimoniarse por el notario autorizante, debiéndose entregar en todo caso al consumidor copia del contrato debidamente firmado y fechado. En caso de no mantener la entidad la garantía hasta la finalización del contrato, ello legitimará al consumidor para ejercitar la acción de nulidad del contrato. Efectivamente, se consideran nulos los contratos celebrados contraviniendo el tenor de la Ley, pudiendo el consumidor ejercitar esta acción individual de nulidad. El consumidor se limitará a alegar en este caso el incumplimiento del empresario o profesional, correspondiendo a este último la prueba del cumplimiento de las obligaciones a él impuestas por esta Ley. El nuevo texto legal concluye con la tipificación de infracciones y sanciones por vulneración de los derechos de los consumidores, así como con una serie de medidas de apoyo a los perjudicados por el fraude de Fórum Filatélico y Afinsa. Para los contratos celebrados con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley, pero cuya renovación expresa o tácita se produzca tras su entrada en vigor, será de aplicación en los contratos de duración superior a 10 años que CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN La Protección de los consumidores ante el ahorro y la inversión 121 a su entrada en vigor tengan un plazo de vigencia superior a 5 años. Esta disposición, de carácter transitorio, será de aplicación siempre que los contratos se adapten, en el plazo máximo de 3 años, a lo dispuesto en la ley respecto al establecimiento de garantías, salvo que las partes, en dicho plazo y de común acuerdo, opten por resolver el contrato y, en su caso, negociar uno nuevo en otras condiciones. Lo dispuesto en esta última disposición transitoria no será aplicable a los contratos de empresas que esté incursas en procedimientos concursales. 7. La prestación de servicios financieros a distancia. En la actualidad, la mayor parte de los consumidores tienen acceso a las nuevas tecnologías y contratan con las entidades financieras a través de medios de comunicación a distancia. En algunos supuestos nos hemos referido ya a las especiales características que la información en estos casos adquiere, dado que la inexistencia en la mayoría de ocasiones de una documentación escrita a disposición del cliente en el mismo momento de conocer la oferta contractual y su contenido, así como en el momento de prestar su consentimiento, hace que las entidades vean reforzado su deber de informar al consumidor. La normativa sectorial del sector financiero estableció desde el primer momento la obligación de proporcionar de forma inmediata una copia escrita de la contratación efectuada y de la documentación necesaria para el consumidor, así el condicionado general aplicable a la operación contratada, el folleto de tarifas, gastos y comisiones, entre otros. La reciente Ley de impulso a la sociedad de la información obliga además a estas entidades a proveerse de mecanismos que permitan la oferta de sus servicios a través de estos mecanismos de comunicación a distancia. Además, contamos en la actualidad con otra nueva norma, la Ley sobre prestación de servicios financieros a distancia, que establece una novedosa y completa regulación en tutela del consumidor. La Ley reconoce un conjunto de derechos a los consumidores cuando contraten con estas entidades, que son declarados expresamente irrenunciables. En concreto, se reconoce en esta Ley el deber de las entidades oferentes de ofrecer al consumidor en un soporte duradero toda la información relativa al contrato, declarándose aplicables los preceptos relativos al contenido mínimo de la información precontractual y contractual contenidos en la Ley, y relativos a los aspectos esenciales del oferente, del producto o servicio contratado, a las obligaciones de las partes en el contrato y, fundamentalmente, a las repercusiones que en el patrimonio del consumidor tendrá el concreto contrato celebrado. Insiste la legislación en vigor en la necesidad de informar al cliente sobre el ejercicio del derecho de desistimiento, que se reconoce al consumidor, a 122 CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN La Protección de los consumidores ante el ahorro y la inversión excepción de los supuestos de contratos directamente afectados por las fluctuaciones del mercado, algunos tipos de seguros, los préstamos hipotecarios o los planes de pensiones, entre otros comprendidos en la Ley, por entender que el consumidor no puede ejercitar este derecho por ser contrarios a la naturaleza de los mismos. Tampoco gozará el consumidor de este derecho cuando los contratos estén intervenidos por Notario, en cuyo caso éste deberá dar fe del cumplimiento por las entidades de sus obligaciones informativas. La norma se aplicará a aquellos supuestos en los que la entidad ofrece el servicio y se contrata por el consumidor por un medio de comunicación a distancia, previamente dispuesto por el proveedor, y siempre y cuando de la contratación resulten obligaciones para el consumidor. El aspecto fundamental de la Ley, además del hincapié que efectúa en las obligaciones informativas de las entidades proveedoras, es el reconocimiento expreso del derecho de desistimiento del consumidor, que podrá ejercitar dentro de los catorce días naturales siguientes a la fecha del contrato, ampliándose el plazo a treinta días naturales si se trata de seguros de vida. El consumidor deberá ejercitar su derecho de desistimiento en la forma prevista en el contrato, y siempre mediante un procedimiento que deje constancia de la notificación efectuada. El proveedor no podrá cobrarle, en caso de ejercitar este derecho, más que por el servicio realmente prestado hasta el momento del desistimiento. Toda otra cantidad deberá ser reembolsada por el proveedor en el plazo máximo de treinta días naturales desde que se ejercitó el derecho por el consumidor. En todo caso, el proveedor no podrá cobrarle si no justifica haber cumplido con sus obligaciones informativas o si inició el cumplimiento del contrato antes de transcurrir el plazo de desistimiento y sin solicitud del consumidor. Si esta actuación supuso un cargo en la tarjeta de crédito del consumidor, éste deberá ser inmediatamente anulado. El legislador contempla para el supuesto de ejercitar el derecho de desistimiento sobre un contrato a distancia que se encuentra vinculado con otro contrato, que ambos quedarán sin efecto, sin que el consumidor tenga que efectuar ulteriores gestiones para evitar perjuicios. Esta Ley se ocupa, por otra parte, de la delicada cuestión de las renovaciones tácitas de determinados contratos que suponen un pago inmediato o aplazado para el consumidor, estimando que no se considerará renovación tácita en estos casos, debiendo consentir expresamente el consumidor. Igualmente, para el supuesto de servicios no solicitados, el consumidor no debe quedar expuesto a la obligación de comunicar el rechazo de la oferta, su falta de negativa no puede entenderse como consentimiento. En todo caso, no quedará sujeto a pago alguno en concepto de comisiones u otros, a no ser que hubiera hecho uso efectivo del servicio y únicamente por el período efectivo de disfrute, sin que pueda entenderse que ha realizado una contratación nueva por el hecho de proceder a dicho pago. CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN La Protección de los consumidores ante el ahorro y la inversión 123 124 CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN La Protección de los consumidores ante el ahorro y la inversión 5. Estudio cuantitativo: Los españoles ante el ahorro y la inversión. Encuesta de CEACCU. Informe elaborado por CREED ESPAÑA. CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN La Protección de los consumidores ante el ahorro y la inversión 125 126 CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN La Protección de los consumidores ante el ahorro y la inversión 5. Estudio cuantitativo: Los españoles ante el ahorro y la inversión. Encuesta de CEACCU. Informe elaborado por CREED ESPAÑA. A. Introducción Con el objeto de conocer el grado de satisfacción, conocimiento y confianza sobre las entidades y productos financieros, CEACCU (Confederación Española de Amas de casa, Consumidores y Usuarios) contrata los servicios de la consultora Creed España para la realización de una encuesta de ámbito nacional dirigida a los usuarios de algún tipo de producto financiero. La información obtenida a través de dicha encuesta permitirá establecer conclusiones acerca de los siguientes aspectos: Relación, confianza y hábitos en el trato con las entidades financieras. El conocimiento, uso y percepción de los diversos productos financieros existentes en el mercado. La utilización, conocimiento y hábitos de y sobre las tarjetas bancarias y comerciales. La percepción sobre los planes de jubilación y los planes de pensiones. El conocimiento, uso y experiencia en la contratación de préstamos hipotecarios. Percepción sobre otros servicios financieros (reunificación de deudas, garantía de depósitos e inversiones en artículos de lujo). El presente documento refleja, de forma estructurada, las conclusiones obtenidas a partir de la aplicación de dicha investigación. B. Metodología Esquema de actuación Muestreo estratificado con afijación proporcional. Diseño y aplicación de cuestionario. Control de calidad 100% cuestionarios. Codificación y grabación de los resultados. Tabulación de datos. Análisis cuantitativo Características muestrales Ámbito: Nacional. Universo: Individuos que tengan algún tipo de relación con una o más entidades financieras. Edad: de 18 años en adelante. Metodología: Encuesta personal. CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN La Protección de los consumidores ante el ahorro y la inversión 127 Tamaño de la muestra: 1.600 encuestas distribuidas de forma proporcional entre las 17 Comunidades Autónomas. Error muestral: para el conjunto de la muestra, y en el supuesto de muestreo aleatorio simple, será del ±2,5% para un nivel de confianza del 95% (1,96 sigmas) y suponiendo la máxima variabilidad (P=Q). Fechas de actuación Confección del cuestionario: Realización de las entrevistas: Grabación, tabulación, edición informe: 4 de diciembre 2007 5 al 12 de diciembre de 2007 13 al 17 de diciembre de 2007 C. Análisis cuantitativo 1. Relación con las entidades financieras Cerca del 85% de los entrevistados que trabajan con algún banco, lo hacen exclusivamente con uno. La edad media de relación es ligeramente superior a los 10 años. Son las personas más jóvenes y las de menor capacidad de ahorro las que trabajan con menos bancos. Se produce un hecho muy similar en el caso de las cajas de ahorro, aunque la edad de relación es 4 años superior a la de los bancos, y en el de las cooperativas de crédito. En este último caso, el nivel de respuesta es muy bajo. La banca tradicional es la que se utiliza mayoritariamente con cerca del 95% de los encuestados. El mayor uso lo realiza la gente de mayor edad y los que son muy jóvenes (menos de 20 años). La banca On-line la utiliza un 15%, principalmente gente joven y de mediana edad y con alto nivel de estudios. Los contratos se formalizan, de manera absolutamente habitual, en la propia oficina bancaria. Esporádicamente, se realiza a través de Internet y, en menor medida, de de forma telefónica. Los usuarios de Internet suelen ser de mediana edad y con un alto nivel de estudios. Cuando se contrata un producto financiero, en torno al 70% conserva la documentación y se informa de los costes de los productos. En estos casos, los que más se preocupan son