de roma a américa latina

DE ROMA A
AMÉRICA LATINA:
EL TRIBUNO
DEL PUEBLO FRENTE A LA
CRISIS DE LA REPÚBLICA
Julio Antonio Fernández Estrada
DE ROMA A AMÉRICA LATINA:
EL TRIBUNO DEL PUEBLO FRENTE
A LA CRISIS DE LA REPÚBLICA
Centro de Estudios Jurídicos y Sociales Mispat, A.C.
Maestría en Derechos Humanos de la Universidad Autónoma de San Luis Potosí
Aguascalientes / San Luis Potosí
2014
Primera edición, 2014
© Derechos reservados por
Julio Antonio Fernández Estrada
© Centro de Estudios Jurídicos y Sociales Mispat, A.C.
Colón #443, Barrio de Triana,
C.P. 20240, Aguascalientes, Ags.
© Universidad Autónoma de San Luis Potosí
Álvaro Obregón #64, Centro
C.P. 78000, San Luis Potosí, S.L.P.
ISBN 978-607-8062-XX-X
Hecho e impreso en México
ÍNDICE
A MANERA DE PRÓLOGO
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INTRODUCCIÓN
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CAPÍTULO PRIMERO
Los modelos iuspublicísticos contrapuestos. Modelo constitucional romanolatino y modelo constitucional germano-anglosajón
1. Introducción
2. Génesis y desarrollo de la Contraposición entre el modelo iuspublicístico y constitucional romano-latino y el modelo anglosajón
3. Las ideas de Montesquieu y Juan Jacobo Rousseau como expresión de la contraposición de los modelos iuspublicísticos extremos
4. Desembocadura de las ideas de Montesquieu y Rousseau en el siglo XIX
5. Tergiversación y confusión de los conceptos fundamentales de la contraposición de los modelos iuspublicísticos romano-latino
y germano-anglosajón
6. Liberalismo frente a democracia dentro de la contraposición romano-latina y germano-anglosajona
7. El modelo iuspublicístico constitucional romano-latino republicano. La dicotomía Derecho Público-Derecho Privado
7.1. La dicotomía Derecho Público-Derecho Privado en Roma
7.2. El modelo iuspublicístico-constitucional romano-latino, republicano
8. Supervivencia de los principios del modelo constitucional romano-latino en la historia americana. El constitucionalismo bolivariano
9. El modelo constitucional iuspublicístico germano-anglosajón
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CAPÍTULO SEGUNDO
Crítica de la tripartición de poderes
1. Hans Kelsen como resumen crítico de la tripartición de poderes
2. Crítica de la tripartición desde los mismos argumentos del modelo iuspublicístico
3. El silogismo que aclara la crisis de la constitución fallida o inexistente
4. Tripartición o separación de los poderes en la representación. Crítica conjunta
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CAPÍTULO TERCERO
Tribunado y poder negativo.
La alternativa del modelo iuspublicístico romano-latino a la fallida tripartición
de poderes y a la esencial ausencia de constitución
1. Introducción
2. ¿Qué es el poder negativo?
3. Breve aproximación histórica al Tribunado de la Plebe
4. El Tribuno de la Plebe en el pensamiento iuspublicístico. Regreso y retroceso del tribunado en instituciones modernas y contemporáneas
5. Transmutación científica de la institución tribunicia en el pensamiento burgués. Deterioro y olvido del Tribunado de la Plebe
6. El Defensor del Pueblo: de los Tribunos de la Plebe a los Defensores Civitatis. ¿Poder negativo o noción reacomodada de la tripartición de poderes?
6.1. Sobre el Defensor Civitatis
6.2. La Constitución cubana y el Poder Negativo
6.3. Posibles reformas a los institutos defensivos de derechos ciudadanos que acercarían los valores del poder negativo
6.4. Actualidad del Poder Negativo. Movimientos Sociales y revolución contra hegemónica
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CONCLUSIONES
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BIBLIOGRAFÍA
ANEXO
Breve glosario de vocablos en latín utilizados en la obra
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A MANERA DE PRÓLOGO1
La obra que prologo hoy es la desembocadura de varios años de arduo trabajo investigativo del autor, que ha seguido esa línea de estudio desde que dentro de ella
confeccionó su Trabajo de Diploma para culminar los estudios de la Licenciatura
en Derecho en el año 1998 en la Universidad de la Habana. Contra lo que podrían
muchos suponer, el hecho de que a este prologuista lo vincule con el autor la relación
de padre a hijo poco o casi nada ha influido en la marcha y menos en sus resultados investigativos. Apenas mi influencia en ese sentido se limitó, hace varios años, a
inspirar en Julio Antonio la inquietud por el conocimiento apasionante del Derecho
Público Romano.
A finales de la década de los ochenta, viajando por avión de Roma a Sassari
en Cerdeña, acompañado por el Prof. Sandro Schipani, le decía que nuestros conocimientos del Derecho Público romano se circunscribían exclusivamente a la obra
paradigmática de Teodoro Mommsen y a la Ciudad Antigua de Foustel de Coulange.
En esa ocasión Schipani me tranquilizaba asegurando que esa que yo calificaba de
“indigencia doctrinal” no era exclusiva de Cuba sino que era común a toda América
Latina y una extensa parte de Europa.
Entonces empezó nuestra familiarización con la escuela italiana de Derecho
Público romano que se desarrollaba, frondosa, en la Universidad de Sassari, en Roma
II, Tor Vergata y en la Sapienza o Roma I, bajo la dirección intelectual del Maestro Pierángelo Catalano y su más avanzado y profundo discípulo, el Profesor Giovanni Lobrano.Posteriores contactos, nuestra presencia en los congresos latinoamericanos de
Derecho Romano y en otros encuentros de ese Derecho, así como el constante fluir
de ideas y bibliografía nos han permitido estar al tanto del pensamiento avanzado de
la aludida escuela italiana en la iuspublicística romana de la república.
El autor de este libro siguió todo ese curso fecundo de saber y se adueñó de él
rápidamente y con toda la pasión de la juventud, lo cual se entiende más fácilmente
si, como leerán ustedes en este trabajo, las conclusiones de esa iuspublicística no
constituyen datos de arqueología o doctrina jurídica muerta, sino obra beligerante
1 El presente prólogo es, en esencia, el informe del Profesor de Mérito de la Universidad de la
Habana, Dr. Julio Fernández Bulté, del año 2005, en el acto de defensa de la tesis El tribunado, sus
expresiones posibles en la crisis del actual modelo iuspublicístico, en opción al grado científico de Doctor en
Ciencias Jurídicas del profesor Julio Antonio Fernández Estrada, de la que esta obra es una versión
revisada y actualizada. El profesor Fernández Bulté falleció en la Habana en octubre del año 2008,
por lo que incluimos estas palabras en forma de prólogo y como homenaje a su vida, su obra y por
la inspiración que significó para los estudios que ahora aparecen en forma de libro.
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De Roma a América Latina
para entender las falacias de la llamada “democracia representativa” del pensamiento
liberal burgués y para instrumentar una alternativa iuspublicística genuinamente democrática y radical, que sea bandera libertaria para los pueblos del mundo.
Julio Antonio, una vez concluidos sus estudios y profesando ya en nuestro
Claustro en varias asignaturas, pero especialmente en Derecho Romano, matriculó y
culminó exitosamente sus estudios de Licenciatura en Historia en la Facultad de Enseñanza a Distancia, lo cual le armó de conocimientos más orgánicos y sistemáticas
que han aumentado su independencia profesional e investigativa.
Quiero, dada la cercanía emotiva y científica que tengo con el autor, solamente
indicar dos méritos de la obra que no son tan fácilmente apreciables, a mi entender:
a) El libro devela con rigor y profundidad la esencia de la dicotomía entre el
Derecho Público y el Privado en Roma, como no lo ha hecho ningún trabajo
en Cuba hasta estos momentos, incluyendo la separata de Derecho Público
Romano del que escribe este prólogo. Pero no sólo devela esa esencia, sino
que muestra con meridiana claridad cómo los liberales burgueses del siglo
XIX fueron incapaces de entender la naturaleza del Derecho Público romano
y lo miraron desde la óptica y a través de los lentes de su pensamiento liberal,
adulterándolo de este modo. Incluso ha puesto de relieve, el autor, el error en
la traducción del título de la obra clásica de Mommsen sobre el Derecho Público Romano, que está ya desde ese título evidenciando la incomprensión de
ese talento singular de la historia del siglo XIX que; sin embargo, por las razones aducidas no pudo entender la esencia del Derecho Público Romano.
b) El otro mérito que atribuyo con relieve especial al libro es la capacidad de
advertir una inflexión, un viraje en la marcha del proceso político de la contemporaneidad, como es el agotamiento funcional, estructural y doctrinal de
la tripartición de poderes y la representación.
Suele ocurrir que los protagonistas de la historia quedamos incapacitados
para advertir algunas vueltas del camino; algunas inflexiones y el cierre de las
alternativas. La presencia de los cambios cuantitativos nos obnubila la visión
de los cambios cualitativos. Quizás por ser un joven atento, Julio Antonio
Fernández, ha percibido en toda su hondura el agotamiento de las alternativas y la vaguedad y falsedad de la tripartición de poderes y del sistema constitucional representativo.
Julio Fernández Bulté
Doctor en Ciencias Jurídicas
Profesor de Mérito de la Universidad de la Habana
INTRODUCCIÓN
Una obra sobre la alternativa deseada a la crisis multifacética del modelo iuspublicístico moderno anglosajón, basado en la tripartición de poderes, la representación
política y la división de los ámbitos de actuación del Estado y el ciudadano (logrado
eficazmente mediante la instauración del orden constitucional y su correspondiente
declaración de derechos) requiere de fundamentos científicos, históricos, del Derecho
Público Romano, de la Filosofía del Derecho, de la Teoría del Estado y del Derecho
y del Derecho Constitucional.
La historia de las ideas políticas, los estudios modernos y contemporáneos
sobre el Derecho Público Romano, la iusfilosofía, los argumentos explicativos del
fenómeno estatal desde su instauración hasta hoy y los abundantes análisis sobre la
constitución y el modelo ideal para conservar la libertad, han sido preponderantemente expuestos y pensados desde la ideología y la teoría que considera a la modernidad el momento cumbre en la proposición de soluciones iuspublicísticas después del
derrocamiento del orden político y económico feudal del siglo XVIII europeo.
Es evidente, entonces, que la construcción y desarrollo de una hipótesis científica sobre una alternativa iuspublicística al modelo constitucional “victorioso” en la
modernidad debe partir de tener una determinación inicial sobre la posición técnica
y doctrinal que será utilizable. Sería absurdo intentar plantear una vía diferente hacia
el iuspublicismo futuro usando los conceptos, categorías, principios y fórmulas científicas que consideramos en crisis, cuando no originalmente fallidas.
Para ser coherente con lo anterior, este esfuerzo se desprenderá de una corriente de pensamiento jurídico-político no mayoritario en el panorama iuspublicístico
actual, pero sí sólida en su método investigativo y pruebas científicas a las que arriba.
Las obras de los profesores italianos Pierángelo Catalano y Giovanni Lobrano son
elocuentes y conforman la vanguardia de la citada corriente que viene perfilándose
y perfeccionándose en el pensamiento iuspublicístico desde hace cuarenta años.2 La
2 Desde la década del 70 hasta hoy, el Prof. Pierángelo Catalano desde el Grupo di Ricerca sulla
Diffusione del Diritto Romano impulsó, primero la creación de un Comité Latinoamericano para
la difusión del Derecho Romano (1973). La primera iniciativa del Comité fue la organización del
Primer Congreso Latinoamericano de Derecho Romano (Buenos Aires, 1976), que ha tenido
hasta hoy catorce ediciones, habiéndose celebrado la Trece en esta Ciudad de La Habana. Entre
la extraordinaria obra de Catalano merece citarse: Línea del sistema supranacional romano (1965);
Populus Romanus Quirites, (1970); Tribunado y Resistencia (1971); Derecho Romano Público y
revoluciones (1977); Un concepto olvidado: poder negativo (1980); Conceptos y principios del
Derecho Público Romano de Rousseau a Bolívar (1983); El concepto de latino; migraciones latinas y formación de la nación latinoamericana (1984); Derecho Romano actual, sistema jurídico
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De Roma a América Latina
repercusión de los estudios de Derecho Público Romano desde una perspectiva no
velada por los prejuicios políticos y jurídicos filosóficos de la modernidad llegó hasta
América Latina, reducto principal y objetivo de la escuela italiana antes mencionada.
No es un accidente de la investigación el hecho de que Catalano y Lobrano hayan
profundizado en los momentos de supervivencia del modelo romano-latino democrático en América Latina, desde las tesis de Miranda, el Precursor, hasta la república
paraguaya de Gaspar Rodríguez de Francia o el constitucionalismo bolivariano.
Las interpretaciones de la historia política constitucional de la antigüedad, hechas desde un punto de vista no negativo, sino crítico, permiten una comprensión más
cercana del funcionamiento de las estructuras estatales y de las instituciones políticas
que en la modernidad fueron casi absolutamente estigmatizadas como expresivas de
un modelo político despótico, represivo y antilibertario. Desde una visión defensiva
de lo auténtico democrático antiguo, del ideal de república articulado en Roma y
de la ética de los principios del Derecho Público Romano se puede partir hacia una
búsqueda de las causas del abandono en la contemporaneidad de los valores democráticos originales, así como del porqué de la hegemonía del modelo iuspublicístico
antidemocrático anglosajón y su instauración y legitimación como orden constitucional sin alternativas viables y asumido normalmente como “modelo democrático”.
No es objetivo de esta obra el rescate anacrónico del Tribunado, simple reciclaje de esta magistratura republicana romana para ser usada mecánicamente en la actualidad constitucional, sino brindar elementos teóricos y funcionales sobre el llamado
Poder Negativo, que le es característico, y de ahí derivar todas las posibilidades que
ofrece como medio de defensa del pueblo soberano contra los abusos del Estado y
cualquier violación de la constitución política y jurídica.
Exponer una teoría sobre la viabilidad del tribunado es tanto como proponer
la estructuración de un sistema jurídico y político constitucional alternativo al que se
nos enuncia hoy como fracasado, pero sin soluciones científicas ni prácticas.
No se trata, por lo tanto, de reajustar los intentos ya conocidos, que también
estudiaremos y criticaremos, de utilización del tribunado como una solución mediatiy Derecho Latinoamericano (1985); Modelo institucional romano e independencia: república del
Paraguay, 1813-1870 (1986); Observaciones sobre la persona del concebido a la luz del Derecho
Romano ( De Juliano a Teixeira de Freitas) (1988); Derecho y Persona, estudio sobre el origen y
actualidad del sistema romano, (1990); El Derecho contra la deuda (2003).
Por su parte Giovanni Lobrano, Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad de Sassari,
Cerdeña y el más importante de los discípulos de Catalano ha escrito, entre otras obras: El poder
del Tribuno de la Plebe, (1983) y Derecho Público romano y constitucionalismo modernos. (1990)
y decenas de ponencias en numerosos eventos de Derecho Romano en todo el mundo en los últimos veinte años, entre ellas, algunas de las citadas en el cuerpo de esta Tesis.
Introducción
11
zada dentro de los mismos mecanismos de tripartición de poderes, como ha ocurrido
casi siempre con la institución del Ombusdman escandinavo y el Defensor del Pueblo
español, este último de gran extensión en América Latina.
Sólo conservando la pureza de la institución tribunicia, como expresión del
poder negativo del pueblo, será posible articular una vía de defensa de la soberanía
popular y de edificación y conservación de la democracia republicana que sería, a
nuestro entender, el único régimen político y forma de gobierno donde la libertad se
separa del ejercicio periódico y extraordinario de algunos derechos políticos y civiles
para elevarse hasta el centro de la vida pública del Estado, que es tanto como decir:
la comunidad de valores públicos y privados del ciudadano que conserva su libertad
porque es su diseñador, legislador, administrador, ejecutor, sancionador y defensor.
“Nuestro ciudadano, en fin, no puede ser el que pretendió la burguesía
liberal, un ciudadano listo para votar y así botar su libertad, como acusaba
Rousseau, un ciudadano listo para solicitar acciones y garantías ante los tribunales sin jamás haber ejercido su poder político decisorio, un ciudadano
enfrente y contra el Estado, y no en el Estado, en guardia contra todo lo
que haga peligrar su poder, la potestas popular; un ciudadano que recite de
memoria sus derechos y nunca haya trabajado por cambiarlos o crear los
nuevos, un ciudadano que confíe en los mecanismos de la tripartición de
poderes para defenderse de las tiranías y no como aspiramos, se interponga
con su majestad de soberano a los males internos o externos que amenacen
a la República”3.
Ante el panorama de la pérdida de referencias políticas plausibles, el modelo
de tripartición de poderes se reacomoda incesantemente y crea modalidades nuevas
dentro de su crisis estructural y funcional. La llamada crisis de la democracia ha sido
la crisis de la falsificación y la ausencia de la democracia; la tendencia hacia la mal
llamada democracia participativa crea un desvío en la búsqueda de una alternativa
radical y sin dobleces. No se trata de apellidar con epítetos sonoros y demagógicos a
la democracia, vaciada de su contenido, sino de plantearnos sólidamente la ruina antidemocrática que ha sido durante más de dos siglos el modelo iuspublicístico basado
en la tripartición de poderes y la representación política.
3 Fernández Estrada, Julio Antonio. “Los principios fundamentales del Derecho Público Romano
para la formación del ciudadano”. Ponencia presentada en el XIV Congreso Latinoamericano de Derecho Romano, Buenos Aires, septiembre del 2004. Revista Jurídica, número 10 de 2004, del MINJUS
de Cuba.
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De Roma a América Latina
Todos los esfuerzos científicos, teóricos o prácticos que se realicen con la mirada puesta en resolver el problema de la desorientación iuspublicística actual serán
oportunos.
Dentro de dichos esfuerzos jurídicos queremos incluir el de este trabajo que
se inscribe en toda la corriente de lucha por la democracia y la libertad de todos los
pueblos del mundo.
CAPÍTULO PRIMERO
LOS MODELOS IUSPUBLICÍSTICOS CONTRAPUESTOS.
MODELO CONSTITUCIONAL ROMANO-LATINO Y MODELO
CONSTITUCIONAL GERMANO-ANGLOSAJÓN
1. Introducción
Para plantear una alternativa al modelo iuspublicístico que considera la representación política y la tripartición de poderes o su separación y balance como únicos e
idóneos medios hacia la protección y garantía de la libertad, debemos de antemano
desenterrar los cimientos sobre los que se construyó el sistema que hoy parece cuestionable, pero no sustituible.
La tripartición de poderes se ubica dentro de las claves estructurales del modelo constitucional moderno por excelencia: el modelo anglosajón apologizado en el
siglo XVIII, sobre todo por Montesquieu, quien decía refiriéndose a Inglaterra: “Hay
una nación cuyo fin directo de su constitución es la libertad política...”4. Más adelante
subraya en el Capítulo VI, Libro XI de su Espíritu de las Leyes:
“Hay en todo estado, tres suertes de poderes (...) todo estaría perdido si
el mismo hombre o el mismo cuerpo de los principales o de los nobles o
del pueblo, ejerciera estos tres poderes: el de hacer las leyes, el de ejecutar
las resoluciones públicas y el de juzgar los crímenes o los litigios entre los
particulares.”5
Este arquetipo constitucional e iuspublicístico no surge de la nada política, sino
que deriva de la evolución de un debate teórico, histórico, filosófico y político, entre
los defensores del sistema constitucional republicano antiguo, romano y sus opositores, alineados junto al modelo que se reconocía en el siglo XVIII como germano y
más tarde como anglosajón.
4 Montesquieu, Carlos Luis de Secondant. Citado por Lobrano, Giovanni en “Del defensor del
pueblo al Tribuno de la plebe: Regreso al futuro. Un primer bosquejo de interpretación históricosistemática con atención particular al enfoque bolivariano”. En: Memorias del XIII Congreso Latinoamericano de Derecho Romano. La Habana, Cuba, agosto del 2002. Editado por Universidad
Michoacana “Nicolás Hidalgo” y Universidad de Pinar del Río. Compiladores Dr.Valdés Lobán
Eurípides y Lic. Montes López Militza.Impreso en Morelia,. Michoacán, México. 2004. p. 264.
5 Ibídem.
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De Roma a América Latina
Veremos, en el desarrollo de este capítulo, cómo las tesis de los extremos de
estas proposiciones constitucionales crearon una contraposición que mantuvo una
identidad teórica durante el siglo XVIII y parte del XIX.
2. Génesis y desarrollo de la Contraposición entre el modelo iuspublicístico
y constitucional romano-latino y el modelo anglosajón
Como nos recuerda el profesor Giovanni Lobrano: “La idea de una especificidad
latina constitucional deriva de la contraposición difundida en el siglo XIX entre características y legados de romanos y/o latinos y germanos.”6
De una manera clara, la contraposición entre un modelo político-cultural latino, enfrentado a un modelo político-cultural anglosajón, comenzó con la tesis de
Boulainvilliers en Francia, de 1727 a 1733, según la cual la nación francesa estaría
compuesta por dos grupos étnicos y culturales, los galo-romanos vencidos y los franco-germanos, vencedores. De los primeros, según esta tesis, nacería el Tercer Estado
francés. Esta concepción encontró la oposición del abate y secretario perpetuo de la
Academia francesa, J. B. Dubos, para él, los galo-romanos nunca fueron vencidos por
los Francos y la prueba de esto habría sidola supervivencia del Derecho Romano, por
el cual se regía la sociedad francesa (1742).
Es importante decir que la tesis de Boulainvilliers tuvo una importante repercusión en el siglo XIX, que merece ser recordada, y es que entre 1807 y 1808 Johann
Gottlieb Fichte, en sus Discursos a la nación alemana retomó las divergencias entre romanos y germanos y las convirtió en una contraposición entre germanos que como
pueblos habían permanecido fieles a la etnia y cultura goda y pueblos romanizados;
usando como estandarte de la permanencia del germanismo puro, al pueblo alemán,
para Fichte, si no único, al menos el mejor mantenedor de la raza aria .
Más tarde, entre 1853 y 1855, el marqués A. de Gobineau en Francia, expuso,
en su Ensayo sobre las desigualdades de las razas, el extremo racista de esa contraposición
romano-germana, que llevó hasta el pangermanismo ideal, del cual después se alimentó el Nacional-socialismo. La idea de Gobineau se basaba en estos tres paradigmas principales: a) la raza blanca es superior a todas las demás razas; b) la raza blanca
dio la rama más pura de la aria y, c) entre los pueblos arios, el menos contaminado
por mezclas es el germano.
6 Lobrano, Giovanni. Modelo romano y constitucionalismo modernos. Anotaciones en torno al debate iuspublicístico contemporáneo, con especial referencia a la tesis de Juan Bautista Alberdi y Vittorio Enmanuele Orlando.
Universidad Externado de Colombia, 1990. p. 14.
Los modelos iuspublicísticos contrapuestos
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Es entonces que esta contraposición, que había servido desde el siglo XVIII
para la exposición y defensa de dos maneras distintas de entender la vida, de ser culturalmente y de organizar políticamente la sociedad, tuvo un giro trascendental, marcado por la restauración francesa dentro de la cual, autores de la inclinación monárquica
renovada, como François Guizot y Agustín Thierry y Jules Michelet comenzaron a
utilizar el término latino para definir las características definitorias del pueblo y de la
nación francesa. La tesis de Jules Michelet en este sentido es muy clara y muy interesante, (1831). Según él, como mismo Roma había aceptado a etruscos y latinos, Francia tenía al norte del Loira a los germanos y al sur a los romanos, habiéndose unido
estos elementos en la fragua de la revolución y de la codificación napoleónica. Para
Michelet, de esta unión la preponderancia romana estaba señalada en la vigencia del
Derecho Romano en la codificación civil napoleónica y de esta preponderancia parte
la expansión de la tradicional unidad lingüística cultural latina. Igualmente, la categoría de latino al privilegiar el aspecto lingüístico hace posible conciliar las contrapuestas
ideas de organización político-jurídica de los romanos y francos.
Esta unidad hace que el Prof. Giovanni Lobrano diga, en su libro Modelo romano y constitucionalismos modernos, que la categoría latinos hace posible entender que si
latinos son los franceses, Francos del norte del Loira, latinos pueden ser también los
alemanes en cuanto receptores del Derecho Romano.
Ubicados en este punto, ¿de dónde sale, entonces, la atribución a los germanos
del modelo constitucional inglés con representación política y división de los poderes? Lobrano nos recuerda que Montesquieu, “Crítico de los romanos, “opresores
inhumanos”, (...) toma partido por los germanos, los pueblos del norte, libres y portadores de libertad (...) ;sin embargo, cumple principalmente una operación decisiva
para los sucesivos avances del pensamiento iuspublicista mundial: atribuye a los germanos (...) las instituciones constitucionales inglesas...”7.
De ello resulta indispensable avanzar en lo concerniente a ese pensamiento
iuspublcístico, al cual se enfrenta pronto el de Juan Jacobo Rousseau.
3. Las ideas de Montesquieu y Juan Jacobo Rousseau como expresión
de la contraposición de los modelos iuspublicísticos extremos
El contenido político y jurídico de esa aludida contraposición se va matizando en el
curso del siglo XVIII hasta llegar a lo que podemos considerar su explanación iuspublicística más completa y consecuente, en el pensamiento de: Carlos de Secondat,
barón de la Brede, de Montesquieu y Juan Jacobo Rousseau.
7 Lobrano, Giovanni. op. cit., p. 28.
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De Roma a América Latina
Desde el inicio de la discrepancia histórica a mediados del siglo XVIII, ésta
tuvo una cara jurídico-política. Las argumentaciones de ambas partes de la contraposición eran hechas desde concepciones que defendían o atacaban a las organizaciones
políticas y de la sociedad germana o romana, respectivamente, pero siempre en función de juzgar y valorar los contextos políticos en que vivieron ambos pensadores.
Jamás, como es lógico suponer, esta discusión estuvo ajena a las estructuras de
poder y su institucionalización en los extremos de la fuente de la contraposición. La
esencia político-jurídica de esta contradicción comienza desde las primeras críticas
que desde dentro del ideario reformista se le hicieran al Derecho Romano como
símbolo de la cultura que fuera base de la iglesia católica8, pero su más clara expresión está en los términos enfrentados sobre organización constitucional de ambas
culturas, dados por los ya mencionados grandes iusfilósofos del XVIII, Montesquieu
y Rousseau; sus tesis sobre los paradigmas de los dos modelos contrapuestos han servido hasta hoy como principales cuestiones del Derecho Público contemporáneo.
Por un lado Montesquieu, crítico severo del modelo romano, sigue la ya apuntada tesis del conde Boulainvilliers, en lo que concierne a la historia constitucional de
Francia, y se opone a la idea del abate Dubos, sobre la preponderancia del Derecho
Romano como argumento de la convivencia galo-romana y franca, sin vencedores
ni vencidos, no sin antes apuntar en su Espíritu de las Leyes, que Boulainvilliers tenía
“más ingenio que luces, y más luces que doctrina” y que si el abate Dubos había tenido alguna vez razón, entonces él nunca la había encontrado por estar en todo, en
desacuerdo con el primero.
El antirromanismo de Montesquieu se manifiesta en cualquiera de sus obras,
y queda claro que era un abierto admirador de La Germania de Tácito, obra que
cita repetidamente en El Espíritu de las Leyes. Para Montesquieu los romanos eran un
pueblo que al tener una tan cruda esclavitud habían pisoteado la naturaleza humana
y por eso, decía, al conquistar el Imperio romano, los godos fundaron la monarquía
y la libertad.
Este sistema constitucional inglés, nacido en los “bosques de la Germania” y
que Montesquieu defiende como suyo una vez, por la preponderancia franca, se basa
en las instituciones de la representación, división y distribución de los tres poderes
(legislativo, ejecutivo y judicial) entre monarca, nobleza y comunes o burguesía; con la
8 “La Reforma y el ascenso del protestantismo en Europa finalizaron con la idea de un gobierno
universal encabezado por el Papa y produjeron una rápida disolución de los vestigios feudales”. Várnagy, Tomás. “El pensamiento político de John Locke y el surgimiento del liberalismo”. En La filosofía política moderna. De Hobbes a Marx. comp.: Atilio Borón. CLACSO, Buenos Aires, 2003, p. 43.
Los modelos iuspublicísticos contrapuestos
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capacidad de cada uno de ellos de limitar el poder del otro (base de la libertad, según
Montesquieu).
Montesquieu criticó en todo momento, en su Espíritu de las Leyes, la soberanía
popular y vio en el ascenso de la clase plebeya al poder en Roma, por medio de las
magistraturas republicanas, hasta el Tribunado, la explicación del supuesto desorden
anárquico que caracterizó a la República romana.
La tesis opuesta al constitucionalismo anglosajón montesquiano la modeló
Juan Jacobo Rousseau, admirador de la república romana y de sus instituciones y
defensor de la libertad plena de los antiguos que precisamente utiliza para su exposición al pueblo inglés como ejemplo de la pérdida de la honra humana por medio
de su absurdo gobierno, y dice que el inglés se cree libre, pero en realidad sólo lo es
durante la elección de los miembros del parlamento, y después de ésta se convierte
en esclavo.
Para Rousseau la representación era, inspirándose en Roma, la negación de la
soberanía total del pueblo que no podía ser delegada ni dividida. Para él, la tripartición
de poderes, también, era un absurdo nacido de la estamentación feudal, puesto que la
garantía ante los posibles abusos de poder de los gobernantes había que encontrarla
en el principio romano del Tribunado.
Desde el momento en que la tesis roussoniana y montesquiana se opusieron,
los modelos anglosajón y romano se convirtieron en centro de la contraposición
desde sus instituciones políticas y su relación con los individuos particulares. La democracia romana era asumida, con el poder negativo del Tribunado, o se admitía y
preferenciaba la tripartición de poderes de Inglaterra, con su mecanismo de representación. Ejemplo de esta clara diferencia es el discurso de Maximiliano Robespierre,
uno de los más radicales e inteligentes revolucionarios franceses, pronunciado en
l793, en ocasión de la presentación de la Constitución roussoniana de ese año, donde
afirma que para defender del poder a la libertad, los políticos han inventado dos medios: el equilibrio de los poderes y el Tribunado.
Juan Jacobo Rousseau, al hacer la crítica al modelo constitucional británico
incorpora a la iuspublicística contemporánea la más consecuente crítica a la representación, devela su esencia antidemocrática y pone de relieve sus sillares teóricos, todos
antipopulares.
Hay que afirmar que nadie dudó, durante el siglo XVIII y las primeras décadas
del XIX, que la representación era antitética de la democracia, y cuando se habló de
los modelos de representación se estuvo siempre en el claro entendido de que ellos
repudiaban a la democracia, la que se asociaba, en el pensamiento liberal, a una forma
de gobierno de las muchedumbres, de la chusma y del populacho, que degeneraba
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De Roma a América Latina
siempre, porque lo llevaba en su naturaleza, en la anarquía9. Por ello es imprescindible
aclarar cómo se logra la ulterior adulteración de los conceptos y aparecen unidos los
términos antitéticos, es decir, la democracia y la representación y comienza a hablarse, como lo hacemos hoy, de democracia representativa.
No es hasta el siglo XIX que la democracia y la representación se confunden
en el famoso libro de Alexis de Tocqueville editado por primera vez en París, en l835,
con el título de La democracia en América, donde hace una explicación detallada de la
vida en los Estados Unidos, y de la teoría del “estado democrático” norteamericano,
ese mismo que los padres de la Constitución de l787 habían querido “republicano”10,
pero nunca democrático, usando la terminología y la lógica kantiana. Como caso
notable, James Madison, uno de los padres fundadores del nuevo país, y presidente
de Estados Unidos entre l809 y l817 escribió al finalizar la revolución norteamericana que “las democracias siempre han ofrecido el espectáculo de la turbulencia y
de la discordia, se han mostrado siempre enemigas de cualquier forma de garantía
en favor de las personas o de las cosas”11. No obstante, Tocqueville llama al modelo
norteamericano, democrático, permitiendo una confusión que todavía no se elimina
de la iuspublicística contemporánea y una terminología que ha servido a todo tipo
de gobiernos y regímenes políticos para llamarse democráticos. Aún así tengo la impresión de que, de una detallada lectura de La Democracia en América se descubre que
las diferencias intangibles de la representación y la democracia no son ajenas a Tocqueville, y que éste, al analizar la primera en la constitución política norteamericana
quiere disfrazarla de gobierno popular12, para lo cual el paradigma a mano es el de
9 “¿Cómo puede un pueblo, es decir, un animal de muchas cabezas, sin entendimiento ni razón,
aconsejar nada bueno? Pedir consejo al pueblo, como se hacía antiguamente en las repúblicas
populares, significa tanto como pedir cordura al loco”. Bodin, Jean, citado por Demirdjian, L.
y González, S. “La República entre lo antiguo y lo moderno”. En La filosofía política moderna. De
Hobbes a Marx. comp.: Atilio Borón. CLACSO, Buenos Aires, 2003, p. 342.
10 “La república plasmada en El Federalista se aleja del modelo clásico en dos sentidos. Por un
lado, dada la situación demográfica y territorial cuantitativa y cualitativamente disímil, que torna a
la temática de la unificación y la resolución de las tensiones internas en un tema de primer orden.
Por otra parte, desde la implementación de la separación de las magistraturas, que desde un aspecto formal representa a la totalidad de la ciudadanía, organizando dentro de diferentes esferas
administrativas un orden político centralizado. Este nuevo marco institucional, lejos de ser ocioso,
se desarrolla con miras a consolidar un estado nacional con expectativas hegemónicas”. Ibídem, p.
344.
11 Madison, James. El Federalista, traducción italiana de B.M. Tedeschini Lalli. Pisa 1955. Citado
por Lobrano, Giovanni, en op. cit., p. 49.
