MINISTERIO DE HACIENDA Y ADMINISTRACIONES PÚBLICAS TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES Recurso nº 1044/2015 C.A. Illes Balears 69/2015 Resolución nº 1104/2015 RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES En Madrid, a 04 de diciembre de 2015. VISTO el recurso interpuesto por D. J. R. A. C. , en representación de IRE RAYOS X, S.A., contra la resolución de 15 de septiembre de 2015 en la que se resuelve su exclusión y se adjudica el contrato de “Suministro, instalación y puesta en funcionamiento de un mamògrafo en el Hospital Universitario Son Espases´, convocado por el Hospital Universitario Son Espases, este Tribunal, en sesión del día de la fecha, ha adoptado la siguiente resolución: ANTECEDENTES DE HECHO Primero. El Servicio de Salud de las Islas Baleares, Hospital Universitario Son Espases, convocó mediante anuncios publicados en el Diario Oficial de la Unión Europea de 14 de marzo de 2015 y en Boletín Oficial del Estado de 28 de marzo de 2015 la licitación, mediante procedimiento abierto, del contrato de suministro, instalación y puesta en funcionamiento de un mamógrafo en el Hospital Universitario Son Espases. Segundo. La licitación se ha venido desarrollando de conformidad con los trámites previstos en el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre (en lo sucesivo, TRLCSP), y demás legislación aplicable en materia de contratación. Tercero. La Mesa de Contratación, en la sesión celebrada el 2 de septiembre de 2015 acordó proponer al órgano de contratación la adjudicación del contrato a la empresa EMSOR, S.A., habiendo acordado previamente la exclusión de otras dos entidades concurrentes al procedimiento, que eran INSTRUMENTACIÓN Y COMPONENTES, S.A. e IRE RAYOS X, S.A. AVDA. GENERAL PERÓN, 38, 8ª PLTA. 28071 - MADRID TEL: 91.349.13.19 FAX: 91.349.14.41 Tribunal_recursos.contratos@minhap.es 2 Por resolución de la Directora Gerente del Hospital Universitario Son Espases de 15 de septiembre de 2015, se acordó la exclusión de las dos mercantiles ahora citadas, y la adjudicación del contrato a la empresa cuya oferta era la económicamente más ventajosa. Frente a esta resolución IRE RAYOS X, S.A. formula el presente recurso especial en materia de contratación. Cuarto. De acuerdo con lo previsto en el artículo 46.2 del TRLCSP se solicitó por el Tribunal al órgano de contratación la remisión del expediente habiendo sido recibido acompañado del correspondiente informe de fecha 21 de octubre de 2015. De conformidad también con el artículo 46.3 del mismo texto legal, se notificó el recurso a los demás licitadores del procedimiento para que en el plazo de cinco días hábiles formularan las alegaciones y presentaran los documentos que a su derecho convinieran, habiendo presentado las mismas la mercantil EMSOR, S.A., por escrito de fecha 21 de octubre de 2015. Quinto. La Secretaria del Tribunal, por delegación del mismo, en fecha 22 de octubre de 2015 acordó la adopción de la medida provisional consistente en suspender el procedimiento, de conformidad con lo establecido en los artículos 43 y 46 del TRLCSP, de forma que sea la resolución del recurso la que acuerde el levantamiento. FUNDAMENTOS DE DERECHO Primero. El presente recurso se interpone ante este Tribunal, que es competente para resolverlo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 41.3 del TRLCSP, en el artículo 22.1.1º del Reglamento de los procedimientos especiales de revisión de decisiones en materia contractual y de organización del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, aprobado por Real Decreto 814/2015, de 11 de septiembre (RPERMC) y en el Convenio de colaboración suscrito al efecto entre la Administración General del Estado y la de la Comunidad Autónoma de las Illes Balears el 29 de noviembre de 2012, publicado en el Boletín Oficial del Estado del día 19 de diciembre de 2012 por Resolución de la Subsecretaría de 10 de diciembre de 2012. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES Expdte. TACRC – 2/2015 3 Segundo. La interposición se ha producido dentro del plazo legal del artículo 44 del TRLCSP al no haber transcurrido más de quince días hábiles entre la fecha de notificación del acto impugnado y la de presentación del recurso. Tercero. El recurso se interpone contra la resolución de exclusión adoptada en el seno de un proceso de licitación relativo a un contrato de suministros sujeto a regulación armonizada, siendo por tanto susceptible del recurso especial en materia de contratación por virtud de lo dispuesto en los apartados 2 y 3 del TRLCSP. Cuarto. El recurso ha sido interpuesto por persona legitimada para ello de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 42 del TRLCSP, al tratarse de un licitador que ha concurrido al procedimiento. Quinto. Entrando en el fondo del asunto que se plantea en este recurso, al interponerse el mismo frente al acuerdo de exclusión de la mercantil recurrente, es preciso en primer lugar, conocer la causa concreta en que se fundó la misma. Tal y como consta en la resolución de adjudicación de 15 de septiembre de 2015, “en fecha 2 de septiembre la mesa, en base al informe realizado por los técnicos del servicio promotor, acordó la exclusión de las siguientes empresas que a continuación se relacionan y su motivación: (…) IRE Rayos X: por no incorporar el certificado acreditativo de marcado CE para el modelo de equipo y dispositivos ofertados, en concreto la hoja de referencia M050701-R.”. Sexto. En relación con este certificado acreditativo de marcado CE para el modelo de equipo y dispositivos ofertados, cuya incorporación debía haberse llevado a cabo en el sobre que contenía la oferta técnica, obra en el expediente administrativo la siguiente documentación, de carácter relevante, a cuyo análisis se procede. Así, consta que por escrito de “solicitud de aclaración de aspectos técnicos” de 3 de julio de 2015, dirigido por la Mesa de Contratación a la empresa recurrente, se le manifestó: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES Expdte. TACRC – 2/2015 4 “En fecha 1 de julio de 2015 se ha celebrado Mesa de Contratación a efectos de analizar el informe técnico elaborado por el equipo técnico del servicio promotor del contrato de referencia. Los miembros de la Mesa acuerdan solicitar a las empresas licitadoras las aclaraciones pertinentes respecto a las ofertas técnicas presentadas, teniendo plazo hasta el día 8 de julio de 2015 a las 14:30 horas. La documentación deberán remitirla al Registro General de Hospital Universitario Son Espases, carretera de Valldemossa, 79, Palma de Mallorca 07120, a la atención de la Unidad de Contratación. Los apartados que requieren aclaración por parte de IRE RAYOS, S.A., son los siguientes: La declaración de conformidad para el marcado CE del equipo ofertado no identifica claramente el nombre del producto ofertado ni de los dispositivos requeridos en el pliego técnico. Por ello, se solicita: - Adjuntar la hoja con referencia M050701-R que se indica en la página principal del Certificado, con la relación del equipamiento objeto de la certificación presentada. - Deberá aportarse la fecha de fabricación del equipo y/o puesta en el mercado del equipo ofertado”. No obstante manifestarse en el escrito de solicitud que la presentación de la documentación requerida se efectuaría a través del Registro General, la mercantil recurrente en su lugar, envío varios e-mail. El primero, de fecha 8 de julio de 2015, enviado tal y como así consta a 12:46 horas manifestaba (documento nº 20 de expediente administrativo): “Les adjuntamos la carta que nos ha enviado el fabricante del equipo (IMS) ofertado por IRE RAYOS X en dicho expediente (con la traducción correspondiente). Asimismo, les informamos que en cuanto a las fechas de fabricación de dicho equipo; se ha realizado tres TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES Expdte. TACRC – 2/2015 5 prototipos en noviembre de 2014 y la primera serie de producción con 10 unidades, se realizó en marzo de 2015”. Se adjuntaba a este e-mail una carta del Director de Ventas del fabricante del equipo IMS (INTERNAZIOALE MEDICO SCIENTIFICA S.R.L), de 8 de julio de 2015 en la que se expone: “En relación al requerimiento para clarificar el concurso