los que poseen una mayor capacidad de ahorro. El menor interés, menos del 50%, se produce a la hora leer toda la información del contrato, incluida la letra pequeña. Son las mujeres y los de mayor nivel de estudios los que dedican más tiempo a informarse de todas las cláusulas del contrato. Respecto a la banca tradicional, los aspectos que producen menor satisfacción son el coste de las comisiones y la accesibilidad horaria. En la banca On-line, la mayor satisfacción se produce en la accesibilidad horaria y la rapidez en la atención. La peor valoración es para la atención 128 CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN La Protección de los consumidores ante el ahorro y la inversión personalizada. Los mayores problemas que se producen en las entidades financieras son la limitación del horario para el pago de recibos y la obligación de utilizar, en algunos casos, los medios electrónicos, por ejemplo, tener que sacar dinero en los cajeros electrónicos. La dificultad de acceso a la sucursal y la negación a devolver recibos indebidamente cobrados son los problemas menos habituales. Cerca del 30% de los entrevistados se considera nada informado de los distintos productos financieros que existen en el mercado. Las personas que se consideran menos informadas son las de mayor edad y las que son muy jóvenes, con bajo nivel de estudios, sin trabajo y con menor capacidad de ahorro. Menos del 15% se consideran totalmente informados. CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN La Protección de los consumidores ante el ahorro y la inversión 129 130 CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN La Protección de los consumidores ante el ahorro y la inversión CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN La Protección de los consumidores ante el ahorro y la inversión 131 132 CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN La Protección de los consumidores ante el ahorro y la inversión CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN La Protección de los consumidores ante el ahorro y la inversión 133 134 CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN La Protección de los consumidores ante el ahorro y la inversión CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN La Protección de los consumidores ante el ahorro y la inversión 135 136 CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN La Protección de los consumidores ante el ahorro y la inversión CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN La Protección de los consumidores ante el ahorro y la inversión 137 138 CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN La Protección de los consumidores ante el ahorro y la inversión CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN La Protección de los consumidores ante el ahorro y la inversión 139 140 CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN La Protección de los consumidores ante el ahorro y la inversión 2. Conocimiento y uso de productos financieros. Los productos financieros a los que más riesgo se les atribuye son a las acciones y los fondos de inversión variable. Concretamente, las acciones son a las que se asocia con un nivel de riesgo muy alto. Los productos que se consideran menos arriesgados son la cuenta corriente y, en menor medida, las tarjetas y los planes de pensiones y jubilación. Los que se consideran más rentables son, principalmente, las acciones y otros títulos, fondos y depósitos. Como menos rentables se identifica a las tarjetas, cuenta corriente y los préstamos, tanto hipotecarios como personales. La asociación a beneficios fiscales es similar al caso de rentabilidad excepto en los préstamos hipotecarios, al que se le atribuyen mayores beneficios fiscales. Los productos financieros a los que más riesgo se les atribuye son a las acciones y los fondos de inversión variable. Concretamente, las acciones son a las que se asocia con un nivel de riesgo muy alto. Los productos que se consideran menos arriesgados son la cuenta corriente y, en menor medida, las tarjetas y los planes de pensiones y jubilación. Los que se consideran más rentables son, principalmente, las acciones y otros títulos, fondos y depósitos. Como menos rentables se identifica a las tarjetas, cuenta corriente y los préstamos, tanto hipotecarios como personales. La asociación a beneficios fiscales es similar al caso de rentabilidad excepto en los préstamos hipotecarios, al que se le atribuyen mayores beneficios fiscales. Los productos financieros más utilizados son la cuenta corriente (totalidad de entrevistados) y las tarjetas. Después de estos productos, muy usuales, los siguientes son los préstamos hipotecarios. Los menos utilizados, o previstos para contratar en un futuro, son los títulos. En relación a todos los productos financieros analizados (cuenta corriente, depósito a plazo fijo, fondos de inversión, tarjetas, planes de jubilación y pensiones, títulos, préstamos hipotecarios y créditos personales), los entrevistados consideran que la fuente de información que más les influyó, o CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN La Protección de los consumidores ante el ahorro y la inversión 141 que más les puede influir, es el asesoramiento que les ofrecen en su entidad bancaria habitual. Esta opinión se acentúa cuando hablamos de préstamos hipotecarios y créditos personales. Los motivos por los que se contrata un producto financiero son los siguientes: Se consideran imprescindibles: cuenta corriente, tarjetas y los préstamos hipotecarios y personales. Por la alta rentabilidad: fondos, tanto de renta fija como de renta variable. Por tener un riesgo bajo: los depósitos a plazo fijo y los planes de pensiones y jubilación. Para diversificar inversiones: las acciones. Los productos con los que se está más satisfecho con su contratación son la cuenta corriente y las tarjetas. Los títulos y los fondos de inversión son los menos atractivos para quien los contrató. La información que ofrece la entidad bancaria es menos adecuada en el caso de los títulos y los fondos de inversión. En general, cerca del 55% de los entrevistados no conoce perfectamente los conceptos por los que le cobra su entidad. El mayor desconocimiento recae en los créditos personales y los fondos de inversión. El principal motivo para no contratar un producto financiero es la falta de disponibilidad de dinero. La falta de información, o la dificultad para su entendimiento, es el otro motivo principal. 142 CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN La Protección de los consumidores ante el ahorro y la inversión CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN La Protección de los consumidores ante el ahorro y la inversión 143 144 CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN La Protección de los consumidores ante el ahorro y la inversión CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN La Protección de los consumidores ante el ahorro y la inversión 145 146 CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN La Protección de los consumidores ante el ahorro y la inversión CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN La Protección de los consumidores ante el ahorro y la inversión 147 148 CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN La Protección de los consumidores ante el ahorro y la inversión CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN La Protección de los consumidores ante el ahorro y la inversión 149 150 CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN La Protección de los consumidores ante el ahorro y la inversión CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN La Protección de los consumidores ante el ahorro y la inversión 151 152 CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN La Protección de los consumidores ante el ahorro y la inversión CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN La Protección de los consumidores ante el ahorro y la inversión 153 154 CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN La Protección de los consumidores ante el ahorro y la inversión CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN La Protección de los consumidores ante el ahorro y la inversión 155 156 CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN La Protección de los consumidores ante el ahorro y la inversión CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN La Protección de los consumidores ante el ahorro y la inversión 157 3. Tarjetas de crédito y de débito. El 70% de las personas encuestadas conoce las diferencias entre las tarjetas de crédito y las de débito. Entre las personas que no distinguen entre las dos tarjetas (16,5%) los más habituales son los de mayor edad, los jubilados y los de menor nivel de estudios. El tipo de tarjeta más habitual es la de débito, con un uso del 70%. La tarjeta de crédito está contratada por el 61% y posee tarjetas comerciales un 36%. Con porcentajes similares en torno al 83%, los entrevistados opinan que, utilizando la tarjeta de débito, el pago se cobra en el momento, con la tarjeta de crédito, el pago se aplaza en el tiempo y que, con las tarjetas comerciales, se obtienen ventajas adicionales como puntos, aparcamiento gratis, etc. Relativo al uso de tarjetas bancarias, los individuos coinciden en un alto nivel de acuerdo con los siguientes casos, ordenados de mayor a menor acuerdo: Es imprescindible que al comprar pidan el DNI para comprobar que se es el titular. Hay muchos servicios que no se pueden contratar sin tarjeta, así que la emisión por parte de la entidad bancaria debería ser gratuita. Deberían de tomarse medidas de seguridad adicionales. Las tarjetas de crédito fomentan el gasto y el endeudamiento. En el caso de pérdida o robo de la tarjeta, cerca del 90% contactaría urgentemente por teléfono con la entidad emisora. 158 CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN La Protección de los consumidores ante el ahorro y la inversión CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN La Protección de los consumidores ante el ahorro y la inversión 159 160 CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN La Protección de los consumidores ante el ahorro y la inversión CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN La Protección de los consumidores ante el ahorro y la inversión 161 162 CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN La Protección de los consumidores ante el ahorro y la inversión 4. Planes de jubilación y planes de pensiones. Cerca del 50% de los entrevistados no conoce las diferencias entre planes de jubilación y planes de pensiones. Es la gente joven, con menor nivel de estudios y menor nivel de ahorro, la que menos las distingue. Menos del 20% considera que conoce perfectamente las diferencias entre los dos tipos de planes. Para los planes de pensiones, las afirmaciones con las que se está más de acuerdo son, por un lado, considerarlos un producto de ahorro para prevenir el futuro y, por otro, que poseen beneficios fiscales. No se está de acuerdo con que es una cuenta asociada a jubilados. En el caso de los planes de jubilación, se asocia a una cuenta para jubilados y, al igual que en el caso de los planes de pensiones, que posee beneficios fiscales. CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN La Protección de los consumidores ante el ahorro y la inversión 163 164 CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN La Protección de los consumidores ante el ahorro y la inversión CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN La Protección de los consumidores ante el ahorro y la inversión 165 5. Tipos de depósitos. Las diferencias entre depósitos a plazo fijo, estructurados e indexados, son conocidas por menos del 10%. Los que mayor desconocimiento tienen son la gente joven, los de menor nivel de estudios y los de menor nivel de ahorro. Los aspectos que parecen más adecuados a los distintos depósitos son: Los depósitos a plazo fijo: existe un plazo de vencimiento con rentabilidad determinada. Los depósitos indexados: la rentabilidad suele ir referenciada a un índice. Los depósitos estructurados: la rentabilidad está sujeta a determinadas variables. 