12 Los fundadores de la nación norteamericana y de su constitucionalismo tuvieron muy claro
el lugar del pueblo en la nueva república. La representación no podía incluir la posibilidad de
Los modelos iuspublicísticos contrapuestos
19
la democracia. En el capítulo primero de la segunda parte de la obra que nos ocupa,
llamado “Cómo se puede decir rigurosamente que en los Estados Unidos es el pueblo
el que gobierna”, Tocqueville descubre que la representación no alcanza para esa justificación y que ella niega la soberanía popular, aunque encuentra una salida que es en
fin la esencia de su tesis. Dice: “y aunque la forma de gobierno sea representativa, es
evidente que las opiniones, los prejuicios, los intereses y aun las pasiones del pueblo
no pueden encontrar obstáculos durables que le impidan producirse en la dirección
cotidiana de la sociedad.”13
En fin, Alexis de Tocqueville se incluye en una larga lista donde resaltan Benjamín Constant y Teodoro Mommsen, quienes logran superar el más dogmático antirromanismo y aceptar el Derecho Romano, pero sólo el Privado, como el más acabado sistema técnico normativo para regular una sociedad mercantil, pero en el campo
del Derecho Público y de su paradigma principal, el constitucionalismo, se quedó
con el modelo anglosajón (Montesquiano burgués) prefiriéndolo al modelo romano
(Roussoniano democrático), mas sin poder escapar a la utilización para su estudio y
asunción de los instrumentos científicos romanistas.
Valdría la pena agregar una reflexión de Lobrano, que asume el pensamiento
de Saitta, y que está en la dirección de explicar por qué, no sólo Tocqueville, sino la
iuspublicística posterior asume la adulteración del concepto de democracia. Dice al
respecto Lobrano que “del conciente y general rechazo de la democracia se pasa luego a un consenso general frente a ella (el uso de la palabra democracia implica ahora
automáticamente un juicio aprobatorio de la sociedad o institución que describe) a
precio, sin embargo, de una desvalorización tan radical del concepto que hace vano
cualquier intento de análisis.”14
Y como decía, acude Lobrano a Saitta para explicarse esa trasmutación de
términos. En ese sentido dice Saitta: “en el esfuerzo por clausurar el ciclo violento
consulta popular constante. En este sentido, escribían Hamilton, Madison y Jay: “Como el pueblo
constituye la única fuente legítima del poder y de él procede la carta constitucional de que derivan
las facultades de las distintas ramas del gobierno, parece estrictamente conforme a la teoría republicana volver a la misma autoridad originaria (...) Como toda apelación al pueblo llevaría implícita
la existencia en el gobierno de algún defecto, la frecuencia de estos llamados privaría al gobierno,
en parte, de esta veneración que el tiempo presta a todas las cosas y sin la cual es posible que ni
los gobiernos más sabios y libres poseerían nunca la estabilidad necesaria”. Hamilton, Madison y
Jay, citados por Demirdjian, L. y González, S. “La República entre lo antiguo y lo moderno”. En
La filosofía política moderna. De Hobbes a Marx. comp.: Atilio Borón. CLACSO, Buenos Aires, 2003,
p. 345.
13 Tocqueville, Alexis de. La democracia en América. Fondo de Cultura Económica. Ave. de la Universidad 975, México, 1957. Cap. 1 de la Segunda Parte.
14 Lobrano, Giovanni. op. cit., p. 53.
20
De Roma a América Latina
y dictatorial de la revolución, también los mitos políticos se desplazaban: se prefería
adherir, ya no a la Roma republicana, sino a las sabias pero no democráticas repúblicas de América.”15
4. Desembocadura de las ideas de Montesquieu y Rousseau en el siglo XIX
Durante el siglo XIX, en la Europa continental, dominaron las ideas filosóficas de
Hegel y las jurídicas de Teodoro Mommsen, sobre todo en el ámbito de la ciencia
del Derecho y de la filosofía del Derecho. Estos pensadores acogieron “... así sea a
través de un proceso de revisión y de actualización, el derecho privado romano como
su propio derecho superando así las posiciones antirromanistas más extremas. En
derecho constitucional –expresión fundamental del Derecho Público – han preferido,
en cambio, el modelo anglosajón (montesquiano-burgués) al modelo rusoniano-democrático, con la salvedad, empero, de que lo manejan con instrumentos científicos
romanistas.”16
Hegel rechaza abiertamente el modelo rusoniano: “Es en el mundo germánico donde se realiza (...) la síntesis de las instancias individuales y de las instancias
colectivas.”17
Teodoro Mommsen, en 1871, en su Derecho Estatal Romano (título traducido
impropiamente como Derecho Público Romano) al hacer el estudio de las magistraturas
romanas republicanas “borra el instituto del Tribunado en cuanto instituto dotado
de especificidad jurídica (...) El Tribuno resulta ser un magistrado como los cónsules
y todos los demás magistrados: su poder es el mismo del cónsul y por tanto, es un
poder positivo (...) El gran Mommsen no era (...) un desprevenido, la suya era una
operación rigurosamente científica de cancelación de la especificidad del Tribunado
(su “poder negativo”) y, con él, del sistema jurídico de la república.”18
Sirva entonces esta consideración como argumento de la posición general de
Mommsen, más adelante esta obra profundizará sobre sus postulados directamente
relacionados con el Tribunado.
15 Saitta, A. Constituenti e costituzioni della Francia rivoluzionaria e liberale. 1789-1875. Milán, 1975.
p.443. Citado por Lobrano en op. cit., p. 52.
16 Lobrano, Giovanni. op. cit., p. 30.
17 Ídem., p. 31.
18 Lobrano, Giovanni. “Del Defensor del Pueblo al Tribuno de la Plebe: regreso al futuro. Un
primer bosquejo de interpretación histórico – sistemática. Con atención particular al enfoque
bolivariano”, En: Memorias del XIII Congreso Latinoamericano de Derecho Romano, editado por Universidad Michoacana San Nicolás de Hidalgo y Universidad de Pinar del Río, Morelia, 2004. pp. 277
y 278.
Los modelos iuspublicísticos contrapuestos
21
Para Carlos Marx, después de un profundo estudio de los modos de producción antiguos y medievales, el llamado modo asiático se caracteriza por la propiedad
común de la tierra; entre los romanos, la propiedad privada sobre la tierra estaba
mediada por la propiedad pública sobre ella, en tanto “la comunidad en el mundo
germánico existe sólo en la relación recíproca de estos propietarios individuales de la
tierra como tales.”19
Por lo tanto, según Marx, es la forma germánica la que desemboca en el feudalismo y, de esta manera, en el modo de producción burgués capitalista.20
No es nuestro interés analizar los márgenes de error que pudiera tener la afirmación anterior, sino resaltar, y por ahora dejar en suspenso, la conexión entre el
mundo germano y sus instituciones políticas – feudalismo y supervivencia de las instituciones germanas principales y protagónicas en el panorama feudal – conversión
del estado feudal en estado burgués capitalista – supervivencia y elevación a esenciales de las instituciones políticas germanas (feudales y ahora burguesas), y por lo tanto,
carácter intrínseco de las instituciones de la tripartición y separación de poderes y la
representación política al sistema iuspublicístico constitucional burgués-capitalista.
5. Tergiversación y confusión de los conceptos fundamentales de la contraposición de los modelos iuspublicísticos romano-latino y germano-anglosajón
Una de las primeras causas de dicha confusión se encuentra en que “En el siglo XIX
la contraposición entre latinos y germanos concebida como contraposición francoalemana, propicia un error de perspectiva al hacer coincidir sus términos con los de
la contraposición entre iluminismo y romanticismo.”21
Asimismo, desde los años de la reforma protestante hasta el siglo XVIII la
idea de un gobierno democrático no es aceptada, con la excepción de Rousseau y sus
continuadores22.
19 Lobrano, Giovanni. Modelo romano y constitucionalismo modernos. Anotaciones en torno al debate iuspublicístico contemporáneo, con especial referencia a la tesis de Juan Bautista Alberdi y Vittorio Emmanuel Orlando.
Universidad Externado de Colombia, 1990. p. 32.
20 Ver Marx Carlos. Manuscritos conocidos como Formen, cuyo título verdadero es Formen die der
Kapitalistischen Produktion Vorbergehm, y data de 1855-59 aunque no fue publicada sino hasta 1939.
El Formen constituye la formulación en borrador de las preocupaciones de Marx sobre el desarrollo de la propiedad precapitalista, no sólo en los pueblos del Antiguo Oriente, sino en el tránsito
en el Europa hacia el feudalismo.
21 Lobrano, Giovanni. op. cit., p. 44.
22 “En el siglo XVII se desarrolla, especialmente en los países protestantes, una nueva actitud
hacia la pobreza que empieza a igualar el fracaso económico con la carencia de gracia divina. Se
22
De Roma a América Latina
Es en este sentido que el profesor Lobrano nos aconseja que debe ser la distinción entre democracia y liberalismo, la que nos serviría para complementar la contraposición romano-latina y germano-anglosajona, y no la distinción entre iluminismo
y romanticismo.
En este contexto es que se inserta la obra de Alexis de Tocqueville, ya comentada y su confusión conceptual. Ya antes Inmanuel Kant había aportado a la
transfiguración democracia-representación, ideas como éstas: “requisitos esenciales
para que se tenga una república, son las instituciones de la representación y de la
separación del poder ejecutivo del poder legislativo.”23
El profesor Lobrano cita nuevamente a Kant, cuando este escribía, “Ningún
pecado lógico es más grave, para el teórico de la representación, que pensar que la
voluntad general puede de algún modo tomar cuerpo en el pueblo. En este orden
lógico, la separación de los poderes (...) resulta como necesario corolario del teorema
central constituido por la demostración de la necesidad de la representación, sobre el
postulado del carácter abstracto de la voluntad general.”24
Otros afamados teóricos de la representación, como James Madison, padre de
la Constitución norteamericana de 1787, o John Stuart Mill, sumaron elementos al
desdibujamiento de los contornos conceptuales originales de la contraposición abordada. Stuart Mill, en su Ensayo de 1861 “Consideraciones sobre el gobierno representativo”,
escribió: “La democracia, como se conoce y se practica hoy (en Inglaterra), es el gobierno de todo el pueblo por medio de una mayoría simple, representada de manera
exclusiva.”25
La democracia deja de ser rechazada casi unánimemente para ser aceptada sin
su contenido auténtico. Los valores que la habían hecho típica y diferente a la alternativa constitucional germano-anglosajona, ahora son convertidos en principios
infiltra y permea la idea puritana de que la prosperidad particular contribuye al bien público, o sea,
el interés egoísta beneficia a la sociedad en su conjunto (...)”. Várnagy, Tomás. “El pensamiento
político de John Locke y el surgimiento del liberalismo”. En La Filosofía Política Moderna. De Hobbes
a Marx. comp.: Atilio Borón, CLACSO, Buenos Aires, 2003, p. 67. Por su parte, “Locke considera
que el pobre sano es un vagabundo y un holgazán, y que su pobreza no es una desgracia causada
por cuestiones económicas, sino un pecado debido a la degradación moral”. Ídem., p. 68.
23 Lobrano, Giovanni. op. cit., p. 50.
24 Ibídem.
25 Stuart Mill, John. Consideraciones sobre el gobierno representativo. Editorial Tecnos, S.A. Madrid,
1994. “En palabras del politólogo británico R. H. S. Crossman: “Al revés que otras democracias
occidentales, nunca hemos defendido ni practicado la soberanía de la voluntad general, ni hemos
intentado tampoco dirigir la política gubernamental mediante el mandato popular”. Crossman,
citado por Várnagy, op. cit., p. 70.
Los modelos iuspublicísticos contrapuestos
23
del modelo que le era originalmente contrapuesto. Asimismo, la disfuncionalidad y
crisis teórica, estructural y práctica de la tripartición de poderes y la representación
política que la soporta, son ahora traducidos en una pasmosa crisis de la democracia
representativa.
6. Liberalismo frente a democracia dentro de la contraposición
romano-latina y germano-anglosajona
Uno de los últimos grandes teóricos militantes del liberalismo fue Norberto Bobbio.
En su Liberalismo y Democracia apuntaba: “... por “liberalismo” se entiende una determinada concepción del Estado, la concepción según la cual el Estado tiene poderes
y funciones limitados, y, como tal, se contrapone tanto al Estado absoluto como al
Estado (...) social; por “democracia”, una de las tantas formas de gobierno (...) en la
cual el poder (...) está en manos (...) de la mayor parte, y como tal se contrapone a las
formas autocráticas, como la monarquía y la oligarquía.”26
En el liberalismo, por lo tanto, no puede faltar el conjunto de mecanismos que permitan dividir los poderes y funciones y, a la vez, supuestamente limitarlos entre sí.
Como muy claramente descubre Bobbio, la antítesis entre liberalismo y democracia tuvo una primera expresión en la contraposición entre libertad de los antiguos
y libertad de los modernos, enunciada y argumentada por Benjamín Constant (17671830) en su Discurso en el Ateneo Real de París en 1818. Según Constant: “El fin de los
antiguos era la distribución del poder político entre todos los ciudadanos de una
misma patria: ellos llamaban a esto libertad. El fin de los modernos es la seguridad en
los goces privados: ellos llaman libertad a las garantías acordadas por las instituciones
para estos goces.”27
El liberalismo no es sólo una doctrina político-económica contrapuesta en su
origen a la democracia, sino que, además, lleva implícito el argumento iusfilosófico
de su apoyatura en el Derecho Natural, de donde saldrá después la noción inicial
de los conocidos como Derechos Humanos o antes, Derechos del Hombre y del
Ciudadano, de conocida y amplia regulación en la Declaración de los Derechos del
Hombre y del Ciudadano de la Revolución Francesa, recogidos en las constituciones
de esa revolución y antes, en la Declaración de Independencia de 1776. “Se habla del
iusnaturalismo como del presupuesto “filosófico” del liberalismo, porque sirve para
establecer los límites del poder con base en una concepción general e hipotética de la
26 Bobbio, Norberto. Liberalismo y Democracia. Breviarios. Fondo de Cultura Económica. México,
2001. p. 7.
27 Citado por Norberto Bobbio. op. cit., p. 8.
24
De Roma a América Latina
naturaleza del hombre, que prescinde de toda verificación empírica y de toda prueba
histórica.”28
Junto al liberalismo y como un rasgo o una propiedad de este aparece en el discurso teórico mundial el llamado Estado de Derecho. Sobre esto esclarecía Bobbio:
“Son parte integrante del estado de derecho en sentido profundo, que es el propio de
la doctrina liberal, todos los mecanismos constitucionales que impiden u obstaculizan
el ejercicio arbitrario e ilegítimo del poder y dificultan o frenan el abuso o el ejercicio
ilegal.”29
Estos mecanismos se redujeron, históricamente, a la supuesta tripartición o
separación y balance de los poderes estatales.
El pensamiento liberal, por otra parte, es el exponente más importante de las
ya estudiadas tesis antidemocráticas, y, por lo tanto, defensoras del modelo iuspublicístico anglosajón, durante los siglos XVIII y XIX.30
Los liberales norteamericanos no sólo fueron antidemocráticos sino que teorizaron sobre las supuestas diferencias entre una república y la democracia, prefiriendo
la primera sobre la segunda, sobre todo por las posibilidades que daba la república
para la instauración y consagración del principio de representación. Más tarde la democracia reaparecerá en el discurso político, como ya vimos, acompañando (a partir
de 1835 y la Democracia en América de Alexis de Tocqueville) a la representación.
Todavía quedaba un paso más en el discurso liberalista, que era la eliminación
del conocido como mandato imperativo (la Constitución Francesa de 1791 lo prohibió expresamente)31 y en su lugar erigir la ficción de la representación de toda la
Nación: el abate Sieyés (1748-1836) se ocupó de ofrecer en su momento las premisas
de esa representación.
Norberto Bobbio subraya: “Para que en sentido estricto la democracia fuera
representativa era necesario que fuese excluido el mandato obligatorio del elector
frente al elegido, que en cambio era la característica del estado estamental, en el que
los estamentos, las corporaciones, los cuerpos colectivos transmitían al soberano,
mediante sus delegados, sus exigencias particulares.”32
28 Ídem.., p. 12.
29 Ídem., p. 19.
30 Para un acercamiento al pensamiento antidemocrático de los padres fundadores de la nación
norteamericana pueden verse escritos de Hamilton y Madison en El Federalista. Este último escribía, por ejemplo: “El partidario de los gobiernos populares se encontrará en graves problemas al
considerar el carácter y el destino de éstos y cuando ponga atención en la facilidad con que degeneran tales formas corruptas del vivir político” Citado por Norberto Bobbio en op. cit.,, p. 33.
31 Ver al respecto la Constitución Francesa de 1791, Art. 7, Sección III, Capítulo I, Título III.
32 Bobbio, Norberto. op. cit., p. 36.
Los modelos iuspublicísticos contrapuestos
25
En este mismo sentido, John Stuart Mill decía en su obra Del gobierno representativo: “En nuestro país, y en la mayor parte de los que poseen una constitución
representativa, la ley y la costumbre permiten a un miembro del Parlamento votar
según su apreciación de lo que es justo, por mucho que difiera de la opinión de sus
electores.33
Por todo esto, la llamada por Bobbio “democracia moderna”, debe ser representativa y la nación donde ella se circunscriba debe recomponerse en un nivel más
alto y restringirse a la asamblea parlamentaria.
7. El modelo iuspublicístico constitucional romano-latino republicano.
La dicotomía Derecho Público - Derecho Privado
7.1. La dicotomía Derecho Público – Derecho Privado en Roma
El modelo iuspublicístico romano-republicano no es comprensible si no se parte de
la aludida dicotomía de tan larga tradición en los estudios jurídicos, que perdura hasta
hoy. A la comprensión del Derecho Público como Derecho del Estado se le sumaron
numerosas variantes y matices a partir del siglo XIX, sobre todo europeo, todas ellas
olvidadizas, desconocedoras o, como veremos más adelante, conscientemente negadoras de la esencia popular del Derecho Público romano. 34
Para lograr con el mayor rigor científico posible este acercamiento a la concepción
que en Roma se tenía sobre su Derecho Público, es obligatorio comenzar por la obra
cumbre compilatoria del emperador Justiniano, el Corpus Iuris Civilis, específicamente
el Libro 1 del Digesto, sin que ello signifique que olvidamos la polémica histórica
sobre la originalidad o la posible interpolación posterior que haya sufrido el aludido
texto.
En el Digesto (1.1.1.2.) Ulpiano dice: “Es derecho público, el que se refiere al
estado de la cosa romana; privado, el que a la utilidad de cada individuo; pues unas
cosas son útiles pública, y otras privadamente. El derecho público consiste en las cosas sagradas (sacras), los sacerdotes, y los magistrados. El derecho privado es tripartito,
pues está compuesto por los preceptos naturales, de gentes y civiles.”35
33 Stuart Mill, John. op. cit., p. 138.
34 Sobre este particular, ver la Tesis para la Licenciatura en Derecho, del autor de la presente: Modelo
Constitucional Latino y Democracia. 1998. Capítulo I. Epígrafe 1.2.
35 Ulpiano. Digesto Justinianeo. l.1.1.2. Cuerpo del Derecho Civil Romano, con notas de referencia de D.
Ildefonso L. García del Corral. Barcelona, l897.
26
De Roma a América Latina
Y también en el Digesto, pero en (4.5.5.2) Paulo, para aclarar los ámbitos de
acción del Derecho Privado y el Público, se refiere a la imposibilidad de que una institución privada limite derechos adquiridos por el ius publicus. Dice Paulo: “Ahora se
ha de ver qué cosas perecen con la disminución de cabeza; y en primer lugar respecto
de aquella disminución de cabeza que sobreviene dejando salva la ciudadanía, por lo
cual es sabido que no se pierden los derechos públicos; porque es cierto que se permanece siendo Magistrado o senador, o juez.”36
En otros dos momentos del Digesto justinianeo queda claro el alcance del Derecho Privado; al menos su frontera con el Público, cuando Papiniano apunta en
(2.14.38) “El derecho público no puede ser alterado por pactos de particulares.”37
Y Ulpiano, en (D.50.l7.45) “No puede haber prenda, ni depósito, ni precario, ni
compra, ni locación de cosa propia. La convención de los particulares no deroga el
derecho público.”38
Viendo estas afirmaciones de los jurisconsultos romanos, podemos llegar a la
conclusión entonces, de que el Derecho romano creado por el pueblo no distinguía
una esfera pública por estar ésta encaminada a conservar y proteger al Estado romano, y otra privada empeñada en regular relaciones individuales, sino que la dicotomía
se refería a los creadores del derecho: en un caso al pueblo como ente colectivo tal
como lo entendió Cicerón, y en otro a los individuos conviniendo sus asuntos y pactando sus derechos y obligaciones, para casos especiales correspondientes a sus esferas privadas de acción. Es por esto que Ronaldo Poletti nos dice que las diferencias
entre ambos derechos no están en los “supuestos intereses diversos protegidos por
uno y otro derecho, sino en los sujetos creadores del mismo, y en la dimensión de la
utilidad de la norma jurídica.”39
Ahora, antes de argumentar sobre esta idea debo aclarar que el uso de la categoría dicotomía lo hago en la manera propuesta por Norberto Bobbio, que la entiende como contraposición de gran dimensión cuando lo que distingue a ambas esferas
de una dicotomía las hace dividirse. Estas esferas deben ser exhaustivas y conformar
juntas un universo, permaneciendo las características del universo en las esferas por
separado sin que esta uniformidad rompa las distinciones que precisamente hacen la
dicotomía. Queda claro entonces que, a la luz de esta orientación metodológica, el
Derecho Público y el Derecho Privado en Roma, conforman una gran dicotomía.
36 Paulo. Digesto Justinianeo. 4.5.5.2. Edición citada.
37 Papiniano. Digesto Justinianeo. 2.l4.38. Edición Citada
38 Ulpiano. Digesto Justinianeo. 50.17.45. Edición Citada.
39 Poletti, Ronaldo. Elementos de Direito Romano, Público e Privado. Brasilia Jurídica, 1996.
Los modelos iuspublicísticos contrapuestos
27
En Roma, Derecho Público era el derecho del pueblo. El adjetivo publicus deriva, sin dudas, de populicus, es decir, de populus, pueblo, viendo al pueblo tal cual lo entendió especialmente Cicerón: “Los hombres tienen una natural tendencia a reunirse,
aún en la abundancia no desechan la solidaridad (...) el pueblo es la reunión de muchos, asociados en virtud de un consenso sobre el derecho, y de intereses comunes.”40
Es por eso que dice Fernández Bulté: “Para los romanos el Derecho Público no
era, como lo ha sido para la modernidad, el derecho del Estado, sino el derecho del
pueblo romano, como ente social diferente del individuo vinculado a su gens y a su
familia exclusivamente.”41
Los intérpretes de la modernidad al entender el Derecho Público como derecho del Estado olvidaron algo que Poletti nos deja claro: “...el Estado romano se diferencia del estado moderno. En realidad no hubo en Roma un Estado, en el sentido
de un Estado Nacional. Cuando se habla del Estado romano puede entenderse con
un significado equivalente a civitas, a res pública o a imperium o, en última instancia,
a la sociedad política romana.”42
El Ius Publicum designa, en fin, al conjunto de leges publicae populi romani. Es por
eso que gran parte de lo que hoy se considera Derecho Privado en Roma era totalmente Público, como creado por el populus. Para los liberales burgueses, principalmente de finales del siglo XIX y principios de XX, la concepción del Derecho
Público como Derecho del pueblo era absolutamente indescifrable e inadmisible y
convirtieron el concepto en un conjunto de reglas que norman las relaciones entre
el Estado y los súbditos, y acusaron a la República romana de ser un orden político
en el que el ciudadano perdía su libertad y ésta se disolvía en un régimen en el que el
hombre se extinguía y enajenaba en el interior de la Patria.
Estas ideas fueron principalmente ofrecidas en las paradigmáticas tesis sobre el
Derecho Público romano, que desde finales del siglo XVIII hasta el XIX dieron a luz
40 Cicerón. La República. Citado por Poletti, en op. cit., p.144. Esta idea de pueblo ciceroniana choca con la noción norteamericana muy posterior, de la expansión territorial mediante el movimiento ciudadano, por eso Demirdjian y González dicen: “Desde una perspectiva clásica, un pueblo
considerado como una masa indiferenciada permite, tal como lo registra Polibio, una relación
unívoca entre la segmentación social y las formas de gobierno. Cuando el pueblo es concebido
como el ciudadano que avanza sobre un territorio, se define la ruptura con la clásica polis y la participación directa en la vida política”. Demirdjian, L. y González, S. “La República entre lo antiguo
y lo moderno”. En La filosofía política moderna. De Hobbes a Marx. comp.: Atilio Borón. CLACSO,
Buenos Aires, 2003, p. 346.
41 Fernández Bulté, Julio. Ponencia presentada en Curso de Post Grado impartido en la Universidad de Xalapa, en l997. Ob. Inédita. Estas mismas ideas las sostiene Fernández Bulté en la Separata
de Derecho Público romano. Editora Félix Varela. La Habana, 1999 y segunda edición 2004.
42 Poletti, Ronaldo. op. cit., p. l31.
28
De Roma a América Latina
tres ideólogos del liberalismo burgués, dos franceses, el ya varias veces mencionado
Benjamín Constant (l767-l830), Fustel de Coulanges (l830-l889) y el gran maestro
alemán, Teodoro Mommsen, (l8l7-l903), que captaron la realidad política romana
utilizando el equivocado prisma del liberalismo. Sus prejuicios estaban determinados
por una creciente ideología económica liberal de gran elaboración y aceptación en
aquel mundo nuevo y desembocaban obligadamente en una concepción que incomprendía la vida social de la antigüedad y la tildaba de opresiva, comparándola con las
libertades individualistas de su modernidad. En este sentido Benjamín Constant en
su antes también mencionado discurso pronunciado en el Ateneo de París, en l8l9,
referido a la “Libertad de los antiguos y la libertad de los modernos”, deja claro que aquella
era imposible de establecer en la modernidad y menos basada en instituciones que en
Roma enajenaron , a su entender, las libertades individuales.
Por su parte, Teodoro Mommsen, en su Compendio del Derecho Público Romano,
ya en el Prólogo escrito en l893, nos deja bien claro que se ocupará en la obra del
“derecho del Estado” y más tarde, en el libro dedicado a las Magistraturas, hace una
extensa explicación de la representación como institución político-jurídica mediante
la cual un funcionario público en Roma representaba, supuestamente, la voluntad
popular. Estas interpretaciones de Mommsen, como veremos, están hechas desde el
punto de vista del liberalismo burgués, seguidor del modelo constitucional de Montesquieu y trasladan a Roma la noción de un estado organizado como en la sociedad
burguesa, sobre bases ajenas a las ideas y prácticas del romanismo, y heredera de las
monarquías feudales europeas, además de convertir a la democracia romana en una
organización política funcionando de manera totalmente opuesta a su esencia, es decir, sobre la base de la representación, que ni entendieron, ni practicaron, ni podían
admitir jamás los romanos.
Asimismo, Fustel de Coulanges, en su admirable obra, La Ciudad Antigua, en
el capítulo XVIII, titulado “Omnipotencia del Estado; los antiguos no han conocido
la libertad individual” dice: “El ciudadano quedaba sumiso en todas las cosas y sin
ninguna reserva, a la Ciudad: le pertenecía todo entero (...) Los antiguos no conocían,
pues, la libertad de la vida privada, ni la libertad de la educación, ni la libertad religiosa. La persona humana apenas suponía nada ante la autoridad santa y casi divina que
se llamaba la Patria o el Estado.” 43
Esta es, como se puede notar a simple vista, otra interpretación de la vida
política romana hecha con una mirada extraviada y empañada por los cristales del
liberalismo burgués. Fustel de Coulanges confunde la exagerada normativa antigua
con opresión; confunde el primitivismo del hombre antiguo con su preferencia por
43 De Coulanges, Fustel. La Ciudad Antigua. EMECE Editores, S.A. Buenos Aires, 1945, p. 232.
Los modelos iuspublicísticos contrapuestos
29
el poder del Estado y su omnipotencia. Critica a la sociedad antigua por la supuesta
pérdida en ella de la individualidad del ciudadano; por una supuesta absorción enajenante por parte del Estado y la Patria, sin comprender que las muestras de civismo y
de protección de la sociedad política dadas por el hombre antiguo demuestran su entendido de que él formaba parte de toda la cosa pública y de que ese orden, o el Estado, como lo veían los liberales burgueses, era expresión directa del hombre mismo.
La conducta y los condicionantes de la ciudadanía antigua no fueron nunca
entendidos por los liberales burgueses, prisioneros de su egoísmo individualista. El
ciudadano romano no era oprimido ni por el orden político en que vivían, ni por el
Derecho que regulaba su vida, porque ese orden político era justamente el que él se
había dado soberanamente, y el Derecho era absolutamente creado por el ciudadano,
como tendremos oportunidad de comprender un poco más adelante.
Del ideario, en fin, de estos tres pensadores del liberalismo se desprende la
incomprensión de que fue víctima la vida política de Roma. Incomprensión no basada en la inocencia del que no percibe sutilezas del pasado, difíciles de entender en el
presente con exactitud, sino construida con la materia prima que brindan los intereses
de clase contrapuestos y la lucha política descarnada.
A lo que me estoy refiriendo es, justamente, al hecho de que una de las características del liberalismo burgués ha sido defender, desde el plano económico al
plano político, al individualismo más exacerbado. No debe perderse de vista que en
el aludido plano económico, el liberalismo se apoya exactamente en la total libertad
individual de producción y comercio. En el plano político se expresa entonces en
la determinación de los derechos de ese individualismo frente a la sociedad y su
encarnación en el Estado. Para el liberalismo burgués lo más importante no es la
participación en la vida política, sino el ejercicio absoluto de las llamadas “libertades
individuales”44; y ese individualismo tenía que incomprender, como incomprendió, el
profundo sentido colectivista y de integración social propio de la vida de la República
romana.
44 El liberalismo no ha perdido desde su aparición como teoría económica y política, un grupo
de pilares fundamentales, por eso es que siempre “La política liberal vacía el espacio político e
imposibilita el reconocimiento. El espacio político liberal transforma al hombre en un obstáculo
para otro, al entender la libertad como libertad negativa, al entender al otro como alguien que
imposibilita el ejercicio de mi libertad. El estado de derecho, que Marx critica brillantemente en La
Cuestión Judía, expresa su imperfección original y aparece como él es, un dispositivo que busca
sustraer al individuo del arbitrio del poder, y desde el comienzo se posiciona como salvaguarda jurídica del individuo, y no como invención de un vivire civile, de una acción política orientada para
la creación de un espacio público y la constitución de un pueblo de ciudadanos”. Amadeo, Javier
y Morresi, Sergio. “Republicanismo y Marxismo”. En Filosofía Política Contemporánea. Controversias
sobre civilización, imperio y ciudadanía. comp.: Atilio Borón, CLACSO, Buenos Aires, 2003, p. 112.
30
De Roma a América Latina
7.2. El modelo iuspublicístico-constitucional romano-latino, republicano
El Derecho Público romano (las leyes emanadas del populus) y su organización política han sido, como lo hemos reiterado, objeto de grandes debates. El enfrentamiento
ideológico de las tendencias anglosajonas y romana, surge de una valoración obligada
de la vida política romana y los paradigmas de la República. Las interpretaciones sobre la sociedad romana, después de la época arcaica (753-449 A.N.E) van desde las
concepciones liberales burguesas, ya vistas, sobre la falta de libertad del hombre en la
antigüedad, y la conversión de las instituciones romanas en formas ajenas a ésta como
tripartición de poderes y representación, hasta la defensa roussoniana de la República
romana y la soberanía popular indispensable para la existencia de la primera.
El sistema político romano, al cual podríamos calificar, salvadas distancias y el
necesario rigor científico, sistema constitucional romano, tiene su momento de mayor
esplendor en la República, (509-27 ANE) y sus elementos caracterizantes explican a
su vez la corriente posterior que defiende a la democracia romana como solución
única al problema principal que enfrenta la sociedad contemporánea en política, es
decir, la representación y la separación de la voluntad popular de la acción del gobierno, así como el olvido de las instituciones democráticas.
Desde un primer momento del debate histórico, entre los seguidores del modelo propuesto por Montesquieu, de ascendencia anglosajona, y los exponentes del
modelo democrático romano, este último fue caracterizado por el significado y el
poder singular y especial del Tribuno de la Plebe, (494 A.N.E), dentro de la lucha
revolucionaria del plebeyado contra el patriciado, por la creación del Derecho por el
populus y por el surgimiento de la Dictadura y la Censura como magistraturas que
completaban la República romana.
El modelo que convencionalmente hemos dado en llamar constitucional romano, como alternativa viva a la fórmula liberal ha llegado hasta hoy como posible
solución adaptable, y las instituciones democráticas romanas no son un producto
de importancia histórica arqueológica, sino un conjunto orgánico de instrumentos
tendientes a la verdadera soberanía popular, a su propio gobierno y a la conservación
de su libertad.
La República romana, heredera de la monarquía que sobrevivió desde la fundación de Roma hasta el 509 A.N.E. se caracterizó por la lucha política entre patricios
y plebeyos, estos últimos con una posición más fuerte desde las reformas de Servio
Tulio, aparentemente desde el 543 A.N.E., creadoras de los Comicios Centuriados
formados por clases según las riquezas reconocidas; y esta lucha movió los resortes
para el surgimiento de la ya mencionada magistratura plebeya: el Tribuno.