público del Hospital Universitario Son Espases en Palma de Mallorca, Islas Baleares, España; hemos adjuntado el nuevo marcado CE donde en la página 2/2 aparece el sistema de mamografía digital con tomosístesis GIOTTO TOMO Y BIOPSY TOMO códigos: 700-17-xx y 69700-17 (Mx), correspondiente al mamógrafo comercializado como GIOTTO CLASS. Como esta situación alguna veces puede implicar algunos malentendidos, hemos pedido a la compañía certificado TÜV Rheinland, que nos hagan el mismo certificado CE pero incluyendo el nombre comercial GIOTTO CLASS. Tendremos este certificado en esta semana”. Efectivamente, tal y como manifiesta el representante del fabricante IMS, se adjuntaba un certificado de marco CE en el que no aparece ningún producto con el nombre comercial GIOTTO CLASS. Como continuación de la comunicación anterior, IRE RAYOS X, envío otro e-mail el 14 de julio de 2015 (documento nº 21 del expediente), manifestando: “Le reenviamos este e-mail como continuación a la aclaración solicitada, ya que en el correo anterior le remitimos el marcado CE valido, pero sin el nombre comercial GIOTTO CLASS. Como expusimos en la anterior comunicación y para evitar posibles malentendidos, le adjuntamos declaración de conformidad con el nombre comercial GIOTTO CLASS”. Adjuntan efectivamente un certificado TÜV Rheinland, que expira justamente ese mismo día, el 14 de julio de 2015, y en cuya página 3 efectivamente aparece el modelo GIOTTO CLASS, que es el que se refleja en su oferta técnica (documento nº 29 de expediente administrativo). TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES Expdte. TACRC – 2/2015 6 Séptimo. Tras este conjunto de actuaciones llevadas a cabo por la empresa ahora recurrente, el órgano de contratación, a instancia de la propuesta que le formuló la Mesa de Contratación, considero que no se había llevado a cabo en la forma correcta la subsanación requerida, y que por tanto procedía la exclusión. Pues bien, a este respecto, este Tribunal, considera que la decisión adoptada por el órgano de contratación resulta ajustada a derecho, pues cualquier otra que hubiera consistido en la consideración de que la subsanación se había llevado a cabo en tiempo y forma, habría implicado una vulneración manifiesta y palmaria del principio de igualdad de trato. Sobre la subsanación de la documentación obrante en los sobres que componen las ofertas de los licitadores, este Tribunal ha tenido numerosas ocasiones de pronunciarse, en el sentido de que si bien las causas de exclusión deben ser apreciadas con carácter restrictivo (Resoluciones 128/2011, 184/2011 y 288/2014), no es posible desconocer la doctrina sentada acerca de la subsanación de la documentación a requerimiento del órgano de contratación, sobre los plazos y lugar de entrega en el que la documentación debe ser presentada inexcusablemente. En las Resoluciones 177/2011 y 167/2012, entre otras, ya se exponía que no resultaba posible aplicar la misma fórmula a la subsanación de defectos de la documentación administrativa: ³En efecto, ni el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas ni el Pliego de cláusulas aplicables contemplan de la misma forma el envío de las proposiciones de los interesados para participar en la licitación, y la entrega de la documentación para subsanar los defectos de la documentación administrativa, pues ello haría inviable asegurar el cumplimiento del completo procedimiento de contratación y de los plazos para él establecidos. Y son las normas referidas a la subsanación de defectos u omisiones, tanto de la normativa de contratación del Sector Público como de los pliegos de cláusulas administrativas particulares, las aplicables al caso que nos ocupa, que no las que se refieren a la presentaciòn de las ofertas.