166 CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN La Protección de los consumidores ante el ahorro y la inversión CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN La Protección de los consumidores ante el ahorro y la inversión 167 168 CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN La Protección de los consumidores ante el ahorro y la inversión 6. Préstamos hipotecarios. Se consideran obligatorios de asumir con la entidad financiera, en más de un 50%, los siguientes conceptos, en el caso de contratar un préstamo hipotecario: Seguro de vida: Principalmente los individuos con vivienda propia, mediana edad y con poca capacidad de ahorro. Pago de comisiones: Solteros, de baja edad, nivel de estudios alto y gran capacidad de ahorro. Gastos de notaría y registro. El seguro de incendios es el que se considera menos obligatorio. En el caso de contratar un préstamo hipotecario, habitualmente la entidad obligó a contratar algún tipo de seguro con ellos. Sobre la contratación de un préstamo hipotecario, se está más de acuerdo con que la cuota varía en el tiempo y más en desacuerdo con que la cuota es fija. Existen dudas sobre el cálculo de las cuotas y las cantidades a pagar. El general no es habitual que el Notario advierta de alguna cláusula abusiva en contrato durante la firma de un crédito. Existe un alto nivel de falta de respuesta y de falta de recuerdo. CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN La Protección de los consumidores ante el ahorro y la inversión 169 170 CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN La Protección de los consumidores ante el ahorro y la inversión CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN La Protección de los consumidores ante el ahorro y la inversión 171 172 CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN La Protección de los consumidores ante el ahorro y la inversión 7. Otros productos financieros. Sobre el servicio de reunificación de deudas, se está de acuerdo, con niveles similares, en que: Permite disminuir el importe de las cuotas que se pagan. Incrementa el plazo para liquidar las deudas contraídas. Tiene comisiones y gastos extra que debe asumir el usuario. Incrementa la deuda original a pagar al incorporar comisiones. Y se está en desacuerdo con que: No supone gastos ni comisiones extra ya que las asume el oferente. La entidad lo concede siempre, independientemente de la solvencia del usuario. Se concede sin que la entidad solicite garantías adicionales. Existe abundante información sobre este servicio. La información facilitada es clara y veraz. Cerca del 65% no sabe que existe un fondo de garantía en el caso de quiebra de la entidad bancaria. Son los jóvenes y de mayor edad, con menor nivel de estudio y sin trabajo, los que menor conocimiento tienen acerca de este aspecto. Un 20% considera que hay una garantía del 100% de la inversión. Cerca del 60% no tiene constancia sobre inversiones en arte, joyas, sellos, etc. Más del 25% considera que este tipo de inversiones no tienen ningún tipo de garantía. CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN La Protección de los consumidores ante el ahorro y la inversión 173 174 CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN La Protección de los consumidores ante el ahorro y la inversión CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN La Protección de los consumidores ante el ahorro y la inversión 175 8. Perfil de los entrevistados. 176 CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN La Protección de los consumidores ante el ahorro y la inversión CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN La Protección de los consumidores ante el ahorro y la inversión 177 9. Conclusiones Se puede considerar que la mayoría de la población es fiel a una única entidad bancaria y se siguen utilizando de manera tradicional, contratando los servicios directamente en las oficinas. El nivel de conocimiento de servicios bancarios está estrechamente ligado a la edad, al nivel de estudios y al nivel de ingresos de los individuos. La cuenta corriente y las tarjetas bancarias se consideran prácticamente imprescindibles. Existe poco uso de otros productos financieros como depósitos, títulos, etc., principalmente por falta de dinero. El conocimiento sobre las características de las tarjetas de crédito, débito y comerciales, es bastante alto. Por el contrario, hay una importante falta de conocimiento acerca de los planes de pensiones y jubilación y los distintos tipos de depósitos. Se tiene la percepción de que es obligatorio contratar algún tipo de seguro con la entidad financiera cuando se pide un préstamo hipotecario. Aunque no de forma general, existe bastante conocimiento de las consecuencias de contratar un servicio de reunificación de deudas. Existe un importante desconocimiento sobre los fondos de garantía y sobre la oferta de otros tipos de inversiones como en arte, joyas, etc. 178 CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN La Protección de los consumidores ante el ahorro y la inversión 10. Anexo - Cuestionario CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN La Protección de los consumidores ante el ahorro y la inversión 179 180 CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN La Protección de los consumidores ante el ahorro y la inversión CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN La Protección de los consumidores ante el ahorro y la inversión 181 182 CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN La Protección de los consumidores ante el ahorro y la inversión CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN La Protección de los consumidores ante el ahorro y la inversión 183 184 CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN La Protección de los consumidores ante el ahorro y la inversión CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN La Protección de los consumidores ante el ahorro y la inversión 185 186 CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN La Protección de los consumidores ante el ahorro y la inversión 6. Informe: Valoración del grado de información de los consumidores españoles sobre los productos de ahorro e inversión a partir de los datos cuantitativos de la encuesta de CEACCU Inés Kuster Boluda Natalia Vila López CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN La Protección de los consumidores ante el ahorro y la inversión 187 188 CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN La Protección de los consumidores ante el ahorro y la inversión 6. Informe: Valoración del grado de información de los consumidores españoles sobre los productos de ahorro e inversión a partir de los datos cuantitativos de la encuesta de CEACCU elaborado por Inés Kuster Boluda y Natalia Vila López A. Objetivos y metodología Este Informe tiene como objeto mostrar una visión general sobre el grado de satisfacción, conocimiento y confianza de los consumidores españoles sobre las entidades y productos financieros. De manera más específica, a través del presente informe, se pretende lograr los siguientes subobjetivos específicos: Conocer la predisposición al ahorro del consumidor español, así como el perfil que lo caracteriza. Analizar la relación del consumidor con su entidad financiera, determinando los motivos de elección, la forma de contratación, la satisfacción y la calidad percibida de la entidad. Conocer el grado de conocimiento y uso, así como la percepción y las motivaciones del consumidor español acerca de los principales productos financieros ofertados en el mercado. Descubrir para cada uno de los principales productos financieros, dónde y en qué medida se producen las mayores confusiones y sus posibles implicaciones. Para alcanzar los mismos, se han analizado los resultados facilitados por la consultora Creed España, contratada por la Confederación Española de Amas de casa, Consumidores y Usuarios (CEACCU). Dichos resultados se han obtenido a partir de una encuesta personal dirigida a 1.600 consumidores españoles, con una edad superior a los 18 años y con algún tipo de relación con una o más entidades financieras. El ámbito del estudio comprende todo el territorio nacional, siendo la muestra proporcional entre las 17 Comunidades Autónomas Españolas. A continuación se exponen las principales conclusiones extraídas con los citados datos, así como las implicaciones que conlleva tanto para entes públicos y privados relacionados con este sector, como para consumidores actuales y futuros de productos financieros. CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN La Protección de los consumidores ante el ahorro y la inversión 189 Previo a la exposición de las mismas, entendemos necesario aclarar el significado de ciertos conceptos recurrentes en el informe: Consumidor financiero: individuo de más de 18 años que posee una relación al menos con una entidad financiera y, por tanto, es usuario habitual de productos/servicios financieros. Consumidor español: individuo que reside en el territorio nacional. Productos ahorradores o potenciadotes del ahorro: aquellos productos financieros que fomentan el ahorro del consumidor (planes de pensiones/jubilación, depósitos a plazo fijo/estructurados/indexados; títulos). Productos anti-ahorro: aquellos productos financieros que disminuyen la capacidad de ahorro y estimulan el gasto del consumidor (tarjetas de crédito/débito, créditos y préstamos hipotecarios y personales). B. Análisis de la predisposición al ahorro del consumidor español En este punto se analiza cual es el perfil de ahorro del consumidor del territorio español en lo que a productos financieros respecta. Sólo el 20% de los encuestados declara ahorrar más de 3.000 euros al año. Más aún, solo el 5% de los encuestados considera que pertenece a una familia con gran capacidad de ahorro. Casi la mitad de los consumidores encuestados (49%) no sabe lo que ahorra, o no quiere contestar a esta pregunta. Además, el 46% considera que su familia generalmente no ahorra, o ahorra con mucha dificultad. Los resultados comentados ponen de manifiesto que el consumidor español promedio es más gastador que ahorrador. Las variables más relacionadas con la situación familiar ante el ahorro son dos: el nivel de escolaridad y el estado civil. Concretamente, son aquellos encuestados con niveles de estudios superiores y casados/con pareja los que exhiben una situación ante al ahorro más favorable. El 8% de los encuestados no sabe, o no ha querido opinar, acerca de su situación familiar ante el ahorro. El 46,3% de los encuestados que indica que pertenece a “una familia con gran capacidad de ahorro” tiene estudios universitarios y en un 58,8% de los casos vive casado/a en pareja. No obstante, se aprecia que el 58,3% de los encuestados de menos de 20 años se define como “una familia que difícilmente ahorra” o que “generalmente no 190 CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN La Protección de los consumidores ante el ahorro y la inversión ahorra”. La misma situación