Los modelos iuspublicísticos contrapuestos
31
La importancia del Tribuno va desde las causas que originaron su creación hasta el actuar del mismo dentro de la política romana. La secesión de la plebe y su retirada al Monte Sacro en 494 A.N.E. son, para muchos, las primeras muestras de huelga
general popular y la respuesta a las protestas plebeyas fueron en aquel momento la
creación del Tribunado; magistrado encargado de la defensa de los derechos de los
plebeyos y con el poder de intercessio o veto, ante cualquier decisión de un magistrado
ordinario o extraordinario que pudiera dañar los intereses plebeyos. De cualquier
modo, habrá que convenir que esa recesión supuso un nivel de concertación política
extraordinario, un nivel de consenso y unanimidad difícil de encontrar en otros aconteceres políticos de la antigüedad.
El Tribuno de la Plebe tenía el Ius auxilii (derecho de ayuda o asistencia a los
plebeyos frente al imperium de los magistrados supremos) y la intercessio (derecho de
veto ya mencionado) y ya Juan Jacobo Rousseau, en su Contrato Social, Libro Cuarto,
Capítulo Cinco, titulado precisamente “Del Tribunado”, dice que el poder mayor de
este magistrado está en no formar parte ni del ejecutivo ni del legislativo ni de ningún
poder instituido, sino en la posibilidad de aún no pudiendo hacer nada, poder impedirlo todo.
Asimismo Maquiavelo, notable admirador de la República romana, reconoció,
en su Discurso sobre la Primera Década de Tito Livio, que las características de la república
así como su perfección se debían a la separación de la plebe y del Senado y a la creación de los Tribunos. El Tribunado fue en Roma el equilibrio entre poder patricio,
representado por el Senado y las magistraturas supremas, todavía no plebeyas, y la
voluntad popular, aún cuando la República romana se basaba en la soberanía popular
expresada en los Comicios Curiados, Centuriados y Tribales; los primeros de tiempos
de Rómulo, según Rousseau, los segundos debidos a la reforma de Servio Tulio y
los terceros de gran importancia a partir de los plebiscitos, (reuniones asamblearias
plebeyas convocadas por el Tribuno, que llegaron a dar a sus decisiones fuerza de ley,
para patricios y plebeyos por igual).
Estos comicios, según Rousseau, son la fuente total de decisiones políticas
y legales en Roma, pues, “ninguna ley era sancionada, ni electo ningún magistrado,
sino en los comicios; y como no había ciudadanos que no estuviesen inscriptos en
una curia, en una centuria o en una tribu, síguese de ello que nadie estaba excluido
del sufragio, y que el pueblo romano era de hecho y de derecho verdaderamente
soberano.”45 Por lo tanto, la soberanía popular de la cual los magistrados sólo toma45 Rousseau, Juan Jacobo. El Contrato Social, en Obras Escogidas, Editorial Ciencias Sociales, Instituto Cubano del Libro. 1973. Ver Libro IV.
32
De Roma a América Latina
ban y ostentaban el imperium por un tiempo determinado, se veía además conservada
por la mirada vigilante y el poder negativo del Tribuno.
La potestas romana, asimilada o traducida en la modernidad como “soberanía”,
estaba en manos del pueblo. Este populus, en tiempos de la monarquía, no concebía
al plebeyado entre sus conformadores, y eran por lo tanto, sólo creadoras de derecho las asambleas tribales de la curia, así como más tarde los comicios centuriados.
Cuando en 494 A.N.E. la Lex Valeria Horatia crea la organización de los plebiscitos
comenzaba una larga cadena de regulaciones relacionadas con las asambleas plebeyas
y el poder vinculante de sus decisiones tanto para patricios como para plebeyos, lo
que demuestra la tesis de la confrontación política entre patricios y plebeyos y los movimientos de ascenso y descenso de ambas tendencias a lo largo de la historia de la
república romana. Esto queda claro cuando observamos las reiteraciones legislativas
de los plebiscitos para aclarar y reafirmar su facultad creadora de derecho y la obligatoriedad de sus contenidos. Es así como en 339 A.N.E., la Lex Publilia Philonis se
refirió también, además de a la auctoritas del Senado a la fuerza de ley de los plebiscitos y, por último, la Lex Hortensia reafirmó esta situación en 286 A.N.E.
Queda claro que en tiempos de la república se va disipando en Roma la distancia entre patricios y plebeyos, con la conquista paso a paso, por parte del plebeyado,
de espacios políticos sin dejar dudas de su presencia y menos de que el populus romano era ahora más heterogéneo, contando con los hombres y mujeres plebeyos.
La escalada plebeya en la política de la república romana se puede explicar
fácilmente apuntando la llegada de plebeyos a magistraturas de cada vez más importancia y que habían sido absolutamente patricias con anterioridad. Es así como en 422
A.N.E. es nombrado cuestor un plebeyo; en 356 un plebeyo alcanza la dictadura, en
350 primer censor plebeyo; en 337 un plebeyo alcanza la pretura; en 320 un plebeyo
llega al consulado y en 300 aparece un primer plebeyo Pontífice Máximo.
Quiero insistir en que para el romano de aquellos años, la potestas, eso que
hoy llamaríamos soberanía pertenecía exclusivamente y de modo intransferible e indiviso, al pueblo, y éste ejercía esa potestas de modo directo, mediante la mencionada
participación en los comicios. Sin embargo, es evidente que la complejidad de la vida
económica, política y social de Roma hacía cada vez más difícil que todos los asuntos
fueran debatidos y menos resueltos prácticamente en los reiterados comicios.
De ello se derivó la necesidad de constituir precisamente las magistraturas, es
decir, un cuerpo flexible de funcionarios a los que se encargaba el cumplimiento y
ejecución de los acuerdos adoptados por el populus en sus comicios. Como enseña la
historia de Roma, las magistraturas se fueron creando e instrumentando en la medida
en que lo imponían las necesidades materiales, y a ellas fueron accediendo los plebe-
Los modelos iuspublicísticos contrapuestos
33
yos, según lo hemos dejado apuntado. Pero lo que quiero subrayar ahora es el carácter
del poder de esos magistrados.
Estos magistrados poseían, no la voluntad enajenada del pueblo en absoluto,
sino una cuota de poder específico: el de su gestión solamente. El magistrado con su
imperium ejercía lo que los romanos calificaban de auctoritas, no desmedida ni ilimitadamente, sino con los límites del poder negativo de veto del Tribuno y el ojo censor
del magistrado que llevaba este nombre, representante de la moral cívica romana y las
buenas costumbres de aquella sociedad . Además, creo que nunca podemos perder
de vista, para ratificar el carácter de la aludida auctoritas y su relación con la potestas
popular, que Roma siempre mantuvo como una de sus más importantes instituciones
de Derecho Público, la llamada provocatio ad populum, es decir, la posibilidad que tenía
todo ciudadano de acudir directamente al pueblo, reunido en comicios y apelar ante
él de cualquier medida o decisión adoptada por cualquier órgano de la república, con
lo cual quedaba claro que todos esos órganos se subordinaban, absolutamente, a la
voluntad popular.
Mención especial merecen, en este mismo sentido, dos importantes magistraturas: la Dictadura y la Censura. La primera se creó casi al inicio de la república, en
el 498 A.N.E., como necesidad de unir en una sola persona el poder de los dos cónsules en caso de peligro inminente para la república. Es importante señalar que esta
magistratura fue usada casi siempre para solucionar conflictos externos de Roma, y
el dictador cesaba en sus funciones tras seis meses de mandato. La Dictadura, como
estaba concebida en Roma, demuestra que la república era el bien supremo, la cosa
más importante, la de todos, justamente, la cosa pública, y debía ser salvada aún
limitándose el soberano (el populus) su poder legislativo en el tiempo que durara la
necesidad de mantener esa magistratura excepcional.
En el Capítulo 6 del Contrato Social, Rousseau deja clara su idea de que en Roma
la voluntad general no se ponía en duda en caso de peligro para la república, ni se
derogaba la facultad legislativa del pueblo. Decía el ginebrino que el dictador domina
la autoridad legislativa pero no la representa “puede hacerlo todo, menos dar leyes”.
Aún la magistratura que parece despojar al pueblo de su poder soberano está
limitada por el tiempo de su duración y por la utilidad de su gestión que estaba concebida exactamente para la conservación de la república, que es lo mismo que decir
la conservación del poder del pueblo y su gobierno.
La magistratura que resta, caracterizante del constitucionalismo republicano
romano y de su democracia era una magistratura ordinaria, la Censura; creada por la
Lex Aemilia en 442 A.N.E. que tomó gran importancia en la vida social romana desde el momento en que el Censor se convirtió en el custodio del honor y la dignidad
34
De Roma a América Latina
de los ciudadanos, llegando a decidir qué ciudadano podía ocupar cargos públicos y
hasta qué ciudadano podía ser o no Senador. Esta magistratura, aún careciendo del
imperium militar y de la facultad de convocatoria al pueblo, al tener en sus manos la
cura morum (cuidado de las costumbres) era en Roma un filtro purificador de las cualidades de los magistrados y un arma más en manos del pueblo.
Es singular que ambas magistraturas señaladas fueran utilizadas por el Libertador Simón Bolívar como constitucionalista, llegando a concebir un poder censor
a la manera de la república romana, de lo cual haremos referencia un poco más
adelante.
Alrededor de la Censura dijo Rousseau en el Contrato Social: “Del mismo modo
que la declaración de la voluntad general se hace por la ley, la manifestación del juicio
público se efectúa por medio de la Censura.”46
Ahora bien, quisiera subrayar que el llamado poder negativo del Tribunado no
era, de ninguna manera, algo simbólico o carente de aplicación práctica y de beligerancia en el manejo de los asuntos políticos de la Roma republicana. Por el contrario,
es evidente que ese poder negativo se ejercía con suma frecuencia, y de modo verdaderamente violento en ocasiones, de lo cual dan testimonio muchísimos pasajes
de la historia de Roma, pero entre ellos quisiera referirme al no siempre patentizado
en todo su significado, correspondiente a la actitud asumida por Tiberio Graco en
ocasión de la lucha que sostuvo en pos de la promulgación del proyecto de Ley de
Reforma Agraria. Quiero entonces llamar la atención sobre los hechos ocurridos en
aquel año 137 A.N.E., que para el Tribunado fueron un duro ejercicio político y supusieron una amplísima movilización popular. Es conocida la referencia de Plutarco,
en el sentido de cómo se manifestó en las elecciones para el Tribunado, la decisión
del pueblo romano, que con inscripciones y, “... por medio de carteles, que aparecían
fijados en los pórticos, en las murallas y en los sepulcros, incitaban a Tiberio a que
restituyera a los pobres las tierras del público.”47
No pretendo referirme a la tan controvertida rogatio de Tiberio, pero es importante señalar que, para ejecutar la Reforma Agraria, el Tribuno no confiaba en los
mecanismos de la república, sino que pretendía crear nuevos instrumentos de ejecución, es decir, una suerte de mecanismo estatal paralelo: los triunviris agris iudicandos
adsegnandis.
Es significativo que Tiberio entendía que los viejos mecanismos patricios de
la república resultarían incapaces de llevar adelante las grandes transformaciones que
46 Ibídem.
47 Plutarco. Vidas Paralelas. Traducción de Antonio Ranz Romanillos. Colección Obras Maestras.
Editorial Joaquín Gil, Barcelona, 1944. Ver Tomo IV. p. 151.
Los modelos iuspublicísticos contrapuestos
35
supondría la Reforma Agraria a la que aspiraba. Entonces ocurren los conocidos hechos de su enfrentamiento con el otro Tribuno, Marco Octavio.
La actitud asumida por Tiberio ante el veto de Marco Octavio no ha sido
siempre subrayada en toda su magnitud. Como es sabido, Tiberio, haciendo un uso
desmedido del ius intercessionis vetó a priori cualquier disposición que adoptara desde
ese momento alguno de los órganos de la República. Considerando, no obstante, que
esto no fuera suficiente, puso, según el parco decir de Plutarco, “... sellos en el templo de Saturno para que los Cuestores ni introdujeran ni extrajeran nada, publicando
penas contra los pretores que contraviniesen esa orden.”48
Es evidente que el poder negativo del Tribunado se llevó de esta manera a sus
últimas consecuencias y a su más alta expresión. Fue la pretensión de detener toda la
maquinaria del estado patricio, de enervar sus movimientos. Para ello, y con un claro
sentido práctico, no sólo apeló Tiberio a la intercessio anticipada sobre todos los actos
futuros de los magistrados, sino que incluso llegó a impedir cualquier movimiento
económico del estado, prohibiendo a los censores mover el tesoro público depositado en el templo de Saturno. Era un verdadero acto de bloqueo económico al Estado;
la congelación de sus fondos.
El otro comentario que quisiera hacer es referido al significado que los romanos atribuyeron al gobierno, como algo distinto del Estado y su poder decisorio.
Es cierto, como dice Rousseau, que los romanos no fueron amigos de complejas
y sutiles diferenciaciones teóricas, pero en el montaje práctico de su sociedad están
supuestas esas valoraciones y corresponde a la ciencia política y a la iuspublicística
contemporánea encontrarlas en esas latencias reales.
Fue nuevamente J.J. Rousseau quien penetró con mirada más profunda en el
pensamiento del pueblo romano al respecto. El ginebrino afirma inteligentemente
que en el funcionamiento de la república romana habría que distinguir siempre entre
la potestas, es decir, el poder soberano exclusivo del populus, y la misión del gobierno. A ese gobierno, es decir, a los magistrados, se les otorgaba la ya aludida cuota de
auctoritas, es decir, una encomienda política específica, para ejecutar la voluntad ya legislada por el pueblo. De ello se desprende algo que Rousseau explica con suspicacia
y no siempre ha sido debidamente entendido, esto es, que el hombre romano era, en
cada momento, dos cosas al mismo tiempo: soberano y súbdito. Soberano por cuanto mantenía siempre su poder como parte de la comunidad política; súbdito porque
debía en cada momento someterse al gobierno, es decir, a las decisiones de las magistraturas. Como inteligentemente afirma Rousseau, entre esos dos valores no había
contradicción. Cuando el ciudadano era súbdito, es decir, cuando obedecía a su go48 Ibídem.
36
De Roma a América Latina
bierno, no enajenaba su condición de soberano, sino que la realizaba en un plano más
alto y concreto. Al obedecer al gobierno estaba, de hecho, obedeciendo a aquellos que
él mismo había elegido y obedeciéndolos en aquello que él mismo había dispuesto
como soberano. De ello se deriva una conclusión no siempre apuntada y calada en
toda su hondura: la forma de gobierno carece de importancia; no importa que sea
incluso una monarquía o que sea un gobierno colegiado; no importa incluso que sea
elegido mediante el sorteo, puesto que el gobierno no puede hacer sino aquello que le
está encomendado, y no otra cosa, y no puede separarse de la voluntad popular.
Y es en relación con esto último que quiero hacer la otra consideración a que
antes me refería. En efecto, la concepción de la representación liberal-burguesa no
podría ser nunca confundida con el mandato expreso que recibían los magistrados
romanos. Los romanos de la República nunca conocieron, dentro de los límites del
Derecho Público, la noción de la representación, que fue una institución del Derecho
Privado surgida tardíamente. Fue, como hemos repetido, la óptica liberal-burguesa
la que atribuyó el sentido de la representación a ese mandato expreso, controlado y
regulado, que tenían los magistrados romanos.
La concepción de ese mandato imperativo, bajo control absoluto, es el que permitió precisamente a Rousseau hacer la crítica más consecuente del sentido y alcance
enajenante de la representación burguesa, crítica que nunca ha podido ser negada ni
combatida con el mínimo de rigor.
8. Supervivencia de los principios del modelo constitucional romanolatino en la historia americana. El constitucionalismo bolivariano
Antes de abundar en la institución tribunicia y su contenido de poder negativo es
oportuno reconocer el entorno teórico doctrinal y político constitucional en que esta
institución se ubicaría en América Latina. Antes de esclarecer las condiciones reales
para implementar mecanismos de poder negativo y del auténtico sistema republicano
en nuestra América Latina es útil “desempolvar” la utilización doctrinal y puesta en
práctica de los principios del modelo constitucional romano-latino en la historia de
nuestro continente.
El modelo democrático romano llegó a América distorsionado por las interpretaciones liberales burguesas, que hemos aludido muchas veces en este trabajo,
simplemente criticado por estas o, desde un punto de vista rousseauniano, a través de
las experiencias jacobinas de la revolución francesa, pero muy pocas veces, o ninguna,
a través de estudios y análisis directos de las fuentes romanas.
Los modelos iuspublicísticos contrapuestos
37
Las primeras muestras del romanismo constitucional en América se encuentran en los proyectos constitucionales de Francisco de Miranda, de 1798 y 1801,
donde se prevé la creación de la Censura, la Edilidad, la Cuestura y el Senado. En
1808, Miranda, en su nuevo proyecto admitía la Dictadura por un año. Asimismo, la
Dictadura fue utilizada siguiendo exactamente los argumentos romanos del peligro
para la república en Venezuela en 1814 donde Bolívar fue proclamado Dictador de
la Segunda República; igual fue proclamado en 1824 en Perú; y más tarde en 1828
estableció él mismo su propia Dictadura en Colombia. También fueron utilizadas
en América soluciones gubernativas romanas como fueron los triunviratos, ejemplo
de ellos el de 1811 a 1813 en Buenos Aires y el de 1811 en Paraguay, dominado por
Gaspar Rodríguez de Francia, sin mencionar la utilización en casi todas las nuevas
repúblicas americanas del Senado como institución política heredada de Roma .
Es necesario aclarar que la utilización de las instituciones democráticas romanas en los proyectos de constituciones y en la organización política de algunas
repúblicas americanas, sobre todo los proyectos bolivarianos y la dictadura francista,
han sido tratados por algunos críticos del modelo romano como exageraciones adaptativas de situaciones de la antigüedad, considerando esta utilización como maneras
de asumir determinadas instituciones arcaicas.
En realidad esas adaptaciones fueron intentos interesantes, y a veces fructíferos, de búsqueda de una alternativa democrática republicana, distinta de la liberal
representativa de tripartición de poderes, para enfrentar y dar solución al problema
de la institucionalización de los nuevos estados americanos independizados de las
metrópolis europeas.
De estos modelos alternativos, el bolivariano es uno de los más interesantes,
y ha sido estudiado profundamente por muchos especialistas, entre ellos el Prof.
Pierángelo Catalano, quien sobresale al respecto con sus artículos “Conceptos y Principios del Derecho Público Romano, de Rousseau a Bolívar” y “Tribunado, Censura,
Dictadura: conceptos constitucionales bolivarianos y continuidad romana en América”.
De estos trabajos se comprende el acercamiento consciente y profundo del
libertador americano a las instituciones democráticas romanas, y su completa filiación
a la corriente de la jurisprudencia que entiende al Derecho Romano como base del
Derecho universal.
Ya en Angostura, en 1819, Bolívar había dicho: “La constitución romana es
la que mayor poder y fortuna ha producido a ningún pueblo del mundo” y había
comprendido la realidad política romana, al menos en lo que mal se entendió por
muchos como la tripartición de poderes en Roma, incomprendiendo la tesis de Poli-
38
De Roma a América Latina
bio sobre la constitución mixta, y es por esto que dice : “Los cónsules, el senado, el
pueblo, ya eran legisladores, ya magistrados, ya jueces, todos participaban de todos
los poderes.”49
Como clave de la comprensión del ideario romanístico constitucional de Bolívar está la constitución de Bolivia de 1826, que en su Art. 8 declara: “El Poder Supremo se divide para su ejercicio en cuatro secciones: Electoral, Legislativa, Ejecutiva y
Judicial”. El Art. 19 a su vez significó: “El Poder Electoral lo ejercen inmediatamente
los ciudadanos en ejercicio, nombrando por cada ciento un elector” (Aunque Bolívar
hubiera preferido por cada diez, un elector, como lo preveía en su proyecto). El Art.
26 declaraba: “El Poder Legislativo emana inmediatamente de los cuerpos electorales
nombrados por el pueblo; su ejercicio reside en tres Cámaras: Tribunos, Senadores y
Censores.”
Se puede apreciar fácilmente que la concepción del poder popular está presente en el llamado poder electoral, y Catalano entiende que la utilización de los términos
Tribunos, Senadores Censores, no es una simple copia de las instituciones romanas,
sin más lógica, sino una manera de lograr, con sus atribuciones propias, el juego de
los límites de los poderes de cada cual.
En cuanto al Censor de la Tercera Cámara, éste había sido previsto por Bolívar
en el proyecto de Constitución de 1819, de Angostura, como poder moral, a la manera de Roma, y había sido rechazado en aquella oportunidad por parecer inclinado a la
proliferación de la inquisición de las costumbres como una vez lo fue de la religión.
En esta Constitución de 1819 quedó como apéndice la propuesta del poder moral.
En la explicación de Angostura, sobre su proyecto, Bolívar dijo que él había “sentido
la audacia de inventar un Poder Moral, sacarlo del fondo de la oscura antigüedad, y
de aquellas olvidadas leyes que mantuvieron algún tiempo la virtud entre griegos y
romanos.”50
La experiencia bolivariana fue, en fin, en materia política una recreación en
gran medida del modelo constitucional romano, siempre utilizado para la consumación democrática de las repúblicas americanas, como si su juramento del 15 de agosto
de 1805, en lugar tan importante para la vida política de Roma como el Monte Sacro,
hubiera sido llevado a cabo de la más fiel manera posible.
El otro caso ampliamente estudiado por historiógrafos, politólogos y economistas, y tan admirado como criticado desde el siglo XIX hasta hoy, lo fue la Dicta49 Bolívar, Simón. Mensaje al Congreso. Citado por Catalano, Pierángelo: “Conceptos y principios
del Derecho Público Romano, de Rousseau a Bolívar”. En Constitucionalismo Latino I, Istituto Universitario di Studi Europei, Torino, 1991, pp. 35-59.
50 Ibídem.
Los modelos iuspublicísticos contrapuestos
39
dura Suprema de José Gaspar Rodríguez de Francia en Paraguay, dentro de la república que comenzó en 1813 encabezada por dos Cónsules y que pasó a la Dictadura
que encabezó en 1816 hasta la muerte del dictador en 1840.
El ideario político de Francia fue contradictoriamente democrático, en tanto
basado en la noción de la soberanía popular, aunque a su vez entendió que el pueblo
pobre e inculto en el que se desarrollaba su proyecto no era capaz de sobrevivir al
despotismo sin su dictadura, la que siempre asumió como responsabilidad dentro de
la democracia, por lo que dijo en su Catecismo Político, preparado para la enseñanza
primaria, refiriéndose al tiempo de duración de su mandato: “Dios lo conservará en
cuanto sea útil.”
El Dr. Francia decía que “La república es el conjunto, reunión y confederación de todos los miles de ciudadanos que la componen, se entiende, de los Patriotas,
porque los que no lo son, no deben figurar, ni considerarse en ella, a no ser como la
moneda falsa que se mezcla con la buena”51. Como puede observarse, la noción de
república es eminentemente democrática. En otra oportunidad Francia decía: “Si el
gobierno pone en sus pliegos la inscripción Por El Dictador, es porque el dictador
mismo es quien escribe; pero el delegado no es la república, ni representa la república,
y como un empleado particular, no escribe por la república, sino por su particular
oficio.”52
La república paraguaya, bajo la dictadura del Dr. Francia logró un apoyo popular casi total debido a la política económica seguida por el dictador, de enfrentamiento
a la aristocracia media que sobrevivía en Paraguay, lo cual condujo al aumento del
nivel de vida del pueblo, sobre todo en lo relacionado con las necesidades básicas de
sustento, lo que no niega que a la vez haya existido una fuerte represión a la oposición
política, hasta el grado de eliminarla completamente.
La dictadura de Francia, mirada con el prisma liberal-burgués predominante en
el mundo en el siglo XIX y aun en el pasado, era concebida como tiránica y absolutista, por no tener entre sus instituciones de gobierno ninguna que mostrara la presencia
del modelo de tripartición de poderes y representación; pero fue en realidad el único
proyecto que después de Roma ha logrado hacer sobrevivir una nación y la independencia de un país basándose en los institutos democráticos republicanos romanos, o
al menos, en uno de ellos, la dictadura, apropiado para solucionar un grave conflicto
exterior, como el que afrontaba Paraguay en ese momento, acechado por Argentina,
51 Rodríguez de Francia, José Gaspar. Citado por Catalano, Pierángelo, en Modelo Institucional e
independencia: república del Paraguay, 1813-1870. Ediciones Comuneros, Asunción, Paraguay, 1986,
p. 65.
52 Ibídem.
40
De Roma a América Latina
Uruguay y Brasil, países que al final terminaron derrotando a la dictadura de José
Gaspar Rodríguez de Francia, mediante la Triple Alianza, que conformaron con sus
fuerzas.
9. El modelo constitucional iuspublicístico germano-anglosajón
El modelo constitucional germano-anglosajón está ligado históricamente al desarrollo de algunas instituciones políticas y jurídicas feudales y se inserta en uno de los
extremos de la ya explicada contraposición que nos ha guiado hasta aquí.
No podemos captar la esencia del modelo constitucional iuspublicístico germano-anglosajón sin recordar el consciente rechazo al Derecho Romano que se propagó por Europa feudal en el contexto de la Reforma y su argumentación antipapal,
antiromana, y por lo tanto, contraria al Derecho Romano.
En los siglos XII y XIII, con el resurgir de las ciudades europeas y su activación
comercial, manufacturera, monetaria, mercantil, en fin, y por lo tanto jurídica53, se
abren las vías comerciales que conectaban a occidente y oriente por tierra y por mar.
En las flamantes universidades de Europa se rescata el pensamiento clásico
antiguo. El Derecho Canónico florece y con él el Derecho Romano (Escuela de los
Glosadores, Post Glosadores y Humanistas o Elegantes).
El nuevo Derecho Estatutario contiene los principios romanos del Derecho
Privado y el germen del sistema jurídico que se consolidará bajo la impronta anglosajona. Es el incipiente derecho del capitalismo, con sus primeras clarinadas de
Derecho Laboral, Derecho Comercial Internacional o Derecho Internacional Privado (como le llamamos hoy a estas ramas del Derecho que tienen sus instituciones
primeras en este momento histórico).
Las llamadas repúblicas aristocráticas, que se levantaron con éxito económico
y financiero frente al agotamiento del feudo, son las primeras en tomar en cuenta los
estamentos de la nueva sociedad, tan feudal como burguesa. Es por esta razón que
Antonio Gramsci en Los Cuadernos de la Cárcel escribió “...el renacimiento del Derecho
Romano, esto es, de la codificación bizantina del método romano para resolver las
cuestiones de Derecho, coincide con la aparición de un grupo social que quiere una
legislación permanente, superior a los arbitrios de los magistrados, movimiento que
culmina en el constitucionalismo.”54
53 Para ampliar sobre este tema puede verse la obra Historia del Estado y del Derecho en la Antigüedad,
Tomo II. De Fernández Bulté, Julio. Editora Revolucionaria, 1970.
54 Lobrano, Giovanni. op. cit., p. 101.
Los modelos iuspublicísticos contrapuestos
41
La representación aparece como solución a la participación de los villanos
(habitantes de las villas) en las nuevas instituciones como Consejos u órganos limitadamente legislativos55. La relación entre el delegado electo por las ciudades o localidades tenía originalmente un mandato expreso, que lo ligaba a la voluntad de sus
electores (mandato imperativo). La prohibición legal del mandato imperativo (como
ya vimos se consagró esa prohibición en la Constitución francesa de 1791) instauró
la representación como reacomodo del ideal monárquico del soberano ilimitado. De
un momento en que la monarquía y su apoyo aristocrático, tenía que doblegarse a
favor de los estamentos vitales de la sociedad, se pasó a un amordazamiento de la
institución que podía ser más peligrosa: el mandato imperativo. Paradójicamente las
revoluciones burguesas de los siglos XVII y XVIII rompieron las ligaduras feudales
personales a favor de la legalidad, el contractualismo, los derechos del ciudadano, el
estado de derecho, la libre empresa económica, la libertad de pensamiento, el liberalismo, pero instauraron un régimen, o mejor, un sistema que pudiéramos llamar constitucional, iuspublicístico y jurídico que los complementó, donde la voluntad general
del pueblo debía ser filtrada en la representación (que se convirtió en el paradigma
de la participación ordenada del pueblo) y elevada al superlativo grado de voluntad
de la Nación. La inaprensible Nación asumió las libertades particulares de los nuevos
“ciudadanos”, no más súbditos, en una especie de renovado contrato social56, por el
55 En Los Seis Libros de la República, Jean Bodin nos trae esta cita: “...el gran magistrado que ellos
llaman el Justicia de Aragón decía al rey estas palabras: Nos qui valemos tanto como vos, y podemos más que vos, vos elegimos re con estas conditiones entra vos y nos, un que mande más que
vos...”. Bodin, Jean, Los Seis Libros de la República, Ed. Tecnos S.A., Madrid, 1992, p.52.
56 Recuérdese que la teoría del Contrato Social tenía una amplia acogida en el pensamiento iusnaturalista burgués de los siglos XVII y XVIII. En este sentido, el ya citado Várnagy señala: “En
1594, Richard Hooker esboza en Inglaterra la teoría del pacto social, siendo desarrollada posteriormente por Thomas Hobbes. En el período de la Guerra Civil, la teoría del contrato constituye
la básica ideológica de las posturas contrarias (los whigs, entre otros) a la tesis del derecho divino
del monarca a gobernar (tories). Después de la Revolución Gloriosa se justifica el destronamiento
de Jacobo II, sosteniéndose que había quebrantado el pacto entre el rey y el pueblo por su mal
gobierno”. Várnagy, T. op. cit.,, p. 59.
El mismo autor aclara: “Se crea la sociedad civil y política a través de un contrato, y se crea al
gobierno como agente de esa sociedad. La sociedad está subordinada al individuo, y el gobierno a
la sociedad. La disolución del gobierno no implica la liquidación de la sociedad (...)”. Ídem., p. 60.
En el pensamiento de Locke “la idea del contrato por el cual los hombres saldrían del estado de
naturaleza, nació en él con un carácter profundamente antipopular y con este carácter se mantendría en el pensamiento liberal del que Locke es vanguardia promisoria. El gobierno de la mayoría
que debía gobernar después del pacto social era el de los propietarios de tierras, comerciantes y
personas adineradas”. Ídem., p. 62.
42
De Roma a América Latina
cual no salían de la barbarie para entrar en la civilización, sino que abandonaban las
posibilidades democráticas para entrar en la “saludable” idea de la representación.
Como observaba John Stuart Mill (1806-1873), uno de los padres británicos de
la representación, “La verdadera misión de una Asamblea representativa no es gobernar, porque es radicalmente impropia para ello, sino vigilar a intervenir el gobierno;
poner a luz todos sus actos; exigir su exposición y justificación, cuando le parezca
oportuno; condenarlos, si son censurables; arrojar de su puesto a los hombres que
compongan el gobierno si abusan de su empleo o lo ven contrariamente a la voluntad
manifiesta de la nación, y nombrar a sus sucesores sea expresa, sea virtualmente.”57
Como un corolario de la representación debía surgir la tripartición de poderes
que se abordará profundamente con un sentido crítico en otro capítulo de esta obra.
Hans Kelsen, el gran iusfilósofo austriaco, autor de la teoría pura del derecho (normativismo kelseniano), citaba en su Teoría General del Estado a Georg Jellinek cuando
este decía: “Bajo el ascendiente enorme de Aristóteles, especialmente, se ha seguido
tratando, hasta llegar a la época contemporánea, la doctrina de la división del Estado;
doctrina que nos enseña a comprender la vida y suerte de este, partiendo de un centro
inestable.”58
Como quedó señalado por Kelsen, la recepción del Derecho Romano, ya antes
mencionada, pasó de lo eminentemente privado a lo público “Desde el momento
que la recepción afectó no sólo al Ius Privatum, sino también al Ius Publicum de los
romanos, los príncipes de los países alemanes favorecieron el proceso de recepción
del derecho político de la Roma imperial. La norma jurídica autocrática princeps legibus
solutus est, que libraba al príncipe, en su esfera de competencia, de la sumisión a las
“leyes”, convirtiéndolo en autoridad jurídica, tenía que ofrecer un especial atractivo
a los príncipes reinantes, tanto mayor cuanto que el Derecho, las normas jurídicas
generales de sus territorios, era “derecho popular”, consuetudinario, producido, por
tanto, con métodos democráticos.”59
Nótese cómo, según Kelsen, el principio imperial romano de irresponsabilidad
del emperador y superioridad legislativa de su figura sirvió para que los príncipes medioevales de las monarquías estamentales se elevaran por encima del Derecho creado popularmente. Antes de la prohibición del mandato imperativo y la teorización
profunda de la tripartición de poderes, el Derecho Romano no sólo es lastimado por
su empobrecimiento técnico (ya se ha visto cómo Kelsen habla de Derecho consue57 Stuart Mill John . op. cit., p. 65.
58 Jellinek, Georg. Citado por Kelsen, Hans, en Teoría General del Estado. Editorial Labor, S.A.
Barcelona-Madrid-Buenos Aires, 1934. p. 520.
59 Kelsen, Hans, op. cit., p. 118.
Los modelos iuspublicísticos contrapuestos
43
tudinario) sino que las instituciones privadas (entre ellas la representación) o públicas
son esgrimidas y reargumentadas contra el pueblo o para conservar el poder de un
soberano diferente (monarquía o aristocracia).
La tripartición o separación de poderes es un complemento natural de la representación. La nueva constitución, para ser no democrática y parecer republicana, necesita, o estar mezclada con la monarquía o ser una federación presidencialista como
los Estados Unidos, donde el presidente reproduce los poderes soberanos del rey.
El modelo germano-anglosajón de organizar la constitución del Estado no
sólo es un producto de la revolución ilustrada y los derechos sacrosantos e inalienables, por naturales, de la burguesía vencedora, sino que es también el intento de frenar
los impulsos más radicales dentro de la ruptura con el antiguo régimen feudal, de
algunos burgueses “demasiado revolucionarios”. Se trataba de borrar el estado policíaco absolutista feudal, pero de mantener lo que lo hacía factible e imprescindible
a la burguesía no democrática. La representación y la tripartición de poderes, como
garantía de la libertad de la nueva constitución eran los complementos perfectos para
las declaraciones de derechos y el liberalismo económico.
