Group: las Condiciones de compatibilidad comunitaria de las

STJCE 13.3.2.007, C-524/04, Asunto Test Claimants in the Thin Cap
Group: las Condiciones de compatibilidad comunitaria de las cláusulas
de subcapitalización (y de precios de transferencia).
Jose Manuel Calderón Carrero
Universidad de La Coruña
I.
DOCTRINA DEL TRIBUNAL.
A través de esta sentencia, el TJCE declara que se opone a la libertad de
establecimiento una legislación de un Estado miembro que establezca una
norma de subcapitalización, impidiendo a la sociedad residente la deducción a
efectos fiscales los intereses de un préstamo financiero concedido por una
sociedad matriz residente en otro Estado miembro, o por una sociedad
residente en otro Estado miembro controlada por tal sociedad matriz, siempre
que dicha norma no se aplique a entidades residentes que hayan obtenido el
préstamo de entidades residentes.
El Tribunal de Justicia pone de relieve que la norma de subcapitalización será
conforme a la normativa comunitaria si la misma se basa en un examen de
elementos objetivos y verificables que permiten identificar la existencia de un
montaje puramente artificial con fines exclusivamente fiscales al establecer la
posibilidad de que el contribuyente pueda presentar, en su caso, y sin estar
sujeto a restricciones administrativas excesivas elementos relativos a los
motivos comerciales subyacentes a la transacción de que se trata, y si, en el
caso de que se acredite que estemos ante un montaje puramente artificial, la
referida norma sólo califica dichos intereses como beneficios distribuidos en
la medida en que superen lo que se hubiera acordado en condiciones de libre
competencia.
Finalmente, y dentro del ámbito referido a la devolución de ingresos
indebidos, a falta de normativa comunitaria, corresponde al ordenamiento
jurídico interno de cada Estado miembro designar los órganos jurisdiccionales
competentes y configurar la regulación procesal de los recursos judiciales
destinados a garantizar la salvaguardia de los derechos que el Derecho
comunitario confiere a los justiciables, incluida la calificación de las demandas
presentadas ante los órganos jurisdiccionales nacionales por quienes hayan
sido perjudicados. No obstante, dichos órganos están obligados a garantizar
que los justiciables disponen de un cauce procesal efectivo que les permita
obtener la devolución del impuesto indebidamente recaudado y de las
cantidades pagadas a dicho Estado miembro o retenidas por éste en relación
1
directa con tal impuesto. Cuando la legislación de un Estado miembro
constituya un obstáculo a la libertad de establecimiento prohibido por el
artículo 43 CE, el órgano jurisdiccional remitente, para determinar el perjuicio
indemnizable, puede comprobar si los perjudicados han actuado con una
diligencia razonable para evitar el perjuicio o reducir su importancia, y, si, en
especial, han ejercitado en tiempo oportuno todas las acciones que en
Derecho les correspondían.
II.
ANTECEDENTES JURISPRUDENCIALES
Las sentencias del TJCE de 13 de abril de 2000, Baars, C-251/98, Rec. p. I­
2787; de 8 de marzo de 2001, Metallgesellschaft y otros, - 397/98 y C-410/98,
Rec. p. I-1727; de 21 de noviembre de 2002, X e Y, C-436/00, Rec. p. I­
10829; de 12 de diciembre de 2002, Lankhorst-Hohorst C-324/00, Rec. p. I­
11779); de 13 de diciembre de 2005, Marks & Spencer, C-446/03, Rec. p. I­
10837, de 12 de diciembre de 2006, Test Claimants in Class IV of the ACT
Group Litigation, C-374/04, Rec. p. I-0000; y de 12 de septiembre de 2006,
Cadbury Schweppes y Cadbury Schweppes Overseas, C-196/04, Rec. p. I­
0000
III.
SUPUESTO DE HECHO.
El presente asunto trae causa de una cuestión prejudicial planteada por la
High Court of Justice (England & Wales), Chancery Division, en un
procedimiento que se inscribe en la categoría de «group litigation [demanda
colectiva]» sobre la subcapitalización («Thin Cap Group Litigation»),
constituida por varias reclamaciones de restitución y/o compensación
interpuestas por unos grupos de sociedades contra los Commissioners of
Inland Revenue ante dicho Tribunal.
Los asuntos se refieren a una sociedad residente en el Reino Unido que es
propiedad, directa o indirectamente, en al menos un 75 % de una sociedad
matriz no residente y que ha obtenido un préstamo, bien de ésta, bien de otra
sociedad no residente propiedad, directa o indirectamente, en al menos un 75
% de esta misma sociedad matriz. Dicha Sociedad matriz puede estar
establecida bien en otro Estado Miembro, bien en un país tercero o incluso
en otro Estado miembro pero que actúa a través de una sucursal residente en
un país tercero.
A raíz de la sentencia Lankhorst-Hohorst las demandantes en el litigio
principal interpusieron reclamaciones de restitución y/o compensación
relativas a las desventajas fiscales que se habían producido por haberles
2
aplicado la legislación del Reino Unido, entre ellas, en concreto, el exceso de
impuesto sobre sociedades pagado a raíz de la resolución de la Administración
tributaria del Reino Unido de no admitir, como deducción de sus beneficios
imponibles, los intereses abonados y/o de limitar tal deducción, así como el
exceso de impuesto que resultó de la conversión, por dichas sociedades, de
fondos tomados a préstamo en fondos propios.