se repite para el 70% de los encuestados de más de 75 años, que también se caracterizan por ser poco o nada ahorradores. Por el contrario, en torno a un 50% de los individuos entre 20 y 54 años declaran que son familias “que ahorran siempre algo al año” o “con gran capacidad de ahorro”. En torno al 60% de los encuestados que pertenece al segmento de “familias con gran capacidad de ahorro” o “familias que siempre ahorran algo al año” tienen vivienda en propiedad. Además, en ambos casos se trata de encuestados que mayoritariamente trabajan por cuenta ajena. El 49% de los encuestados no sabe, o no ha querido declarar, acerca de su capacidad de ahorro. Las variables que mejor explican la capacidad de ahorro son el nivel de escolaridad y el estado civil. Concretamente, son aquellos encuestados con niveles superiores de estudios y casados/con pareja los que más ahorran. El 59,9% de los entrevistados que ahorran más de 18.000 euros al año tiene estudios universitarios y el 100% está casado o tiene pareja. No obstante, con relación a la edad, se observa que el 93,4% de los encuestados que ahorran más de 18.000 euros al año son personas de más de 25 años. Por el contrario, el segmento de menos de 25 años es el que menos ahorra (menos de 6.000 euros al año). En lo relativo a posesión de vivienda, el 86,7% de los encuestados que ahorra más 18.000 euros al año declara que ya tiene vivienda en propiedad. En cuanto a su situación laboral, el 53,3% de los que ahorran más de 18.000 euros al año son trabajadores por cuenta ajena. Los trabajadores por cuenta propia declaran ahorrar menos, así como los que no trabajan fuera de casa o están parados. CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN La Protección de los consumidores ante el ahorro y la inversión 191 Un reducido número de encuestados afirma tener una situación familiar favorable al ahorro. En torno a la mitad de la muestra afirma no ahorrar, o tener grandes dificultadas para hacerlo. Adicionalmente, la mitad de la muestra no sabe, o no ha querido declarar, cual es su capacidad de ahorro anual en euros. Las variables que mejor explican tanto la situación familiar ante el ahorro, como la capacidad de ahorro son dos: el estado civil y el nivel de estudios. C. Análisis de la relación consumidor-entidad En este apartado se abordan aquellas conclusiones relativas a la elección y motivos de uso de las entidades financieras. De este modo, se diferencia entre el análisis banca tradicional versus banca on-line, y entre diferentes tipos de entidades financieras (cajas de ahorro, bancos y cooperativas de crédito). Al mismo tiempo, se contemplan aspectos relacionados con el proceso de contratación. 1. Elección y motivos de uso de entidades financieras En este apartado se analiza el tipo de entidad con la que trabaja el consumidor: tradicional versus on-line. Adicionalmente, se ha diferenciado entre bancos, cajas de ahorro y cooperativas de crédito. 1.1. Banca tradicional versus banca on-line El 79,7% de los entrevistados hacen uso de la banca tradicional, mientras que sólo el 0,4% recurren de manera exclusiva a la banca online. Adicionalmente, un 19,9% emplean conjuntamente la banca tradicional y la banca on-line y/o telefónica, mientras que únicamente el 0,1% usa sólo banca telefónica. La banca tradicional sigue siendo el formato estrella con mayor aceptación entre el consumidor español. Esta aceptación se produce especialmente entre la gente de mayor edad o la que es muy joven, es decir, los dos segmentos menos familiarizados con las nuevas tecnologías. Por su parte, los adeptos a la banca on-line son consumidores jóvenes y de 192 CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN La Protección de los consumidores ante el ahorro y la inversión mediana edad, con un nivel de educación superior, capaces de comprender y confiar en las ventajas que este canal puede ofrecer. Entre los motivos de satisfacción en el uso de la banca tradicional los consumidores entrevistados destacan, por una parte, aspectos relativos a la información (frecuencia de envío de información y calidad de la información recibida) y, por otra, la disponibilidad de oficinas físicas. Estos resultados ponen de manifiesto que los consumidores prefieren los formatos clásicos aún cuando son más lentos en la atención, menos accesibles en términos horarios y percibidos más caros. En los casos en los que se recurre a la banca on-line, se destaca como motivos principales de satisfacción la accesibilidad horaria y la rapidez en la atención. Es de resaltar un tercer motivo de satisfacción en el uso de banca on-line, la disponibilidad de sucursales físicas, lo que pone de manifiesto la necesidad del consumidor de disponer de un lugar físico donde poder acudir ante cualquier duda, queja o reclamación. Estos resultados evidencian que si bien el consumidor puede hacer uso de los servicios on-line ofrecidos por la banca tradicional, es menor el número de consumidores que confía de manera exclusiva en aquellas entidades que operan bajo el formato on-line. Entre los motivos de no uso los consumidores mencionan como debilidades, la falta de atención personalizada y la poca diligencia en la resolución de problemas. La banca tradicional es la más implantada en nuestro país. La presencia física y la información facilitada (preferentemente de forma personalizada) son los aspectos mejor valorados. La banca on line tiene un reducido porcentaje de adeptos que conceden especial importancia a la accesibilidad horaria y a la rapidez que permite este formato de prestación de servicios. Es por ello que se asocia a consumidores que valoran mucho su tiempo. 1.2. Bancos, cajas de ahorro y cooperativas de crédito El 65% de los entrevistados recurren a los servicios de las Cajas de Ahorro, el 56% utiliza bancos, y apenas un 2% confía en las Cooperativas de Crédito. El usuario de Cajas de Ahorro puede calificarse de consumidor fiel, puesto que la duración promedio de la relación consumidor-caja de ahorro es de 14 años. CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN La Protección de los consumidores ante el ahorro y la inversión 193 El 85% de los consumidores que trabajan con Cajas de Ahorro lo hacen exclusivamente con una, lo que corrobora el nivel de lealtad de dicho consumidor. El mismo se caracteriza por su juventud y su reducida capacidad de ahorro. Por el contrario, el consumidor más maduro, con mayor capacidad de ahorro suele trabajar con más de una Caja de Ahorro. El consumidor entrevistado que trabaja con Bancos mantiene una relación media de 10,5 años el mismo. El 84,6% de los consumidores de Bancos trabaja de manera exclusiva con un solo banco. Dicho resultado, junto con la duración de la relación, apunta que se trata también de un consumidor fiel que además se caracteriza por pertenecer al segmento de consumidores más jóvenes y con menor capacidad de ahorro. Al igual que en el caso de las Cajas de Ahorro, el consumidor de mayor edad suele trabajar con un mayor número de Bancos para diversificar el riesgo de sus inversiones. El consumidor que trabaja con Cooperativas de Crédito mantiene una relación media de 7,5 años con la misma. De los 30 consumidores de Cooperativas de Crédito, el 83,3% trabaja de manera exclusiva con una única cooperativa. Los consumidores que trabajan con alguno de estos tres formatos de entidad financiera y que mantienen una relación más duradera con los mismos, se caracterizan por pertenecer al segmento de más edad, no solteros y con vivienda propia. Los principales problemas con los que se encuentran los consumidores al tratar con entidades financieras son: (1) la limitación del horario para el pago de recibos, (2) la obligación para utilizar los medios electrónicos, y (3) el no poder utilizar servicios si no es en la entidad que los contrató. Estos resultados evidencian que el consumidor financiero es todavía un consumidor poco receptivo al empleo de las nuevas tecnologías en su trato con entidades financieras. Es más, en su mayoría, los consumidores no llegan a comprender cómo las nuevas tecnologías podrían mejorar el servicio recibido de la entidad, y, por tanto, la percepción de calidad hacia la entidad. 194 CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN La Protección de los consumidores ante el ahorro y la inversión Es de destacar que las entidades financieras han avanzado en su estrategia de servicio al consumidor, siendo prácticamente nulas las ocasiones en las que el consumidor tenga problemas para que se le devuelvan recibos indebidamente cobrados y para el acceso a la sucursal. No en vano, las entidades financieras siguen una política intensiva de distribución a fin de acercarse al consumidor final. Las Cajas de Ahorro es el formato financiero que más utilizan los consumidores en nuestro país, seguido por los bancos y, a mayor distancia, por las cooperativas de crédito. El consumidor de entidades financieras es mayoritariamente un consumidor fiel que trabaja con una misma entidad un mínimo de 7,5 años en promedio (cooperativas de crédito) y un máximo promedio de 14 años (cajas de ahorros). En buena parte de los casos operan con una única entidad. 2. Contratos con las entidades financieras En el presente apartado se comenta tanto el lugar de formalización de los contratos con las entidades financieras, como la actitud del consumidor español en el proceso de contratación. El 92,6% de los encuestados contrata físicamente en la oficina, mientras que menos del 3% lo hace a través de Internet o del teléfono. Estos resultados evidencian nuevamente la reticencia del consumidor hacia el uso de las nuevas tecnologías, así como su preferencia por el trato personalizado, directo y físico para la contratación de productos y servicios financieros. De nuevo, el segmento de mediana edad y mayor nivel de estudios es el más proclive a la contratación a través de Internet. El 76% de los encuestados conserva la documentación de los contratos, el 69,8% se informa de los costes de los productos y el 64,8% se informa perfectamente de sus derechos. La mayoría de los consumidores muestran su preocupación y un elevado nivel de implicación en la contratación de los servicios financieros. Casi el 50% afirma leer toda la información que la entidad le proporciona, incluso la letra pequeña. Este elevado interés en el proceso de contratación se da más entre consumidores: Con mayor capacidad de ahorro (por lo general, el segmento de CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN La Protección de los consumidores ante el ahorro y la inversión 195 mayor edad). Este resultado es lógico pues asumen un mayor nivel de riesgo y no quieren perder su ahorro. Con mayor nivel de estudios. Poseen mayor formación y son capaces de anticipar las consecuencias adversas de una deficiente contratación. De género femenino. Consecuencia de la incorporación de la mujer al mundo laboral, éstas poseen un mayor nivel de formación y capacitación para la toma de decisiones financieras, al tiempo que presentan una mayor aversión al riesgo. Sólo el 28,6% de los encuestados que contrata servicios on-line, declara recibir información por escrito. Este dato resulta alarmante y no contribuye a mejorar la imagen de la banca on-line, más aún cuando se trata de una modalidad de prestación de servicios financieros en expansión en nuestro país. La oficina física y la atención personalizada son aspectos clave en el proceso de contratación de los productos financieros. La mayoría de los encuestados conserva la documentación de los contratos, se informa de los costes y de sus derechos. Las nuevas tecnologías aún juegan un moderado papel en los procesos de contratación de productos financieros. D. Análisis global de los productos financieros En este apartado se comentan los principales resultados obtenidos del análisis global de los productos financieros. De manera más específica, se exponen las principales conclusiones relativas a la información general sobre productos financieros, así como los motivos de contratación y no contratación de los mismos por parte del consumidor. 