Las revoluciones burguesas que sirvieron de “rampa de lanzamiento” del constitucionalismo moderno y de la idea misma de la Constitución tal cual la conocemos
hoy, no fueron, en fin, tan revolucionarias como para romper con el ideal monárquico.
Dividir los poderes del Estado era una forma ideal para dejar sentada la imposibilidad del poder único del pueblo, que además, sólo mediante la representación de
los más capaces podía acceder a la vida política del Estado. Pueblo y Estado quedan
en posiciones diferentes y casi antagónicas. El Estado otorga derechos y ofrece para
su autocontrol los mecanismos de “pesos y contrapesos” de la tripartición de poderes. Si se recuerda la opción para la defensa de la libertad del modelo constitucional
romano latino-republicano, se entenderá mejor el porqué de la determinación de
dividir los poderes del Estado o separarlos en sus fines elementales: el Tribunado y
su poder negativo eran la amenaza que para la burguesía representaba la democracia
antigua en su forma republicana radical. No son dos medios tangentes de resolver el
mismo problema político, sino dos expresiones concretas de sistemas constitucionales y jurídicos excluyentes.
Recuérdese en este momento la atribución, ya analizada en este capítulo, que
Montesquieu hace de las instituciones constitucionales inglesas a los germanos (conexión histórica-doctrinal más importante entre el orden político germano y el anglosajón). “Se trata (...) de las instituciones de la representación y la distribución de
los tres poderes (legislativo, ejecutivo y judicial) entre monarca, nobles y comunes,
44
De Roma a América Latina
acompañados de la recíproca faculté d´ empêcher, que Montesquieu propone, en el famoso libro XI de El Espíritu de las Leyes, no como la mejor constitución, sino (...)
como el “único modo racional de suplir la tiránica magistratura de los éforos y de los
inquisidores del Estado de Venecia, no menos déspota.”60
Es notable cómo Montesquieu no asume la representación y la distribución
de los tres poderes del Estado como una expresión solamente propia de un sistema
idóneo, sino como una alternativa liberadora frente al modelo antiguo greco-latino
(Eforado, Tribunado). La representación política y la tripartición de poderes se desenvuelven, a partir de este momento, como instituciones defensivas del abuso de
poder, y, sobre todo de las salidas contrarias fácilmente reconocibles en el sistema jurídico y constitucional romano-latino: el conjunto de poderes negativos sintetizados
en el Tribunado.
En esta situación de la ciencia política y del derecho nos encontramos en una
disyuntiva: por un lado, asumir acríticamente las instituciones “vencedoras” y consolidadas después del siglo XVIII expresivas del constitucionalismo germano-anglosajón61 o la búsqueda de un camino propio (si asumimos la autenticidad y originalidad
de la latinidad americana) no lastrado por los entendidos y principios de un modelo
iuspublicístico que se vertebra con elementos ajenos y contrarios a nuestros fines
democráticos. A la experiencia cubana, que se separa de los rumbos constitucionales
e institucionales anglosajones con nuestros postulados basados en la unidad e indivisibilidad del poder popular, debemos sumar los criterios característicos del modelo
romano-latino, que tienen en el poder negativo su instituto más importante.
La naturaleza del poder en Cuba está por demás enraizada en lo más puro del
pensamiento libertario. El Apóstol de la independencia cubana y Héroe de nuestra
Patria asumía la naturaleza del gobierno como encargo o mandato del pueblo, al cual
se debían los gobernantes, lo cual es totalmente ajeno a la esencia de la representación
y su corolario la tripartición. Decía el Maestro: “El gobierno es un encargo popular;
lo da el pueblo, a su satisfacción debe ejercerse; debe consultarse su voluntad, según
sus aspiraciones, oír su voz necesitada, no volver nunca el poder recibido contra las
confiadas manos que nos lo dieron, y que son únicas dueñas suyas.”62
60 Lobrano, Giovanni. op. cit., p. 28.
61 Para profundizar sobre las causas de la derrota histórica del modelo romano-latino ante el
modelo germano anglosajón, ver “Modelo Constitucional Latino y Democracia”, Capítulo III,
epígrafe 3.1, Tesis para la licenciatura en Derecho del autor de esta obra. La Habana, 1998.
62 Martí, José. Escenas Mejicanas. Tomo 6. Editorial Nacional de Cuba. La Habana, 1964. p. 264.
CAPÍTULO SEGUNDO
CRÍTICA DE LA TRIPARTICIÓN DE PODERES
1. Hans Kelsen como resumen crítico de la tripartición de poderes63
Hans Kelsen escribió en su Teoría General del Estado que: “El postulado de repartir
el poder legislativo, el ejecutivo (en sentido estricto) y el judicial en órganos fundamentalmente independientes unos de otros, nació en su autor (Montesquieu) por el
principio de la moderación política, por la tendencia a buscar en la vida práctica en
general y en la política en particular, el áureo término medio y, por tanto, el equilibrio
entre la aristocracia y la democracia extremas.”64
Como hemos dejado explicitado en el capítulo anterior, la tripartición de poderes no es un postulado o un detalle más del iuspublicismo germano-anglosajón, sino
el corolario principal de la representación política y el valladar más importante ante el
“extremismo” democrático y su poder negativo.
Para Kelsen se trataba de un dogma, “El funesto dualismo de la teoría constitucional, su tendencia autocrática-iusnaturalista dirigida contra el principio democrático sancionado por el Derecho positivo, tiene su última raíz en este dogma de la
separación de poderes, encaminado, en primer término, a independizar en absoluto la
administración de la legislación.”65
Según el mismo Kelsen, el dogma constitucional de la separación de poderes
tuvo éxito por encarnar históricamente la defensa del principio monárquico y decadente y por coincidir con la idea de la división del poder: “...idea que respondía a un
instinto primario de las masas sometidas: la desconfianza contra un gobierno perteneciente a una clase social de intereses opuestos a los suyos.”66
La otra variante para resolver el problema de los posibles intereses opuestos
es el Tribunado y su poder negativo; sin olvidar que una constitución democrática es
esencialmente la que organiza un gobierno que jamás podría superar la voluntad del
soberano popular.
63 Asumimos a Hans Kelsen como hilo conductor de este examen crítico puesto que el mismo
resume en importante medida los argumentos doctrinales más significativos de la segunda mitad
del siglo XX contra la tripartición de poderes y al hacerlo recorre con extraordinario rigor el tracto
histórico-teórico anterior.
64 Kelsen, Hans. op. cit., P. 335.
65 Ídem., p. 338.
66 Ídem., p. 338.
45
46
De Roma a América Latina
La tripartición de poderes y la representación se fusionan perfectamente en
el otro dogma del Parlamento como exponente reflejo de la voluntad general. Sobre
esto Kelsen sentenció: “Pero desde el momento que las constituciones modernas
prohíben expresamente toda vinculación formal del diputado a las instrucciones de
sus electores, y hacen jurídicamente independientes las resoluciones del parlamento
de la voluntad del pueblo, pierde todo fundamento positivo la afirmación de que la
voluntad del parlamento es la voluntad del pueblo, y se convierte en una pura ficción
(inconciliable con la realidad jurídica).”67
El llamado libre mandato que se introduce como sucedáneo del mandato imperativo, ya no contiene la imperatividad y la vinculación que son intrínsecas al mandato (otro elemento más en la confusión terminológica y conceptual entre los contrapuestos modelos iuspublicísticos).
La introducción del parlamentarismo sirvió de freno al progreso de la evolución democrática y al mismo tiempo se convirtió en uno de los paradigmas de la
llamada democracia representativa.
En este sentido Kelsen considera: “Es una exigencia democrática evidente que
al pueblo debe corresponder no sólo la legislación, sino también una ejecución lo más
directa posible. Así, pues, la separación de poderes es contraria al principio democrático, que trata de unirlas todas en el pueblo.”68
No por gusto Kelsen cita en la obra que venimos comentando un libro de 1925
de Karl Schmitt, donde este hace una crítica severa al parlamentarismo de principios
del siglo XX. Decía Schmitt: “Comisiones reducidas (...) de los partidos (...) deciden
a puertas cerradas, y lo que acuerdan en pequeño comité los representantes de los
intereses gran capitalistas es para (...) millones de hombres, de mayor importancia que
todas las decisiones políticas. El moderno parlamentarismo, la exigencia de control y
la creencia en la publicidad, (...) ¡cuán inofensivos e idílicos nos parecen hoy los objetos de aquella política de gabinete de los siglos XVII y XVIII en comparación con
los destinos (...) que hoy (...) son objeto de toda suerte de misterios, seguramente hoy
habrá muy pocos hombres que quieran renunciar a las viejas libertades liberales, a la
libertad de palabra y de prensa (...) y todavía habrá menos que crean que la legislación
y la política justas y verdaderas nacen de los artículos periodísticos, de los discursos
de mitin y de los debates parlamentarios. Si la publicidad y la discusión se han convertido en la realidad efectiva de la práctica parlamentaria, en una formalidad vacua
y nula, tenemos la prueba de que también el parlamento, tal como se ha desenvuelto
67 Ídem., p. 402.
68 Ídem., p. 457.
Crítica de la tripartición de poderes
47
hasta ahora como institución, ha perdido su sentido y sus supuestos sociológicos y
espirituales.”69
2. Crítica de la tripartición desde los mismos argumentos
del modelo iuspublicístico
La división de poderes es uno de los pilares del constitucionalismo llamado moderno o clásico, entre otras causas, también, por el afán de negar la trascendencia del
constitucionalismo romano-latino. La modernidad jurídica constitucional no parece
incluir las experiencias diametralmente contrarias a las soluciones anglosajonas, del
iuspublicismo romano-republicano-democrático.
Los derechos humanos, en su expresión liberal burguesa y aún con toda su
carga de mensaje positivo, son, como ya vimos cuando analizamos el liberalismo, el
producto principal del fundamento filosófico jurídico de las revoluciones burguesas y
su modelo constitucional germano-anglosajón: el iusnaturalismo racionalista desarrollado entre los siglos XVII y XVIII. Es por esta razón que Germán J. Bidart Campos
escribió en su Teoría del Estado:
“El constitucionalismo moderno o clásico que hace eclosión en el mundo
con las revoluciones norteamericana y francesa de fines del siglo XVIII es
un movimiento que se caracteriza por la tentativa de dar fijación al derecho
constitucional por escrito, estableciendo constituciones formales o escritas,
articuladas sobre dos ejes principales: la declaración de los derechos humanos, y la división de poderes.”70
La doctrina de la separación de poderes desbordó su razón de ser original
hasta situarse en el centro del concepto mismo de constitución: “Para los sajones,
el concepto de constitución se resume en la idea de “un instrumento de gobierno”;
mientras que para los latinos se parte de la afirmación de que es, ante todo, una “ley
de garantías”. La síntesis final de esta polarización de enfoques está lograda en el Art.
16 de la famosa Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano (Francia
1789), donde se dice: “Toda sociedad en la cual la garantía de los derechos no está
asegurada, ni la separación de los poderes determinada, no tiene constitución.”71
69 Shmirtt, Karl. Citado por Ídem., p. p.526.
70 Bidart Campos, Germán J. Teoría del Estado. Los temas de la ciencia política. Editor S.A. Editora
Comercial, industrial y financiera. 1991. p. 217.
71 Vanossi J. R. “Originalitá del Costituzionalismo Latino. Rassigna Crítica della doctrina” En
Costituzionalismo Latino I, Materiali IX/I. Instituto Universitario di Studi Europa-Torino. Concilio
48
De Roma a América Latina
Sobre la comunión tripartición y separación de poderes y constitución volveremos especialmente en un momento posterior de este libro.
Aunque Montesquieu y Constant sean considerados los aportadores principales de fundamentos teóricos a la doctrina de la tripartición de poderes, no deben
soslayarse las experiencias norteamericanas y especialmente los antecedentes del pensamiento de Locke, que había dejado escrito en su Two Treateses of Government:
“Pero debido a que las leyes son hechas en un momento determinado y,
al mismo tiempo, van a regir por largo tiempo y por tanto necesitan ser
cumplidas continuamente, es necesario que haya un poder permanente que
se encargue de la ejecución de las leyes de manera que ellas permanezcan
en vigor. Por ello el legislativo y el ejecutivo suelen existir como poderes
distintos.”72
Sin embargo, antes de que Locke diera los primeros atisbos de la posterior teoría y práctica de la tripartición de poderes, la polémica sobre el gobierno mixto había
recorrido un largo camino desde Aristóteles y Polibio hasta las críticas y oposiciones
de Jean Bodin o Nicolás Maquiavelo.
Para Bodin era “imposible”, “incompatible” e “inimaginable” mezclar monarquía, democracia y aristocracia:
“Si la soberanía es indivisible (...), ¿cómo se podría dividir entre un príncipe,
los señores y el pueblo a un mismo tiempo? Si el principal atributo de la
soberanía consiste en dar ley a los súbditos, ¿qué súbditos obedecerán, si
también ellos tienen poder de hacer la ley?”73
Es evidente la inclinación monárquica de Bodin que sirve, en cambio, de igual
manera para considerar al gobierno mixto como un disparate que más tarde será mejorado con la tripartición de poderes.
Por su parte, Maquiavelo, en su Dictamen sobre la Reforma de la Constitución de Florencia, hecho a instancias del Papa León X, creía que el orden del Estado dependía de
Nazionale de la Resercha. Progetto Italia- América Latina, 1991. p. 17.
72 Locke, John. Citado por Rubio Correa Marcial, en Aportes al rediseño del Defensor del Pueblo que actúa en el corazón del poder dentro de un estado de poder democrático. En Da Roma a
Roma. Dal Tribuni de la Plebe al difensore del popolo. Dallo ius gentium al Tribunale penali internazionale, a
cura de Pierángelo Catalano, Giovanni Lobrano y Sandro Schipani. Roma, Sede I.I.LA. 2002. Serie
Diiritto I. p. 42.
73 Bodin, Jean. Los Seis Libros de la República. op. cit., p. 89.
Crítica de la tripartición de poderes
49
que este fuera o república o monarquía, pero no algo intermedio que lo haría “defectuoso”: “La razón es clarísima: la monarquía, como la república, sólo tiene un camino
de destrucción; para aquella convertirse en república, para ésta, en monarquía. Los
gobiernos mixtos intermedios tienen dos vías: una la que les conduce hacia la monarquía, y otra la que les lleva hacia la república, y de aquí su inestabilidad.”74
Este ataque al gobierno mixto está hecho no desde la soberanía indivisible,
sino desde la utilidad de la estabilidad del Estado, que se dañaría con la mixtura.
Uno de los primeros argumentos a favor del gobierno monárquico, y después
a favor del gobierno mixto fue el de la incapacidad de los grandes estados para organizar repúblicas (argumento que ha trascendido hasta hoy como imposibilidad de la
democracia directa en los estados contemporáneos, esto, después de la ya abordada
separación conceptual operada en el seno del modelo germano-anglosajón entre república y democracia) donde el pueblo, para ejercer su soberanía indelegable, se vería
obstaculizado constantemente, entre otras cosas, por sus propias enormes dimensiones. Sobre esto ya en el siglo XVIII, David Hume, entendía que se trataba de una
“falsedad” difundida con éxito el que:
“...ningún gran estado, como Francia o Gran Bretaña, podrá nunca ser
transformado en república, pues esta forma de gobierno sólo puede instaurarse en una ciudad o pequeño territorio. Parece que lo cierto es lo contrario. Aunque resulta más difícil constituir un gobierno republicano en un
país extenso que en una ciudad, una vez instaurado es más fácil conservarlo
firme y armónico, sin tumultos ni facciones.”75
La armonía y firmeza que Hume adelanta para la república son argumentos
olvidados en el debate iuspublicístico contemporáneo. Más allá de los tamaños de los
territorios y las poblaciones, la república ofrece un funcionamiento que tiende a la
efectividad si se respetan en su organización e implementación sus elementos esenciales, que son las esencias del modelo constitucional romano-latino.
No se trata, pues, de buscar mixturas conciliadoras, sino de ser fieles a un sistema que tiene sus propios principios, algunos de ellos francamente opuestos al sistema
que se le relacionaría en dicha mixtura.
74 Maquiavelo, Nicolás. Dictamen sobre la reforma de la Constitución de Florencia. Hecho a instancia
del Papa León X, en Obras Políticas. Editorial de Ciencias Sociales. Instituto Cubano del Libro. La
Habana, 1971. p. 366.
75 Hume, David. Ensayos Políticos. Editorial Tecnos,1994. p. 140.
50
De Roma a América Latina
La tripartición de poderes o su separación, como se quiera ver, no nació como
un postulado aceptado con unanimidad, sino que se desarrolló dentro de la contraposición de los modelos iuspublicísticos ya expuesta y se enraizó con el éxito y difusión
posrevolucionaria del modelo germano-anglosajón constitucional. La propagación de
la tripartición o separación de poderes se inserta también en la batalla terminológica
que desde el siglo XIX, sobre todo, se trabó y de la cual resultó dañada la democracia,
la voluntad general y su potestad soberana y sobre todo la contraposición misma de
los modelos, que a partir de este momento perdería sentido en favor de una anticientífica interrelación de conceptos y principios que ya no tendrían más contenido sino
que quedarían como legitimadores, todos –de un modelo u otro– de la modernidad
política, liberal, representativa, raramente democrática e insertada en un estado de
derecho garantizado antes que por cualquier otra institución, por la tripartición o
separación de poderes.
Como se ha visto, desde el momento en que las teorías más importantes sobre
la tripartición se daban a conocer, ya existía oposición doctrinal pero poco apoyada
por la experiencia del fracaso práctico. Dentro de los primeros estados representativos, léase Inglaterra y Estados Unidos, también surgió, junto al discurso apologético
preponderante: la crítica, quizás la más creíble, del sistema de la representación y la
tripartición. Algunos momentos de esta crítica ya han sido adelantados, ahora profundizaremos en ello.
En los Estados Unidos, flamante todavía como Estado republicano presidencialista y federal, Henry D. Thoreau escribía: “Estamos hablando de un gobierno
representativo; pero ¿qué monstruo de gobierno es ese en el que las facultades mentales más nobles y todo el corazón no están representados? Se trata de un tigre semihumano o de un buey que avanza con paso majestuoso sobre la tierra, con el corazón
arrancado y la tapa del cráneo levantada de un tiro.”76
La representación para Thoreau aparecía como un artilugio por el cual lo mejor
del pueblo norteamericano quedaba relegado a la nada política. Apenas era el siglo
XIX.
Sobre el sufragio que era el mecanismo casi solitario por el cual el pueblo accedía a su representación, el mismo autor alertaba: “Las votaciones son una especie de
juego, como las damas o el back gamón que incluyen un suave tinte moral; un jugar
con lo justo y lo injusto, con cuestiones morales; y desde luego, incluye apuestas. No
76 Thoreau, Henry, D. “Apología del Capitán John Brown”. En Desobediencia Civil y otros escritos.
Editorial Tecnos. 1994. p. 101.
Crítica de la tripartición de poderes
51
se apuesta sobre el carácter de los votantes. Quizás deposito el voto que creo más
acertado, pero no estoy realmente convencido de que eso deba prevalecer.”77
La naturaleza y la esencia de las ideas que realmente se tenían sobre la representación y la supuesta tripartición de poderes durante los ardientes años de la lucha
de las Trece Colonias contra la metrópoli inglesa han sido cada día más esclarecidas.
Howard Zinn en La otra historia de los Estados Unidos (Desde 1492 hasta hoy), dice sobre
esto: “Alexander Hamilton, ayudante de campo de Washington durante la guerra, era
uno de los más influyentes y astutos líderes de la nueva aristocracia. Expresó así su
filosofía política:
Todas las comunidades se dividen entre los pocos y los muchos. Los primeros
son los ricos y bien nacidos, los demás la masa del pueblo....La gente es alborotadora
y cambiante; rara vez juzgan o determinan el bien. Hay que dar a la primera clase,
pues, una participación importante y permanente en el gobierno....Sólo un cuerpo
permanente puede controlar la imprudencia de la democracia.”78
En la Convención Constitucional, Hamilton sugirió que el Presidente y los senadores fueran cargos vitalicios. Sin embargo –sigue diciendo Howard Zinn– todavía
persiste la mitología respecto a los Padres Fundadores.
“¿Eran hombres sabios y justos que intentaban conseguir el equilibrio del
poder? De hecho, no querían ese tipo de equilibrio, sino uno que mantuviese las cosas en su sitio, un equilibrio entre las fuerzas dominantes de la
época. Lo seguro es que no querían un equilibrio igualitario entre esclavos
y amos, entre desposeídos de la tierra y los terratenientes, entre indios y
blancos.” 79
La amoralidad del modelo representativo es intrínseca a la competitividad partidista ajena a los intereses populares. Las facciones partidistas fueron criticadas ya
por Maquiavelo. Se trataba en el siglo XIX norteamericano del esplendor de una
institución bastante novedosa. Ya Thoreau detectaba la triste cualidad de apuesta
que significaba el voto en las elecciones norteamericanas. No sólo el pueblo no es
representado con justicia, sino que el acto por el cual se ejerce el derecho y el deber
primordial del ciudadano hacia su representación política se asume como algo nada
convincente y no necesariamente trascendente.
77 Thoreau, Henry D. “Desobediencia civil”. En Desobediencia civil y otros escritos. p. 36.
78 Hamilton, Alexander. Citado por Zinn, Howard. La otra historia de los Estados Unidos (Desde 1492
hasta hoy). Siete Cuentos Editorial. New York 2001. Pág. 74.
79 Zinn, Howard. op. cit., Pág. 79-80
52
De Roma a América Latina
El tiro de gracia al modelo se lo da Thoreau al decir: “La política elige al candidato presentado que invariablemente es el diablo, y qué derecho tienen sus electores
de sorprenderse porque el diablo no se comporte como un ángel de la luz?”80
3. El silogismo que aclara la crisis de la constitución fallida o inexistente
Considero que estamos en el momento de plantear el silogismo que el profesor italiano Giovanni Lobrano se propone (silogismo que nos servirá para guiarnos en
la búsqueda de una alternativa –la alternativa ya existe y es el Tribunado– o su real
articulación a la separación o tripartición de poderes, como garantía y defensa de la
libertad contra el abuso del poder del Estado) sobre el Estado de la ciencia del Derecho Constitucional. Ha dicho Lobrano: “El estado –no brillante– de la ciencia del
Derecho Constitucional se puede sintetizar al observar que nosotros hoy, estamos
frente a la “conclusión”, que definiré como catastrófica y comprometida, del siguiente silogismo: “no hay constitución sin la división o separación y el equilibrio de los
tres poderes” (“premisa mayor”); “la división o separación y el equilibrio de los tres
poderes –sustancialmente– no existe” (“premisa menor”); en consecuencia “no hay
–sustancialmente– constitución” (“conclusión”).”81
Esta es la catastrófica conclusión del constitucionalismo moderno que trataremos de exponer sucintamente en las líneas siguientes.
Con el profesor Lobrano asumimos la afirmación de que la tripartición de los
poderes legislativo, ejecutivo y judicial es una extravagancia “respecto a la distinción
binaria propiamente jurídico-científica entre voluntad y ejecución.”82
Ya hemos visto como la relación voluntad-ejecución queda metamorfoseada
en la voluntad de los representantes y la nación, en tanto que la ejecución se escapa
de las manos del control popular que carece del mandato imperativo y más aún, del
poder negativo.
Según Lobrano, la premisa mayor queda probada con la exposición de las ideas
de Montesquieu, sobre todo en El Espíritu de las Leyes. Recuérdese que para Montesquieu la Constitución es esencialmente el instrumento para garantizar la libertad y la
80 Thoreau, Henri D. “La esclavitud en Massachussets”. op. cit., p. 72.
81 Lobrano, Giovanni. “Del defensor del Pueblo al Tribuno de la Plebe: regreso al futuro. Un
primer bosquejo de interpretación histórico-sistemática. Con atención particular al enfoque bolivariano” En Memorias del XIII Congreso Latinoamericano de Derecho Romano, La Habana, agosto del
2002. Editado en la Universidad michoacana de San Nicolás de Hidalgo y la Universidad de Pinar
del Río, Morelia, 2004, p. 263.
82 Ibídem.
Crítica de la tripartición de poderes
53
libertad se garantiza con la tripartición o separación y equilibrio de los tres poderes.
Esta idea como vimos se formula ya constitucionalmente en el citado Art. 16 de la
Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, que es parte de la Constitución francesa de 1791. En el artículo 22 de la Declaración de Derechos del Hombre y del
Ciudadano de la Constitución francesa del 1795, aparece reformulado este dogma de
la ecuación entre constitución y separación de poderes.
La noción de Constitución como sistema de garantías para defender los derechos originarios de la personalidad, como son esencialmente los de la libertad civil y
política, contra las posibles opresiones por parte del soberano, es retomada en 1912
por Vittorio Emmanuel Orlando, considerado el padre de la ciencia del Derecho Público (administrativo) italiano. Queda, por supuesto, cómo probar la premisa menor.
Existe una larga lista de autores—incluidos algunos ya mencionados, como Hans
Kelsen, que dedicaron parte de su obra científica y política a demostrar la inexistencia o al menos lo fallido de la tripartición o separación y equilibrio de los poderes
estatales.
Algunos de dichos autores, menos radicales, tratan sobre el agotamiento actual
de la institución –lo cual es también argumento utilizable para probar la premisa
menor del silogismo propuesto. Así, el profesor romanista peruano Marcial Rubio
Correa ha escrito: “Consideramos que la teoría de la separación de los poderes ha
tocado sus límites y que ya no es suficiente para organizar el Estado contemporáneo:
el aparato político del Estado se ha vuelto enormemente más complejo que aquel que
previeron los liberales originarios.”83
Estas propuestas se inscriben entre un grupo más grande de tesis que aceptan
la crisis de la representación y los partidos políticos, aunque muchas veces lo hacen
como crítica a la democracia en su expresión representativa y no precisamente a la
representación como antidemocrática.
Como nos recuerda la politóloga y profesora argentina Beatriz Rajland, “...el
liberalismo representa, al menos, dos ficciones (...): la ficción de la “homogeneidad
social” y la ficción de la aceptación de la voluntad política del pueblo como determinante de las acciones de gobierno.”84
83 Rubio Correa, Marcial. “Rediseño del estado de separación de poderes a la luz de algunos
principios del derecho público romano”. En Costituzionalismo Latino II. Consiglio Nazionale delle
Ricerche, Progetto Italia-América Latina 1996, p. 42.
84 Rajland, Beatriz. “La crisis de la Teoría de la representación política. Algunas hipótesis para
pensarla desde la funcionalidad y la legitimación del poder dominante”. En Estado y Sociedad, de
Campeone, D. y otros. Eudeba. Universidad de Buenos Aires, 1999. p. 51.
54
De Roma a América Latina
Según la misma autora, “La división de los poderes formó parte de la misma
ficción porque habiendo nacido como reaseguro de la propia burguesía, que necesitaba ese diseño de “control” y descentralización del ejercicio institucional del poder,
útil a la organización de sus contradicciones internas, se la presentó como garantía del
ejercicio de la soberanía popular.”85
Es evidente que se trata precisamente del mentís de la soberanía popular. Igualmente la representación política, este esquema de la división de poderes con énfasis
en los Parlamentos y el sufragio, han funcionado desde la modernidad como fórmula
política dominante.
Es interesante que dentro del más perfecto liberalismo se desarrolle la idea de
la evidencia de lo fallido de la tripartición de poderes. Tal es el caso del premio Nóbel de Economía de 1974, Friederich August Von Hayeck, austriaco de origen pero
asentado en los Estados Unidos, maestro del liberalismo reciente; quien escribió en
1973: “Cuando Montesquieu y los padres de la Constitución americana formularon
explícitamente la idea de una constitución cercana a los límites del ejercicio del poder,
sobre la base de una concepción que se había desarrollado espontáneamente en Inglaterra, fundaron un modelo que, de allí en adelante, el constitucionalismo liberal ha
seguido siempre. Su principal propósito era proveer las garantías institucionales para
la libertad individual, y el medio sobre el cual hicieron reposar su confianza fue la separación de los poderes. De la manera como nosotros la conocemos, tal división (...)
no ha alcanzado los propósitos para los cuales fue proyectada. En consecuencia, por
vía de los mecanismos constitucionales, los gobiernos han obtenido poderes que sus
ideólogos no habían pretendido atribuirles. El primer intento de asegurar la libertad
individual mediante fórmulas constitucionales evidentemente era fallido.”86
Veinte años después de este escrito, la Comisión Parlamentaria Bicameral italiana que expresaba la opinión de la Cámara y el Senado del Parlamento italiano, para
la reforma de la Constitución, consideraba en su presentación del 27 de octubre de
1993 que la concepción del principio de la división de los poderes se había agotado
formalmente.
Pero es que ya desde el siglo XVIII autores como Sir William Blakstone, dueño
de los comentarios más importantes sobre el Common Law; Emmanuel Sieyés, padre
de la noción del poder constituyente y de la representación política como la conocemos hoy, e Inmanuel Kant, argumentaron que los tres poderes de la conocida tripartición o separación podían ponerse de acuerdo entre ellos para conspirar contra el
85 Rajland, Beatriz. op. cit., p. 52.
86 Von Hayeck, Friederich August. Legge, Legislazione e Libertá. Citado por Lobrano, Giovanni en
op. cit., p. 265.
Crítica de la tripartición de poderes
55
pueblo; pero a la vez consideraron que esto era una especie de mal necesario, porque
la alternativa sería la resistencia popular, o lo que es lo mismo, volver a la situación
pre-contractual de incivilización87, planteamiento este eminentemente iluminista.
En el siglo XIX León Faucher, constitucionalista y político francés, Luis Blanc
y Jules Michelet son exponentes de una crítica a la tripartición o separación y equilibrio de los poderes que podría sintetizarse en una cita de Faucher de 1845: “El
equilibrio de los poderes, esta teoría que se puede creer inventada para justificar el ingreso del más fuerte en el territorio del más débil, ha sido la novela de la constitución
inglesa en lugar de expresar su historia.”88
En el mismo sentido que Faucher, Luis Blanc decía que en Inglaterra no había
más que un poder, el de la aristocracia (1849).
Pero, como señala Lobrano, pese a todas las críticas se regresa siempre al principio de los tres poderes. Un ejemplo de esto se encuentra en la Enciclopedia del Derecho,
de 1985, publicada en Italia, que en la voz Poder del Estado, defiende, después de los
desvíos sufridos por la tripartición de poderes hacia autoritarismos de cualquier tipo,
el regreso a las viejas garantías que representan el núcleo invariable del principio.
4. Tripartición o separación de los poderes en la representación.
Crítica conjunta
Para subrayar los elementos dados en la prueba de la premisa menor (la tripartición es
fallida o no existe), es indispensable recalcar la crítica a la representación que le sirve
de ámbito de acción política.
Se trata como atinadamente señala la citada profesora Rajland de “Controvertir
la conceptualización “tradicional”, que ve en la representación política un particular
“mecanismo” político para la realización de una relación y un control (regular) entre
87 “Locke no promueve la revolución sino la rebeldía (re-bello), esto es, volver a la guerra, “cuando los legisladores no cumplen con los fines para los cuales fueron nombrados con lo cual destruyen el lazo que unía a la sociedad, exponiendo al pueblo a un nuevo estado de guerra.” “La
resistencia lockiana como su desarrollo en toda la teoría burguesa no se debía confundir con la
rebelión o la revolución. “No hay derecho a oponerse a la autoridad allí donde sea posible apelar
a la ley, pues sólo se ha de emplear la fuerza para impedir que se ejerza una fuerza injusta e ilegal.”
“Locke concluye que la rebelión no está dirigida contra las personas, sino contra la autoridad y
“aquellos que las quebrantaran (a la constitución y las leyes) y justifican por la fuerza esa violación
(...) son los verdaderos rebeldes en sentido estricto.” Várnagy, T. op. cit.,, p. 65.
88 Faucher, León. Etude sur L´Anglaterre. París 1845. Citado por Lobrano, Giovanni en op. cit., p.
268.
56
De Roma a América Latina
gobernados y gobernantes, mediado por un proceso de elección de los gobernantes
por los gobernados.”89
Esa tradicional interpretación, aparentemente “funcional” de la representación
“... oculta el rol legitimador de las relaciones de poder dominante en la sociedad capitalista que cumple la representación política.”90
Como alerta Beatriz Rajland, las interpretaciones organizacionales-funcionales
de la representación política contribuyen a la desideologización del concepto, y de la
institución, y fortalecen el ocultamiento que dicho concepto supone. Por lo tanto, no
se trata de una ingenua escaramuza terminológica sino de una guerra de fundamentos
ideológicos, donde, entre otras cosas, el que domine los conceptos, domina la información y el consenso político.
Dentro de las interpretaciones francamente funcionales-organizacionales de la
representación y la tripartición o separación de poderes, se encuentra la llamada por
la “crítica” politológica, la crisis del parlamentarismo y de los partidos políticos.
“Ver al parlamentario, como “mediatizando una voluntad general” (que no
lo es realmente) no sirve más que para enmascarar las estructuras efectivas
de dominación de la sociedad.”91
Por lo tanto, si nos cuidamos de no hacer el juego al sistema y al modelo iuspublicístico que estamos criticando, es ingenuo asumir y admitir al parlamento burgués
como la expresión de la voluntad general.