IV.
TIPO DE PROCEDIMIENTO.
El presente asunto constituye una cuestión prejudicial planteada con base en
el artículo 234 CE por la High Court of Justice (England & Wales) Chancery
Division (Reino Unido), mediante resolución de 21 de diciembre de 2004,
recibida en el Tribunal de Justicia el 31 de diciembre de 2004, en un
procedimiento constituido por varias reclamaciones de restitución y/o
compensación interpuestas por unos grupos de sociedades contra los
Commissioners of Inland Revenue.
V.
FUNDAMENTOS JURIDICOS.
Apreciación del Tribunal de Justicia
Sobre las libertades de circulación aplicables
26
En la medida en que el órgano jurisdiccional remitente pregunta al
Tribunal de Justicia sobre la interpretación tanto del artículo 43 CE, relativo a
la libertad de establecimiento, y del artículo 49 CE, relativo a la libre
prestación de servicios, como del artículo 56 CE, relativo a la libre circulación
de capitales, es preciso determinar si una legislación nacional como la
controvertida en el litigio principal puede estar comprendida en ámbito de
dichas libertades.
27
Según reiterada jurisprudencia, están comprendidas dentro del ámbito
de aplicación material de las disposiciones del Tratado CE relativas a la
libertad de establecimiento las disposiciones nacionales que son de aplicación
a la posesión por un nacional del Estado miembro de que se trate de una
participación tal en el capital de una sociedad establecida en otro Estado
miembro que le confiere una influencia real en las decisiones de dicha
sociedad y le permite determinar las actividades de ésta. (…)
32
Por otra parte, de la resolución de remisión se desprende que los
asuntos seleccionados como asuntos «piloto» en el marco del litigio pendiente
ante el órgano jurisdiccional remitente se refieren a sociedades residentes en el
Reino Unido propiedad, directa o indirectamente, al menos en un 75 %, de
una sociedad matriz no residente o de otra sociedad no residente que también
3
es propiedad, directa o indirectamente, al menos en un 75 %, de dicha
sociedad matriz.
33
Una legislación como la controvertida en el litigio principal, que sólo
tiene por objeto las relaciones en el seno de un grupo de sociedades, afecta
principalmente a la libertad de establecimiento y, por lo tanto, debe
examinarse a la luz del artículo 43 CE. (…)
Sobre la existencia de una restricción a la libertad de establecimiento
36
La libertad de establecimiento, que el artículo 43 CE reconoce a los
nacionales comunitarios y que implica para ellos el acceso a las actividades no
asalariadas y su ejercicio, así como la constitución y gestión de empresas, en
las mismas condiciones fijadas por la legislación del Estado miembro de
establecimiento para sus propios nacionales, comprende, conforme al artículo
48 CE, para las sociedades constituidas con arreglo a la legislación de un
Estado miembro y cuyo domicilio social, administración central o centro de
actividad principal se encuentre dentro de la Comunidad Europea, el derecho
a ejercer su actividad en el Estado miembro de que se trate por medio de una
filial, sucursal o agencia.
37
Respecto a las sociedades, su domicilio, en el sentido del artículo 48 CE,
sirve para determinar, a semejanza de la nacionalidad de las personas físicas,
su sujeción al ordenamiento jurídico de un Estado. Admitir que el Estado
miembro de establecimiento de una filial pueda aplicar libremente un trato
distinto a esta filial por el mero hecho de que el domicilio de su sociedad
matriz se halle en otro Estado miembro privaría de contenido al artículo 43
CE. La libertad de establecimiento pretende, así, garantizar el disfrute del trato
nacional en el Estado miembro de acogida, al prohibir cualquier
discriminación basada en el lugar del domicilio de las sociedades.
38
En el caso de autos, las disposiciones nacionales relativas a la
«subcapitalización» establecen que, en determinadas circunstancias, los
intereses abonados por una sociedad a otra sociedad perteneciente al mismo
grupo por un préstamo que ésta le concedió, se califican de beneficios
distribuidos, prohibiendo así a la sociedad prestataria deducir del beneficio
imponible dichos intereses abonados.
39
De los autos se desprende que calificar de beneficios distribuidos los
intereses abonados a una sociedad vinculada puede agravar la carga tributaria
de la sociedad prestataria no sólo porque el importe de los intereses abonados
no puede reducir el beneficio imponible, sino también porque, debido a la
calificación de dichos intereses como beneficios distribuidos, dicha sociedad
4
puede tener que efectuar el pago a cuenta del impuesto sobre sociedades en el
momento de dicha operación.
40
Pues bien, es preciso señalar que las disposiciones nacionales relativas a
la subcapitalización introducen una diferencia de trato entre sociedades
prestatarias residentes en función de que la sociedad vinculada prestamista
esté domiciliada o no en el Reino Unido. (…)
44
Pues bien, en la medida en que una sociedad está sujeta al impuesto en
el Reino Unido por residir en este Estado miembro o desarrollar en él una
actividad económica mediante una sucursal o una agencia, las disposiciones
aplicables entre 1995 y 2004 sometían a restricciones fundamentalmente los
préstamos concedidos por sociedades matrices no residentes.
