Oficio 155-027729 - Superintendencia de Sociedades

Oficio 155-027729 de 1º de junio de 2.005
Tema: Compra de acreencias dentro de un acuerdo de reestructuración
Me permito presentar respuesta a su comunicación radicada en este Despacho con el No. 2005-01-086899 de 24 de
mayo de 2.005, mediante la cual formula una consulta en los siguientes términos:
"(...) Me permito hacerle la siguiente consulta relacionada con la reforma del acuerdo de reestructuración de
Pollocoa S.A. basado en los siguientes hechos:
"1. El grupo de acreedores que propuso la reforma al acuerdo (CIPA, SOLLA Y FLIA CORREA) requerían además de
la mitad mas uno de los votos, votación proveniente de tres de los cuatro grupos de acreedores.
"2. Como sólo tenían votos provenientes de dos grupos (Financieros y Proveedores) pagaron la cuenta que Pollocoa
tenía con las Empresas Publicas de Medellín, la cual ascendía a la suma de $204.881.444, para contar así con ese
grupo de acreencias.
"3. No me fue presentado ningún documento que acredite la cesión de dicho crédito, ni tampoco le fue notificada tal
cesión a Pollocoa S.A., simplemente se me presentó un recibo de Empresas Publicas cancelado y con tres sellos al
respaldo que dicen lo siguiente ‘ Conavi certifica que la presente cuenta fue cancelada por Solla S.A.’ . ‘ Conavi
certifica que la presente cuenta fue cancelada por Cipa S.A.’ . ‘ Conavi certifica que la presente cuenta fue
cancelada por Santiago Correa R’ .
"La pregunta es la siguiente: ¿es válida la subrogación del crédito de las Empresas Públicas de Medellín hecha por
estos acreedores?".
Presento respuesta a su inquietud, así:
1.
La reforma de los acuerdos de reestructuración está regulada, en concreto, por el parágrafo tercero del
artículo 29 de la Ley 550 de 1.999, el cual reza:
"PARÁGRAFO 3°. La reforma del acuerdo, sin perjuicio de lo previsto en el numeral décimo del artículo 33
de esta ley, se adoptará con los mismos votos requeridos para su celebración, calculados con base en
estados financieros ordinarios o extraordinarios del empresario que no tengan más de un mes de
antelación respecto de la fecha para la cual se convoque una reunión, sin perjuicio de lo dispuesto en el
parágrafo tercero del artículo 35 de esta ley. Dicha convocatoria se hará con los mismos requisitos
previstos en el artículo 23 de la presente ley; se podrá deliberar con la presencia del promotor o de quien
haga sus veces, y del funcionario designado por la entidad nominadora, y cualquier objeción a la
determinación de los derechos de voto se resolverá en la forma prevista en la ley. A partir de la fecha
prevista para la reunión, y durante los diez (10) días comunes siguientes, el promotor, mediante cualquier
sistema de comunicación simultánea o sucesiva, podrá obtener los votos necesarios para la reforma del
acuerdo, y proceder a su formalización según los previstos en esta ley para la celebración".
2.
Por su parte, la subrogación de derechos de voto está regulada por el artículo 24 de la Ley 550 de 1.999,
el cual dispone:
"ARTÍCULO 24. SUBROGACIÓN DE DERECHOS DE VOTO. La libre negociación de acreencias externas
con otros acreedores externos, con acreedores internos o con terceros dará lugar a que el adquirente de la
respectiva acreencia se subrogue legalmente en los derechos del acreedor inicial y, por el hecho del
pago por cuenta del deudor, se hará titular también de los votos correspondientes a las
acreencias adquiridas. La subrogación legal aquí prevista traspasa al nuevo acreedor todos los
derechos, acciones, privilegios y accesorios en los términos del artículo 1670 del Código Civil".
(Negrillas fuera de texto).
3.
Adicionalmente, el inciso quinto del artículo 19 de la Ley 550 de 1.999, dispone, al regular el tema de las
partes de los acuerdos de reestructuración, que:
"(...) En el evento de sustitución de acreedores por causas legales o convencionales, el causahabiente
deberá acreditar, en forma siquiera sumaria, su calidad de tal ante el promotor". (Negrillas fuera
de texto).
4.
Por su parte, el artículo 29 de la Ley 550 de 1.999 dispone:
"ARTÍCULO 29. CELEBRACIÓN DE LOS ACUERDOS. Los acuerdos de reestructuración se celebrarán con el
voto favorable de un número plural de acreedores internos o externos que representen por lo menos la
mayoría absoluta de los votos admisibles. Dicha mayoría deberá conformarse con votos
provenientes de por lo menos tres (3) de las clases de acreedores previstas en el presente
artículo. En caso de que sólo existan y concurran tres (3) clases de acreedores, la mayoría deberá
conformarse con votos provenientes de acreedores pertenecientes a dos (2) de las clases de acreedores
existentes, siempre y cuando se obtenga la mayoría absoluta de votos admisibles; y de existir sólo dos
clases de acreedores, la mayoría exigida por la ley deberá conformarse con votos provenientes de ambas
clase de acreedores, con sujeción, en todo caso, a lo dispuesto en el siguiente inciso.