Los propios defensores de la representación política y la tripartición o separación de poderes afirman: “...en los regímenes parlamentarios, en los que la colaboración de poderes ha desembocado en la conversión del gobierno en la cabeza y
dirección de la mayoría parlamentaria de turno (...) ha existido (...) un aumento (...) de
las funciones legisladoras del ejecutivo a través de la legislación delegada y la potestad
reglamentaria. Los regímenes presidenciales, han tenido que adecuar también a esta
situación la rígida separación de poderes que les caracterizaba y evolucionar hacia
fórmulas de cooperación entre éstos, bajo predominio del ejecutivo.”92
Este predominio del ejecutivo (o la función) ha tenido, sobre todo en América
Latina, la característica de ser liderado por los llamados caciques o caudillos que han
89 Rajland, Beatriz. op. cit., p. 50.
90 Ibídem.
91 Rajland, Beatriz. op. cit., p. 52.
92 Colomer Viadel, Antonio. Introducción al constitucionalismo iberoamericano. Ediciones Cultura Hispánica. Madrid, 1990. p. 100.
Crítica de la tripartición de poderes
57
sido tipificados por la crítica funcionalista como una expresión de la personalización
del poder y por lo tanto, de la invasión del ejecutivo a otros territorios o “poderes”
del Estado.
Parecería que la crisis de la tripartición de poderes o su separación en nuestro
continente se pudiera reducir al predominio de las funciones ejecutivas por el caudillismo tradicional. Estas lecturas jamás penetran a la médula de la insuficiencia del
sistema, sino que se mueven en la superficie donde parece ser que algo ha “funcionado” mal pero podría remediarse.
Sin embargo, la historia política de la contemporaneidad, en países supuestamente paradigmáticos como Estados Unidos, revela que lejos de haber vivido aquel
país en la panacea de la tripartición, su vida política ha sido el escenario de una constante lucha entre el Ejecutivo presidencial y el Congreso, no como simple balanceo
o equilibrio, sino como brutal enfrentamiento de espacios a través de los cuales se
expresaron, con mayor o menor claridad los grandes intereses de la oligarquía norteamericana.
Ya desde los primeros años del pasado siglo XX, el presidente norteamericano
Woodrow Wilson luchaba a brazo partido por lograr la formalización de la Liga de
las Naciones y que Estados Unidos se incorporara a ella con un papel protagónico,
pero para lograr este para él carísimo objetivo tuvo que librar una violenta y diría
que inescrupulosa batalla contra el Congreso, dominado por sectores conservadores.
Pretendía imponer su idea de que el mundo tenía que regirse por la que entonces solían llamar “la ley de las naciones” es decir, el Derecho Internacional Público. Aquel
presidente que odiaba todo imperialismo que no fuera el de su país,93 con la impronta
imborrable de su formación académica, había luchado por evitar la guerra. No por
casualidad había comenzado su administración eligiendo a William Jennings Bryan,
reconocido pacifista, como Secretario de Estado.
Años más tarde, otro demócrata, Franklin Delano Roosevelt trataba de arrastrar el Congreso –y no enfrentarse a él como había hecho Wilson– tras la idea y la
política de defender la presencia de Estados Unidos en la nueva etapa de post guerra,
con un papel dominante, hegemónico, pero también bajo el imperio de la ley internacional. En esos dos casos, verdaderamente drásticos, se puso de manifiesto de forma
palmaria lo que se podía constatar ya como un rasgo funcional de aquel gran país: no
había tripartición de poderes, sino un solo poder que se ejercía normalmente desde
el Ejecutivo y que tenía que imponerse y se imponía, incluso brutalmente, sobre el
93 “Wilson era ferozmente antiimperialista cuando se trataba de los demás. Quería, si es que algo
deseaba, ver el fin del Imperio Británico”. Partrick Moynihan Daniel. Ensayo Histórico sobre la Ley de
las Naciones. Grupo Editor Latinoamericano. Colección Estudios Internacionales. P.59
58
De Roma a América Latina
legislativo, si esto fuera necesario.94 Años más tarde, la forma por la cual el presidente de los Estados Unidos impulsó y logró la intervención militar en Irak y la guerra
contra el terrorismo, pasando por encima de las estructuras políticas tradicionales, del
Derecho internacional y del Derecho nacional norteamericano, han subrayado que la
división de poderes es una leyenda en el norte tan improbable como inverosímil.
Así mismo sucede con la crítica a la crisis de los partidos políticos, pieza clave
en la representación y la tripartición o separación de poderes. Colomer Viadel escribía:
“En el debilitamiento, e incluso destrucción de la separación de poderes ha
ejercido un papel destacado el sistema de fuerzas o partidos políticos. Su
interferencia, desde la práctica política, en los órganos de poder, ha perturbado el diseño de los mecanismos constitucionales”.95
En 1963, el después presidente mexicano Miguel de la Madrid, decía en un
discurso académico:
“...el partido político mayoritario obtiene en las entidades federativas una
influencia dominante en las tres ramas del gobierno local. Esto lógicamente, coadyuva a acentuar en un alto grado la colaboración constitucional de
poderes, presionando las movedizas líneas limítrofes que los textos legales
han plasmado”.96
Por lo tanto, aun en las federaciones, presidencialistas o no, los partidos políticos no lograron detener el desbordamiento de sus supuestas funciones originales y
crearon tejidos “enmarañados” de los que no escapan ni los “poderes” del Estado,
dependientes de la ideología mayoritaria, ni los “representados”, cada vez más lejos
del escenario de la decisión política.
Creemos que los partidos políticos y su actividad dispersadora y enajenante de
la voluntad general del pueblo son otro corolario de la representación política y la
tripartición o separación de poderes. La crítica a uno de estos elementos del sistema
es la crítica a todos los demás. Esta crítica se puede asumir, como hemos visto, desde
la posición desprejuiciada de otro modelo iuspublicístico y constitucional, o desde
94 Ver al respecto Partrick Moynihan Daniel. Ensayo Histórico sobre la Ley de las Naciones. Grupo
Editor Latinoamericano. Colección Estudios Internacionales
95 Ídem.
96 De la Madrid, Miguel. Citado por Colomer Viadel, Antonio en op. cit., p. 101.
Crítica de la tripartición de poderes
59
dentro de las premisas del modelo criticado. Esta última forma de crítica se reduce a
los mecanismos perfeccionables y no se propone trastocar instituciones ni principios
vitales, léase representación y tripartición o separación de poderes. No se considera
jamás la otra alternativa para la conservación y protección de la libertad contra los
abusos del poder del Estado.
Dentro de los límites del modelo representativo, el destacado constitucionalista venezolano Ricardo Combellas, escribía en 1992, cuando era Presidente de la
Comisión Presidencial para la Reforma del Estado, sobre la anterior Constitución de
Venezuela (1961):
“El gran viraje de la democracia, la gran confrontación que nos separa del
ideario liberal y de los legítimos herederos de Montesquieu, Sieyés, Burke,
Tocqueville, Constant o Stuart Mill, es que esta no se contenta con ser representativa (...) la representación es condición necesaria pero no suficiente
de democracia”.97
No sólo la representación es “condición necesaria” de la democracia, sino que
además no basta. Ahora se extiende la consideración de que debe ser participativa
y es este uno de los últimos epítetos que ha sufrido la democracia. Se trata de crear
instituciones mediante las cuales el pueblo “juegue” a la participación (elecciones, referéndum, defensorías del pueblo, procuradurías garantes de los derechos humanos)
sin ser el soberano. Sobre los partidos políticos, el mismo autor, expresó:
“Los partidos han abusado de la función de mediación de la representación
(...) al imponer los representantes al elector (...) los partidos han expropiado
la representación. Los partidos han perdido su capacidad programática, en
la terminología de Almond, han dejado de cumplir la función de presentar
alternativas de política general, no cumplen adecuadamente la función de
combinar intereses.”98
Combellas detectaba además que las cúpulas dirigentes de los partidos, se convertían controladoras de su comportamiento, y advertía la falta de satisfacción de las
expectativas de sus militantes y de la población en general; consideraba en resumen la
97 Combellas, Ricardo. “Crisis de la representación política. Poder popular y poder moral. La
ilustración del caso venezolano”. En Costituzionalismo Latino II. Conciglio Nazionale della Ricerche.
Progetto Italia-América Latina, 1996, p 139.
98 Combellas, Ricardo. op. cit., p. 141.
60
De Roma a América Latina
instrumentalización del partido en esas cúpulas y su asunción de la corrupción como
un ingrediente natural del sistema político.
Los partidos políticos se han debatido además en un combate político desigual
donde “...la función representativa está reñida con la desigualdad en el tratamiento a
los actores que la activan”.99
Contra estos males, el citado autor enarbola el voto de conciencia y el mandato
libre (ya largamente criticado en esta obra).
Para esta operación nos recuerda a Edmund Burke cuando les decía a los electores de Bristol en 1774, “... que los diputados de Bristol fueran escogidos para representar a la ciudad y al país y no para representar a ellos exclusivamente”.100
Últimamente se ha pretendido, para evitar los males de la llamada representación partidista, la representación personalizada, porque “Al proponerse como gobernantes, los hombres políticos saben que deberán hacer frente a lo imprevisible; por
lo tanto, no tienen interés en atarse las manos comprometiéndose por adelantado en
un programa preciso”.101
Todas estas críticas al modelo parecen lapidarias e irrefutables, pero están formuladas desde la conciliación comprometida, que no cree ni en la participación directa
del pueblo, ni en los movimientos sociales que podrían ser una primera manifestación
o acercamiento al poder negativo. Combellas es claro y nos ahorra el análisis y los
adjetivos: “...sostener que los movimientos sociales puedan suplantar a los partidos
es una quimera, no por ello menos perturbadora y desestabilizadora que en lo que ha
devenido la partidocracia en nuestras latitudes”.102
Por lo tanto, en “nuestras latitudes” el mal necesario es la partidocracia, a fin
de que el mal mayor, o sea, la democracia, no impere jamás.
Las facciones políticas y sus males habían sido analizadas ya por Maquiavelo,
quien al referirse a la república florentina escribía: “La causa de que todas estas instituciones hayan sido defectuosas, consiste en que las reformas no se hacían atendiendo al bien común, sino al dominio y la seguridad de los partidos, lo cual tampoco se
conseguía, porque siempre quedaba alguno descontento y constituía excelentísimo
instrumento para los deseos de mudanzas”.103
99 Ídem., p. 143.
100 Burke, Edmund. Discurso a los electores de Bristol. Citado por Combellas, Ricardo en op. cit., p.
144.
101 Manin, Bernard. Metamorfosis de la representación. Citado por Combellas, Ricardo en op. cit., p.
146.
102 Combellas, Ricardo. op. cit., p. 152.
103 Maquiavelo, Nicolás. Dictamen sobre la Reforma de la Constitución de Florencia hecho a instancias del
Papa León X. En Obras Políticas, op. cit., p. 364.
Crítica de la tripartición de poderes
61
Más tarde, Stuart Mill adelantaba el peligro de que el gobierno representativo
se hallara bajo la influencia de intereses no identificados con el bienestar general de
la comunidad.
Y las dudas sobre la relación entre representación, tripartición de poderes y capitalismo que pudieran sobrevivir, fueron plásticamente borradas en el pensamiento
de Madison, sobre el cual decía Beatriz Rajland: “... lo más relevante en este autor es
su opinión acerca de que la representación política es un principio social ligado a la
división del trabajo en la economía. O sea, la especialización en política dejaba tiempo a los individuos para ocuparse de sus intereses personales y era la organización
adecuada a la moderna sociedad comercial (...) o lo que es lo mismo, la organización
adecuada para la sociedad capitalista, su expresión de garante político”.104
Si regresamos al caso americano, aquella supuesta “democracia”, caracterizada por la personalización, tampoco resultaría, pues se convirtió en el presente en lo
que algunos han llamado “democracia delegativa”, “para designar una forma política
que consideran se estaría imponiendo en lugar de la “democracia representativa” y
de acuerdo con la cual quien gana una elección presidencial resulta autorizado (...) a
gobernar como le parezca conveniente (...) hasta el final de su mandato. La personalización favorece así el poder de prerrogativa del Poder Ejecutivo”.105
Podríamos resumir como característica de los partidos políticos en crisis la
expuesta por Rodolfo Cerdas en La democracia de partidos en crisis.106 Los rasgos principales de la crisis serían: desideologización, frecuente figura del tránsfuga político,
identificación entre partidos y cúpula, pérdida de porosidad social, incomunicación,
impunidad, falta de ética, internismo, divorcio entre gobierno y partido, rigidez y
oportunismo institucional.
Entonces, si entendemos que la representación política y el sistema de partidos
en América con su tripartición de poderes incluida, no tienen nada que ver con la
democracia verdadera, y que por esta razón la crisis política de América no es una
crisis de la democracia, podemos concluir que los sistemas políticos latinoamericanos
deberán girar, o hacia el protagonismo popular soberano, o en trescientos sesenta
grados, hacia el reacomodo de su propio sistema.
En cuanto a las experiencias de Venezuela-1999- y de Ecuador y Bolivia-2008de constituciones democráticas, surgidas de movimientos ciudadanos, populares e indígenas, resultados de un acumulado político fraguado en la lucha social, la discusión
104 Rajland, Beatriz. op. cit., p. 55.
105 Ídem., p. 68.
106 Ver Cerdas, Rodolfo. En La democracia de partidos en crisis. IIDH y CAPEL, Costa Rica, 1992,
pp. 85-96.
62
De Roma a América Latina
se traba hoy entre los que defienden que se trata de un Nuevo Constitucionalismo
Latinoamericano, que entrega a la población la soberanía enajenada durante siglos
por la colonización y las repúblicas oligárquicas, que se caracteriza por diseñar un
modelo económico e institucional basado en el control popular y la protección de los
derechos, desde concepciones revolucionarias como el Estado plurinacional, el reconocimiento del pluralismo jurídico, el crecimiento de las declaraciones de derechos
y sus correspondientes vías de defensa, entre otras y por otro lado, algunos teóricos
consideran que los aportes de las nuevas constituciones no son novedosos hasta el
punto de fundar un novísimo constitucionalismo porque según ellos el centro de las
propuestas de estos magnos textos se encuentra ya en el constitucionalismo social de
la Constitución mexicana de 1917 o en el constitucionalismo liberal para lo concerniente a los postulados políticos y las garantías fundamentales.
A nuestro entender esta última visión disminuye demasiado la impronta de
principios, instituciones y derechos que aparecen con las constituciones de Venezuela, Ecuador y Bolivia. Solo si tomamos en cuenta la magistratura tribunicia que
nos ocupa en este libro, las funciones y competencias de las Defensorías del Pueblo
en estas cartas magnas sobrepasa lo usual en Europa y América, sobre todo porque
rebasa el apocado poder que estas instituciones han tenido en América Latina desde
su entrada en este continente a finales del siglo XX, para convertirse, al menos en
las constituciones formales de las que hablamos, en magistraturas con vocación de
independencia y opciones de acción política y jurídica que se acercan al modelo republicano de poder negativo.
A manera de síntesis prefiero la calificación que usa Pierángelo Catalano para
referirse a estas constituciones como Constitucionalismo Bolivariano107, porque hace
justicia al pensamiento del Libertador y a su impronta constitucional indiscutiblemente republicana y democrática.
En el mismo sentido de la crítica desde dentro del sistema, un politólogo
reconocido como Pedro Nikken, cuando era Presidente del Instituto Interamerica107 La idea de Pierángelo Catalano sobre este particular se puede resumir de la siguiente manera:
El constitucionalismo bolivariano ha intentado modificar las constituciones contemporáneas introduciendo formas de expresión de la voluntad del pueblo, como referéndum y para la remoción
de representantes mediante revocación, así como instituciones de defensa de derechos como forma de control de poderes públicos cuyas competencias se refieran a normas de validez universal,
esto mediante la defensoría del pueblo o la Alta Comisión de Justicia. Catalano Pierángelo: Choque de sistemas jurídicos en la perspectiva romana latinoamericanista. A propósito del “bloque
romano-indígena”, de Xalapa 1974 a Morelia 2006. En Estudios en Homenaje a Mercedes Gayosso y
Navarrete, compilado por José Luis Cuevas, Universidad Veracruzana, Facultad de Derecho, México, 2009, de las pp. 23-64.
Crítica de la tripartición de poderes
63
no de Derechos Humanos (IIDH), se refirió a una de las aristas de la crisis, en la
presentación del libro La democracia de partidos en crisis, cuando dijo: “Se identifica la
democracia con las elecciones, y estas a su vez son un mero medio para la toma del
poder, generalmente sólo accesible para partidos dotados de fuerte organización y
respaldo financiero.”108
Para Nikken son estas, democracias autoritarias, donde las decisiones son verticales, pero siempre discurriendo desde arriba hacia abajo. Esto abarca tanto el campo
político como el económico. Sólo los poderosos deciden y sólo los poderosos compiten. Y sigue diciendo, “En la democracia de partidos, los funcionarios electos están
vinculados al interés y a la razón de partido. El pueblo elector no tiene medios de
influir sobre las decisiones de sus representantes.”109
Estas características generales de las democracias representativas americanas,
tienen especificidades propias de cada región, que trataremos de dividir para su exposición y análisis en Centro América, Países Andinos y Cono Sur, junto a Brasil.
En la década de los ochenta empezó en América Latina un movimiento en
los sistemas políticos que ha sido conocido como transición a la democracia, por
la enorme proliferación de elecciones presidenciales que se sucedieron, dándole fin
a muchos regímenes autoritarios, casi todos dictaduras militares, que abundaron en
América desde la década de los sesenta hasta la de los setenta.
Estos procesos en Centro América tuvieron una especial relevancia, y como
dice Jorge Rovira Mas en su trabajo “Elecciones y democracia en Centro América
y República Dominicana, un análisis introductorio”, publicado en el libro Una tarea
inconclusa, del IIDH y CAPEL, esos procesos han dependido “... del papel descollante del ejército, de la cúpula militar y de grupos paramilitares; con espacios políticos
muy restringidos y con partidos poco acreditados...En la representación de intereses,
de agregación de demandas; con una larga trayectoria de represión violenta de las
organizaciones políticas de centro-izquierda; con una influencia notoria de Estados
Unidos en sus asuntos internos.”110
Para este autor, además, “Estas sociedades tienen que vencer un pluralismo restringido, la extensión de la cultura del terror político, de la autocensura que conspira
contra las reglas preliminares del juego político democrático, un ambiente económico
difícil y la incapacidad de legitimarse como alternativa preferible para el conjunto de
la sociedad.”
108 Nikken, Pedro. La democracia de partidos en crisis. IIDH y CAPEL, Costa Rica, 1992.
109 Ibídem.
110 Rovira Mas, Jorge. “Elecciones y democracia en Centro América y República Dominicana. Un
análisis introductorio”. En Una tarea inconclusa. Editado por IIDH y CAPEL, Costa Rica, 1992.
64
De Roma a América Latina
Todo esto, pasando por un lógico distanciamiento entre el pueblo, es decir, la
sociedad civil, y el sistema político de la sociedad y con ello una pérdida de las esperanzas en salidas económicamente viables y cómodas, a la vez que pacíficas.
En fin, la década de los noventa del siglo pasado llegó, para Centro América
con una marcada precariedad de los procesos democráticos, una gran incapacidad en
la gestión económica, deformaciones estructurales y políticas fondo monetaristas, lo
que nos hace llegar a la conclusión de que las aperturas democráticas postdictaduras
militares fueron sólo salidas negociadas que ahora tratan de mantenerse en un duro
contexto económico-social y que en la actualidad han mejorado su funcionamiento e
imagen, aun están lejos de haberse asentado.
En los Países Andinos, además de existir una situación en algunos casos con
rasgos comunes a la de Centro América, sobresale también un fenómeno particular
que trataremos de resumir utilizando principalmente el trabajo Elecciones, partidos
políticos y democracia en los países andinos, de los autores Gabriel Murillo y Juan C.
Ruiz, aparecido en el ya citado libro, Una tarea inconclusa.
Dicen ambos politólogos colombianos, a manera de conclusión en su trabajo,
que los países andinos se han caracterizado por:
• Debilidad de los partidos políticos.
• Persistencia de los vicios electorales.
• Falta de una acción gubernativa continua y con perspectiva de estabilidad
hacia el futuro.
• Violencia.
• Dificultades económicas.
• Falta de consenso entre las diferentes fuerzas políticas, lo cual ha impedido
la implantación de un modelo a largo plazo.
• Elecciones caracterizadas por el carisma del candidato más que por el contenido ideológico del discurso político.
• Dividendos electorales importantes para los candidatos independientes.(
Aumento del populismo)
• La población indígena carece de documentos de identidad.
• Rechazo a la obligatoriedad del sufragio, con masiva abstención popular.
• Aumento desmedido del costo de las campañas.
Por otro lado, los países del Cono Sur y Brasil tienen una situación que en la
obra ya citada, es analizada por los politólogos uruguayos Carina Perelli y Juan Rial.
Para ellos los rasgos característicos de estos sistemas son:
• Ajuste económico (formas siempre brutales de neoliberalismo)
• Pérdida del poder del Estado.
Crítica de la tripartición de poderes
65
• Gobiernos que han dejado de regular a la sociedad.
• Partidos políticos que no agregan intereses.
• Restricción del clientelismo tradicional, por la imposibilidad de utilizar la
máquina estatal como en tiempos del populismo desmedido.
• Escaso prestigio de los partidos, que hace que el referente a seguir sea el
líder.
• Desprestigio del parlamento, por existir relaciones de fuerza entre el ejecutivo y el legislativo.
• Los ciudadanos ven al presidente como “el salvador”, ante las obstrucciones del parlamento, que no los representa.
• Luego de las elecciones, “el salvador” deja de serlo porque la tarea de gobernar, en estos países, siempre es antipopular.
• El outsider, líder independiente, es manejado en la práctica por operadores (peligrosos tecnócratas que convierten al presidente en una marioneta
simbólica).
Después de hacer esta breve mirada de resumen por los sistemas democráticorepresentativos de América Latina, podemos convenir con Rodolfo Cerdas, Juan Rial
y Daniel Zovatto, cuando en la Introducción al libro Una tarea inconclusa, exponen los
obstáculos para la democracia en transición, diciendo que estas son:
1. Crisis económica que conlleva políticas de choque del Estado que afectan
a los más pobres.
2. Enfrentamientos entre poderes estatales, (ejecutivos, judiciales y legislativos) que afectan la gobernabilidad.
3. Ausencia de credibilidad de los partidos políticos y deterioro de la imagen
de la llamada clase política.
4. Idea del Estado corrupto en la generalidad de la población.
5. Por la causa anterior, proliferan los outsiders, llamados también “transgresores” (candidatos sin partidos, que en la práctica, más tarde responden
a la voz de tecnócratas fríos que arman sus campañas y gobiernos como
inanimados rompecabezas)
6. Incremento de la violencia de todo tipo y origen.
7. Irrespeto a los Derechos Humanos.
8. Malas relaciones entre la autoridad civil y los grupos militares de élite.
Como es fácil apreciar, de este intento de análisis de la realidad práctica de
los sistemas partidistas representativos de América Latina, si buscamos un régimen
ideal donde el pueblo se desenvuelva como soberano, no se transfiera su poder a una
inasible nación, ni a maquinarias administrativas o burocráticas, debe el continente
66
De Roma a América Latina
americano encaminarse hacia la construcción del paradigma democrático, del que
América sólo utiliza sucedáneos, que no ocupan el espacio que debieran o pudieran
llenar con su ejercicio.
Ejemplo de esto es el llamado Defensor del Pueblo, que no ha pasado de ser
sietemesino hijo del Tribuno romano, o la regulación de los estados de emergencia,
que han sido más garantía y expediente de tiranías que de derechos del pueblo.
La democracia ha quedado, finalmente, como el título legitimador de gobiernos antidemocráticos, que con el uso bien administrado de algunos atributos simbólicos de un sistema popular, logran demagógicamente alcanzar un aceptable consenso,
que como hemos visto, la corrupción, la violencia y la pobreza se ocupan muy rápido
de desarticular.
La crítica a la teoría y la práctica de la tripartición o separación y equilibrio de
los poderes del Estado no es a nuestro juicio un ejercicio ni inútil ni aislado. A la larga
devoción al dogma de dividir las fuerzas del Estado para limitar los desenfrenos del
poder111 es oponible una también larga tarea de oposición doctrinal y política (desde
los contemporáneos al nacimiento de la teoría hasta hoy). La superioridad y estabilidad del modelo iuspublicístico que sirve de ámbito jurídico–constitucional al desarrollo de la tripartición o separación de poderes es también un dogma “inyectado”
con disciplina centenaria en la “piel” de nuestros sistemas políticos.
La premisa menor del silogismo expresado como punto de partida para nuestra
crítica parece quedar probada con los datos históricos, teóricos y las evidencias prácticas (aun desde las tesis a veces comprometidas de autores no opuestos al modelo
germano anglosajón) de la vida política contemporánea – sobre todo americana.
Si la tripartición o separación de poderes es fallida o hasta inexistente entonces
la “catastrófica” conclusión – usando palabras de Lobrano – es que no hay constitución, por lo menos esencialmente.
Desde que Platón en su diálogo Las Leyes abordó la mixtura de las formas
de gobierno que él llamó “regímenes madres”, es decir, la Monarquía y la República112, pasando por la profundización de la teoría del gobierno mixto de Aristóteles
111 Montesquieu escribía en El Espíritu de las leyes: “... nos ha enseñado una experiencia eterna que
todo hombre investido de autoridad abusa de ella. No hay poder que no incite al abuso, a la extralimitación. ¡Quién lo diría! Ni la virtud puede ser limitada. Para que no pueda abusarse del poder,
es preciso que, por disposición misma de las cosas, el poder detenga al poder”. Montesquieu, C.L.
citado por Valencia Carmona, Salvador. Manual de Derecho Constitucional General y Comparado. Editorial Estudios Jurídicos y Políticos. Universidad Veracruzana. México, 1987, p. 40.
112 “Todos los demás regímenes presentan, como dije, variedad de matices de esos dos; y es
fuerza que en algún modo participen de ambos, si bien ha de haber en ellos libertad y concordia
concertadas con la razón; y esto es lo que trata de imponer nuestro argumento, que jamás, a falta
Crítica de la tripartición de poderes
67
y Polibio113 hasta los análisis de Tomás de Aquino, Marsilio de Padua y la definitiva
aparición de la teoría de la tripartición con Locke y Montesquieu, esta ha tenido a su
favor – hasta el siglo XIX – formar parte de los postulados elementales de un modelo
iuspublicístico-constitucional surgido de las grandes revoluciones burguesas que habían instaurado la libertad y la forma jurídica de alimentarla y mantenerla.
Del enfrentamiento con la democracia se pasó al más “útil” “apareamiento”
conceptual. Era más eficaz ganar a la democracia vaciándola de su contenido revolucionario antiburgués y acallar a la voluntad general, primero convirtiéndola en la
voluntad del representante no mandatario y después en la voluntad de la Nación.
El terrible monstruo “mutado” que nació del “apareamiento” fue la “Democracia Representativa”, tarada pero de larga vida.
La Democracia Representativa ni es democrática ni asegura con la representación la participación popular. La representación, que ya sería aceptar la incapacidad
del pueblo, no se logró; en cambio se ha representado el poder de los intangibles núcleos de decisión económicos y políticos (trasnacionales, organismos internacionales,
intereses militares, financieros y hasta perfectamente criminales) a través de los partidos políticos, que no son la palestra de las ideologías populares sino los instrumentos
idóneos para perfeccionar la tecnocracia y así la partidocracia114.
El parlamentarismo no sirvió al pueblo sino a los intereses de partidos, los
gobiernos han sido limitados por los parlamentos y se han liberado de ellos sin que
los pueblos tengan nada que ver. Ni los presidencialismos “republicanos” ni las monarquías constitucionales que - ¡horror! – se pueden llamar democráticas, han logrado
de estos elementos, podrá estar bien regida una ciudad.” Platón, citado por Valencia Carmona,
Salvador, Ob.Cit. p. 35.
113 En Las Historias, libro VI, 3-9, 11-18, Polibio escribe: “Hemos dicho antes que el gobierno de
la República Romana estaba repartido en tres cuerpos, y que el poder estaba tan balanceado y bien
distribuido que ninguno, aunque sea romano, podrá decir con certeza si el gobierno es aristocrático, democrático o monárquico”. Polibio, citado por Valencia Carmona, Salvador, op. cit., p. 36.
114 “... el Estado Mundial necesita, y produce, políticos nuevos para conducirlo. Políticos nopolíticos (puesto que el fundamento social de la política, el ciudadano, ha sido eliminado) que son
una especie de mutantes cibernéticos capaces de varias funciones (previa programación según el
software neoliberal, of course). Estos no-políticos se “producen” en los centros de “alta” educación tecnócrata (Oxford, Harvard, Yale), y se exportan a los diferentes países para completar la
destrucción de los estados nacionales”. Mensaje del EZLN en la Ceremonia de Inauguración de
la Reunión Preparatoria Americana del Encuentro Intercontinental por la humanidad y contra el
neoliberalismo, 1996. En Ansias del alba. Textos zapatistas, comp. Gabriel Caparó. Ed. Caminos, La
Habana, 2001, p. 248.
68
De Roma a América Latina
mediante la tripartición de poderes o su separación, que los ejecutivos se detengan en
su carrera de absorción de todos los mecanismos políticos.
No es el momento de perdernos en aisladas críticas a uno u otro pilar conceptual del centro del modelo germano-anglosajón, es el momento, al contrario, de
probar la conexión entre la representación política, la tripartición o separación de
poderes, el sistema de partidos políticos y la esencia misma del sistema político y económico que los sustenta y contiene: el capitalismo y hoy su variante socio-económicapolítica, hegemónica y brutal: el neoliberalismo.115
La democracia es nociva al capitalismo –recuérdese a Madison- , la representación y la tripartición o separación de poderes hacen posible hablar de democracia sin
ser democráticos. No hay gobierno legítimo si no es democrático – otro dogma para
otra tesis – por lo tanto se alistan en la salida de la carrera por la “democracia” todos
los gobiernos abiertamente antidemocráticos del mundo. Después de La Democracia
en América una conversación sobre la Democracia parece un diálogo de lunáticos.
Para evitar caer en la alternativa recordada por Robespierre, el modelo en crisis
se ha removido pero nunca hacia la democracia. Democracia participativa para no
hablar sólo de democracia representativa. ¿Cómo participa el pueblo? De cualquier
manera menos directamente116 – y si lo hace que lo haga de forma extraordinaria – y
sobre el poder negativo ni una palabra.
Aparecen teorías que aceptan la disfuncionalidad de la representación, la tripartición o separación de poderes, el parlamentarismo, el sistema de partidos políticos, pero ninguna acepta revertir el modelo iuspublicístico para construir el modelo
contrario. En la mayoría de los casos ni se hace mención de la existencia de otra alternativa. Por lo tanto, no hay Constitución, por lo menos esencialmente, pero tampoco
hay alternativa.
Valencia Carmona apunta en este sentido: “Recientemente, Loewenstein indica, que la división de poderes es una “anticuada teoría”, que pertenece aún al bagaje del estado constitucional “sin tener en cuenta su superación y alejamiento de la
realidad en el siglo XX”, en su lugar, propone una nueva división que considera más
115 Aunque hoy vivimos la supuesta crisis del neoliberalismo, los males y daños estructurales de
este modelo económico, político y cultural se propagarán por más tiempo, incluso hasta después
de que formalmente hayamos aceptado la desaparición del Estado neoliberal.
116 “No queremos que otros, más o menos de derecha, más o menos de centro, o más o menos
de izquierda, decidan por nosotros. Nosotros queremos participar directamente en las decisiones
que nos atañen, controlar a nuestros gobernantes, sin importar su filiación política, y obligarlos
a “mandar obedeciendo”. Otra carta a la sociedad civil, 30 de agosto de 1996. Subcomandante
Marcos. Ibídem, p. 201.
Crítica de la tripartición de poderes
69
dinámica: decisión política conformadora, ejecución de la decisión política, control
político”.117
Si este último control político fuera sistematizado como poder negativo no
importaría de dónde surgiera la “decisión política conformadora” y la “ejecución de
la decisión política”.
La crisis de la tripartición o separación de poderes no es su propia fragilidad
teórica de origen sino el dogma que conllevó.
Como decíamos antes, los postulados de la revolución burguesa fueron elevados a principios del nuevo estatus libre del ciudadano moderno.
Haber ganado la batalla al absolutismo monárquico era también ganar los espacios económicos que el liberalismo proclamó y organizar un Estado de Derecho,
limitado, para evitar el despotismo y obligado a declarar taxativamente los derechos
de los ciudadanos. La tripartición o separación y equilibrio de poderes fue el “amuleto” del nuevo estado contra el absolutismo monárquico y contra el absolutismo
democrático. Los derechos del hombre fueron cincelados a la perfección para que se
comportaran como derechos de la burguesía y el derecho natural que los inspiraba y
sostenía era el mismo que explicaba el Contrato Social fundador de la civilización o
después, incluso, la representación política o el sufragio.
La tripartición o separación y equilibrio de poderes es el dogma – dentro de
la representación política – de la garantía de la libertad y el dogma de la desesperada
defensa contra cualquier otra alternativa, demasiado revolucionaria, para mantener la
libertad.
Sería interesante adelantar aquí que nuestra idea de que las libertades o la Libertad que se intentan proteger con uno u otro modelo de defensa (tripartición de
poderes o poder negativo del tribunado) son libertades distintas.
Es evidente que al plantearse la contraposición de los modelos iuspublicísticos
constitucionales estaba claro el ámbito de la libertad de los antiguos y el de los modernos, pero lo que no se argumenta ya es que todavía debamos diferenciar conceptualmente qué libertad queremos garantizar.
El poder negativo que en esta obra trataremos de proponer y sistematizar dentro de un modelo que lo sustente, no podría conservar la misma concepción de la
libertad que la defendida por la tripartición o separación de poderes y que ésta última
fue incapaz de garantizar.
La libertad a la que aspiramos no se reduciría al ejercicio mediatizado electoral
del ciudadano típico de la modernidad, ni a la engañosa persecución de derechos que
ya no responden al momento histórico en que nos debatimos.