45
De lo anterior se desprende que, incluso antes de 1995 y, en cualquier
caso, entre 1995 y 2004, la situación tributaria de una sociedad residente que
abonara intereses por un préstamo concedido por una sociedad vinculada no
residente era menos ventajosa que la de una sociedad prestataria residente que
hubiera recibido un préstamo de una sociedad vinculada residente. (…)
Sobre la justificación de la restricción a la libertad de establecimiento
64
Sólo puede admitirse tal restricción si está justificada por razones
imperiosas de interés general. Pero, en tal caso, es preciso además que su
aplicación sea adecuada para garantizar la realización del objetivo así
perseguido y que no vaya más allá de lo necesario para alcanzarlo.
–
Sobre los motivos de lucha contra las práctica abusivas
71
En segundo lugar, por lo que respecta a consideraciones relacionadas
con la lucha contra la evasión fiscal, el Gobierno del Reino Unido señala que,
contrariamente a la legislación alemana controvertida en el asunto que dio
lugar a la sentencia Lankhorst-Hohorst, antes citada, las disposiciones
nacionales relativas a la subcapitalización contemplan una forma particular de
evasión fiscal consistente en la aplicación de dispositivos artificiales destinados
a eludir la legislación tributaria en el Estado de residencia de la sociedad
prestataria. Las disposiciones vigentes en el Reino Unido no van más allá de lo
necesario para alcanzar dicho objetivo en el sentido de que se basan en el
principio reconocido a escala internacional de la libre competencia, que sólo
califican de beneficios distribuidos la parte de los intereses que exceden de lo
que se habría abonado en el marco de una transacción celebrada en
condiciones de libre competencia y que se aplican con flexibilidad, en
particular, al establecer un procedimiento de comprobación previa.
5
72
Hay que recordar que, conforme a reiterada jurisprudencia, una medida
nacional que restrinja la libertad de establecimiento puede estar justificada
cuando tenga por objeto específico los montajes puramente artificiales cuyo
objetivo sea eludir la aplicación de la legislación del Estado miembro de que se
trate.
73
La mera circunstancia de que una sociedad residente obtenga un
préstamo de una sociedad vinculada establecida en otro Estado miembro no
puede invocarse para justificar una presunción general de prácticas abusivas y
servir de justificación a una medida que vaya en detrimento del ejercicio de
una libertad fundamental garantizada por el Tratado.
74
Para que una restricción a la libertad de establecimiento pueda estar
justificada por motivos de lucha contra prácticas abusivas, el objetivo
específico de tal restricción debe ser oponerse a comportamientos
consistentes en crear montajes puramente artificiales, carentes de realidad
económica, con el objetivo de eludir el impuesto normalmente adeudado
sobre los beneficios generados por actividades llevadas a cabo en el territorio
nacional.
75
Al igual que las prácticas, mencionadas en el apartado 49 de la sentencia
Marks & Spencer, antes citada, que consisten en organizar transferencias de
pérdidas, dentro de un grupo de sociedades, a sociedades establecidas en los
Estados miembros que apliquen los tipos impositivos más elevados y donde,
en consecuencia, el valor fiscal de dichas pérdidas sea mayor, el tipo de
comportamientos descritos en el apartado anterior puede menoscabar el
derecho de los Estados miembros a ejercer su competencia fiscal en relación
con las actividades realizadas en su territorio y poner de este modo en peligro
el equilibrio en el reparto de la potestad tributaria entre los Estados miembros.
76
Como señala el Gobierno del Reino Unido, una legislación nacional
como la controvertida en el litigio principal contempla la práctica de
«subcapitalización» en virtud de la cual un grupo de sociedades intenta reducir
la tributación de los beneficios generados por una de sus filiales y, para ello
elige financiar a esta filial mediante préstamos en vez de mediante fondos
propios, lo que permite que dicha filial pueda transferir beneficios a una
sociedad matriz bajo la forma de intereses deducibles a la hora de calcular sus
beneficios imponibles y no bajo la forma de dividendos no deducibles.
Cuando la sociedad matriz es residente en un Estado en que el tipo impositivo
es inferior al aplicable en el Estado de residencia de la filial, la deuda tributaria
puede ser transferida de este modo a otro Estado con una menor tributación.
77
Al establecer la calificación de dichos intereses como beneficios
distribuidos, tal legislación puede evitar prácticas cuyo objetivo no es otro que
6
el de eludir el impuesto normalmente adeudado sobre los beneficios
generados por actividades llevadas a cabo en el territorio nacional. De lo
anterior se desprende que tal legislación resulta adecuada para alcanzar el
objetivo para el que fue adoptada.
78
Procede verificar además si la citada legislación no va más allá de lo
necesario para alcanzar dicho objetivo.
79
Como declaró el Tribunal de Justicia en el apartado 37 de su sentencia
Lankhorst-Hohorst, antes citada, no cumple esta exigencia una legislación
nacional que no tiene por objeto específico excluir de una ventaja fiscal los
montajes puramente artificiales cuyo objetivo sea eludir la aplicación de dicha
legislación, sino que contempla, en general, cualquier situación en la que la
sociedad matriz tenga su domicilio, sea cual fuere el motivo, en otro Estado
miembro.