1. Información general sobre productos financieros A continuación se analiza el grado de información, así como los niveles de riesgo, rentabilidad y beneficios fiscales asociados a los principales productos financieros. 196 CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN La Protección de los consumidores ante el ahorro y la inversión Únicamente el 13,3% de los consumidores encuestados se considera totalmente informado sobre los distintos productos financieros que existen en el mercado. Cerca del 30% de los encuestados se considera nada informado. Es especialmente preocupante la falta de información tanto en el segmento de mayor edad como en el segmento más joven. Por lo general, segmentos caracterizados por un reducido nivel de estudios y, en el caso de los jóvenes, con menor posibilidad de ahorro. Estos datos denotan la falta informativa que existe en el público acerca de las posibilidades que ofrecen las entidades financieras; situación que debería tratar de enmendarse mediante programas integrales de comunicación tanto personal como masiva. No en vano, como se comenta en líneas posteriores, es el asesoramiento de la entidad la principal fuente informativa que los consumidores utilizan para conocer y contratar los productos y servicios financieros. Los consumidores financieros asocian distintos niveles de riesgo a los distintos productos financieros. La cuenta corriente, libreta de ahorro, o cartilla es el producto financiero al que se asocia un menor riesgo (77% de los encuestados declaran que no posee nada de riesgo). Le siguen los planes de pensiones y de jubilación. Por el contrario, los productos con mayor riesgo asociado son las acciones (41% de los encuestados declaran que poseen un riesgo elevado), los préstamos hipotecarios (31,8%), los fondos de inversión de renta variable (27,8%) y los créditos personales al consumo (27,3%). A mitad de camino entre estos dos extremos se sitúan tres productos financieros con un nivel de riesgo percibido medio: la deuda pública, las tarjetas de crédito/débito, y los fondos de inversión en renta fija. Como cabía esperar, los consumidores financieros asocian distintos niveles de rentabilidad a los distintos productos financieros. El consumidor financiero opina que los productos menos rentables son: las tarjetas de crédito/débito (70,9% de los encuestados declara que es nada rentable) los créditos personales/consumo (67,8%), la cuenta corriente, libreta de ahorro, o cartilla (68,4%), y los préstamos hipotecarios (65,4%). Por el contrario, los productos percibidos con un mayor nivel de rentabilidad son las acciones (88%), los fondos de inversión de renta variable (86%), los planes de pensiones (86%), los fondos de inversión de renta fija (86%), los depósitos a plazo fijo (75%), la deuda pública (74,5%), y los planes de jubilación (72%). CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN La Protección de los consumidores ante el ahorro y la inversión 197 Los consumidores financieros asocian beneficios fiscales distintos a los diversos productos financieros. El consumidor español asocia un nulo beneficio fiscal a los siguientes productos financieros: las tarjetas de crédito/débito (75,8%), la cuenta corriente, libreta de ahorro, o cartilla (75,4% de los encuestados), y los créditos personales al consumo (60,7%). Por el contrario, para el resto de productos financieros, la mayoría de consumidores encuestados percibe algún tipo de beneficio fiscal, especialmente para los planes de pensiones y de jubilación. Los planes de pensiones y los planes de jubilación se perciben como de alta rentabilidad, beneficios fiscales superiores y bajo riesgo. La deuda pública y los fondos de inversión en renta variable se perciben como de alta rentabilidad y riesgo y beneficio fiscal medio. Todos ellos (planes de pensión y de jubilación, deuda pública y fondos de inversión en renta variable) deberían ser propulsados debido a la buena imagen global de que gozan entre los consumidores españoles. La opinión en términos de riesgo-rentabilidad-beneficios fiscales no es tan favorable hacia otros productos que, además, no potencian el ahorro. 2. Productos financieros usados/contratados Se detalla a continuación el uso actual y futuro, así como las fuentes de información empleadas y los motivos subyacentes en la contratación de los principales productos financieros. La mayoría de los consumidores encuestados cree que ha tomado la decisión adecuada al contratar un producto financiero (85%) y conoce los diversos conceptos por los que le cobra la entidad (70%). Sólo en el caso de los títulos (acciones, títulos de deuda, bonos, etc.), el 30% de los entrevistados cree que no ha tomado una decisión adecuada al contratarlos. La razón puede hallarse en que este mismo porcentaje afirma que no ha recibido la información adecuada sobre este tipo de productos, especialmente sobre los conceptos por los que le cobra la entidad. El 100% de los entrevistados dispone de una cuenta corriente, libreta de ahorro o cartilla. El 87,1% posee alguna tarjeta de crédito o débito espera poseerla. 198 CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN La Protección de los consumidores ante el ahorro y la inversión Frente a estos productos, existen otros con menor penetración en el mercado. Se trata de los planes de jubilación, de pensiones y de previsión (37,2% de los encuestados lo poseen o esperan usarlo), los depósitos a plazo fijo (29,7%), los fondos de inversión (15,6%). Estos productos, a los que se les podría denominar ‘ahorradores’ o potenciadores del ahorro, son demandados en menor medida que los productos que podríamos calificar de ‘anti-ahorro’ (créditos, préstamos y tarjetas). Todos los productos analizados son contratados por el consumidor utilizando como fuente de información el asesoramiento que el personal de la entidad le brinda. Junto al asesoramiento del personal de la entidad, el consumidor busca también información en familiares y amigos, salvo en el caso de los préstamos hipotecarios donde la opinión de la familia no es tenida en cuenta en la decisión de contratación. Adicionalmente, la publicidad es considerada como la segunda fuente de información más influyente para la contratación de préstamos hipotecarios y títulos. Internet es la fuente de información menos influyente en la decisión de adquisición de un producto financiero. Más del 50% de los encuestados señalan que resulta indispensable disponer de cuentas corrientes, tarjetas de crédito/débito, préstamos hipotecarios y préstamos personales. A excepción de las cuentas corrientes, el principal motivo para la contratación de productos ‘anti-ahorro’ subyace en la necesidad que el consumidor financiero posee para hacer frente a diversos tipos de gasto. Dicho comportamiento no hace sino empeorar la capacidad de ahorro del consumidor español. Es de destacar el alto grado de consenso que existe entre los entrevistados a la hora de señalar como principal motivo para la contratación de productos ‘anti-ahorro’ y cuentas corrientes, su carácter imprescindible. A la hora de contratar un plan de pensiones o de jubilación o un fondo de renta fija o un depósito a plazo fijo, en torno al 30% de los entrevistados menciona su bajo riesgo y elevada rentabilidad como principal motivo. Cabe señalar que la opinión expuesta procede de aquellos consumidores que han contratado este tipo de productos ahorradores, estando realmente convencidos de la idoneidad y ventajas de los mismos. Además, dichos CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN La Protección de los consumidores ante el ahorro y la inversión 199 consumidores declaran estar muy bien informados por su entidad sobre estos productos. Las ventajas de bajo riesgo y alta rentabilidad no aparecen mencionadas como principal motivo de adquisición en el resto de productos contratados. En la adquisición de acciones, en torno al 30% de los entrevistados coincide en destacar que la principal motivación sería diversificar inversiones y obtener alta rentabilidad. Los encuestados de nuestra muestra que han declarado tener acciones, no señalan, entre los motivos de compra, la posibilidad de rescatar el dinero. Además, el 30% de estos consumidores afirman estar poco informados y desconocer los diversos conceptos por los que la entidad les cobra. Diversos son los motivos que llevan al consumidor a contratar deuda pública y los fondos de renta variable. Entre los motivos de adquisición de deuda pública, los 68 consumidores de este producto en nuestra muestra, señalan varios como relevantes, sin destacar ninguno: resulta imprescindible, ofrece bajo riesgo, ayuda a diversificar inversiones, entre otros. Entre los motivos de adquisición de fondos de renta variable, los 107 consumidores de este producto en nuestra muestra, señalan varios como relevantes, sin destacar ninguno: ofrece alta rentabilidad, resulta imprescindible, permite rescatar el dinero, resulta fácil de rescatar, entre otros. Los consumidores españoles entrevistados no ahorran. Los productos que estimulan el ahorro y están mejor percibidos en términos de rentabilidad-riesgo-beneficios fiscales se contratan menos. Aquellos que los han contratado, lo han hecho por sus interesantes propiedades (alta rentabilidad y bajo riesgo). Los productos anti-ahorro son los más demandados en el mercado (créditos, préstamos y tarjetas),pese a que en términos globales no gozan de tan buena imagen en rentabilidad-riesgo-beneficios fiscales. El principal motivo es que resultan imprescindibles. La mayoría de consumidores españoles es más proclive al gasto que al ahorro. El personal de la entidad es, a día de hoy, la herramienta informativa más valorada por el consumidor en el momento de la contratación de cualquier producto financiero. 200 CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN La Protección de los consumidores ante el ahorro y la inversión 3. Productos financieros no usados/no contratados En este apartado se hace referencia a los datos obtenidos acerca de los productos financieros que el consumidor no usa o no ha contratado. Así, analizaremos los principales motivos por los que no se han contratado. Recordemos que la cuenta corriente era empleada por el 100% de la muestra, por lo que no procede su análisis en este punto. La mayoría de consumidores no contrata los productos financieros que estimulan el ahorro porque no tienen dinero disponible. Más del 50% de los encuestados afirman que no poseen dinero disponible para poder contratar fondos de renta fija y de renta variable, depósitos a plazo fijo, planes de pensiones y de jubilación, deuda pública y acciones. No tener la suficiente información o no entender en qué consiste el producto financiero, representa el segundo motivo para la no compra/adquisición de productos de ahorro. El segundo motivo que frena la contratación de fondos de renta fija y de renta variable, depósitos a plazo fijo, planes de pensiones y de jubilación, deuda pública y acciones, es la falta de información o incomprensión de la información existente. Tratándose de productos de no ahorro (tarjetas, préstamos hipotecarios y préstamos personales), la falta de información no es el principal motivo de su no contratación. Los consumidores que señalan no disponer de este tipo de productos aducen la falta de dinero y los elevados costes para su no contratación. Por el contrario, la mayoría se considera bien informada sobre este tipo de productos. La mayoría de no consumidores de productos de ahorro aduce falta de recursos y de información como principales motivos de la no contratación de los mismos. La mayoría de no consumidores de productos de anti-ahorro aduce falta de recursos y elevados costes como principales motivos de la no contratación de los mismos. Sí se consideran bien informados. Los consumidores demandan más cantidad y calidad informativa sobre los productos de ahorro. CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN La Protección de los consumidores ante el ahorro y la inversión 201 E. Análisis de cada producto financiero A continuación analizaremos las principales características de los principales productos financieros. 