117 Valencia Carmona, Salvador. op. cit., p. 43. Cita a Loewenstein, Karl. Teoría de la Constitución.
70
De Roma a América Latina
Los derechos humanos deben ser respetados dentro de organizaciones sociales
donde esos derechos sean creados y recreados por el pueblo. Creer que la protección
de los derechos humanos es la reivindicación principal o única que tenemos por
delante es caer en la trampa postmoderna de no salir nunca de la modernidad. La
modernidad depende también de los derechos humanos. Aspirar a la democracia
como pueblos y como humanidad es más que aspirar a los derechos humanos como
individuos. La modernidad necesita para sobrevivir en su agonía destructiva, del individualismo del mercado, de la enajenación mediática de la ética colectiva, y de las
aspiraciones de los seres humanos de no ser importunados por el estado. El éxito de
la modernidad estriba en que los ciudadanos no lo sean y en que consideren a sus
derechos como lanzas con las cuales frenan las invasiones del Estado. Paradójicamente el Estado se reduce en sus funciones protectoras y fiscalizadoras originales para
convertirse en un teatro de intereses sobrehumanos, es decir, por encima del pueblo.
La modernidad es la tumba de la democracia. El poder negativo del pueblo articulado
con su anterior poder positivo sólo es posible dentro de una comprensión de ruptura
con la idea moderna de Estado frente al ciudadano118. La libertad que el poder negativo defendería sería la libertad del hombre y mujer volcados en sus destinos políticos.
No se trata de perder la individualidad sino de darle uno de los ingredientes principales que la hará una individualidad plena. El individuo y su felicidad privada sólo son
posibles a través de la comprensión de su carácter de parte de la comunidad o del
pueblo. La ética de la construcción de un mundo común, que es la ética indispensable
para el tercer milenio, no puede ser construida dentro de la modernidad. Fundar la
democracia, el poder negativo, la ética pública y el crecimiento dentro de ella de la
individualidad es también romper con la modernidad o enfrentarse a ella responsable
y conscientemente.
118 “La educación del ciudadano debe empezar por su comprensión de la República como propia
y punto de partida de su desarrollo civil, la defensa de la República debe ser enseñada a través
de las más idóneas vías prácticas utilizadas en Roma, como son las magistraturas extraordinarias
(dictadura) o el Tribunado de la Plebe y a través de las instituciones veladoras de la moral media
(nota censoria y tacha de infamia) que son imprescindibles para explicar la unidad ética entre lo
privado y lo público en lo cívico”.
“El ciudadano que queremos, republicano, vivo políticamente, moralmente severo, jurídicamente
apertrechado, religiosamente ecuménico y universalmente latino se debe formar en la riqueza del
Derecho, no como simple orden normativo sino como pasaje hacia la libertad”. Fernández Estrada, Julio Antonio. “Los principios fundamentales del Derecho Público Romano para la formación
del ciudadano”. Ponencia presentada al XIV Congreso Latinoamericano de Derecho Romano,
Buenos Aires, septiembre del 2004.
CAPÍTULO TERCERO
TRIBUNADO Y PODER NEGATIVO.
LA ALTERNATIVA DEL MODELO IUSPUBLICÍSTICO
ROMANO–LATINO A LA FALLIDA TRIPARTICIÓN DE PODERES
Y A LA ESENCIAL AUSENCIA DE CONSTITUCIÓN
1. Introducción
Un silogismo contrario al propuesto antes, siguiendo a Lobrano, concluiría que a la
existencia de un sistema distinto del actual, para defender la libertad del abuso de
poder, correspondería una nueva Constitución.
Fundar los mecanismos jurídicos–políticos que permitan la sistematización del
poder negativo dentro de una República es romper con los principios fundamentales
del iuspublicismo moderno. La sumisión teórica-conceptual a las tradiciones jurídicas
liberales o sus alternativas no contrarias sería “recalar” en el mismo lugar donde nos
encontramos hoy. La pureza de las instituciones republicanas es la clave hacia un
nuevo iuspublicismo.
El modelo romano-latino iuspublicístico-constitucional no es trasladable a la
actualidad política y jurídica como una mecánica actividad de reciclaje de instituciones antiguas. Tampoco se trata de considerar arcaísmos a las soluciones políticas
antiguas, que han sido, antes que cualquier otra cosa, nuestra base cultural en lo que
a política y derecho se refiere.
La organización del Poder Negativo hoy no puede estar de espaldas a la situación política-económica y social del mundo. Esta situación no puede ser, a nuestro
entender, tampoco, la razón para no considerarlo una solución a la crisis del modelo
iuspublicístico germano-anglosajón.
2. ¿Qué es el poder negativo?
Según las palabras del profesor italiano Pierángelo Catalano, “Se trata (...) de una
forma diversa de ejercicio (directo o indirecto) de la soberanía por parte del pueblo: poder de impedir, del todo o en parte, la creación y la aplicación del derecho;
poder que puede llegar a “negar” el ordenamiento jurídico (salvados sus principios
fundamentales) e impedir su dominio y aplicación. Se podría hablar de “revolución
constitucionalizada”.119
119 Catalano Pierángelo. “Un concepto olvidado: Poder negativo”. En Costituzionalismo Latino I.
p. 53.
71
72
De Roma a América Latina
Las formas directas del poder negativo serían el derecho de resistencia y la
huelga política, por citar dos. Las formas indirectas están relacionadas con las facultades de oposición y veto de instituciones defensoras de la soberanía popular que tuvieran su origen histórico en el Tribunado de la Plebe de la República Romana, y que
en la actualidad pueden y deben tener otras formas contemporáneas de expresión.
Por ejemplo, Catalano ha escrito: “La resistencia popular puede ser considerada como una forma de garantía constitucional no jurisdiccional”.120
De esta manera serían movimientos políticos tendentes a sostener la Constitución material contra tentativas de subversión de los que habiendo asumido el poder se
vuelven contra el régimen, o de los que desde el enfrentamiento al régimen pretenden
violar la soberanía popular.121
El derecho de resistencia y la huelga se diferencian en que el primero es una
expresión del poder negativo directo del pueblo como control constitucional y la
segunda es uno de los aspectos del poder político del ciudadano, “en particular del
ciudadano trabajador”.122
Ha existido la equiparación conceptual entre resistencia y huelga pero siempre
en detrimento de las posibilidades de lucha de la huelga.
Como ha dicho Catalano, “El poder tribunicio rousseauniano y el derecho de
huelga como poder negativo superan la distinción entre poder de “control constitucional” y poder “político”: pueden operar tanto en función de garantía constitucional
como de lucha política”.123
Dentro de los intentos de la ideología que sustentan al modelo iuspublicístico
germano– anglosajón de debilitar las bases conceptuales que se le oponen, ha proliferado un conjunto de doctrinas que “unifican los diversos fenómenos de contestación
bajo la fórmula “desobediencia civil”.124
Estas doctrinas son a criterio de Catalano funcionales al Estado liberal porque
se asimilan teóricamente todas las variantes de contestaciones populares, las activas y
las pasivas, de los grupos y de los individuos, las de las mayorías, las de la colectividad
y las de los trabajadores.
El poder negativo puede distinguir con efectividad los espacios de actuación
de los particulares – directa o indirectamente –, de los grupos sociales, colectividades,
trabajadores o todo el pueblo. La doctrina de la desobediencia civil como unificado120 Catalano Pierángelo. op. cit., p. 54.
121 En este sentido ver a Montati citado por Catalano en op. cit., p. 54.
122 Catalano Pierángelo. op. cit., p. 54.
123 Ibídem.
124 Ídem., p. 55.
Tribunado y poder negativo
73
ra de todas las modalidades de respuesta popular a los ataques contra su soberanía,
disminuye peligrosamente el alcance de todo el poder negativo y lo circunscribe a
momentos no trascendentales de la vida política de la sociedad.
De la misma manera se ha tratado de limitar el ámbito de activación del derecho a la huelga. La huelga económica sería funcional al sistema político si no se
acompaña de la huelga política. El derecho a la huelga es el arma intransferible de los
trabajadores para expresarse como algo más que reproductores de la vida material de
la sociedad. La huelga puede tener un amplio sumario de prerrogativas a reivindicar
que no se debe quedar con la reforma parcial de las condiciones laborales, en general.
Para ser poder negativo, la huelga debe trascender al campo de lo político sin abandonar todas sus posibilidades de lucha.
“En el contexto histórico de la Revolución Francesa se desarrolla la primera
reflexión sobre la huelga general, que en el pensamiento de Gracchus Babeuf aparece implícitamente vinculada a las secesiones de la plebe en Roma
antigua...”.125
Se podría sintetizar lo expuesto en que aun cuando el poder tribunicio no
haya tenido ninguna aceptación a nivel jurídico constitucional dentro del liberalismo,
otras instituciones republicanas romanas (principios jurídicos de funcionamiento de
la República) han trascendido más o menos metamorfoseadas o conservadas. Una de
estas instituciones jurídicas es la soberanía y sobre todo la soberanía negativa. De ahí
la aparición del derecho de resistencia y huelga en constituciones modernas.126
La expresión Poder negativo es utilizada por primera vez por Juan Jacobo
Rousseau para designar el poder de veto del gobierno y del pueblo. El poder negativo
no aparece precisado en la actividad del tribunado en la obra del filósofo ginebrino.
En el siglo XX el término poder negativo fue utilizado de diversos modos por
la doctrina romanística para describir las características del poder tribunicio. Es Pietro
Bonfante el primero en distinguir el lado positivo del negativo de la soberanía. Este
último se expresaría en la intercessio del tribuno.
Podrían sumarse a la ya mencionada huelga y resistencia127 como expresiones
de poder negativo directo, el exilio y la secesión.
125 Catalano Pierángelo. op. cit., Pág. 44.
126 La Constitución Italiana de 1947 es un ejemplo de esta afirmación.
127 “La resistencia civil no es llevar adelante a un gobernante o a un gobierno, sea mediante el
voto, sea mediante la defensa del voto por esa opción. La resistencia civil se convierte en la insurgencia civil cuando se lleva adelante la lucha, por todos los medios posibles, por el cumplimiento
74
De Roma a América Latina
Es evidente, entonces, que una de las causas de la poca aceptación del concepto de poder negativo es, al lado de la tarea responsable de los ideólogos del iuspublicismo germano– anglosajón, de negación de las instituciones democráticas, la frágil
estructuración teórica del sistema republicano romano–latino en la modernidad.
El rescate y reelaboración del concepto de poder negativo tiene una oportunidad especial en nuestros días en los que el “... desplazamiento del poder – en el
sentido de la especialización y de la concentración en manos de “técnicos” – que es
característico de las sociedades industriales avanzadas (...) ha creado un “continuo”
que comprende las “tecnoestructuras” y los poderes del Estado, en una “identificación” de fines públicos y privados que corresponde a una ideología tecnocrática”.128
Esto nos hace ver la urgencia de fundar “...para quien aborde la interpretación
de la Constitución desde el punto de vista democrático, la necesidad teórica de individuar nuevas formas de poder de los ciudadanos frente al Estado, frente a los entes
públicos, frente a las “grandes empresas”.129
Mientras no se logre una reconsideración total del sistema y modelo iuspublicístico romano– latino es necesario articular medidas que permitan el enfrentamiento
ciudadano–estado dentro de los principios constitucionales germanos–anglosajones.
Enfrentamiento que se tornará de una cualidad distinta al ubicarse el soberano popular en el centro de la vida pública política.
El poder negativo es, por lo tanto, un arma de lucha para el desmontaje del
modelo iuspublicístico de la representación y la tripartición de poderes, a la vez que
la esencia del sistema republicano.
La huelga en manos de los sindicatos –si evitan el fraccionamiento partidista o
sectorial (corporativo)– y la secesión como arma que los estudiantes utilizaron exitosamente a partir de 1968 vinculados a la agitación obrera, son expresiones del poder
negativo o de la perpetua revolución.
Nótese cómo la autonomía universitaria, en los países dominados por la oligarquía política capitalista, tendría una interpretación favorable al poder negativo si se le
considera como catalizadora de la voluntad política de la intelectualidad o su más alta
expresión institucionalizada.
de los derechos y la satisfacción de las demandas populares. La lucha electoral es sólo un momento
de la defensa de la voluntad popular. La insurgencia civil es la movilización en torno a un programa popular y revolucionario que rebasa a un programa de gobierno”. Propuesta de Programa
a la Convención Nacional Democrática, EZLN, 6 de octubre de 1994. En Ansias del alba. Textos
zapatistas. op. cit., p. 122.
128 Catalano Pierángelo. op. cit., p. 49.
129 Ibídem.
Tribunado y poder negativo
75
Es oportuno concluir así, con Catalano, que “Importa aquí poner en evidencia,
como conclusión, que una nueva forma de “poder negativo”, unificador de las fuerzas
sociales de trabajadores y de intelectuales, no implica en modo alguno debilitamiento
del poder político “positivo” (del gobierno, en especial) (...) se trata de eliminar, al
vértice del poder político, aquellas comixturas de mayoría y oposición, de “positivo”
y “negativo” (en apariencia), que desembocan en la inmovilidad y que objetivamente
facilitan las agresiones contra la República”.130
Antes de entrar en el estudio sintético de la institución tribunicia, en su historia
republicana romana, para ubicarnos correctamente en el momento actual de vida del
poder negativo indirecto, es necesario aclarar que no debemos confundir la facultad
de veto (faculté d’ empêcher) que Montesquieu trata en su obra, con las facultades propias del poder negativo. Algunos constitucionalistas hablan de un concepto genérico
de poder negativo que no es más que el veto utilizado, por ejemplo, por el Presidente
de los Estados Unidos de Norteamérica.
El poder negativo del que hablamos es el rousseauniano poder que nada puede
hacer y todo lo puede impedir, incluidos los poderes ejercitados por el pueblo directamente.
3. Breve aproximación histórica al Tribunado de la Plebe
Partiendo de los elementos abordados en el primer capítulo, sobre el Tribunado de la
Plebe, en el estudio de la República Romana, podemos destacar algunos rasgos sin los
cuales sería imposible adentrarnos en una propuesta de sistematización de un poder
negativo.
El poder negativo indirecto tiene en el Tribunado de la Plebe su origen histórico. Del equilibrio logrado entre las instituciones patricias y plebeyas por la impronta
del tribunado, dependía el éxito de la República según Maquiavelo o Rousseau. Como
escribía Mario A. Levi “La lucha de la plebe se desarrollará en dos direcciones, profundamente relacionadas: una, político–social, mediante la cual se intentará obtener la
igualdad jurídica con los patricios y otra, económica, con la finalidad de recomponer
la crítica condición económica por la que atravesaba”.131
Tanto Tito Livio como Dionisio de Halicarnaso concuerdan con la tesis del
acuerdo entre patricios y plebeyos mediante intervención de los feciales, sancionado
130 Catalano Pierángelo. op. cit., p. 51.
131 Levi, Mario A. Citado por Taddia Marisa L. “El Tribuno de la Plebe, el poder negativo y la Tutela de los derechos en América Latina”. Tesis. Centro Interdisciplinare di Studis Latinoamericani.
Universita Degli Studi di Roma “Tor Vergata”. 1995. p. 7.
76
De Roma a América Latina
por una lex curiata que elige a los tribunos y por un plebiscito jurado por los plebeyos,
que declara sacer a los ofensores que atenten contra sus magistrados.
Las tesis acerca del origen de la autoridad del Tribuno de la Plebe pueden ser
reducidas, como lo hace Marisa Taddia a:
• Tesis del acto unilateral del populus: según la cual el tribuno es un cuasi magistrado que no posee imperium y por lo tanto, no puede ser magistrado popular.
Exponente: Theodoro Mommsen. Según Mommsen, un acto legislativo reconocería la potestad tribunicia.
• Tesis del acto unilateral de la plebe: niega el foedus entre patricios y plebeyos
a favor de una imposición unilateral de la plebe mediante una lex sacrata en
el Monte Sacro. El juramento plebeyo posterior haría sacrosanto al tribuno.
Exponentes: De Martino y De Sanctis.
• Tesis del foedus entre la plebe y el populus: Lange defiende esta tesis porque
sería la manera por la cual se reconocería a los tribunos como representantes de la plebe. Esta tesis considera a la plebe un Estado dentro del Estado.
Es interesante subrayar aquí que la tesis de la plebe como un ente diferente
del populus romano ha sido desmontada pormenorizadamente por Pierángelo
Catalano en su Populus Romanus Quirites. En la visión de Catalano el pueblo romano era la totalidad de los ciudadanos romanos en una relación parte–todo.
“Siguiendo tal línea de pensamiento, el populus estaría formado por diversas
colectividades institucionalizadas... entre ellas, la plebe”.132
Se ha aceptado como la más convincente de estas teorías la que relaciona el
juramento plebeyo, en un primer momento, con un foedus posterior que sería el reconocimiento patricio de los magistrados y asambleas plebeyas.
Sobre la elección de los tribunos “la hipótesis de la existencia de asambleas
conformadas únicamente por plebeyos y reunidos, en un principio, por curias, posee
mayor coherencia”133 que las tesis de Dionisio de Halicarnaso y Cicerón sobre la elección tribunicia en los Comicios Curiados. Los Concilios de la Plebe se convierten en
las asambleas donde se elegirá definitivamente a los tribunos.
Las condiciones de elección para el tribunado al inicio coincidían con las de las
magistraturas patricias. El ciudadano propuesto debía tener la ingenuitas y la dignitas.
La primera desapareció a finales de la República. Se consolidó la costumbre, además,
de que el tribunado aun fuera del cursus honorum, siguiera a la Cuestura y precediera al
Edilato plebeyo y curul. La condición fundamental para acceder al tribunado era la
plebitas. Recuérdese la práctica jurídica romana de la transitio ad plebem, ejercitada por
132 Catalano, Pierángelo. Populus Romanus Quirites. Citado por Taddia Marisa L. En op. cit., p. 20.
133 Taddia Marisa L. op. cit., p. 32.
Tribunado y poder negativo
77
los patricios romanos, que mediante adrogatio de un pater familia plebeyo, entraban al
plebeyado y accedían después al tribunado. Es evidente la importancia político – social que alcanzó la magistratura plebeya.
A inicios de la República la reelección de los tribunos podía efectuarse dentro
de los límites de la ley romana. Más tarde la reelección de cualquier magistrado queda
prohibida antes de los diez años siguientes al término de su desempeño, incluidos los
tribunos.
El contenido del poder tribunicio se puede dividir en:
Ius auxilii: “El auxilium era el derecho de ayuda o asistencia que brindaban los
tribunos a los plebeyos frente al imperium de los magistrados supremos.”134La asistencia podía ser procesal, en este caso “bastaba que el tribuno interpusiera su persona
entre el ciudadano y el magistrado para que la acción del último se detuviese.”135
Los tribunos debían concurrir al lugar donde se solicitaba el auxilium. Al no
poseer sede pública sus casas permanecían abiertas y gozaban de la misma inmunidad
que sus personas. Los tribunos no podían abandonar Roma más de un día, en caso
contrario podían ser depuestos.
“Una vez lograda la integración patricio–plebeya, el Ius auxilii será interpuesto
en defensa ya no sólo de la totalidad del populus, sin distinciones entre patricios y plebeyos, sino aun a favor de los propios magistrados, contra todos aquellos magistrados
que exhorbiten sus funciones.”136
La intercessio: Veto tribunicio contra las acciones y deliberaciones de los órganos de la civitas, en interés de la plebe.
Este veto se configuraba como suspensivo contra magistrados, senado, comicios, conscripción militar, imposición de tributos, propuestas de leyes, elecciones,
deliberaciones del senado y convocatoria de los comicios.
La intercessio se convirtió casi en un derecho discrecional ilimitado.
El ius agendi cum plebe: “El derecho de convocar al concilio de la plebe fue
propio de la magistratura plebeya desde un inicio.”137Este derecho ganó importancia
con la equiparación del plebiscitum a la lex. Son tres las leyes que las fuentes refieren
sobre el proceso de equiparación. La primera es una lex Valeriae Horatiae, que dispone
la obligatoriedad de los senadores de observar las decisiones de la plebe. La segunda,
una Publilia Filona, de 339 A.N.E y la lex Hortensia del 286 A.N.E. por una nueva secesión plebeya.
134 Ídem., p. 47.
135 Ídem., p. 49.
136 Taddia Marisa L. op. cit., p. 51.
137 Ídem., p. 61.
78
De Roma a América Latina
“... puede suponerse que la lex Valeria Horatia otorgaba fuerza de ley al plebiscitum sólo cuando este fuese reconocido por el senado, que la lex Publilia Filona
exigiese la auctoritas patrum de modo privativo y que la lex Hortensia, (...) aboliese la
necesidad de esta última.”138
La actividad legistativa: A partir del año 286 A.N.E. hasta la reforma de
Sila los tribunos tendrán una iniciativa legislativa mayor que la de los cónsules y los
pretores.
La summa coërcendi potestas: Es el derecho de ejecutar personalmente las propias decisiones, imponiendo una pena a quien las desobedezca. El tribuno podía multar o arrestar a quien impidiera las funciones de su cargo. Las multas fueron aplicadas
en la historia republicana sobre todo a los cónsules.
El tribuno no podía ser procesado ni civil ni penalmente mientras durase su
mandato.
La colegialidad del tribunado ha sido muy polémica, sobre todo por el desconocimiento que existe sobre la integración original de la magistratura. Se ha escrito
mucho sobre la etapa en que el tribunado llegó a diez miembros, pero hay profundas
dudas sobre el inicio de la institución. Es en el año 457 A.N.E. que se crea el colegio
de diez tribunos por una guerra contra sabinos y equos.
Cada miembro del colegio tenía las facultades íntegras del tribunado, pero podía ser vetado por un colega. Varios tribunos fueron destituidos por no aceptar la
intercessio de un colega.
Relaciones del tribunado con la dictadura
Se ha discutido mucho en la doctrina romanística la posibilidad de intercessio contra la
dictadura. Es conocido que los patres intentaron utilizar a la dictadura como freno a la
oposición de los tribunos. La gran mayoría de los historiadores del Derecho Romano
y romanistas niega la intercessio del tribuno contra los actos del dictador. Fabbrini,
en cambio, propone la tesis de la intercessio tribunicia contra el dictador pero no el
derecho de coërcitio.
Relaciones con la censura
Los tribunos podían oponer la intercessio contra los censores, pero no llegaron a interferir en las acciones específicas de estos.
138 Ídem., p. 64.
Tribunado y poder negativo
79
Relaciones con el consulado
Los primeros enfrentamientos entre tribunos y cónsules están dados por las propuestas consulares de conscripción militar. Las reiteradas convocatorias y captaciones
para la guerra afectaban al plebeyado y a todo el populus romano. Los tribunos ejercieron su intercessio contra estas conscripciones militares.
El modo habitual de proteger a los reclutados violentamente por los cónsules
era, más que la intercessio al cónsul, el auxilium a quien no quería prestar el juramento
militar. Los tribunos impedían llamamientos consulares a comicios electorales o la
iniciativa legislativa de los cónsules.
Desde el siglo IV A.N.E. se reconoció legalmente la facultad tribunicia de
arrestar a los cónsules, facultad esta que fue utilizada por el senado en momentos en
que una figura política consular no era del agrado de los patres romanos. El cónsul,
por su parte, no podía interponer ni su intercessio ni su coërcitio contra los actos del
tribuno de la plebe.
El ejercicio limitado del tribunado
Los límites territoriales de la acción jurídica y política del tribuno estaban dados por
el pomerium (espacio común más allá y más acá de las puertas de Roma). Más allá de
los llamados mil pasos el tribuno no tenía jurisdicción ni era inviolable. Al no poseer
imperium el tribunado debía accionar en el ámbito urbano. Finalmente, la asunción de
la tribunicia potestas por Augusto señala la decadencia del Tribuno de la Plebe.
4. El Tribuno de la Plebe en el pensamiento iuspublicístico. Regreso y retroceso del tribunado en instituciones modernas y contemporáneas
Como nos recuerda Giovanni Lobrano, “las noticias sobre la historia del tribunado
son muchas: nos llegan principalmente por Livius y Dionysius Halicarnasseus, pero
también por Diodorus Siculus, Festus, Plutarchus, Valerius Maximus, Johannes Lidus,
Gellius, Johannes Antiochenus, Eutropius y otros.”139
Cuando Cicerón escribe sobre la guerra social (recuérdese que Cicerón escribe
sobre el tribunado cuando este ya tiene más de cuatro siglos de existencia) hace un
análisis extraordinario de las causas políticas que desencadenaron el estallido de las
139 Lobrano, Giovanni. “Del Defensor del Pueblo al Tribuno de la Plebe: regreso al futuro. Un
primer bosquejo de interpretación histórico-sistemática con atención particular al enfoque bolivariano”. En Ob. Cit, p. 269.
80
De Roma a América Latina
instituciones republicanas. El principado y la posición augustea son comprensibles
así. Lobrano subraya al estudiar la obra de Cicerón sobre la República, la idea de este
sobre el concepto y la práctica en la que se fundaba la República: la reunión del pueblo deliberante (los comicios ciudadanos).
Cicerón creía que sin tribunado el reino se mantenía bajo el nombre de República, la sustancia de la monarquía se conservaba: “solamente el nombre del rey será
repudiado (...) Por esto no sin razón han sido opuestos los éphoros a los reyes por el
espartano Teopompo, y entre nosotros, los tribunos a los cónsules.”140
Las ideas de Cicerón sobre la oposición República–Reino le dan forma a la
gran antítesis del Derecho Romano, que según Lobrano “...es la lucha a muerte entre
el rey (con su reino) y el pueblo (con su República). Donde existe el rey no existe el
pueblo, y donde existe el pueblo no existen reyes. La individuación por el derecho
romano del crimen (...) de intento de instituir el reino, considera la simple aspiración
al reino como un atentado contra la vida del pueblo, y por lo tanto, lo castiga con la
pena de muerte.”141
En el siglo IV de N.E. el epistológrafo del rey Valente, llamado Eutropio, en
una obra titulada Breviarium ab urbe condita, escribió: “ahora el mismo pueblo romano
creó los tribunos de la plebe como sus propios jueces y defensores, a través de los
cuales puede ser protegido contra el senado y contra los cónsules.”142
Según Lobrano el tribunado es la República. Es una magistratura diferente a
las demás magistraturas. Es una institución paradójica. Es un poder distinto al poder
concebido hasta ese momento. Funciona contra las magistraturas, contra el poder.
Se comporta como la defensa popular ante el gobierno. El sistema republicano se
perfecciona tanto con el tribunado que este lo caracteriza. Es “la institucionalización
de la “dialéctica social”143 de la República.
El tribunado es la institución clave de la República.
En el siglo IV de N.E. los emperadores Valentiniano y Valente, en una Constitución Imperial del año 365, crean los defensores civitatis en las ciudades, municipios, para defender a los que están a expensas del poder. Es el rescate romano de la
institución tribunicia.
Más tarde en la Edad Media, en el siglo VI de N.E., la República de la Ciudad
de Venecia fue gobernada por los tribunos. En el siglo XII fueron introducidos los
avogadores para controlar el poder del gobierno. A estos avogadores la historiografía
140 Cicerón, Marco Tulio. De las leyes. Citado por Lobrano, Giovanni en op. cit., p. 270.
141 Lobrano, Giovanni. op. cit., p. 270.
142 Eutropio. Breviarium ab urbe condita. Citado por Lobrano, Giovanni en op. cit., p.270.
143 Lobrano, Giovanni. op. cit., p. 270.
Tribunado y poder negativo
81
del siglo XVII los asemejaba a los tribunos romanos. En el siglo XIV aparece el Consejo de los Diez, que sucede a los avogadores. Comenta Lobrano, además, “... En la
Comuna de Bolonia, una institución, nacida en 1377 con el nombre de Confalonieri
del Popolo fue rebautizada en 1532 con el nombre de Tribuni della Plebe.”144
El citado profesor Lobrano cree que el tribunado de la plebe y el defensor
civitatis romano, separados o fundidos, aparece en la Edad Media en el instituto del
sindicus de los comunes.
Según Lobrano el redescubrimiento del derecho romano coincide con el momento histórico del establecimiento de las repúblicas medievales. En estas repúblicas
los comunes (comunidades, villas) reproducen la relación antigua entre municipios
– República romanos.
El síndico sería para la sociedad (que Lobrano nos alerta como contrato de
sociedad, que es fundamento del pueblo romano y después de estos comunes) el
equilibrio entre el gobernante de la sociedad (administradores) y los socios, que son a
la misma vez amos de la sociedad y obligados por las disposiciones de los administradores. Tribunos del pueblo hubo, también, en Roma entre 1344 y 1347.
En el Discurso sobre la primera década de Tito Livio, Maquiavelo (1513) defendía al
tribunado como la causa de la perfección de la República. En su criterio, las contradicciones entre patricios y plebeyos son esenciales para entender la libertad de Roma
republicana.
En el siglo XVI los reformadores Zwingli, Melanchton, y Calvino reivindicaron el regreso del tribunado o el eforado. Calvino, por ejemplo, atribuyó poder tribunicio a las asambleas feudales equiparables al parlamento.
En esta misma línea François Hotmann, en el mismo siglo, retoma a Calvino y
considera que el parlamento inglés es el modelo deseable que sintetizaría la combinación tribunado–eforado – asamblea de los estados generales.
Son todos estos los llamados “monarcómacos”, defensores de la monarquía y
utilizadores de cuanta institución moldeable a la apología del sistema inglés se ponga
a la mano.
El padre jesuita español Juan de Mariana, a fines del siglo XVI, reargumenta
el instituto del tribunado-eforado como expresión de la soberanía popular y ve en el
Justicia Mayor de Aragón la continuidad histórica del tribuno romano.
El romanista Johannes Althusius, también a finales del siglo XVI y principios
del XVII, fundamenta el tribunado-eforado como soberanía del pueblo. La unidad
del imperio que Althusius soñaba debía darse en una especie de federalismo societario. Mariana y Althusius son todavía de la línea de los monarcómacos.
144 Ídem., p. 271.
82
De Roma a América Latina
El siglo XVIII llega con Montesquieu, exponente de la teoría de la tripartición
o separación y equilibrio de los poderes. Sin embargo, Montesquieu prefiere que uno
de estos poderes tenga una facultad posterior (faculté d’empêcher) de veto, distinta
a la facultad de estatuir. Esta facultad es vista por el barón de la Brede como característica del tribunado romano. Montesquieu es coherente con Calvino en lo que se
refiere a la mezcla institucional. Estamos en presencia de la mixtura disparatada entre
tripartición de poderes y poder tribunicio.
Rousseau, en cambio, en su Contrato Social (1764) distingue los dos medios para
defender los derechos de libertad. El ginebrino, nos apunta Lobrano en la obra citada
por nosotros, juzga inútil la división del gobierno. Jamás acepta hablar de división del
poder, porque lógicamente, sólo el gobierno es divisible.
Rousseau, más cerca de Mariana y Althusius, propone un tribunado autónomo
como soberanía popular.
La difusión municipal del instituto tribunicio es otro elemento del pensamiento rousseauniano no presente antes y que fue desarrollado en el Proyecto de Constitución
para Córcega (1764-1769).
En el mismo siglo XVIII Babeuf, promotor de la “Conspiración de los Iguales”, consideraba que los tribunos perfeccionaron la constitución romana. El filósofo
alemán Friederich Schlegel en su crítica a Kant por el análisis del segundo sobre el
modelo constitucional inglés, afirmaba la necesidad del tribuno para la defensa del
pueblo.
Como recalca Lobrano, es en la obra de Johann Gottlieb Fichte, que se desarrolla teóricamente la institución tribunicia. Para el iusnaturalista Fichte, el estado
popular debía basarse en la antítesis “poder de establecer – poder de impedir” que se
expresaría en la antítesis gobierno – tribunado. El tribunado, en su pensamiento, es
retomado como expresión de la soberanía popular, siguiendo a Mariana, Althusius o
Rousseau. En Fichte, el tribuno no sólo ejercería el veto sino el derecho a convocar
al pueblo.
En el siglo XIX, desde Francia y para América, Francisco de Miranda, el Precursor, propuso, como Bolívar y Vidaurre, para las repúblicas nuevas de nuestro continente, el poder del tribunado.
Entre los años 1800 y 1807, en Francia funciona el tribunado de cien miembros instituido por la Constitución de 1799.
Regresemos rápidamente a la experiencia americana, ya abordada en esta obra
en el primer capítulo. Entre 1798 y 1808 Francisco de Miranda escribe varios proyectos constitucionales de gran aliento romanista. El tribunado aparece ya en el Proyecto
de Constitución para las Provincias del Río de la Plata (1811).
Tribunado y poder negativo
83
Simón Bolívar después de un periodo de análisis y utilización de principios jurídicos constitucionales del modelo germano-anglosajón y del modelo romano-latino,
para sus contribuciones científicas y de proposición legislativa, a principios del siglo
XIX, se decide por la admiración del modelo constitucional romano.
Bolívar introduce la “Cámara de Tribunos” en el Art. 26 de la Constitución de
Bolivia (1826). Antes, en 1819, en el Discurso Inaugural del Congreso de Angostura
se había descubierto la vocación romántica republicana del Libertador.
En 1833, el peruano Manuel Lorenzo Vidaurre propone en su proyecto de
constitución, el “tribunado del pueblo”. Vidaurre se opone abiertamente a la tripartición de poderes y propone cinco poderes: ejecutivo, legislativo, judicial, electoral (el
soberano) y conservador (el poder del tribuno).
En 1847, en el Estado de San Luis de Potosí, México, se instituyen los “Defensores de los Pobres”, supervivencia histórica del tribunado romano. Ponciano Arriaga, inspirador de estas Procuradurías de Pobres escribía: “En vano proclamaron los
gobiernos las teorías y principios de la libertad si una fracción pequeña y reducida de
los gobernados es la única que disfruta de las garantías sociales, los goces de la vida y
hasta la opulencia y el lujo, mientras el resto de los ciudadanos está en la más horrible
degradación y miseria.”145
Con los Procuradores de Pobres, la defensa de los desvalidos salió de la competencia eminentemente judicial –la única que se ocupaba de estos sectores poblacionales hasta ese momento– para ser acogida por esta modalidad que se convierte en
una forma de protección o de denuncia política.