80
En cambio, una legislación de un Estado miembro puede estar
justificada por motivos relativos a la lucha contra las prácticas abusivas
cuando establece que los intereses abonados por una filial residente a una
sociedad matriz no residente se calificarán como beneficios distribuidos
únicamente si superan, y en la medida en que lo hagan, lo que dichas
sociedades habrían acordado en condiciones de libre competencia, a saber,
condiciones comerciales sobre las que tales sociedades habrían podido
ponerse de acuerdo si no hubieran pertenecido al mismo grupo de sociedades.
81
En efecto, el hecho de que una sociedad residente haya obtenido un
préstamo de una sociedad no residente en condiciones que no se
corresponden con lo que las sociedades de que se trata habrían acordado en
condiciones de libre competencia constituye para el Estado miembro de
residencia de la sociedad prestataria un elemento objetivo y verificable por
terceros para determinar si la transacción de que se trata constituye, total o
parcialmente, un montaje puramente artificial cuyo objetivo esencial es eludir
la aplicación de la legislación tributaria de dicho Estado miembro. A este
respecto, se trata de saber si, de no haber existido relaciones especiales entre
las sociedades de que se trata, no se habría acordado el préstamo o se habría
acordado por un importe o a un tipo de interés diferentes.
82
Como ha señalado el Abogado General en el punto 67 de sus
conclusiones, una legislación nacional que se basa en un examen de elementos
objetivos y verificables para determinar si una transacción presenta el carácter
de un montaje puramente artificial con fines exclusivamente fiscales debe
considerarse que no va más allá de lo necesario para evitar prácticas abusivas
cuando, en primer lugar, en cada caso en que no cabe excluir la existencia de
tal montaje, el contribuyente puede presentar, sin estar sujeto a restricciones
7
administrativas excesivas, elementos relativos a los posibles motivos
comerciales por los que se celebró dicha transacción.
83
Para que tal legislación sea compatible con el principio de
proporcionalidad, es necesario, en segundo lugar, que, cuando la
comprobación de tales elementos llegue a la conclusión de que la transacción
de que se trata corresponde a un montaje puramente artificial carente de
motivos comerciales reales, la recalificación de los intereses abonados como
beneficios distribuidos se limite a la fracción de estos intereses que supere lo
que se habría acordado de no haber existido relaciones especiales entre las
partes o entre éstas y una tercera persona.
84
En el presente caso, se desprende de los autos que, hasta las
modificaciones realizadas en 1995, la legislación vigente en el Reino Unido
establecía que los intereses abonados por una filial residente por un préstamo
concedido por una sociedad matriz no residente se calificaban, en su totalidad,
como beneficios distribuidos, sin evaluar la conformidad del préstamo a un
criterio relevante como el de la libre competencia y sin posibilidad alguna de
que dicha filial presentara elementos relativos a los motivos comerciales reales
en los que se basaba tal préstamo.
85
No obstante, también se desprende de los autos que dicha legislación
no se aplicaba en los casos en que un CDI excluía su aplicación y garantizaba
que los intereses en cuestión podían deducirse a efectos fiscales siempre que el
tipo de interés no superara el que se habría pactado en condiciones de libre
competencia. En virtud de tal CDI, únicamente la fracción de los intereses
que superaba lo que se habría pagado en condiciones de libre competencia se
calificaba como beneficio distribuido.
86
Si bien un régimen tributario como el derivado de los CDI celebrados
por el Reino Unido, para las situaciones reguladas por éstos, parece basarse,
en principio, en un examen de elementos objetivos y verificables que permiten
identificar la existencia de un montaje puramente artificial con fines
exclusivamente fiscales, corresponde al órgano jurisdiccional remitente
determinar, cuando se ponga de manifiesto que las demandantes en el litigio
principal se acogían a tal régimen, si éste les permitía presentar, en el supuesto
de que sus transacciones no reunieran los requisitos establecidos por el CDI
para evaluar su conformidad con el criterio de la libre competencia, elementos
relativos a los posibles motivos comerciales sobre los que se basaban dichas
transacciones, sin estar sujetas a restricciones administrativas excesivas.
87
Lo mismo cabe decir de las disposiciones nacionales vigentes tras las
modificaciones legislativas realizadas en 1995 y en 1998. No se discute que, en
virtud de dichas disposiciones, la recalificación como beneficios distribuidos
8
sólo afecta a la fracción de los intereses que excede de lo que se pagaría en
condiciones de libre competencia. Pues bien, aunque los criterios que
establecen las referidas disposiciones parecen exigir, en principio, un examen
de elementos objetivos y verificables para llegar a la conclusión de que existe
un montaje puramente artificial con fines exclusivamente fiscales, corresponde
al órgano jurisdiccional remitente determinar si dichas disposiciones ofrecen la
posibilidad de que el contribuyente presente, cuando una transacción no
cumple el criterio de la libre competencia, en las condiciones recordadas en el
apartado anterior, en su caso, elementos relativos a los motivos comerciales en
los que se basaba dicha transacción.