1. Tarjetas de crédito y de débito Comentamos los datos relativos al uso, caracterización y diferencias para las tarjetas de crédito y las tarjetas de débito. La mayoría de los encuestados tiene tarjetas de crédito y/o débito. El 72% de los entrevistados dispone de una tarjeta de débito y el 60,8% posee de tarjeta de crédito. Los individuos con mayor capacidad de ahorro se decantan por las tarjetas de débito, mientras que los que tienen dificultades en el ahorro optan por las de crédito. Sólo el 35,7% posee tarjetas comerciales, especialmente el segmento comprendido por consumidores de edad alta, con trabajo, vivienda propia y dificultades para el ahorro. El 30% de los encuestados afirma no diferenciar o no saber explicar las diferencias existentes entre la tarjeta de crédito y la tarjeta de débito. Esta confusión es mayor entre el segmento más joven o de mayor edad (por lo general jubilados) y con menor nivel de estudios. Por el contrario, el 70% de los encuestados afirma conocer perfectamente las diferencias entre ambos tipos de tarjeta. El 80% de los encuestados ha sabido elegir la definición correcta para caracterizar las tarjetas de crédito, de débito y comerciales. Es muy bajo el porcentaje de consumidores encuestados que no sabe que: En las tarjetas de débito, el pago se cobra en el momento. En las tarjetas de crédito, el pago se aplaza en el tiempo. En las tarjetas comerciales, se ofrecen otras ventajas. La mayoría de los encuestados está a favor de que las tarjetas bancarias sean gratuitas (97%), que se solicite el DNI en el momento de la compra (97%), que se tomen medidas adicionales de seguridad (97%). 202 CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN La Protección de los consumidores ante el ahorro y la inversión Sólo el 3% de los encuestados no está de acuerdo en que las tarjetas emitidas por los bancos sean gratuitas, en que se pida el DNI en los establecimientos y en que se tomen medidas de seguridad adicionales. La mayoría de los encuestados comparte la opinión que las tarjetas de crédito fomentan el gasto y el endeudamiento (90%). Los consumidores conocen la posibilidad de poder financiar sus compras mediante el uso de tarjetas de crédito, sabiendo que con ello se aumenta su nivel de endeudamiento. El 89,2% de los entrevistados contactaría urgentemente por teléfono con la entidad, si perdiera o le robaran la tarjeta. Hasta un 31,9% de los consumidores entrevistados iría de inmediato a la entidad para comunicar dicha pérdida o robo, especialmente el segmento con menor nivel de estudios. Un 44,4% denunciaría el robo en la comisaría. Sólo un 3,4% de los entrevistados, esperaría un tiempo a ver si la encuentra, antes de contactar con la entidad. La práctica totalidad de consumidores tiene tarjetas de crédito y/o débito, diferencia perfectamente entre ambas y sabe para lo que sirven. A demás, sabría como reaccionar en caso de robo. La práctica totalidad de los entrevistados es consciente de que las tarjetas de crédito fomentan el gasto y el endeudamiento, frenando el ahorro. 2. Planes de jubilación y planes de pensiones En este punto analizamos los datos relativos al uso, caracterización y diferencias de los planes de jubilación y planes de pensiones. Sólo el 19,1% de los entrevistados afirma conocer las diferencias existentes entre planes de pensiones y planes de jubilación. En torno al 80% de la muestra afirma que no hay diferencias, o que no sabe explicarlas, entre planes de pensiones y de jubilación. Esta confusión es mayor entre el segmento más joven, con un menor nivel de estudios y con menor nivel de ahorro. Con relación a los planes de jubilación, en torno al 50% de los CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN La Protección de los consumidores ante el ahorro y la inversión 203 entrevistados afirma que es un producto de ahorro para prevenir el futuro, que posee beneficios fiscales y que garantiza el cien por cien de la inversión más la rentabilidad. La mayoría de los consumidores entrevistados (70,5%) asocia este producto a los jubilados y sólo un 33,4% piensa que se puede rescatar el dinero en cualquier momento. Con relación a los planes de pensiones, la mayoría de los entrevistados afirma que es un producto de ahorro para prevenir el futuro (78,8%), que posee beneficios fiscales (60,5%) y que garantiza el cien por cien de la inversión más la rentabilidad (51,1%). Sólo un 28,9% asocia este producto a los jubilados y un 41,7% piensa que se puede rescatar el dinero en cualquier momento. Existe gran confusión sobre las diferencias que existen entre planes de jubilación y de pensión. Los planes de pensiones son percibidos como productos de ahorro con beneficios fiscales. Los planes de jubilación son percibidos como productos asociados a jubilados, de ahorro para prevenir el futuro y, en menor medida, con beneficios fiscales. 3. Depósitos a plazo fijo, estructurados e indexados A continuación se comentan los resultados referentes al uso, caracterización y diferencias de los distintos tipos de depósito. Sólo un 8,5% de los entrevistados afirma conocer las diferencias existentes entre depósitos a plazo fijo, estructurados e indexados. La casi totalidad de la muestra no es capaz de diferenciar las distintas variantes de depósitos existentes en el mercado. Con relación a los depósitos a plazo fijo, el 94,5% de los entrevistados piensa que existe un plazo de vencimiento con rentabilidad determinada. La mayoría de los encuestados tiene claro lo que representa un depósito a plazo fijo. Sólo una minoría piensa que la rentabilidad va asociada a un índice, o que dicha rentabilidad va asociada a determinadas variables. Estos consumidores 204 CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN La Protección de los consumidores ante el ahorro y la inversión no serían capaces de diferenciar claramente un depósito a plazo fijo tradicional de los denominados depósitos referenciados o indexados, en los que la rentabilidad no está asegurada y, en algunas ocasiones, pueden comportar incluso pérdida del capital invertido. Con relación a los depósitos estructurados, la opinión de los encuestados está muy dividida. Una mitad de la muestra señala que la rentabilidad de estos depósitos está sujeta a determinadas variables. La otra mitad considera que los depósitos estructurados tienen un plazo de vencimiento con rentabilidad determinada, o bien que la rentabilidad se referencia a un índice. Estos resultados evidencian la confusión existente en cuanto a las características que posee este tipo de depósito, que está compuesto normalmente por dos productos o partes distintos: un tradicional depósito a plazo, con un interés predeterminado y algo superior al normal en estas operaciones, lo que hace atractiva para el consumidor la operación, y un depósito referenciado a un índice o variable, que es el que hace aumentar o, en su caso, disminuir la rentabilidad. Con relación a los depósitos indexados, de nuevo, la opinión de los encuestados está bastante dividida. El 57% de los entrevistados afirma que la rentabilidad suele ir referenciada a un índice, aunque sólo un 33,4% señala que la rentabilidad está sujeta a determinadas variables, sin pensar que la referencia a un índice necesariamente conlleva rentabilidad variable. El consumidor financiero piensa que no tiene claras las diferencias entre los distintos tipos de depósito. La principal confusión se encuentra a la hora de diferenciar entre depósitos estructurados e indexados. Si bien a los consumidores les cuesta más entender el concepto de depósito estructurado que el de indexado. 4. Préstamos hipotecarios Se comentan a continuación los resultados obtenidos con relación a los préstamos hipotecarios El 56,6% de los encuestados no posee ni ha tenido un préstamo hipotecario. CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN La Protección de los consumidores ante el ahorro y la inversión 205 Es mayoritariamente conocido entre los consumidores de préstamos hipotecarios que las cuotas pueden variar en el tiempo; probablemente debido a que la evolución y cambio de los tipos de interés es noticia constante en los medios de comunicación masivos. Sin embargo, una cuarta parte de la muestra no sabe que parte de esta cuota corresponde a intereses y que parte a devolución del principal; desconociendo además cómo calcular las cuotas a pagar. En la contratación de un préstamo hipotecario, más de la mitad de los encuestados considera obligatorio contratar un seguro de vida (58,2%), pagar comisiones (56,4%) y asumir los gastos de notaria y registro (55,8%). Es de destacar como casi la mitad de la muestra desconoce la obligatoriedad existente del pago de comisiones, y de gastos de notaria y registro. Adicionalmente, en torno a la mitad de la muestra cree que es obligatorio contratar seguros de vida y del hogar para poder formalizar un préstamo hipotecario. Hágase notar que la ley no dice nada al respecto y que son las entidades financieras las que pueden exigir la existencia de un seguro de vida como garantía adicional a la hipotecaria. En este sentido, la mitad de los consumidores que pidieron un préstamo fueron obligados a contratar algún tipo de seguro con ellos, sin conocer su derecho a elegir entidad aseguradora. Cabe añadir que sólo el 8% de los encuestados afirman haber sido advertidos por el notario sobre la posible existencia de cláusulas abusivas en el contrato que se estaba firmando. Si bien la mayoría de consumidores de préstamos hipotecarios conoce que las cuotas varían en el tiempo, una cuarta parte desconoce cómo calcularlas. La mitad de los encuestados muestran conocimiento de los conceptos obligatorios que se deben asumir en la contratación de un préstamo hipotecario. Este mayor conocimiento se produce entre consumidores con elevado nivel de estudios y gran capacidad de ahorro. La mitad de los encuestados cree que debe asumir más gastos de los que legalmente están estipulados. 5. Otros productos financieros En este apartado comentaremos los resultados obtenidos con relación al servicio de reunificación de deudas, el fondo de garantía de depósito e inversiones, y las inversiones en ciertos productos no financieros. 