´ En nuestra Resolución 275/2013, de 10 de julio, citada por la Resolución 214/2014, se razonaba como sigue: “De este modo, la subsanación de la documentación administrativa sólo se puede admitir dentro del plazo que, de acuerdo con lo que dispone el artículo 81 del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES Expdte. TACRC – 2/2015 7 Real Decreto 1098/2001, otorgue el órgano de contratación o la mesa. [...] Ha de apuntarse, adicionalmente, que la subsanación debe presentarse necesariamente en el registro previsto en el PCAP, no en cualquier otro ni por correo, conforme ya se razonaba en nuestra Resoluciòn 247/2011, de 26 de octubre, en la que se indicò que: ³En el caso de la documentación de subsanación de defectos advertidos en la documentación administrativa, teniendo en cuenta que el plazo máximo de subsanación es de tres días hábiles (artículo 81.2 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas) y que los sobres con la documentación relativa a los criterios ponderables en función de un juicio de valor deben abrirse en acto público en un plazo no superior a siete días desde la apertura de la documentación administrativa (artículo 27 del Real Decreto 817/2009 de desarrollo parcial de la Ley de Contratos del Sector Público), la remisión por determinadas vías admitidas con carácter general por la Ley 30/1992 harían inviable la continuación del procedimiento conforme a los trámites y plazos legalmente previstos; por eso, el propio Reglamento señala que la subsanaciòn se efectuará ante la propia mesa de contrataciòn.´ Y, para finalizar, recientemente, en Resolución 179/2015, de 20 de febrero, en la misma línea, se dijo con mayor claridad: “la Mesa de Contratación le notificó la posibilidad de subsanar determinados defectos de la documentación administrativa de su oferta, para lo cual debería presentar la subsanación en el Registro General del Hospital Universitario Lucus Augustí, nº 1, 2ª planta, hasta las 14 horas del día 10 de diciembre, tal como consta en la notificación obrante en el expediente administrativo. En consecuencia, no disponía de ningún otro medio ni lugar de presentación más que la presencial en el citado Registro. No resulta aplicable la regulación de presentación de escritos contenida en la Ley 30/1992 de 26 de noviembre (de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común) por ser supletoria respecto de la normativa de contratos; tampoco cabe la remisión por correo previo anuncio por télex, fax, telegrama o correo electrónico tal como previene el 80.4 del RGLCAP, aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, porque la aplicación de dicha posibilidad queda restringida a la presentación de las ofertas, pero no a otros trámites como la presentación de documentos para subsanación de defectos´. De este modo, la documentación remitida a efectos de subsanar el requerimiento efectuado por la Mesa de Contratación, no sólo no fue presentada en la forma correcta, al hacerse vía TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES Expdte. TACRC – 2/2015 8 e-mail, sino que además fue presentada fuera del plazo concedido al efecto, que finalizaba el día 8 de julio de 2015, habiéndose esta presentado el 14 de julio de 2015. Por todo lo anterior, VISTOS los preceptos legales de aplicación, ESTE TRIBUNAL, en sesión celebrada en el día de la fecha ACUERDA: Primero. Desestimar el recurso interpuesto por D. J. R. A. C. , en representación de IRE RAYOS X, S.A., contra la resolución de 15 de septiembre de 2015 en la que se resuelve su exclusión y se adjudica el contrato de ³Suministro, instalaciòn y puesta en funcionamiento de un mamógrafo en el Hospital Universitario Son Espases”, convocado por el Hospital Universitario Son Espases, por ser ajustada a derecho. Segundo. Levantar la suspensión del procedimiento de contratación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 47.4 del TRLCSP. Tercero. Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la interposición del recurso por lo que no procede la imposición de la sanción prevista en el artículo 47.5 del TRLCSP. Esta resolución es definitiva en la vía administrativa y contra la misma cabe interponer recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Illes Balears en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la recepción de esta notificación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10.1 k) y 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES Expdte. TACRC – 2/2015