88
Contrariamente a lo que sostiene la Comisión, cuando un Estado
miembro califica como beneficios distribuidos a todos o a parte de los
intereses abonados por una sociedad residente a una sociedad no residente
perteneciente al mismo grupo de sociedades, tras haber demostrado que se
trata de un montaje puramente artificial cuyo objetivo es eludir la aplicación
de su legislación tributaria, no cabe exigir que dicho Estado miembro, en este
contexto, garantice que el Estado de residencia de esta segunda sociedad haga
lo necesario para evitar que, a escala de dicho grupo, el pago calificado como
dividendo sea gravado, como tal, tanto en el Estado miembro de residencia de
la primera sociedad como en el de la segunda.
89
En efecto, en la medida en que, en tal supuesto, el Estado miembro de
residencia de la primera sociedad puede legítimamente tratar los intereses
abonados por esta sociedad como una distribución de beneficios, no le
corresponde a él garantizar que los beneficios distribuidos a una sociedad
accionista no residente no estén gravados con una doble imposición en cadena
(véase, en este sentido, la sentencia Test Claimants in Class IV of the ACT
Group Litigation, antes citada, apartados 59 y 60).
90
Únicamente si un Estado miembro decide ejercer su competencia fiscal
no sólo respecto de la filial residente sobre los beneficios generados en dicho
Estado miembro, sino también respecto de la sociedad beneficiaria no
residente sobre la renta que ésta percibe de dicha filial, el referido Estado debe
velar, para que esta sociedad beneficiaria no se enfrente a una restricción a la
libertad de establecimiento prohibida, en principio, por el artículo 43 CE, por
que, en relación con el mecanismo previsto en su Derecho nacional para evitar
o atenuar la doble imposición en cadena, las sociedades beneficiarias no
residentes estén sujetas a un trato equivalente al que disfrutan las sociedades
beneficiarias residentes.
VI.
COMENTARIO CRÍTICO.
9
La STJCE de 13 de marzo de 2007 (C-524/04, Asunto Test Claimants in the
Thin Cap Group), examina la compatibilidad con el Derecho comunitario
(libertad de establecimiento fundamentalmente) de la legislación del Reino
Unido en materia de subcapitalización. En particular, en Test Claimants, el
TJCE consideró la compatibilidad con el Derecho comunitario (libertad de
establecimiento fundamentalmente) de la legislación del Reino Unido en
materia de subcapitalización. La peculiaridad de esta legislación (en sus
distintas variantes tras varias modificaciones de la misma) se encuentra en el
hecho de que no sólo se aplicaba al endeudamiento excesivo, sino también a
los pagos de intereses excesivos realizados a partes vinculadas no residentes.
Además, en la legislación controvertida vigente hasta 1995, todo interés
(incluso si era “de mercado”) pagado a un no residente vinculado se
recalificaba automáticamente como distribución de beneficios (con los límites
previstos en algunos CDIs del Reino Unido); en la legislación vigente entre
1995 y 1998, la aplicación de la norma antisubcapitalización se limitó al exceso
de intereses pagados a entidades no residentes vinculadas sobre el que sería
pagado entre partes independientes, sin que la misma legislación fuera
aplicable a operaciones de préstamo realizadas en el Reino Unido; y,
finalmente, en 1998, la legislación no distingue entre vinculación de residentes
y no residentes pero, al aplicarse cuando exista una ventaja especial o potencial
con respecto a la imposición en el Reino Unido, la norma, fundamentalmente,
estaba atacando a los préstamos con entidades no residentes vinculadas.
La STJCE, decidida sobre la base de la libertad de establecimiento del art. 43
Tratado CE, establece una serie de principios que, por la especial
configuración de la legislación en materia de subcapitalización del Reino
Unido, no sólo resultan aplicables en relación con las normas nacionales que
atacan las situaciones de infracapitalización, sino también a las operaciones
vinculadas en general (a pesar de que la norma británica se refiriera
únicamente a los pagos de intereses).
En primer lugar, Test Claimants supone el reconocimiento del principio de
imposición a precios de mercado desde la óptica del Derecho comunitario,
pues el TJCE reconoce que una legislación que siga tal principio (y éste no era
el caso de la norma del Reino Unido) podría resultar compatible con la
libertad de establecimiento (si resulta adecuada la fin que persigue), mientras
que una legislación como la británica, que no respeta tal principio y que
pretende atacar operaciones en las que no existe la nota de artificiosidad
propia de los comportamientos no protegidos por las libertades comunitarias
vulnerará el art. 43 Tratado CE.