206 CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN La Protección de los consumidores ante el ahorro y la inversión Sobre el servicio de reunificación de deudas, el consumidor financiero posee un conocimiento de lo que el mismo supone. Así, más del 80% de los entrevistados está de acuerdo en que este servicio permite incrementar el plazo para liquidar las deudas contraídas disminuyendo el importe de las cuotas que se pagan, así como incrementar la deuda original a pagar. Del mismo modo, se comparte la opinión de que es un servicio que conlleva ciertas comisiones y gastos extra que debe asumir el consumidor/usuario. En torno al 60% de los consumidores encuestados sabe que las comisiones no las asume el oferente, que la solvencia del usuario es analizada por la entidad y que se suelen solicitar garantías adicionales. A pesar de lo expuesto sobre el servicio de reunificación de deudas, cerca del 60% de los encuestados opina que no existe abundante información para la contratación de este servicio y que la existente no es clara ni veraz. Aún conociendo este tipo de servicio, el consumidor muestra su descontento en cuanto a la información recibida, tanto por la cantidad como por el contenido de la misma. El consumidor financiero conoce de la existencia y funcionamiento del servicio de reunificación de deudas ofrecido por algunas empresas, si bien demandan mayor cantidad y calidad de información. Con relación a los fondos de garantía de depósitos y de inversiones, sólo el 3,7% de los encuestados conoce exactamente en qué consiste dichos fondos. Únicamente, una minoría de los consumidores entrevistados posee conocimiento de que para todos los casos la indemnización máxima es de 20.000 euros por inversor; esto significa que aunque un inversor tenga abiertas varias cuentas distintas en una misma entidad, el fondo nunca le pagará más de los 20.000 euros. Es de destacar el amplio porcentaje de encuestados (64,9%) que desconoce la existencia de dichos fondos de garantía. Dicho colectivo se corresponde en buena medida con consumidores jóvenes o muy mayores, con menor nivel de estudios, sin trabajo y con dificultades para el ahorro. El consumidor financiero desconoce totalmente la existencia y funcionamiento de los fondos de garantía de depósitos y de inversiones. CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN La Protección de los consumidores ante el ahorro y la inversión 207 Por último, sólo el 27,1% de los encuestados afirma que las inversiones no controladas no poseen garantía alguna. Adicionalmente, el 57,7% de la muestra desconoce la posibilidad de inversiones en obras de arte, joyas, sellos, bosques naturales y otros tangibles no controladas por el Banco de España ni por la Comisión Nacional del Mercado de Valores. Sólo una minoría de consumidores financieros conoce la existencia de inversiones no controladas y sus condiciones. F. Implicaciones Las implicaciones que aquí se presentan son consecuencia de las conclusiones obtenidas a partir de los resultados de la encuesta realizada a 1.600 consumidores de productos financieros con edad superior a los 18 años; datos que han sido facilitados por la consultora Creed España. Las mismas van dirigidas tanto a consumidores, como a aquellos entes públicos y/o privados defensores de los derechos del consumidor financiero. La finalidad no es otra que poder facilitar el conocimiento, la información y la confianza del consumidor español sobre distintos productos financieros, en especial, aquellos referidos a productos de ahorro e inversión. Así, el principal dato preocupante es el que pone de manifiesto que el español promedio no ahorra ni invierte, principalmente, porque afirma no disponer de dinero para hacerlo. Es más, uno de cada tres consumidores financieros poseen un préstamo hipotecario y uno de cada cinco reconoce disponer de préstamos personales. Por el contrario, es más reducido el número de consumidores con productos ahorradores (planes de pensiones y de jubilación, acciones y deuda pública). Estos datos explican que la capacidad de ahorro del consumidor sea escasa o nula. Las asociaciones defensoras del consumidor no deberían obviar esta información. Del mismo modo, el consumidor debería llegar a ser consciente de su baja propensión al ahorro y de las implicaciones negativas que ello conlleva. El estudio ha puesto de relieve como el nivel de escolaridad y el estado civil son los aspectos más significativos a la hora de explicar la capacidad y propensión al ahorro. De manera específica se comprueba que el perfil del consumidor no ahorrador, que exhibe además una situación familiar ante el ahorro más preocupante, es el de un individuo soltero y sin estudios universitarios (no diplomado, licenciado, ni postgraduado). Por ello, tal vez resultaría interesante promover desde las asociaciones de consumidores programas informativos de estímulo al ahorro que ofrecieran ventajas en dos direcciones. Por un lado, a 208 CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN La Protección de los consumidores ante el ahorro y la inversión hogares unipersonales donde un solo individuo debe hacerse cargo de gran cantidad de gastos sin poder destinar parte de sus ingresos al ahorro. Por otro lado, a individuos sin estudios universitarios que quizás desempeñen más puestos de cuello azul que de cuello blanco, con niveles inferiores retributivos. Sería interesante, en este sentido, diseñar programas de ahorro ad hoc para “hogares unipersonales” e “individuos sin formación superior”. Adicionalmente, otros colectivos “poco ahorradores” que podrían tratar de ser informados y estimulados desde instituciones públicas y privadas defensoras del consumidor, serían los trabajadores por cuenta propia y los individuos que no trabajan fuera de casa; los que todavía no tienen la vivienda en propiedad y el público joven (por lo general de menos de 25 años). Es por ello que, contemplando las características de estos individuos menos ahorradores, se podrían crear campañas de comunicación temáticas dirigidas “a la juventud”, “a los que viven sin vivienda propia” o a “los trabajadores por cuenta propia” entre otros. Tales campañas deberían de adecuarse a los consumidores a los que van dirigidas, y diseñarse para satisfacer la problemática inherente a cada uno de ellos. En suma, estas organizaciones deberían de conseguir que los oferentes de productos financieros se interesaran por los colectivos de consumidores menos favorecidos, y, en este sentido, intentar que desarrollaran programas de ahorro en mejores condiciones para ellos. En términos generales, el consumidor español se encuentra satisfecho tanto con relación a la decisión de compra, como a la información recibida por parte de la entidad. Es más, la mayoría de los encuestados conserva la documentación de los contratos firmados con las entidades financieras, habiéndose informado previamente de los costes y de sus derechos. Asimismo, afirma que el principal motivo de adquisición de los diversos productos recae en el asesoramiento recibido del personal de la entidad. No en vano, prefiere formalizar sus contratos en la propia oficina física, confiando en menor medida en las nuevas tecnologías. A pesar de lo expuesto, el consumidor debería continuar informándose de boca del personal de contacto, aunque comparando diversas opiniones de diferentes empleados, preferentemente de diversas entidades financieras, y, en su caso, completando la información con otras fuentes (publicidad, Internet, asesoramiento externo profesional, etc.). Si bien Internet y las nuevas tecnologías presentan gran número de ventajas tanto para los consumidores como para las propias entidades financieras, aún sigue siendo incipiente su uso por parte del consumidor español. En este sentido, los datos ponen de relieve la demanda por parte del consumidor de mayor información y garantías. Adicionalmente, los datos han revelado como el consumidor se siente seguro con el uso de la banca tradicional, tanto por la frecuencia de envío y por la calidad de la información recibida, como por la disponibilidad de oficinas. Frente al caso anterior, en el que la banca tradicional hace uso de la banca on-line CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN La Protección de los consumidores ante el ahorro y la inversión 209 como complemento de su oferta física, existen entidades que sólo ofrecen sus productos y servicios a través de Internet. Puesto que el consumidor ha señalado que recibe escasa o insuficiente información por parte de estas entidades, se debería hacer un esfuerzo por mejorar tanto la frecuencia de envío como la calidad de la información que es remitida al consumidor final. A la vista de lo expuesto, es necesario que el consumidor sea consciente de las ventajas en costes y tiempo que tanto la banca telefónica, como la banca on-line, le ofrecen. En cuanto a la banca telefónica, representa un canal sencillo de interacción con la entidad a un coste muy bajo y que no necesita de conocimientos tecnológicos. Los consumidores más maduros, menos familiarizados con las nuevas tecnologías, deberían de vencer sus reticencias al uso del teléfono para la contratación y seguimiento de sus productos y servicios financieros. Con relación a la banca on-line, son también muchas las ventajas que ofrecen, si bien es cierto que existe cierto temor y desconocimiento, especialmente entre el segmento más maduro y más joven. En este sentido, son especialmente útiles los cursos gratuitos o de bajo coste dirigidos al consumidor que constantemente se promueven desde la Administración Pública. Se deberían de realizar también campañas informativas para poner de manifiesto las prácticas abusivas que se llevan a cabo desde las entidades financieras, que, especialmente en las contrataciones virtuales, no facilitan toda la información al consumidor que legalmente le corresponde. El tipo de entidad financiera que cuenta con mayor demanda es la caja de ahorros. Ahora bien, independientemente de que el consumidor acuda a una caja de ahorros, a un banco o a una cooperativa de crédito, es de destacar la duración de la relación con la entidad. Así, los datos muestran que son consumidores fieles a los que les gusta el asesoramiento personalizado del personal de la entidad. El consumidor de mayor edad trabaja con un mayor número de entidades, quizá para diversificar los riesgos que conlleva operar con una sola entidad. Aún siendo conscientes de que las entidades financieras desean tener clientes plenos (clientes que tienen contratados diversos productos y servicios financieros con una misma entidad), el consumidor debería de intentar trabajar con más de una entidad. De este modo, ésta debería de ser la pauta dominante en el consumidor por dos motivos. Primero, por las ventajas legales de cara a indemnizaciones que conlleva en el supuesto de quiebra de una entidad financiera. Segundo, porque la oferta en el mercado financiero es muy amplia, y si el consumidor no está plenamente satisfecho con su entidad financiera, está en su derecho de cambiar de entidad. Los productos que estimulan el ahorro (planes de pensiones/jubilación, depósitos a plazo fijo, etcétera) son percibidos como productos de bajo riesgo y alta rentabilidad y beneficios fiscales. Estos productos, por una parte, ofrecen al consumidor una alta rentabilidad, al tiempo que le permiten no asumir muchos riesgos. Por otra, dependiendo del tipo de producto de que se trate, gozan de 210 CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN La Protección de los consumidores ante el ahorro y la inversión ventajas fiscales que todavía los hacen más atractivos. Esto explicaría porqué los consumidores que los han contratado están muy satisfechos con ellos y con la información facilitada por la entidad. Consecuencia de ello, el consumidor debería recibir más información que la procedente del personal de la entidad, es decir, es necesaria una mayor