Los principios fundamentales de las Procuradurías de Pobres, según Adriana
López Ledesma son: Independencia (fundada en la posibilidad de denuncia de actos
ilegales de cualquier autoridad o funcionario); Autonomía (su local se ubicaba en el
lugar más publico); Accesibilidad (cualquier persona, autoridad o particular podía
avisar a los Procuradores); Carácter no vinculante de sus resoluciones (solicitan de las
autoridades el remedio a la violación); Auctoritas (podían ser Procuradores los ciudadanos de buena conducta y experiencia desde años de estudio de la jurisprudencia; se
preferirán para el cargo a los jóvenes más pobres entre los candidatos) y Publicidad
de sus resoluciones ( dispondrán de las imprentas del Estado).
Para la Procuraduría de Pobres, como nos apunta López Ledesma, no se preveía formalidad de ningún tipo a la hora del nombramiento, que era incompatible
145 Arriaga, Ponciano. Citado por López Ledesma, Adriana. Los Procuradores de Pobres en
San Luis de Potosí, 1847: pervivencia del Defensor Civitatis romano (Su establecimiento en el
Derecho Mejicano de las comunidades indígenas) En Memorias del XIII Congreso Latinoamericano de
Derecho Romano de La Habana, op. cit., p. 305.
84
De Roma a América Latina
con cualquier cargo público y que debía desarrollarse a tiempo completo, sin horarios
limitados para las peticiones populares o las reclamaciones. Asimismo no se preveía
duración del ejercicio del cargo, que podía ser sancionado por las omisiones en su
desempeño. La Procuraduría estaba compuesta por tres miembros, uno de ellos Presidente. Disfrutaba la Procuraduría de iniciativa legislativa y controlaba los ámbitos
militares, jurisdiccionales y administrativos. Podía promover la vigilancia a favor de la
defensa de los derechos sociales del pueblo, por el Estado, para que este estableciera
sistemas de enseñanza, salud, educación y moralidad.
En 1824 la Constitución Imperial brasileña reguló el “Poder Moderador” que
fue comparado por el principal redactor del texto magno, Joaquín Carneiro de Campos, con el poder tribunicio.
En 1845, en Italia, Gian Doménico Romagnozi planteó un sistema de organización política inspirado en el modelo romano-latino, con un órgano que sesionaría
como intermediario legal entre el gobierno y el pueblo.
En 1849 surge en Roma la república romana con Garibaldi y Mazzini, donde
Cesare Agostini redactó un proyecto de constitución con Tribunado incluido, considerado desde aquel momento como el centro de la flamante república.
Al otro lado del Atlántico, John Caldwell Calhoum, principal figura del constitucionalismo norteamericano, todavía conserva a mediados del siglo XIX la existencia de dos modelos iuspublicísticos-constitucionales y prefiere el romano-latino,
especialmente con su poder negativo tribunicio.
Calhoum proponía en sus escritos la inserción en el federalismo norteamericano del poder negativo del tribuno. Esta modificación no era un simple ejercicio
teórico del jurista norteño, sino su intento de encontrar una institución que frenara la
preponderancia de los estados del norte.
Como nos recuerda Lobrano: “La guerra civil norteamericana, la cual se desarrolla entre 1861 y 1865, es denominada también guerra de secesión porque –según
la teoría del propio Calhoum– la alternativa ante la propuesta de la reinstitución del
antiguo poder tribunicio es recurrir a la antigua recesión plebeya.”146
En 1870 el romanista italiano Guido Pandeletti consideraba que la grandeza
de Roma había dependido de la creación del Tribunado. Según Lobrano, esta “es la
última referencia científica al Tribunado, con indicación del modelo histórico y, contextualmente, con la propuesta de institución constitucional.”147
146 Lobrano, Giovanni. op. cit., p. 276
147 Ibídem.
Tribunado y poder negativo
85
5. Transmutación científica de la institución tribunicia en el pensamiento
burgués. Deterioro y olvido del Tribunado de la Plebe
En 1871 Teodoro Mommsen editaba su Derecho Estatal romano, no por casualidad mal
traducido al español como Derecho Público romano. Es en esta obra donde el gran jurista
alemán desaparece de un plumazo al Tribunado romano. Más interesante es la afirmación anterior si se retrocede más años de la vida científica de Mommsen. En 1854
había escrito su Historia de Roma, donde todavía aceptaba el absoluto poder negativo
del Tribuno de la Plebe, frente al absoluto poder positivo de los Cónsules, (como
Fichte). En la obra conocida como Derecho Público romano, el Tribuno resulta ser
un magistrado más de la república, con un poder simplemente positivo.
Como subraya Lobrano, “El esquema del “Derecho romano estatal”, queda
fijado por Mommsen y de Mommsen en adelante, en la terna Magistrados-Pueblo-Senado, donde el Tribunado ha desaparecido, ocultado, disfrazado en la categoría única
de la magistratura (de gobierno) con su poder correspondientemente único.”148
Mommsen borra a conciencia el poder negativo del Tribuno en una operación
de liquidación del sistema jurídico de la República.
Savigny, en 1849, había argumentado la falta de actualidad del sistema del Derecho Público romano, cuando en su gran obra, El sistema del Derecho Romano Actual
había reducido todo el derecho romano a Derecho Privado, patrimonial, (específicamente Derechos Reales y Derecho de las Obligaciones). Antes de Mommsen, ya Savigny había tratado de eliminar, y no precisamente de distinguir, el Derecho Público,
al relacionarlo con el Derecho Privado romano.
En 1844 el jurista, alemán también, Von Haimberger había dado un paso de
adelanto en el pensamiento de Savigny al publicar nada más y nada menos que una
obra llamada El Derecho Romano privado y puro.
Otto Lenel en 1889, deja fuera de un estudio del Derecho Civil, todo el Derecho Público romano, incluido el Derecho Sagrado, en otro interesante intento de
reducir el Derecho Civil al Derecho Privado.
En 1934, Fritz Schulz, declara finalmente, que el Derecho Público romano no
existía en sí mismo. Si el Derecho Público romano era el derecho estatal, enseñado
por Mommsen, no era una tarea muy difícil notar la inconsecuencia mommsiana en
su estudio de la sociedad política romana. La inexistencia del Derecho Público romano es realmente la inexistencia del Derecho estatal romano, por la ya expuesta razón
de que no existía en Roma republicana, un Estado, como los Estados modernos.
148 Lobrano, Giovanni. op. cit., p. 277.
86
De Roma a América Latina
Por lo tanto, la burguesía declaró primero inactual al Derecho romano público,
después recreó un derecho sin tribunado, y más tarde declara la inexistencia del Derecho Público; todo esto en un tracto ascendente de negación, tergiversación, eliminación de las instituciones más revolucionarias y radicales del modelo iuspublicístico
romano-latino. De un análisis detenido del pánico burgués al sistema del Derecho
Público romano, se comprende con facilidad la conclusión catastrófica de la falta de
constitución, hecha por la burguesía frente a la crisis de la tripartición o separación y
equilibrio de los poderes. Si el equilibrio es fallido, no hay constitución porque, cuidadosamente se ha borrado el tránsito jurídico-político-constitucional-revolucionario
del tribunado. La falta de constitución jamás es asumida como el momento ideal para
la instauración del tribunado porque el tribunado, como institución singular, en el
sistema republicano, no existe para los defensores del modelo germano-anglosajón.
El drama del abandono y “amordazamiento” del sistema de la república romana y su significado político se puede resumir en estas palabras del maestro Lobrano:
“Mommsen, en 1893, escribió el “Diseño del Derecho Público Romano”, que es el
resumen (...) del Derecho Estatal romano y (...) escribe “el derecho romano, como
todos los derechos, se basa sobre la noción de Estado” donde se entiende por “Estado”, el Estado como persona jurídica, es decir, la abstracción (...) del “dios artificial”,
que se opone, es más, que se contrapone al “Estado comunidad”, al “Estado Sociedad” que es la república, la verdadera, la romana.”149
Para la teoría de la República el contrato de sociedad es central así como su
contenido de fraternitas. Para Giovanni Lobrano, la oposición entre una república representativa y una democrática, como la observó Inmanuel Kant, tiene en el fondo el
problema mayor entre la institución de persona jurídica y el contrato de sociedad.150
Siguiendo al profesor italiano entendemos que el fundamento de la República
representativa está en el Pacto Social que crea al Estado Leviatán persona jurídica,
mientras el fundamento de la República democrática está en el contrato de sociedad
constituido por el pueblo de ciudadanos.
La idea de representación de la voluntad de una persona jurídica ficticia aparece en el siglo XIII, con Sinibaldo de Fieschi, jurista italiano convertido después en el
Papa Inocencio IV. Al decir de Lobrano esta idea fue muy avanzada en el contexto del
Derecho Canónico pero quedó trastocada en la práctica parlamentaria inglesa, que
149 Ídem., p. 279
150 Lobrano Giovanni: “La teoría de la República: fundada sobre la sociedad y no sobre la persona jurídica”. Ponencia presentada al IV Seminario en el Caribe Derecho Romano y Latinidad: Identidad e
Integración Latinoamericana y Caribeña. Pinar del Río, Mayo 2008. Memoria digital.
Tribunado y poder negativo
87
eliminó de un golpe el mandato imperativo de las Comunas a favor de la representación política, que jamás se abandonó hasta hoy.
La persona artificial de Hobbes se convirtió en persona moral en Hegel y así
en persona jurídica. Para Lobrano: “La persona jurídica es el medio no democrático
de solucionar el problema de unificar jurídicamente la actividad de una pluralidad
de personas y el contrato de sociedad es el modo democrático de canalizar esas
energías.”151
Para el Derecho Público, como bien sentencia Lobrano, la persona jurídica
quedó como la sustituta del pueblo de ciudadanos, en la titularidad y en el ejercicio
del Derecho. El contrato de sociedad, en cambio, obliga y permite a los ciudadanos a
definir la utilidad común con el poder soberano del ejercicio del Derecho.
La República debe ser defendida, entonces, desde sus bases teóricas históricas,
donde la sociedad es un elemento constitutivo, como la urbe, el pueblo de ciudadanos, los magistrados o los juristas.
6. El Defensor del Pueblo: de los Tribunos de la plebe a los Defensores civitatis.
¿Poder negativo o noción reacomodada de la tripartición de poderes?
Podríamos constatar que: “el defensor del pueblo como fenómeno positivo de innovación jurídica (no sólo constitucional) es de los más importantes de la era
contemporánea.”152
Existe, no obstante, según Lobrano, una contradicción grave entre la gran acogida de la institución del defensor del pueblo en el constitucionalismo y las constituciones contemporáneas y la fragilidad técnica-jurídica sustancial de la misma institución. La difusión de las defensorías del pueblo ha sido geográfica, estructuralmente se
ha desarrollado y ha crecido en sus funciones y en las expectativas que despierta.
La debilidad de derecho se explica en los pobres fundamentos del poder del
Defensor y sobre todo en la contradictoria naturaleza jurídica de la institución que
crea una “imposibilidad de incorporarse en los ordenamientos jurídicos vigentes, (con
la excepción de la Constitución de la república bolivariana de Venezuela, de 1999).”153
Sobre esta excepcionalidad volveremos en esta tesis.
Por la contradicción anteriormente explicada es que es posible ver un riesgo de
“implosión” de la defensoría aun creciendo su necesidad. La importancia y ampliación del instituto de la defensoría del pueblo viene dado dentro de la llamada crisis
151 Lobrano, Giovanni, Ponencia inédita citada.
152 Ídem., p. 258.
153 Ibídem.
88
De Roma a América Latina
del Estado que, entre otras novedades ha causado la proliferación de instituciones de
defensa de los ciudadanos (instituciones que van desde comisarios parlamentarios,
defensores únicos, mediadores, hasta los mismos defensores del pueblo). Todas estas
modalidades de defensa de los ciudadanos derivan del tan conocido “Ombudsman”,
introducido por el rey de Suecia en este país, en 1713, aunque logró su estabilidad
parlamentaria sólo en 1809.
La extensión geográfica de la institución escandinava llega a América a través
de la regulación en España (Constitución de 1978) de la Defensoría del Pueblo. A
finales de la década de los ‘80 y durante los ‘90, el Defensor del Pueblo es incorporado en numerosas constituciones americanas dentro de los procesos llamados de
“Democratización” de los sistemas políticos de América después de los gobiernos
tiránicos militares de corte fascista que se desarrollaron sobre todo en las décadas de
los ‘60 y los ‘70 en América Latina.
Numerosos autores detectaron, y lo siguen haciendo –y ello es posible desde
diversos puntos de vista– la insuficiencia del contenido de la defensoría del pueblo,
sobre todo en lo que se refiere al ejercicio de algún tipo de poder.
La eficacia de la defensoría no es nunca sancionadora, no trasciende lo eminentemente persuasivo. Por esto se le llama magistratura de la persuasión, de la influencia
o de la señalización.
El aumento de las expectativas que esta institución crea y el aumento de las
condiciones que la hacen imprescindible, imponen la labor de solidificación conceptual, doctrinal, teórica y de implementación práctica de la defensoría del pueblo, para
un acercamiento de ésta al poder negativo incuestionable.
Como diagnostica Lobrano, los problemas que enferman a la defensoría del
pueblo son las contradicciones entre su implementación práctica y su regulación jurídica constitucional, entre las competencias que abarca y las expectativas que crea y
no satisface, y entre su fundamento de derecho y el contenido verdadero de la institución. Es por esta razón, que el citado profesor italiano cree que “Antes de ser un
problema de ordenamiento jurídico, tales contradicciones constituyen un problema
de sistema jurídico científico.”154
Creemos nosotros que, antes de ser un problema del sistema jurídico científico,
estamos ante un deterioro de los valores culturales de todo un sistema económico-social y político, así como de sus modelos y prototipos jurídicos y también, por lo tanto,
constitucionales. La crisis de la hegemonía capitalista, también ahora neoliberal, no se
revela aparentemente, por la unipolaridad política de que goza como sistema preponderante, pero no es más que una especie de espejismo difícilmente soportable.
154 Ídem., p. 262.
Tribunado y poder negativo
89
La pobreza de la defensoría del pueblo respecto a lo que se espera de ella por
las ciudadanías del mundo, es otra prueba de la urgencia que vivimos de un cambio
radical de las formas básicas de estructurar lo público, lo común político, es decir, por
la verdadera república.
Ya el haber recurrido a la defensoría del pueblo para sanar la crisis constitucional del siglo XX, había sido una muestra de debilidad ideológica del sistema o modelo
germano-anglosajón, por su búsqueda de alternativas fuera de los límites de su propio
constitucionalismo.
La defensoría del pueblo está vinculada con la tradición jurídica romana de la
autoridad tribunicia; esta vinculación la hace por un lado peligrosa a los ojos de los
temerosos custodios del modelo anglosajón, y por el otro lado la hace perfeccionable
hacia un acercamiento al definitivo poder negativo, autónomo y central en la república.
6.1. Sobre el Defensor Civitatis
El defensor civitatis es un instituto heredero del tribunado de la plebe republicana.
Es imprescindible su estudio como momento intermedio antes de la aparición de la
defensoría del pueblo (habiendo visto ya las experiencias medioevales europeas y el
Procurador de Pobres, mexicano).
Fueron los procónsules y los propretores romanos los que primero tomaron
medidas fuera de Roma para aliviar la situación de los gobernados del imperio. Los ya
antes mencionados emperadores Valente y Valentiniano I instituyeron a los defensores
civitatis “Como un magistrado, que tendrá la función de proteger a los munícipes de los
abusos cometidos por cualquiera de los funcionarios imperiales; y se refiere a todos,
de la ciudad de Roma, del gobierno principal y del mismo gobierno municipal.”155
La elección de los defensores se realizaba inicialmente por los vecinos de las
provincias (obispos, clérigos, honorables, poseedores, y curiales) y debía ser ratificada
por el Prefecto del Pretorio. La duración del cargo era de cinco años. En el 535 de
N.E., el emperador Justiniano reorganizó el cargo de los defensores civitatis para
perfeccionarlo después de una marcada decadencia de la institución, tras su creación
por Constitución Imperial de 365 de N.E. A partir de las reformas justinianeas, los
defensores fueron elegidos por los más nobles de la ciudad y la magistratura se hizo
obligatoria e indelegable, con duración de dos años.
Los defensores civitatis tienen en Castilla una continuidad antes de la manifestación de los Procuradores de Pobres de San Luis Potosí en México.
155 López Ledesma, Adriana. op. cit., p. 313.
90
De Roma a América Latina
En defensa de los derechos municipales, ante las Cortes, los procuradores de
las ciudades representaban a los consejos. Defendían allí, ante el Rey, los intereses y
derechos de los habitantes de las ciudades, villas, aldeas y lugares, así como del citado
consejo municipal.
La solicitud ciudadana de tener ante las Cortes, permanentemente, dos procuradores de las ciudades es una muestra del éxito de la institución defensora.
La competencia de los procuradores de las ciudades era en lo relativo a precios
y abastecimientos, reparto de penas pecuniarias a los municipios, abusos cometidos
por los corregidores en los ingresos extraordinarios, nombramientos para cargos públicos que lesionaran a los munícipes, castigo a funcionarios públicos, nombramiento
de juez de residencia, asuntos sobre boticas, archivos, estado de las cárceles, administración de justicia municipal, protección del ambiente, orden público, límites territoriales y hacienda municipal.156
Los Procuradores de las Ciudades fueron acompañados por el letrado y el
Procurador de Pobres. El primero defensor y el segundo representante de las personas declaradas pobres por el Rey. La representación de los pobres era para solicitar
protección de sus derechos ante el gobierno y la justicia.
Estas instituciones repercutieron en América. La Recopilación de las Indias de
1635, de Antonio León Pinelo (...) describe a la institución (se refiere al procurador
de los indígenas) como figura especial de protección a los derechos de los indígenas
contra los actos de la administración pública.”157
Esta institución se consagró en Reales Cédulas expedidas por Carlos V, Felipe
II, Felipe III y Felipe IV, todos de la Casa de Austria.
Los Procuradores de Indígenas debían amparar y defender a los indios, servir
de intérpretes, guardar sus ordenanzas, dar noticia de lo que se hiciera en su perjuicio,
castigar los excesos contra ellos, procurar el alimento de su población, defender ante
la Audiencia la libertad de ellos, cuidar que no les molestaran, vejaran u oprimieran,
que no se les privara de sus tierras, granjas, aguas, pastos y montes.
Es evidente el fracaso en nuestras colonias de América de la Procuraduría de
Indígenas. Sería una obra diferente la que se ocupara solamente del etnocidio al que
han sido sometidos los pueblos autóctonos americanos desde la llegada del conquistador extranjero hasta hoy.
Finalmente, podríamos decir que el Defensor Civitatis pervivió en los cuerpos
legislativos de la unificación del derecho castellano, en la nueva recopilación de Leyes
del Reino de España (1567) y en la Novísima Recopilación de 1805, de Fernando VII.
156 Ver López Ledesma, Adriana. op. cit.
157 Ídem., p. 318.
Tribunado y poder negativo
91
“En las Indias (...) la protección municipal fue encomendada a los Corregidores de Indios o Jueces de Naturaleza, al existir acertadamente dentro
de la estructura del gobierno municipal Indiano, las “dos Repúblicas”, el
establecimiento de un gobierno municipal de españoles y un gobierno municipal de indígenas.”158
Las Procuradurías de Pobres de San Luis Potosí creadas por Arriaga en 1847
son la última expresión colonial de los defensores civitatis romanos, después de un
largo período de pérdida de las instituciones protectoras de los derechos ciudadanos,
sobre todo en México, después de la fundación del Estado Nacional.
Como subraya Adriana López Ledesma: “El defensor civitatis y los Procuradores de Pobres, superan el ámbito de protección de estas instituciones contemporáneas
(se refiere al Ombudsman, y al Defensor del Pueblo), al consagrar la salvaguarda de
derechos sociales para los pobres, los indefensos, los desvalidos, es decir, los sin valor
económico, social y político, pero con el valor que les da el ser humanos.”159
Regresemos al Defensor del Pueblo. El profesor Lobrano recuerda que los
institutos de defensa que se multiplicaron por Europa y América en la segunda mitad
del siglo XX, hasta 1954 apenas Suecia y Finlandia los concebían. Sólo hasta 1996,
75 países, de ellos 27 europeos (excepto Bélgica e Italia, esta última tiene defensores
cívicos regionales, provinciales y comunales) regulaban instituciones defensoras.
Los Tratados de Maastrich y Ámsterdam recogieron, además, el Defensor Europeo. Ha existido una tendencia a la estructuración piramidal de las defensorías
(comunales, regionales, nacionales, supranacionales).
Las tareas de la defensoría o de estos institutos en general se han convertido
de originales frenos o controles a la administración, en la defensa de los derechos
humanos de segunda y tercera generación.
El modelo de Ombudsman escandinavo queda superado por la defensoría del
pueblo americana, llegada de España, sobre todo por la vocación y el empeño por la
protección de los derechos humanos de vida y de libertad que habían sido violados
flagrantemente en la década del 70 y 80 en América Latina, que el instituto alcanzó en
nuestras constituciones formales y materiales.
Este carácter superior de la Defensoría del Pueblo americano con relación al
Ombudsman escandinavo, queda reducido por las contradicciones que el instituto
tiene esencialmente y que ha desarrollado.
158 Ídem., p. 325.
159 Ídem., p. 326.
92
De Roma a América Latina
El ya comentado déficit teórico y normativo que padece la defensoría se podría explicar de esta manera: “Desde el punto de vista del fundamento del poder,
los “defensores” son, al menos en general, elegidos por los Parlamentos (nacionales,
europeos) o por los Consejos (municipales, regionales), con una evidente separación
entre el destinatario (beneficiario de su acción de defensa (el pueblo, los ciudadanos)
y su mandante (parlamentos, consejos).”160
Ha existido, hasta ahora, una regulación y caracterización o definición jurídica
negativa de los institutos de defensa. Se sabe lo que no son los defensores, pero el
margen de posibilidades positivas de la institución queda reducido y su naturaleza
jurídica controvertida.
La excepción que señalamos antes y sobre la que volvemos ahora es la regulación constitucional bolivariana de 1999, y las ecuatorianas y bolivianas de 2008. Nos
detendremos en particular en la primera de estas propuestas por su continuidad con
el pensamiento bolivariano.
La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (1999) tiene la característica de que el Constituyente venezolano dio un espacio propio al Defensor
del Pueblo en su sistema constitucional de los poderes. Dentro de la estructura de la
tripartición de poderes tradicional se ha sumado un “poder ciudadano” y un “poder
electoral”, de claro sabor bolivariano. A la misma vez, el órgano de expresión del
poder ciudadano será el “Consejo Moral Republicano”, integrado por el “Contralor
General de la República”, el “Fiscal General de la República” y el “Defensor del
Pueblo”.
La consideración de la defensoría del pueblo dentro del llamado poder ciudadano o expresión moral de este, le da al instituto una fortaleza no igualable en otras
constituciones contemporáneas vigentes. Su sistematización dentro de la lógica de los
poderes del Estado lo separa, en cambio, de la aspiración al poder negativo. Aun así,
es fácil entender que cualquier aproximación futura a la instauración de mecanismos
e instituciones del poder negativo del pueblo, debe comenzar desde ahora, como
labor de perforación de las bases conceptuales y prácticas del modelo iuspublicístico
germano–anglosajón.
El rescate del pensamiento político–jurídico–constitucional del Libertador, es
un ejercicio revolucionario de por sí. Paso a paso también es posible derrumbar el
muro de contención ideológico impuesto por siglos de dominación espiritual del
modelo constitucional que hoy descubrimos en crisis. Las principales armas hegemónicas del modelo que se nos impone son a la vez su Talón de Aquiles. Se trata de saber
160 Lobrano, Giovanni. “Dal Tribuno della Plebe al Difensore del Popolo”. En: Da Roma a Roma,
op. cit., p. 13.
Tribunado y poder negativo
93
dirigir con inteligencia y oportunidad políticas, las campañas mediáticas educativas de
difusión del pensamiento y la praxis democrática.
Los movimientos sociales campesinos, estudiantiles, de trabajadores, de grupos discriminados y todos los posibles, son los abanderados perfectos de la única
ideología que los toma en cuenta, primero que todo, como factor de cambio.
Las defensorías del pueblo en América deben recorrer el camino que las lleve
al logro de, por ahora, un tipo de poder autónomo no vinculado a los límites de la
estructura de la tripartición de poderes.
El profesor peruano Marcial Rubio Correa apuntaba en un ensayo reciente:
“La arena en la que se realiza el trabajo de la Defensoría del Pueblo es la Política y en
la Política el elemento definitorio es el poder. El poder es decisión que logra hacer
que otros hagan lo que estimo deben hacer (y lo que estimo deben hacer, debe ser
estimado por la moral y el derecho, para situarnos en la condición contemporánea de
la sociedad política).”161
Aunque hasta ahora la Defensoría del Pueblo se haya entendido y comportado
(esos son sus límites legales) como una magistratura de persuasión que en algunos
países “fue entre los órganos máximos del Estado, casi el único que permaneció
como una isla de moralidad, legalidad, pundonor en la defensa de los derechos y su
corrección”,162 es el momento de aspirar a que los institutos de defensa de los derechos del pueblo encarnen los valores del sistema jurídico del cual emanan. La reproducción de las estructuras del sistema de tripartición de poderes enajena la razón de
ser de una institución defensiva del pueblo.
Sólo rompiendo el esquema que entiende la soberanía fundada sobre la representación política e incorporando el equilibrio (bipartición) entre soberano popular
(ciudadanos) y poder de gobierno, como principio presupuesto de la República, será
posible aspirar primero a que los institutos de defensa de los ciudadanos expresen esa
bipartición y después, a que se vaya paulatinamente resquebrajando el soporte incongruente pero duradero de la tripartición o separación y equilibrio de los poderes.
6.2. La Constitución cubana y el Poder Negativo
La Constitución socialista cubana de 24 de febrero de 1976 instauró una forma de estado basada en el poder popular, y en ese cuerpo constitucional no se hizo referencia
al derecho de resistencia, ni negándolo, ni reconociéndolo. En la reforma constitu161 Rubio Correa, Marcial. “Aportes al rediseño del Defensor del Pueblo, que actúa en el corazón
del poder, dentro de un Estado de poder democrático”. En: Da Roma a Roma, p. 40.
162 Refiriéndose a Perú, Rubio Correa, Marcial. op. cit., p. 41.
94
De Roma a América Latina
cional de 1992, se introduce, en el segundo párrafo del artículo 3 ese derecho, aunque
como parte de la concepción liberal de integrar el derecho de resistencia en el estado.
Asimismo no consagra el derecho de huelga. En un momento en que el liberalismo
frenaba el contenido político de la huelga con su asimilación en la huelga económica,
nuestro magno texto no incluyó ninguna manifestación de esta expresión del poder
negativo directo del pueblo.163
En cuanto al poder negativo indirecto, la Constitución de la República de Cuba
tampoco asumió una posición diferente a la impronta que había marcado el constitucionalismo burgués y el mismo constitucionalismo soviético, este último de evidente
importancia para el constituyentita cubano.
El Estado cubano se basa en los principios de la democracia socialista y aunque no prescinde completamente de la representación política ha creado un sistema
electoral matizado con elementos del mandato imperativo (revocación de delegados
y Diputados y rendición de cuentas al pueblo de éstos), así como de colegialidad y de
renovabilidad de los órganos del Estado.
En el Capítulo IX de la Constitución cubana, titulado Principios de Organización y Funcionamiento de los Órganos Estatales, el inciso b) del Art. 68 declara
que: “Las masas populares controlan la actividad de los órganos estatales, de los
diputados, de los delegados y de los funcionarios”164 pero más allá de la mencionada
rendición de cuentas a los electores no existe ninguna institución ni dentro ni fuera
del Estado que sea expresión del llamado poder negativo indirecto.
Aquí es oportuno precisar que la Fiscalía General de la República, según el Art.
127 de la primera Ley de Cuba...” es el órgano del Estado al que corresponde…el
control y la preservación de la legalidad….”165 Pero al no existir una vía judicial donde
resolver las cuestiones de violación de preceptos constitucionales, las decisiones de la
Fiscalía, a cualquiera de sus niveles de organización vertical , quedan como obligación
moral de las entidades, empresas, organismos, funcionarios o particulares que hayan
quebrantado la legalidad.
163 Esta ausencia de regulación, apenas se analizan los discursos de los principales dirigentes
obreros cubanos, como Lázaro Peña, se sostuvo teóricamente en que el advenimiento de la clase
obrera al poder hacia inocua la huelga general política, que como había demostrado la experiencia
histórica en Cuba en 1933, fue utilizada para derrocar al tirano Machado, y en enero de 1959
para liquidar al tirano Batista, y tenía como objetivo, según esa línea de pensamiento, subvertir el
orden político general de la nación y no alguna particularidad del quehacer político o de la vida
económica.
164 Constitución de la República de Cuba. Ediciones Pontón, Caribe S.A. Abril 2005.
165 Constitución de la República de Cuba. Ed. Cit.
Tribunado y poder negativo
95
En cuanto al control constitucional, el Art. 75 de la Constitución cubana declara que son atribuciones de la Asamblea Nacional, entre otras más o menos tradicionales de un órgano legislativo, que en este caso es además máximo órgano del poder
del Estado, según el inciso c) decidir acerca de la constitucionalidad de las Leyes,
Decretos-Leyes, Decretos y demás disposiciones generales.
Como puede apreciarse el control cubano no es ni difuso ni concentradojudicial, sino que se realiza en el mismo órgano legislativo. Se ha hablado del carácter
previo y posterior de este control, pero no se ha dado jamás un fundamento sólido y
científico a la supuesta inoperancia en Cuba, de un tribunal constitucional o cualquier
otra institución aproximada.
Si la justificación de la no regulación de un control constitucional jurisdiccional, fuera la existencia de una institución de poder negativo indirecto de tipo tribunicia, independiente de las estructuras del sistema de gobierno, entonces fuera
comprensible, pero en este caso, un estado organizado bajo el amparo de principios
tan democráticos como los del poder popular, carece de los órganos, principios, estructuras y dogmas fundamentales del estado liberal, pero también carece de los que
debían ser su alternativa iuspublicística, más consecuente con las bases axiológicas de
la constitución socialista de Cuba.
Que el estado cubano no se haya regido por construcciones teóricas y conceptuales iuspublicísticas romanas no es un pecado inexplicable ni privativo de nuestra
última historia constitucional. Ya nadie cree en la tripartición de poderes, pero a la vez
se resisten con todas sus fuerzas a aceptar la posibilidad de una alternativa democrática. Pero si la alternativa no es democrática será rotundamente autoritaria y tiránica,
como ha demostrado el imperialismo norteamericano que debe ser el mundo bajo los
designios de la irreverencia ante la Ley, el derecho natural y el sentido común de los
seres humanos.
Por todo esto y por las propias fragilidades teóricas de los fundadores del pensamiento democrático en la modernidad y hasta, diría yo, por el desconocimiento o
subestimación del filón teórico democrático del derecho público romano que padecieron los clásicos del marxismo, es que no se percibió por los intérpretes socialistas
(sobre todo soviéticos) posteriores la importancia de disponer de un arsenal conceptual contrario a las verdades únicas del constitucionalismo burgués.
Es conocida la debilidad axiológica de todo el sistema de derecho socialista con
respecto a los valores jurídicos y morales en general que ya había entronizado la filosofía política y del Derecho burguesa. No se trataba tanto, a mi entender, de plantear
solamente un transversal medio de amparo y regulación de la propiedad, sino de todo
un universo moral alternativo, que la historia demostró, no existía.
96
De Roma a América Latina
Por este camino se llegó a recrear un dogmatismo socialista contra los dogmas
centenarios del estado liberal y uno de esos dogmas que nos melló el ideal republicano, hasta en Cuba, fue el de creer, por ejemplo que individuo es lo mismo que individualismo, que consumo es lo mismo que consumismo, que derechos humanos y
su garantía significa reconocimiento de posibles violaciones de derechos humanos en
sociedades supuestamente perfectas; que la democracia se reduce a la proclamación
y materialización de derechos económicos y sociales fundamentales, que la constitución es un conjunto de normas programáticas que no se deben complementar con su
necesaria expresión procesal y jurisdiccional.
Por esto, Catalano nos recordaba” En los estados burgueses no ha sido individuado ningún instrumento constitucional apto para el ejercicio indirecto del poder
negativo. En la Unión Soviética, por otra parte, los sindicatos no han explicado la
función (de “lucha contra las deformaciones burocráticas del aparato soviético para
salvaguardar los intereses materiales y espirituales de las masas trabajadoras”) que les
atribuía Lenin en un escrito de enero de 1921.”166
Como puede apreciarse de esta cita, los mecanismos más revolucionarios de
posible defensa del pueblo en el contexto de la formación del Estado soviético quedaron burocratizados en el estado totalitario que se fue armando sobre todo a partir
del liderazgo de Stalin.
Toda la experiencia del llamado socialismo real es ajena a una verdadera conjunción entre los mecanismos de expresión del poder negativo directo e indirecto. La
soberanía quedó apresada en el discurso político de las nomenclaturas y su dimensión
negativa fue desconocida en todo momento.
Es evidente que para lanzar un puente entre el constitucionalismo socialista actual y los institutos de poder negativo directo e indirecto, hay que revalorizar el papel
de la democracia, como cualidad del republicanismo y de la libertad de los pueblos.
Como todas las revoluciones, deben ser primero de las ideas, considero estratégico
ganar para la causa de los defensores del iuspublicismo latino, a los estados que se
encuentran en vías de construcción del socialismo o que lo propugnan como sistema
socioeconómico justo.