Ahora bien, este reconocimiento tiene perfiles peculiares por cuanto el TJCE
concibe el principio de imposición a precios de mercado, como su AG
apuntó, no como una forma de reparto de las jurisdicciones tributarias sino
10
como un criterio objetivo que permite determinar que, cuando la conducta del
contribuyente se adapta al mismo, no existirá abuso o fraude fiscal. En este
sentido, a juicio del TJCE, una legislación en materia de operaciones
vinculadas o de subcapitalización como la británica resulta adecuada al
Tratado CE, por cuanto persigue un fin lícito, cual es evitar las transferencias
artificiales de beneficios, pero es desproporcionada en la medida en que
termina “capturando” operaciones que, al estar basadas en criterios de
mercado, no persiguen tal transferencia abusiva de beneficios de una
jurisdicción a otra. Igualmente resultaría desproporcionada una legislación
que, en presencia de pagos excesivos de intereses (en su cuantía o en relación
con el principal de los préstamos acordados), terminara recalificando como
beneficios no sólo el exceso sino importes que pudieran ser considerados
como normales en el mercado. Este planteamiento lleva al TJCE a afirmar que
una norma en materia de operaciones vinculadas o subcapitalización que sólo
ataque las distribuciones realizadas por encima del interés de mercado y que
recalifique como distribución de beneficios el interés excesivo pagado por
encima del normal en el mercado podría ser compatible con el Derecho
comunitario, pero una norma (antiabuso) que incluya en su ámbito de
aplicación las operaciones vinculadas realizadas a precios de mercado se
apartaría de las exigencias del Derecho comunitario. Resulta curioso, sin
embargo, que el TJCE admitiera, siguiendo la sugerencia del AG, que allí
donde no existan condiciones de mercado en las operaciones entre partes
vinculadas deba concederse al contribuyente la oportunidad de probar que las
transacciones responden a motivos económicos válidos a pesar de apartarse
del principio de imposición a precios de mercado (sin duda, se trata de
afirmaciones altamente influenciadas por la situación de hecho de la STJCE
Lankhorst en la que el préstamo matriz-filial probablemente no hubiera sido
concedido por un tercero pero perseguía reflotar la filial residente en
Alemania). Al mismo tiempo, el TJCE afirmó que el hecho de que la
recalificación realizada en el Estado de residencia de la sociedad pagadora
pueda generar doble imposición económica no resulta relevante, pues no
corresponde a este Estado garantizar la eliminación de la doble imposición
económica que se produce en relación con las distribuciones transnacionales
de dividendos más que si estima oportuno gravar tales dividendos o beneficios
en sede de la perceptora de los mismos (vid., en este sentido, la STJCE Test
Claimants in Class IV of the ACT Group o Denkavit International y Denkavit
France).
En este sentido, esta jurisprudencia comunitaria no pone en tela de juicio la
normativa de precios de transferencia, pero sí posee ciertas implicaciones de
tipo procesal y material que deben observarse a la hora de su aplicación
práctica, cuando menos allí donde tal normativa está configurada o enfocada
como una cláusula antiabuso que se proyecta sobre las operaciones
transfronterizas comunitarias. Este razonamiento, a nuestro entender, se
11
deducía de la sentencia del TJCE en el caso Cadbury Schweppes; sin embargo, la
reciente sentencia del TJCE en el caso Test Claimants in the Thin Cap Group ha
venido a confirmar e incluso a reforzar tal linea de pensamiento.
Por tanto, en el caso Test Claimants in the Thin cap group el TJCE se posicionó
en el sentido de que el principio de plena competencia sobre el que se
fundamenta la legislación de los diferentes países sobre precios de
transferencia (y operaciones vinculadas) y sobre subcapitalización constituye
un principio antiabuso que previene montajes puramente abusivos o
totalmente artificiales de transferencia de beneficios de una jurisdicción fiscal
a otra y, en tal sentido, toda normativa fundamentada en tal principio
constituye una legislación antiabuso desde el punto de vista comunitario que
resulta justificada (y las restricciones fiscales que genera también) siempre y
cuando su configuración y aplicación se ajuste a la doctrina del TJCE sobre la
proporcionalidad de las cláusulas antiabuso nacionales. Concretamente, como
ya hemos indicado en otro lugar junto al profesor Martín Jiménez, a nuestro
entender, el cumplimiento del test de proporcionalidad comunitario queda
supeditado a la concurrencia de cuatro condicionantes, a saber:
a) Que el contribuyente puede oponerse a la aplicación de la norma
antiabuso aportando, sin estar sujeto a restricciones administrativas
excesivas, elementos relativos a los posibles motivos comerciales por
los que se celebró dicha transacción, esto es, el TJCE parece
posicionarse a favor de la tesis o concepción de la “razonabilidad
objetiva” a la hora de considerar la adecuación de una operación a
principio de plena competencia, lo cual es perfectamente coherente con
las Directrices OCDE de Precios de Transferencia de 1995. A su vez,
el TJCE admitió, siguiendo la sugerencia del AG, que allí donde no
existan condiciones de mercado en las operaciones entre partes
vinculadas deba concederse al contribuyente la oportunidad de probar
que las transacciones responden a motivos económicos válidos a pesar
de apartarse del principio de imposición a precios de mercado;
b) La norma antiabuso debe aplicarse de tal forma que la
Administración acredite que el examen de los elementos objetivos de la
operación revelan que la misma corresponde a un montaje puramente
artificial carente de motivos económicos reales; en este sentido, el TJCE
parece posicionarse a favor de que la carga de la prueba sobre la
concurrencia de los presupuestos de la cláusula antiabuso recaiga
principalmente sobre las autoridades fiscales;
c) La norma antiabuso solo debe afectar a la parte de la operación (y
renta) que no se ajusta al principio de plena competencia (v.gr, el exceso
de intereses sobre los de mercado) y en todo caso debe someter a
12
gravamen rentas con conexión territorial con el Estado que articula tal
cláusula antiabuso; y
d) El TJCE admite los ajustes secundarios recalificatorios pero obliga al
Estado que los efectúa a tratar coherentemente la renta calificada a los
efectos de los impuestos sobre la renta (piénsese, por ejemplo, en una
recalificación de exceso de intereses en distribución en cubierta de
dividendos a los efectos del IS de la sociedad pagadora y del IRNR de
la sociedad perceptora) sin que tal obligación sea exigible a cualquier
otro Estado miembro (el de residencia de la sociedad no residente
vinculada), sin perjuicio de la aplicación de los convenios que
contemplen un ajuste bilateral (CDI y Convenio de Arbitraje
90/436/CEE). En esta misma línea, el TJCE afirmó que el hecho de
que la recalificación realizada en el Estado de residencia de la sociedad
pagadora pueda generar doble imposición económica no resulta
relevante, pues no corresponde a este Estado garantizar la eliminación
de la doble imposición económica que se produce en relación con las
distribuciones transnacionales de dividendos más que si estima
oportuno gravar tales dividendos o beneficios en sede de la perceptora
de los mismos (vid., en este sentido, la STJCE Test Claimants in Class IV
of the ACT Group o Denkavit International y Denkavit France).