labor informativa procedente de otras fuentes fiables. Los consumidores que no adquieren dichos productos aducen dos motivos principales. Por un lado, la falta de dinero disponible para la contratación de estos productos ahorradores, y por otro lado, la escasa o confusa información relacionada con los mismos. Es por ello que, de acuerdo a lo planteado en líneas previas, es importante que las entidades motiven a sus empleados a informar a los consumidores a fin de que éstos estén mejor informados. Al mismo tiempo, tanto desde las Administraciones Públicas como desde los medios de comunicación masivos se podría intentar complementar (no sustituir) esta labor informativa del personal de contacto. Pese a las ventajas y propiedades que se reconocen a los productos denominados ‘ahorradores’, no es mayoritario el porcentaje de consumidores encuestados que los contrata. Por el contrario, gozan de una alta aceptación en la muestra aquellos productos ‘anti-ahorro’ (tarjetas de crédito/débito, créditos y préstamos hipotecarios y personales). Es decir, la gente se endeuda consecuencia de que lo consideran imprescindible. Necesitan estos productos para seguir adelante y no porque sean especialmente atractivos en términos de riesgo, rentabilidad y beneficios fiscales. En este sentido, y admitiendo que la mayoría del público no puede prescindir de estos productos ‘anti-ahorro’, los productos de ahorro deberían presentarse como una oferta complementaria a los mismos y no sustitutiva. Se deberían de promover las ventajas por el uso de estos productos de forma combinada. Al analizar los principales productos financieros de manera aislada, se observa que, salvo para las tarjetas de crédito y de débito, el desconocimiento y la confusión del consumidor es evidente. Por tanto, son necesarios mayores esfuerzos por parte de entidades públicas y privadas defensoras del consumidor en sus campañas de comunicación de las características únicas de dichos productos; y ello como primer paso para poder estimular el ahorro. Así, las percepciones favorables hacia un producto derivan en actitudes de agrado hacia los mismos, provocando intenciones de compra superiores tanto actuales como futuras. En este sentido, sería de gran ayuda que el consumidor dispusiera de una guía de presentación de estos productos ahorradores, de sus ventajas y de las consecuencias negativas que podrían derivarse de su no utilización. La principal confusión entre los planes de pensiones y de jubilación se da entre consumidores más jóvenes, con menor nivel de estudios y menor capacidad de ahorro. En este sentido, las campañas informativas sobre estos productos deberían de realizarse con un lenguaje claro, directo y sencillo, donde se expliquen CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN La Protección de los consumidores ante el ahorro y la inversión 211 las ventajas del ahorro, así como las de estos tipos de productos. Para ello, los textos podrían acompañarse con fotografías ilustrativas que facilitaran la comprensión de los beneficios que este tipo de productos pueden reportar en el futuro. Con relación a los distintos tipos de depósito, los consumidores financieros tienen problemas a la hora de diferenciar entre depósitos estructurados e indexados. Dicha confusión es mayor cuando se les pide que definan las características de los depósitos estructurados. Por este motivo, resulta prioritario que el consumidor final conozca las diferencias existentes entre los distintos tipos de depósitos. Así, debería desarrollarse material promocional capaz de complementar el asesoramiento que se recibe en la entidad, al tiempo que sirva para instruir y educar al propio personal de contacto que actúa de enlace entre la empresa y el consumidor final. Respecto a los préstamos hipotecarios, es de destacar que frecuentemente las entidades financieras exigen un seguro de daños de la vivienda, ya que la seguridad de aquéllas reside en el valor económico del bien hipotecado, por lo que en caso de siniestro la ley prevé que la hipoteca se extienda a las indemnizaciones que en tales casos deba cobrar el propietario. Adicionalmente, algunas entidades exigen también que el consumidor financiero contrate un seguro de vida ya que a menudo el pago regular de las cuotas se hace a cargo de la nómina o de los ingresos profesionales del que pide el préstamo. En este sentido, no es de extrañar que los consumidores perciban más obligaciones de las que realmente la ley estipula. Es por ello importante que el consumidor disponga de la información completa y abundante relativa a sus derechos y obligaciones en la contratación de este tipo de préstamos. De lo descrito en líneas previas, es recomendable que desde las distintas entidades se informe al consumidor de las divergencias que puede encontrar entre distintas entidades financieras oferentes de préstamos hipotecarios, no sólo en términos de tipos de interés, comisiones o gastos de notaria a pagar, sino de otras obligaciones en materia de seguros. El consumidor debería, además, conocer que no está obligado a contratar el seguro de vida, y que, en todo caso, no puede ser obligado a contratar los seguros en una entidad del mismo grupo que la entidad financiera oferente. Por otra parte, los resultados han puesto de manifiesto cómo un porcentaje muy reducido de los consumidores financieros es advertido por el notario de la existencia de posibles cláusulas abusivas en los contratos firmados sobre algún tipo de crédito (de consumo, personal, hipotecario). Es por ello que las asociaciones de consumidores y otros colectivos deberían dirigirse a los Colegios Oficiales a fin de que éstos a su vez estimulasen al cuerpo notarial sobre el importante papel que desempeñan en las buenas prácticas en la formalización de contratos. Deben ser conscientes de que su labor informativa beneficia al consumidor final, evitando que éste sufra perjuicios por la imposición posibles prácticas abusivas por parte de ciertas entidades financieras. 212 CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN La Protección de los consumidores ante el ahorro y la inversión El consumidor financiero ha mostrado interés por el servicio de reunificación de deudas. En este sentido, la mayoría de los consumidores entrevistados conoce dicho servicio, al tiempo que demanda mayor cantidad y calidad de información. Así, se debería realizar un esfuerzo por ampliar, por un lado, la información ofrecida al consumidor y, por otro, las garantías relacionadas con la calidad de la misma: veracidad y claridad. Debido al efecto fuente subjetivo, resulta clave elegir la fuente informativa oportuna, que deberá de gozar de reconocimiento, credibilidad y confianza entre los consumidores finales. Existe un desconocimiento casi absoluto de la existencia y condiciones de los fondos de garantía de depósitos y de inversiones. Creemos oportuno que se informe al consumidor de la existencia de estos fondos, a fin de diversificar el riesgo en los hogares y mejorar su estrategia inversora. Recordemos que una entidad financiera garantiza 20.000 euros a cada consumidor, dato ampliamente desconocido entre los consumidores encuestados. Para finalizar, con relación a la inversión en tangibles (inversiones no controladas), se trata de mercados mucho más cerrados, complicados, y menos organizados, líquidos y transparentes que los financieros. Fruto de ello, las empresas oferentes en este mercado marcan sus propias reglas, bien distintas entre sí, y desconocidas por el público. Desde este ángulo, conviene enfatizar que resulta imprescindible que el consumidor conozca bien tanto a las empresas que ofrecen este tipo de inversión, como las condiciones y garantías que ofrecen para no errar en la inversión. No en vano, un reducido porcentaje de los consumidores entrevistados son conscientes del elevado riesgo que dichas inversiones suponen. A la vista de lo expuesto, es prioritario difundir entre la sociedad las características de dichas inversiones no garantizadas para evitar situaciones dramáticas que ponen en peligro la estabilidad económica de los hogares. Se debería de potenciar entre el consumidor de productos financiero el derecho a reivindicar lo que es suyo de cara a la entidad financiera, haciéndole perder el miedo a emprender medidas legales. Para ello, se le debería de informar del apoyo que puede recibir desde asociaciones de consumidores y usuarios; y recordarle su derecho a la protección jurídica, administrativa y técnica. Las prácticas abusivas tienen su origen, con frecuencia, en consumidores desinformados sobre instrumentos de apoyo al consumidor. En suma, y recordando que quien tiene la información tiene el poder, hay que equipar a los consumidores financieros con las armas informativas que precisan para adoptar decisiones de compra adecuadas desde el conocimiento real y veraz de los distintos productos financieros, así como de las entidades que los ofrecen. Para ello, cobra especial protagonismo la variable comunicación. Es necesario desarrollar programas integrales de comunicación dirigidos a todos los participantes de este mercado financiero, tanto oferentes como demandantes. A pesar de lo expuesto, los datos revelan que el consumidor español posee una CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN La Protección de los consumidores ante el ahorro y la inversión 213 capacidad reducida de ahorro que difícilmente podrá aumentarse mientras que, por un lado, no se presenten medidas para reducir el gasto ni estímulos para el ahorro y, por otro, el consumidor siga hipotecando parte de su capacidad de ahorro con el pago de préstamos y créditos. Como colofón, se podrían resumir en 10 las principales carencias del consumidor en su comportamiento frente al ahorro: 1. Desconocimiento de la importancia del ahorro, especialmente entre los consumidores jóvenes. 2. Infrautilización de la banca telefónica y de la banca on line, especialmente entre los consumidores más jóvenes y los más maduros. 3. Excesiva fidelidad y sometimiento a una sola entidad financiera, cuando trabajar con un mayor número de entidades permite diversificar riesgo. 4. Desconocimiento de las ventajas que ofrecen los productos ahorradores. 5. Confusión respecto a las diferencias entre tarjetas de crédito y débito. 6. Ignorancia de las diferencias y características de los depósitos estructurados e indexados. 7. Desconocimiento de las obligaciones legales en materia de seguros en la contratación de préstamos hipotecarios, unido a una excesiva situación de dominio por parte de la entidad oferente. 8. Carencia de suficiente información sobre las posibilidades que ofrecen el servicio de reunificación de deudas. 9. Prácticamente nulo conocimiento de la existencia y las condiciones de los fondos de garantía de depósitos y de inversiones. 10. Ingenuidad a la hora de escoger inversiones no garantizadas, desconociendo los elevados riesgos que asumen. Junto a las acciones que deberían llevarse a cabo por parte de los agentes que integran este sector, las asociaciones en defensa del consumidor desempeñan un papel clave de apoyo al consumidor en muchas ocasiones indefenso. Es por ello, que dichas instituciones deberían darse más a conocer para que su interesante y necesaria labor no pase desapercibida al consumidor. Se deberían difundir de forma masiva publicaciones como las de CEACCU, disponibles de forma gratuita, que se encuentran en la Web, pero que los consumidores desconocen. 214 CEACCU / ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN La Protección de los consumidores ante el ahorro y la inversión