Sería objetivo de otra investigación delinear las tareas múltiples que habría que
desarrollar para lograr una transformación de los patrones ideológicos y políticos
desde el socialismo hasta los estados que aspiran a escapar del capitalismo deshumanizante, pero una de ellas es la divulgación y popularización de los principios de todo
el Derecho Romano y específicamente de su derecho público.
166 Catalano Pierángelo. op. cit., p. 53.
Tribunado y poder negativo
97
Si todavía quedara alguien dentro de los que nos alineamos del lado del socialismo que creyera que los instrumentos de poder negativo directo e indirecto afectan
a la unidad en torno al Estado que se ha reconocido como un valor indispensable
para conservar la hegemonía y la independencia en las sociedades socialistas (siempre atacadas o asediadas por la prepotencia del imperialismo capitalista), alegaríamos
todavía, sin embargo, que la democracia no puede ser un peligro para el socialismo
porque eso sería aceptar la ruina o inutilidad del socialismo o de la democracia.
6.3. Posibles reformas a los institutos defensivos de derechos ciudadanos
que acercarían los valores del poder negativo
Al decir del profesor Rubio Correa: “El Defensor del Pueblo se enfrenta muchas
veces a quienes tienen legitimación representativa del pueblo y, además, pide medidas
al Congreso que es el que la tiene por excelencia. Sin embargo, el Defensor es nominado y, por consiguiente, es un alto funcionario, pero un funcionario y nada más: no
representa al pueblo a pesar de que tiene características propias de un representante.
Entre ellas, la de dirigirse directamente a la ciudadanía y la de reportar directamente
y por atribución propia al Congreso, cosa que en muchas Constituciones comparte
sólo con el Jefe de Estado.”167
Es imprescindible, entonces, la elección popular del Defensor del Pueblo para
que sea defensor de la ciudadanía y no abstracto mecanismo de la tecnocracia y la
partidocracia. Después de logrado este paso se podrá vincular en un mandato imperativo a los diferentes niveles territoriales de las defensorías con los electores populares respectivos. La reproducción de la representación política para relacionar a los
ciudadanos con los defensores del pueblo será una bomba de tiempo que estallará
más temprano que tarde, siempre afectando la soberanía popular.
El citado profesor Rubio Correa propone regular taxativamente los casos en
que el defensor podría ejercer el poder negativo y los requisitos para ese ejercicio.
Aconseja, por ejemplo, la cualificación del voto si la defensoría fuera un órgano colegiado. Según el mismo profesor peruano, los conflictos de poder que suscitaría el defensor, se podrían conjurar con un “mecanismo sumarísimo de solución, que podría
quedar en manos de un órgano jurisdiccional, salvo que el Defensor, el pueblo mismo
u otro órgano de poder convocara a referéndum. Los casos en que el referéndum pudiera o no pudiera ser convocado deberían estar regulados (por ejemplo, se entiende
167 Ídem., p. 41.
98
De Roma a América Latina
que no corresponde convocar a referéndum para suprimir derechos constitucionales
establecidos).”168
La facultad de intervención en conflictos políticos entre órganos de gobierno,
daría al Defensor del Pueblo (que pudiera hasta convocar votación popular mediante
referéndum para solucionar estos conflictos) una legitimidad democrática insuperable y lo señalaría como elemento del poder negativo popular.
6.4. Actualidad del Poder Negativo. Movimientos Sociales
y revolución contra hegemónica
El poder negativo directo se revela en el derecho de resistencia (en el pensamiento de
la patrística y la escolástica apareció la legítima rebelión del pueblo contra la tiranía de
los gobiernos humanos), la huelga política, la secesión y el exilio.
El poder negativo indirecto es la alternativa en el modelo iuspublicístico romano-latino a la tripartición o separación de poderes para garantizar el ejercicio de
la libertad y frenar el abuso de poder. La institución tribunicia no es reconocida en
el constitucionalismo contemporáneo debido a la larga y constante labor de desaparición de sus valores, efectuada por la doctrina jurídica burguesa. La consolidación y
éxito del modelo constitucional germano–anglosajón eliminó la posibilidad de instauración del tribunado, ajeno a los principios de la división de los poderes del Estado.
Nunca ha sido más vigente y oportuna la afirmación de Maximiliano Robespierre
sobre la contradicción tribunado-tripartición de poderes.
Los institutos de defensa de los derechos ciudadanos que se extendieron por
Europa y América en el siglo XX pudieran ser una versión contemporánea del poder negativo directo si asumieran las principales características del tribunado romano
republicano y el defensor civitatis imperial. El enfrentamiento teórico entre los modelos iuspublicísticos extremos, tantas veces mencionado en esta obra, no se supera
utilizando instituciones de uno y otro sistema jurídico-constitucional. No basta con
amparar constitucionalmente y con leyes especiales la función de Defensores del
Pueblo, si estos están maniatados en la telaraña de la tripartición de poderes.
La autonomía y singularidad jurídicas de los defensores del pueblo serían deseables si no se hacen funcionales a la separación y equilibrio de los poderes. Estamos
hablando, por lo tanto, de algo más que una reforma superficial de las tareas y estructuras organizativas de los institutos defensivos de derechos, es de la fundación del espíritu republicano, que empieza con la aceptación de la soberanía popular indivisible,
168 Ídem., p. 44.
Tribunado y poder negativo
99
e intransferible y termina con la asunción del magistrado nuclear de la república: el
tribuno o cualquier otro que contenga su esencia.
El poder negativo directo no es menos importante en la actualidad política
mundial. Las formas de lucha del pueblo han alcanzado un desarrollo impensable. De
una inicial expresión de oposición política–económica y social solamente vislumbrada en los programas de algunas Organizaciones No Gubernamentales progresistas,
se ha pasado a la vertebración de movimientos sociales que unifican reivindicaciones
ecológicas, de género, raciales, culturales, étnicas, sociales, económicas y políticas.
Si entendemos que nuestras propuestas de cambio, que son propuestas revolucionarias, no serían posibles ni coherentes fuera de todo un movimiento cultural
contra hegemónico, entonces sería más comprensible la necesidad de la rearticulación
del modelo iuspublicístico romano-latino.
El regreso a la democracia en su mejorada versión republicana, donde el pueblo
soberano ejerce el poder político y jurídico y a la vez se deja administrar por miembros de la comunidad perfectamente controlados por ella169, es uno de los momentos
en la lucha mayor contra todos los significados del sistema capitalista de dominación.
Ningún momento es más importante que otro. Todas las acciones, si comparten una
ideología común, serán imprescindibles.
Los grandes movimientos sociales que ya se organizan más allá de los Estados
y las fronteras políticas, socavarán igualmente, en el combate contra hegemónico, los
valores económicos, culturales y políticos del capitalismo. Atacar la representación
política, la tripartición de poderes, la tecnocracia, la partidocracia, la corrupción de las
administraciones de los gobiernos actuales y todos los principios que han imperado
hasta ahora en el plano político jurídico, es igualmente demoledor del capitalismo,
como atacar su contracultura artística o su indeseable utilización de los medios de
difusión masiva.
No nos enfrentamos a un ejército de monstruos, sino a uno solo de ellos con
cientos de cabezas, que han aprendido, con las centurias de maldad y adaptación, a
crecer cuando son cortadas, como aquella Hidra de Lerna mitológica. Para ese combate tenemos que concentrar todas las fuerzas. La educación obstinada y masiva de
169 “Es razón y voluntad de los hombres y mujeres buenos buscar y encontrar la manera mejor de
gobernar y gobernarse, lo que es bueno para los más para todos es bueno. Pero que no se acallen
las voces de los menos, sino que sigan en su lugar, esperando que el pensamiento y el corazón
se hagan común en lo que es voluntad de los más y parecer de los menos, así los pueblos de los
hombres y mujeres verdaderos crecen hacia adentro y se hacen grandes y no hay fuerza de fuera
que los rompa o lleve sus pasos a otros caminos”. Comunicado para mandar obedeciendo, EZLN,
26 de febrero de 1994. En Ansias del alba. Textos zapatistas. op. cit., p. 100.
100
De Roma a América Latina
todo el pueblo en función de la necesidad de la lucha por la democracia, acabará por
calar los huesos de nuestras aletargadas sociedades. A las luces de neón del capitalismo debemos oponer la belleza del poder popular y la otra libertad, que podría volar
más allá de los mercados donde ahora solamente podríamos encontrarla. La libertad
de mandar, mandándonos, es más bella que la libertad de comprar empobreciéndonos.
En esta batalla cultural debe haber bastiones preferidos y privilegiados. Uno
de ellos es el sistema del derecho romano. El derecho público romano será, en este
sistema, el responsable de inculcar el fundamento del sistema republicano romano
(primer componente del modelo iuspublicístico romano–latino)170. Para que la labor
de difusión y aceptación de los principios del sistema jurídico de la república sea más
rápida y eficaz es necesario que los procesos de estructuración de los movimientos
sociales se consoliden.
Cada espacio de acción ganado por un sector social que lucha contra la hegemonía neoliberal es un lugar adecuado para trabajar en la expansión de las ideas
centrales del modelo iuspublicístico romano–latino. En el mundo de hoy los movimientos sociales se comportan como grandes mareas de poder negativo directo que
ejercen: la resistencia, la oposición, el veto moral no vinculante, la desobediencia
pacífica y violenta, la protesta, la huelga, la secesión (que podría ser usada con mayor
frecuencia y sincronización) y que son obligados al exilio, última variante del poder
negativo directo (en este caso no para imponer decisiones sino para escapar de decisiones y condiciones determinadas).
Como ha dicho el sociólogo y revolucionario brasileño Emir Sader, “La hegemonía neoliberal significa una supremacía mercantil en la economía, en la política, en
las relaciones sociales. Pero también trae como secuela un retraso teórico brutal.”171
De ese retraso teórico debemos aprovecharnos para que no seamos nuevamente testigos del reajuste conceptual, terminológico y científico del sistema que se oxigena,
también, por la falta de actitudes oportunas de divulgación de ideas críticas y alter-
170 “La contrahegemonía que debemos fundar o construir pacientemente pero con ardor debe
pasar por la unidad de los actuales desplazados. Esta unidad, sin obviar caminos diferentes, puede ser recomendable soportarla desde la religiosidad de nuestros pueblos y la predisposición a
la adaptabilidad del Derecho Romano”. Fernández Estrada, Julio Antonio, “Derecho Público
Romano vs. hegemonía neoliberal”, ponencia presentada al XIV Congreso Latinoamericano de
Derecho Romano, Buenos Aires, septiembre del 2004.
171 Sader, Emir. Crisis hegemónicas en tiempos imperiales. Los dilemas del Brasil de Lula. Centro de Investigación y Desarrollo de la Cultura Cubana Juan Marinello, La Habana, 2004, p. 13.
Tribunado y poder negativo
101
nativas a los espacios de mayor debilidad teórica de la hegemonía neoliberal.172 Uno
de estos espacios de debilidad es el modelo iuspublicístico constitucional germano–
anglosajón. Nuestro esfuerzo teórico e histórico intenta ser un ejercicio contra hegemónico oportuno.173
El discurso hegemónico neoliberal norteamericano (líder de la hegemonía neoliberal es Estados Unidos de Norteamérica) se movió con la recesión económica de
finales de los 90 y principios del tercer milenio, del crecimiento económico ilimitado,
al que invitaban a todos los países del mundo, al discurso de la seguridad mundial y
la lucha contra el terrorismo. En el 2001 la economía norteamericana parecía estallar.
Los nuevos argumentos hegemónicos aparecerían el 11 de septiembre de ese año,
en New York. Finalmente en el año 2008 se declaró una enorme crisis económica,
sobre todo derivada de la desregulación hipotecaria en los Estados Unidos, que se
ha propagado por las economías más débiles y dependientes del viejo continente
pero de la que no han escapado ninguna de las potencias de aquella parte del mundo.
Ante esta crisis el Estado neoliberal ha enseñado su verdadera cara intervencionista
al rescatar sin ningún recato a grandes entidades económicas y financieras. Esto no
ha significado, en cambio, la muerte del neoliberalismo sino su potenciación como
modelo hegemónico dirigido desde y con el Estado capitalista y no frente a él, como
se nos había hecho creer.
El postulado de la seguridad mundial no es tan creíble ni tanta ha sido su
acogida como la de los sueños anteriores de bonanzas económicas. Después de la
caída del llamado campo socialista de Europa del Este se reafirmó la crisis ideológica
organizativa de la izquierda mundial. Las socialdemocracias fueron absorbidas por
172 La hegemonía neoliberal tiene muchas caras, una de ellas es la limitación del área de acción
de la política. Amadeo y Morresi dicen a propósito: “Aunque de cierto modo la restricción del
espacio político es un fenómeno concomitante al ascenso de la burguesía, es sólo con la globalización – entendida como la fase actual del capital internacionalizado enmarcada en un contexto del
capitalismo neoliberal – que la política se ve limitada a poco más que la búsqueda inescrupulosa
de ganancias a nivel global, a un conjunto de grandes negocios y negociados donde los pueblos
no pueden, no quieren, ni tienen por qué reconocerse”. Amadeo, Javier y Morresi, Sergio. “Republicanismo y marxismo”. En Filosofía Política Contemporánea. Controversias sobre civilización, imperio y
ciudadanía. comp.: Atilio Borón, CLACSO, Buenos Aires, 2003, p. 96.
173 “Contra la hegemonía capitalista neoliberal cabe también educar a los pueblos del mundo en
el pensamiento crítico y la urgencia de la revolución. La Democracia debe ser arrancada del vocabulario elástico donde cayó al ser convertida en una variante legitimadora del modelo constitucional anglosajón, para ser devuelta a los pueblos que la podrían reivindicar no sólo ya como forma
de gobierno o régimen político, sino como derecho de novísima generación”. Fernández Estrada,
Julio Antonio. “Derecho Público Romano vs. Hegemonía neoliberal”, op. cit.
102
De Roma a América Latina
el liberalismo y los marxistas abandonaron a la misma vez la militancia comunista,
las esperanzas en el socialismo y la filosofía y teoría revolucionarias que practicaban
hasta ese momento.
Uno de los elementos fortalecedores de la izquierda mundial que no ha sido
tomado en cuenta en su justa importancia y dimensión es la implementación de los
principios básicos del modelo iuspublicístico romano–latino. A una izquierda desideologizada se le debe ofrecer un aglutinante cultural e ideológico poderoso. Los valores del derecho público romano, en especial los valores del sistema republicano, podrían desbordar el ámbito de la contraposición con el modelo germano–anglosajón,
para convertirse en ingredientes esenciales del nuevo discurso contra hegemónico de
la izquierda que queremos.174
La latinidad como espacio cultural de convergencia jurídica, idiomática, religiosa, filosófica, artística y política, será la convocatoria inicial. A partir de la latinidad,
que no es excluyente racial ni lingüístico, podemos pasar al rearme teórico de la izquierda175, basado en la lucha común, el enemigo común y la fuerza incuestionable de
174 “Los valores y presupuestos paradigmáticos para consolidar a un ciudadano rico en lo público
y lo privado, por la comunidad de intereses propios y populares y por su compromiso visceral,
están en el Derecho Público Romano, no como conceptos empolvados e inaccesibles por antiguos
sino como álbum de soluciones prácticas eficaces y libertarias, útiles cuando fueron estrenadas y
útiles en nuestro camino lleno de encrucijadas”. Fernández Estrada, Julio Antonio, “Los principios fundamentales del Derecho Público Romano para la formación del ciudadano”. Ponencia
presentada al XIV Congreso Latinoamericano de Derecho Romano, Buenos Aires, septiembre del 2004.
175 El marxismo no puede ser desechado ni estimado dogmáticamente. Ambas operaciones son
contrarrevolucionarias desde un punto de vista marxista. La izquierda mundial necesita del marxismo todavía. En este sentido apuntaba recientemente Atilio Borón: “... una aportación decisiva
de Marx a la filosofía política se encuentra en su reivindicación de la utopía. Una tal reivindicación
no sólo es importante desde el punto de vista político sino también por sus implicaciones de
tipo teórico-metodológico, toda vez que actualiza en la filosofía política la necesidad de que los
filósofos, y por extensión los científicos sociales, comprendan que, tal cual lo planteara el joven
Marx en su célebre Tesis Onceava sobre Feuerbach, ya no se trata de interpretar el mundo sino
de transformarlo”. Borón, Atilio, “Filosofía política y crítica de la sociedad burguesa: el legado
teórico de Karl Marx”. En La Filosofía Política Moderna. De Hobbes a Marx. comp.: Atilio Borón,
CLACSO, Buenos Aires, 2003, p. 324.
Asimismo “... un marxismo que desarrolle el principio de la autonomía, del republicanismo y del
universalismo anti-mercantil, mutuamente configurados, puede, por su propia identidad, ser el
campo estructurador de un relanzamiento de la tradición socialista democrática y pluralista para
el siglo XXI”. Guimaraes Juarez, “Marxismo y democracia: un nuevo campo analítico-normativo
para el siglo XXI”. En Filosofía Política Contemporánea. Controversias sobre civilización, imperio y ciudadanía. comp.: Atilio Borón, CLACSO, Buenos Aires, 2003, p. 214.
Tribunado y poder negativo
103
los principios libertarios del modelo iuspublicístico romano – latino, que sería en este
caso, la puerta abierta hacia otras transformaciones de la sociedad actual.176
Desde el punto de vista político constitucional creemos que es un baluarte de
resistencia del sistema jurídico latinoamericano la tradición de organización comunitaria precolombina conservada en los pueblos indígenas actuales, en formas asamblearias, deliberativas y de alta participación colectiva en los asuntos cardinales del
grupo social, lo que coloca a las prácticas llamadas democráticas-republicanas en una
posición privilegiada en la historia política de nuestra América, con experiencias de
resistencia, secesión, huelga y revolución, desde la lucha indígena y después africana
contra la represión y el etnocidio español en América.
A los llamamientos contra hegemónicos del Movimiento Zapatista177, los Sin
Tierra, el Foro Social Mundial de Porto Alegre178, los Indignados de diferentes lugares
del mundo, los Movimientos indígenas dentro de Estados nacionales que ni los reconocen ni los respetan, Movimientos estudiantiles que reivindican el derecho humano
a la educación gratuita, debemos ofrecerles algo más que nuestro apoyo instintivo,
revolucionario. Toda la dimensión (que creo atractiva) del sistema republicano y su
sistema jurídico complementario como parte del modelo iuspublicístico constitucional romano–latino, podría ser un programa concreto de lucha (probado por demás
en la historia independentista americana) que fortalecería y homogenizaría el lenguaje
de futuro de los combatientes contra hegemónicos179.
176 Sobre la latinidad como concepto incluyente de lo religioso, jurídico y político, ver “El concepto de latino”, de Pierángelo Catalano, En: Costituzionalismo Latino I, pp. 36-37.
177 “El Movimiento Zapatista supera las graves experiencias autoritarias antiguas y modernas, de
caudillos latinoamericanos y “nomenclaturas” al estilo ruso. Ve en la opresión de la mujer, la de
la humanidad, y descubre al niño político”. González Casanova, Pablo. Texto leído por la entrega
del título de Doctor Honoris Causa, Universidad de la Habana, 1995. En Ansias del alba. Textos
zapatistas. op. cit., p. 17.
178 Es imposible obviar las reivindicaciones del movimiento feminista mundial en la lucha contra
la hegemonía neoliberal. Diana Maffía, Defensora del Pueblo adjunta de la ciudad de Buenos
Aires, líder del feminismo, escribió: “Las mujeres invitamos a repensar el lenguaje, a investir con
nuevas energías términos como rebelión, resistencia, insumisión, utopía, libertad, independencia,
soberanía, emancipación. Y tenemos algo más para traccionar estos cambios plurales, una intransigencia semántica: sólo llamaremos “democracia” a un sistema capaz de desnaturalizar todas
las formas de hegemonía y subordinación”. Maffía, Diana, “Socialismo y liberalismo en la teoría
política contemporánea”. En Filosofía Política Contemporánea. Controversias sobre civilización, imperio y
ciudadanía. op. cit., p. 176.
179 “Debemos exigir que los gobiernos vuelquen todas sus energías para que el poder adquiera la
forma de la solidaridad, que promueva y estimule los actos libres, poniéndose al servicio del bien
común, que no se entiende como la suma de los egoísmos individuales, sino que es el supremo
104
De Roma a América Latina
Lo que hoy parece una ilusión que no toma en cuenta las condiciones reales del
mundo, podría ser palpable revolución si se le diseña y ejecuta con serenidad, seriedad
y compromiso político.
Del convencimiento de que ofrecemos un camino de libertad y bienestar político-social saldrá nuestra disposición de trabajar por el modelo iuspublicístico que,
hemos probado, está descartado del panorama político-jurídico actual. El poder negativo del tribunado y las maneras directas de expresarse el mismo poder no son
una propuesta trasnochada para complacer un ejercicio académico, sino la punta del
iceberg del gran momento que podría llegar.
Oponernos al modelo germano-anglosajón de organización del Estado constitucionalmente, no es una particularidad en los problemas de la ciencia del Derecho,
sino uno de los más generales dilemas ante los que se encuentra un politólogo, jurista
o pensador sobre el Derecho.La respuesta ante la realidad política-iuspublicísticaconstitucional del presente podría marcar una posición más que jurídica y más que
política, sino que civilizatoria. Tal vez estemos hablando de una de las encrucijadas,
que aparentemente sin importancia, definan los rumbos de la vida social y la cultura
humanas.
bien de una comunidad”. Sábato, Ernesto. La Resistencia, Ed. Seix Barral S.A., Barcelona, 2000, p.
85.
CONCLUSIONES
PRIMERA. Ante el silogismo planteado por el profesor Giovanni Lobrano, según el
cual se ha considerado a la Constitución (esencialmente) coincidente con la Tripartición o Separación de Poderes como mecanismo protector de la libertad, y que tendría
como premisa menor (la anterior es la premisa mayor) que la Tripartición ha fallado o
nunca ha existido, se concluye que de no haber Tripartición o Separación de Poderes
o ser esta fallida, no hay Constitución o esta es inservible.
Esta conclusión catastrófica ha sido resuelta, asombrosamente, por la doctrina
burguesa constitucional con esta respuesta: ante la falta de Constitución no hay solución. La solución había sido puesta a la luz en 1793 por Maximiliano Robespierre: el
Tribunado es la variante opuesta a la Tripartición o Separación de Poderes para limitar el ejercicio desmedido del poder y defender la libertad. La respuesta iuspublicística
ante la crisis del modelo constitucional germano-anglosajón es la reestructuración
(rescate) del Tribunado de la Plebe y, sobre todo, del poder negativo que lo caracterizaba y podría superarlo.
SEGUNDA. Que para rescatar al Tribunado y su Poder Negativo es imprescindible
estudiar profundamente el modelo iuspublicístico romano–latino, caracterizado por:
• La dicotomía Derecho Público–Derecho Privado del Sistema Jurídico Romano y, en ella, la imposibilidad de la superioridad de lo privado sobre lo
público, en cuanto el Derecho Público era el derecho del pueblo y para el
pueblo.
• Las estructuras políticas de la República Romana, colegiadas, electivas, revocables, limitadas temporalmente, limitadas religiosamente, limitadas moralmente, limitadas por el poder negativo del Tribuno de la Plebe y la excepcionalidad de la dictadura.
• La soberanía popular (potestas), indivisible, indelegable, no enajenable, que
impedía la representación política (fenómeno medieval).
• El equilibrio entre el gobierno de la República (auctoritas de los magistrados) y el poder del Tribuno de la Plebe.
• La imposibilidad de la Tripartición o Separación de los Poderes del Estado
(poder único del pueblo). Lo único divisible eran las funciones de los magistrados.
• La importancia preponderante del Derecho Público Romano, jamás eliminable del Derecho Civil.
105
106
De Roma a América Latina
• Las facultades del Tribuno, que se expresaban en el veto, el auxilio y representación de los ciudadanos, la convocatoria al pueblo, la iniciativa legislativa y la posibilidad de ejecutar sanciones contra los violadores de sus
disposiciones.
TERCERA. El poder negativo del Tribuno romano y sus posibilidades actuales no
deben ser traspolados metafísicamente a la realidad política de hoy, traídos del pasado
antiguo como quien expone una pieza de valor arqueológico.
Los principios y valores del poder negativo, del tribunado, del modelo iuspublicístico constitucional romano–latino, del sistema jurídico republicano romano, no
son principios y valores del pasado, sino concientemente desvirtuados, borrados u
olvidados por los hoy enemigos de la democracia.
La operatividad de las instituciones del modelo iuspublicístico romano–latino
ha quedado probada por las experiencias bolivarianas o, más tarde, en el siglo XX,
por los intentos de incorporar institutos defensivos de los derechos ciudadanos en el
constitucionalismo, utilizando la referencia tribunicia, aunque pálidamente.
CUARTA. Queda demostrada desde múltiples puntos de vista la tesis de la crisis
funcional y doctrinal del modelo iuspublicístico que tiene como corolario principal
la Tripartición o Separación y Equilibrio de los Poderes. La teoría de la tripartición y
separación de poderes nació de la mano de la representación política y la acompañó
en todas sus limitaciones científicas.
La tripartición o separación de poderes ha sido criticada desde dentro y fuera
del modelo que la sustenta y ha incorporado todos los males de las sociedades contemporáneas.
A la vacuidad original del concepto (que nació realmente como el desesperado
intento de equilibrar la monarquía, la aristocracia y la democracia), nacido de la ruina
monárquica, se le han sumado las crisis parlamentarias, partidistas, los aumentos de
poder de los ejecutivos y la enajenación de la voluntad general que ya no cree hace
mucho tiempo en las instituciones típicas del modelo germano-anglosajón constitucional.
El fracaso doctrinal de la teoría de la tripartición o separación de poderes está
caracterizado por la necesidad de sus expositores modernos y contemporáneos, de
utilización de los conceptos y principios del modelo iuspublicístico contrapuesto,
para legitimar las flaquezas de la teoría. Entiéndase democracia representativa, democracia participativa, mandato libre, voluntad general representada en la Nación, entre
otras empobrecedoras mixturas.
Conclusiones
107
QUINTA. Que ante el fracaso académico, teórico–doctrinal y científico que ha sufrido la teoría de la tripartición o separación y equilibrio de los poderes, los ideólogos de
la burguesía no toman una postura de alerta política – jurídica, sino que manifiestan
la ausencia de alternativas a la crisis constitucional: la operación de eliminación de la
vigencia e importancia del Tribunado y su poder negativo les permite responder al
problema con reformas funcionales al sistema.
SEXTA. Que el Tribunado, como solución a la crisis constitucional del modelo iuspublicístico germano-anglosajón, se expresa en todas las modalidades posibles de
poder negativo indirecto que se puedan articular. Ejemplo de lo anterior han sido
en la historia, los Defensores Civitatis, el Justicia Mayor en la Península Ibérica, los
Procuradores de las Ciudades y de Pobres en Castilla y San Luis Potosí, en México,
los Procuradores de Indios en las colonias americanas, las experiencias tribunicias en
las repúblicas aristocráticas italianas, el Tribunado en las constituciones bolivarianas
y en el proyecto de Vidaurre, y los institutos defensores de derechos ciudadanos que
se propagaron por Europa y América a partir de la figura jurídica constitucional del
Ombudsman sueco, por sólo citar algunos momentos de la repercusión de la institución tribunicia.
SÉPTIMA. Que los institutos defensivos de derechos que comenzaron con el Ombudsman sueco y se esparcieron en las constituciones americanas a partir de la regulación del Defensor del Pueblo en el texto magno español de 1978, se desarrollaron
en nuestro continente más allá de la original institución escandinava.
Los regímenes militares fascistas que desangraron a gran parte de América en
las décadas del 60, 70 y hasta los 80, dejaron al caer un escenario idóneo para el crecimiento de instituciones defensoras de los derechos humanos. Esta es la razón por la
cual el Defensor del Pueblo americano tiene una carga de protección de los derechos
de las tres generaciones, tan marcada.
Aun cuando las defensorías del pueblo han desempeñado acciones meritorias
en defensa de las ciudadanías, su actividad está limitada por la pobreza jurídica que las
fundamenta. El carácter no vinculante de las decisiones de la institución, que la hace
llamarse magistratura de la persuasión, la convierte en una estructura funcional a la
tripartición o separación de poderes.
Estos institutos defensivos no son electos por el pueblo y carecen del carácter
vinculante que necesitarían sus resoluciones para aspirar a ser expresión del Poder
Negativo del pueblo.
108
De Roma a América Latina
Al crecer las necesidades de los pueblos del mundo de la defensa de sus derechos, es urgente convertir a las defensorías del pueblo en órganos salidos de la voluntad directa o indirecta de los ciudadanos, para evitar el control legislativo y ejecutivo
de sus actividades.
Se corre el riesgo enorme de que la multiplicación de la institución defensora
por toda América no esté en correspondencia con su alcance práctico y su fundamento jurídico autónomo, lo que causaría una lamentable pérdida de expectativas por
parte del pueblo necesitado.
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ANEXO
BREVE GLOSARIO DE VOCABLOS
EN LATÍN UTILIZADOS EN LA OBRA
Auctoritas. Vocablo propio del Derecho Público romano y que podría traducirse como
capacidad o autoridad determinada, normalmente otorgada por el pueblo a alguno de los
aparatos o mecanismos de poder de la república; de ahí que se hablara en propiedad de la
auctoritas de los magistrados o del Senado.
Foedus. Institución que suponía un acuerdo entre dos fuerzas sociales o políticas. Muchos de los reinos germánicos colindantes con las fronteras del imperio romano suscribían foedus con dicho imperio, gracias a cuyos acuerdos podían no sólo convivir en el
Limes romano, sino incluso vivir libremente en el interior del imperio.
Imperium. Autoridad de que gozaban determinados magistrados, por encomienda del
pueblo, el único que ostentaba la potestas o soberanía. Ese imperio, esas facultades no
eran ilimitadas, sino que valían únicamente dentro de los términos de la función y el
mandato específico del pueblo y podía ser de diversa naturaleza, tanto imperium militar,
como jurisdiccional, como ejecutivo etc.
Intercessio. Acción de interceder pero en el sentido de interceptar, de frenar, de impedir.
En términos de Derecho Público suele traducirse como veto. Fue la facultad de que estuvieron investidos los Tribunos de la Plebe en Roma, desde la fundación del Tribunado
en el 494 a.n.e. Los Tribunos no tenían facultades de hacer, pero disponían del veto o
intercessio.
Ius agendi cum plebe: Consistía en el derecho de convocar al concilio de la plebe y el
mismo fue propio de la magistratura plebeya desde un inicio. Este derecho ganó importancia con la equiparación del plebiscitum a la lex. Son tres las leyes que las fuentes refieren
sobre el proceso de equiparación. La primera es una lex Valeriae Horatiae, que dispone la
obligatoriedad de los senadores de observar las decisiones de la plebe. La segunda, una
Publilia Filona, de 339 A.N.E y la lex Hortensia del 286 A.N.E. por una nueva secesión
plebeya.
Ius auxilii. Literalmente derecho de auxiliar. En el Derecho Público romano se identifica como la función, la encomienda y el derecho esencial de los Tribunos de prestar
asistencia, ayuda, auxilio y colaboración a los plebeyos ante las demás magistraturas de la
república romana y en general ante el sistema político de dicha república.
116
Anexo
117
Potestas. Vocablo romano asimilado o traducido en la modernidad como “soberanía”.
Al hablarse de la potestas se hacía referencia al poder soberano del pueblo romano; poder
indivisible, indelegable e intransferible.
Princeps legibus solutus est. Principio de Derecho Público que adquiere toda su fuerza
en el medioevo y según el cual se libraba al príncipe, en su esfera de competencia, de la
sumisión a las “leyes”, convirtiéndolo en autoridad jurídica. Este principio autoritario
tenía que ofrecer un especial atractivo a los príncipes reinantes, tanto mayor cuanto que
el Derecho, las normas jurídicas generales de sus territorios, era “derecho popular”, consuetudinario, producido, por tanto, con métodos democráticos.
Provocatio ad populum. Término también del Derecho Público romano, que hace referencia a la posibilidad que tenía todo ciudadano de acudir directamente al pueblo, reunido en comicios y apelar ante él de cualquier medida o decisión adoptada por cualquier
órgano de la república, con lo cual quedaba claro que todos esos órganos se subordinaban, absolutamente, a la voluntad popular.
Sacer. Es vocablo latino que tiene dos significados contrapuestos: puede ser execrable,
aborrecible, lo cual es atribuido a aquellos que violan la voluntad de los Tribunos. En otro
sentido, sacer alude a inviolable, intocable.
Summa coërcendi potestas. Es el derecho de algunos magistrados de ejecutar personalmente las propias decisiones, imponiendo una pena a quien las desobedezca. El tribuno podía multar o arrestar a quien impidiera las funciones de su cargo. Las multas fueron
aplicadas en la historia republicana sobre todo a los cónsules.
Transitio ad plebem. Más que institución del Derecho Público romano era una práctica
política, con trascendencia iuspublicística, consistente en hacer renuncia a la condición de
patricio y trasladarse al plebeyado. Esta práctica se extendió para lograr acceso, por parte
de los patricios romanos, quines mediante adrogatio de un pater familia plebeyo, entraban
al plebeyado y accedían después al tribunado.
Triunviris agris iudicandos adsegnandis. Funcionarios propuestos por Tiberio, como
Tribuno, en el año 137 A.N.E. Para llevar adelante la propuesta de reforma agraria que
estaba presentando a la aprobación de los Comicios. Evidentemente, Tiberio no confiaba
en las magistraturas ordinarias de la República y quiso constituir nuevos funcionarios,
influidos por los plebeyos, para asegurar la correctaejecución de la Ley agraria.
De Roma a América Latina: El Tribuno del Pueblo
frente a la crisis de la República, de Julio Antonio
Fernández Estrada, se terminó de imprimir en
los talleres de Printego, en la ciudad de San Luis
Potosí, con un tiraje de 300 ejemplares, durante
el mes de febrero de 2014.