Otra aportación importante de la STJCE, un tanto oculta en la decisión del
TJCE, pero que, a nuestro juicio, nos parece clara en una lectura conjunta con
la Opinión del AG se encuentra en el hecho de que es perfectamente posible
diseñar cláusulas antiabuso pensadas o que ataquen operaciones
internacionales exclusivamente, sin que tenga sentido la extensión de estas
cláusulas a operaciones nacionales. Así se deriva del párrafo 60 de la sentencia,
donde se reconoce que las financiaciones internacionales intragrupo pueden
requerir un tratamiento especial en términos de aplicación de cláusulas
antiabuso pero ello no excluye que tal tratamiento especial pueda constituir,
“en algunos casos”, una restricción a la libertad de establecimiento de las
sociedades de que se trate. Más claro y explícito es el AG Geelhoed, quien
expresamente afirma lo siguiente:
“tampoco pienso que, a los efectos de la conformidad con el art. 43
CE, los Estados miembros estén necesariamente obligados a
extender su legislación sobre la subcapitalización a las situaciones
puramente internas en las que no existe riesgo de abuso. Considero
sumamente lamentable que la falta de claridad acerca del alcance de
la justificación por motivos de abuso respecto al artículo 43 CE haya
conducido a una situación en la que los Estados miembros, en la
duda sobre la amplitud de la legislación contra el abuso, prima facie
discriminatoria, que están facultados para adoptar, se hayan
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considerado obligados a ‘jugar sobre seguro’ mediante la ampliación
del alcance de sus normas a situaciones puramente internas en las
que no existe riesgo posible de abuso. Tal aplicación de la legislación
a situaciones totalmente ajenas a su razón de ser, con fines
puramente formalistas y con el resultado de una considerable carga
administrativa añadida para las sociedades residentes y para las
autoridades fiscales, es del todo carente de sentido, y
contraproducente en realidad para la eficiencia económica. Como
tal, está en conflicto con el mercado interior”.
La Comisión UE ha enfatizado este misma idea en su reciente Comunicación:
Communication from the Commission to the Council, The application of anti­
abuse measures in the area of direct taxation-within the EU and in relation to third
countries, COM(2007)yyyfinal, 10.12.2007, p.5.
En este orden de cosas, la STJCE Test Claimants que comentamos, y al
margen de que se esté de acuerdo o no con el entendimiento o configuración
del principio de imposición a precios de mercado que propone (como test
destinado a comprobar si existe o no abuso) pone de manifiesto dos
cuestiones claras en materia de cláusulas antiabuso: (1) que es posible diseñar
cláusulas nacionales en materia de subcapitalización u operaciones vinculadas
compatibles con el Derecho comunitario, siempre y cuando la configuración
de la norma supere el test de proporcionalidad comunitario; y en este sentido
el criterio que sigue el art. 20 TRLIS de no aplicación de las normas de
subcapitalización en relación con préstamos concedidos por sociedades
comunitarias no tiene fundamento en el Derecho comunitario; (2) que puede
no tener mucho sentido aplicar a situaciones internas normas o principios
pensados para operaciones transnacionales; tal conclusión hace criticable la
nueva redacción, tras la Ley 36/2006, del art. 16 TRLIS, aunque lo más
llamativo de tal regulación es la extensión de la norma imperativa de
valoración sobre la base del principio y metodología del principio de plena
competencia a operaciones vinculadas no empresariales y no intra-grupo en el
sentido OCDE de manera que se traslada la aplicación de tal principio a un
ámbito objetivo para el que no está pensado y resulta de muy dificil aplicación
(piénsese en la aplicación de los métodos OCDE de precios de transferencia
para la determinación del valor normal de mercado de la venta de unas
acciones de una entidad no cotizada o de un sueldo de un administrador de
una entidad).
Finalmente, debe destacarse que esta sentencia supone igualmente una
consolidación de una reciente línea de jurisprudencia del TJCE que recorta el
ámbito de aplicación de la libre circulación de capitales que, como se sabe,
resulta aplicable en relación con operaciones con países terceros. El TJCE
viene señalando en los últimos tiempos que toda norma que caiga en el
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ámbito de aplicación de otra libertad comunitaria (v.gr., libertad de
establecimiento) no resulta enjuiciable desde la libre circulación de capitales.
Así, en el caso de la normativa de subcapitalización el TJCE declaró que una
legislación que sólo tiene por objeto las relaciones en el seno de un grupo de
sociedades, afecta principalmente a la libertad de establecimiento y, por lo
tanto, debe examinarse a la luz del artículo 43 CE. (…). Ello implica excluir
del análisis de compatibilidad comunitaria (desde la libre circulación de
capitales) un buen número de disposiciones fiscales en relación con
operaciones con residentes en países terceros. Dicho de otro modo, los límites
comunitarios que existen para establecer una cláusula antiabuso como la de
subcapitalización no resultan de aplicación en relación con operaciones con
países terceros debido a esta línea de jurisprudencia (ver también el caso
Lasertec).
VII. RELEVANCIA PARA ESPAÑA.
Tal y como hemos comentado en el epígrafe anterior, la sentencia Test
Claimants in the Thin Cap Group posee bastante relevancia para España. Por un
lado, pone de relieve cómo la cláusula de subcapitalización española (art.20
TRLIS) en su redacción anterior a la reforma operada por la Ley 62/2003
planteaba problemas de Derecho Comunitario, y que tales problemas no
derivan únicamente de su carácter discriminatorio (STJCE en el caso
Lankhorst).
En segundo lugar, esta jurisprudencia pone de relieve que la redacción actual
de la cláusula antisubcapitalización española excluyendo de su radio de acción
las operaciones con residentes en Estados miembros de la CE puede resultar
desproporcionada en el sentido de que tal exclusión no viene requerida por el
Derecho Comunitario. Esta sentencia, así como la dictada en el asunto Lasertec
STJCE de 10 de mayo de 2007, C-492/04), también clarifica que los Estados
miembros no están sujetos a los limites que hemos visto a la hora de aplicar la
cláusula de subcapitalización en relación con operaciones con residentes en
países terceros (no comunitarios ni miembros del Acuerdo del Espacio
Económico Europeo), a pesar de poder estar amparadas por la libre
circulación de capitales.
En tercer lugar, ya hemos indicado cómo esta sentencia posee relevancia en
relación con la normativa española sobre operaciones vinculadas, así como
sobre otras cláusulas antiabuso. En este sentido, como reflexión general sobre
la política española en materia de cláusulas antiabuso, ya hemos indicado en
otro lugar junto al profesor Martín Jiménez que, pueden ponerse de
manifiesto los dos problemas que, a nuestro juicio, se manifiestan en ella, que
probablemente cabría resumir en un exceso y un defecto, y que ponen de
manifiesto de forma clara las STJCE Cadbury y Test Claimants in the Thin Cap
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Group. El defecto consiste en que gran parte de las disposiciones antiabuso
vigentes en materia de imposición directa pueden vulnerar el Derecho
comunitario, sobre todo, cuando no reconozcan el contenido de las libertades
fundamentales (y el caso singular son el conjunto de normas en materia de
paraísos fiscales o las de los arts.21.3.b y 22.4 TRLIS o la del art.14.1.h)
TRLIRNR); el problema surge porque tales normas se proyectan sobre todo
tipo de operaciones sin permitir una discriminación entre las operaciones
abusivas y las que no lo son, esto es, son blanket rules en lugar de targeted rules
que no superan el test de proporcionalidad comunitario. El exceso consiste en
que allí donde el legislador español ha pretendido cumplir el Derecho
comunitario “se ha pasado de frenada”, pues probablemente ni era necesario,
en términos de Derecho comunitario, reformar las normas en materia de
transparencia fiscal internacional o subcapitalización de manera que no se
apliquen (en todo caso) a sociedades comunitarias, con un ligero reajuste de
las mismas hubiera bastado, ni tampoco la actual configuración de la norma
en materia de operaciones vinculadas, derivada de la Ley de Medidas para la
Prevención del Fraude Fiscal, es plenamente satisfactoria y, desde luego, no
hubiera sido precisa su extensión a todas las operaciones nacionales.
Por último, debe reseñarse la existencia de un posicionamiento de la
Comisión UE muy reciente sobre este particular, expresado en la
Comunicación sobre límites comunitarios en materia de cláusulas antiabuso,
en la que la Comisión se muestra claramente a favor de que los Estados
miembros alineen sus cláusulas antiabuso con la doctrina del TJCE, so pena
de iniciar un procedimiento de infracción del Derecho comunitario
(Communication from the Commission to the Council, The application of anti­
abuse measures in the area of direct taxation-within the EU and in relation to third
countries, COM(2007)yyyfinal, 10.12.2007). Nótese, no obstante, que la actual
redacción del artículo 20 TRLIS excluye de ámbito de aplicación las
operaciones con entidades vinculadas residentes en Estados miembros de la
UE, salvo los casos de entidades residentes en países calificados como
paraísos fiscales (v.gr, Chipre). En este sentido, los principales problemas
comunitarios que plantea esta norma se refieren a “paraísos fiscales”
comunitarios o los que se pueden suscitarse con países miembros del Acuerdo
del Espacio Económico Europeo.
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