"Cuando un solo acreedor externo de una misma clase, o varios acreedores externos de una o
varias clases de acreedores, pertenecientes a una misma organización empresarial declarada o
no como grupo para efectos de la ley comercial, emitan votos en un mismo sentido que
equivalgan a la mayoría absoluta o más de los votos admisibles, para la aprobación o
improbación correspondiente se requerirá, además, del voto emitido en el mismo sentido por
un número plural de acreedores de cualquier clase o clases que sea igual o superior al
veinticinco por ciento (25%) de los votos admisibles. Para efectos del presente artículo, se
entenderá que existen las siguientes cinco (5) clases de acreedores:
"a) Los acreedores internos;
"b) Los trabajadores y pensionados;
"c) Las entidades públicas y las instituciones de seguridad social;
"d) Las instituciones financieras y demás entidades sujetas a la inspección y vigilancia de la
Superintendencia Bancaria de carácter privado, mixto o público; y
"e) Los demás acreedores externos". (Negrillas fuera de texto).
5.
Por último, los artículos respectivos del Código Civil disponen:
"ARTICULO 1666. La subrogación es la transmisión de los derechos del acreedor a un tercero, que le paga.
"ARTICULO 1667. Se subroga un tercero en los derechos del acreedor, o en virtud de la ley o en
virtud de una convención del acreedor.
"ARTICULO 1668. Se efectúa la subrogación por el ministerio de la ley, y aún contra la voluntad del
acreedor, en todos los casos señalados por las leyes y especialmente a beneficio:
"1o.) Del acreedor que paga a otro acreedor de mejor derecho en razón de un privilegio o hipoteca.
"2o.) Del que habiendo comprado un inmueble, es obligado a pagar a los acreedores a quienes el inmueble
está hipotecado.
"3o.) Del que paga una deuda a que se halla obligado solidaria o subsidiariamente.
"4o.) Del heredero beneficiario que paga con su propio dinero las deudas de la herencia.
"5o.) Del que paga una deuda ajena, consintiéndolo expresa o tácitamente el deudor.
"6o.) Del que ha prestado dinero al deudor para el pago, constando así en escritura pública del préstamo,
y constando además en escritura pública del pago, haberse satisfecho la deuda con el mismo dinero.
"ARTICULO 1669. Se efectúa la subrogación, en virtud de una convención del acreedor, cuando
éste, recibiendo de un tercero el pago de la deuda, le subroga voluntariamente en todos los derechos y
acciones que le corresponden como tal acreedor; la subrogación en este caso está sujeta a la regla de
la cesión de derechos, y debe hacerse en la carta de pago.
"ARTICULO 1670. La subrogación, tanto legal como convencional, traspasa al nuevo acreedor todos los
derechos, acciones y privilegios, prendas e hipotecas del antiguo, así contra el deudor principal, como
contra cualesquiera terceros, obligados solidaria y subsidiariamente a la deuda.
"Si el acreedor ha sido solamente pagado en parte, podrá ejercer sus derechos relativamente a lo que se
le reste debiendo, con preferencia al que solo ha pagado una parte del crédito.
"(...) ARTICULO 1959. (Artículo subrogado por el artículo 33 de la Ley 57 de 1887). La cesión de un
crédito, a cualquier título que se haga, no tendrá efecto entre el cedente y el cesionario sino en virtud de
la entrega del título. Pero si el crédito que se cede no consta en documento, la cesión puede hacerse
otorgándose uno por el cedente al cesionario, y en este caso la notificación de que trata el artículo 1.961
debe hacerse con exhibición de dicho documento.
"ARTICULO 1960. La cesión no produce efecto contra el deudor ni contra terceros, mientras no ha
sido notificada por el cesionario al deudor o aceptada por éste.
"ARTICULO 1961. La notificación debe hacerse con exhibición del título, que llevará anotado el traspaso
del derecho con la designación del cesionario y bajo la firma del cedente.
"ARTICULO 1962. La aceptación consistirá en un hecho que la suponga, como la litis contestación con el
cesionario, un principio de pago al cesionario, etc.
"ARTICULO 1963. No interviniendo la notificación o aceptación sobredichas podrá el deudor
pagar al cedente, o embargarse el crédito por acreedores del cedente; y en general, se
considerará existir el crédito en manos del cedente respecto del deudor y terceros.
"ARTICULO 1964. La cesión de un crédito comprende sus fianzas, privilegios e hipotecas; pero no traspasa
las excepciones personales del cedente". (Negrillas fuera de texto).
6.
Con base en las normas anteriormente transcritas, es claro que es necesario determinar si la figura
consagrada en la Ley 550 de 1.999 corresponde a una cesión de créditos o a una subrogación y, en este
último evento, es necesario determinar si son aplicables las reglas de la subrogación legal o de la
subrogación voluntaria.
7.
En efecto, como lo expone la doctrina, la subrogación y la cesión de créditos, si bien pertenecen al género
de figuras jurídicas a través de las cuales opera la transmisión de obligaciones, son totalmente distintas.
Así, la doctrina afirma:
"(...) Pueden distinguirse en el derecho colombiano tres maneras de operarse la transmisión de créditos
activos: por causa de muerte, por subrogación y por cesión.
"Corresponde la primera al modo natural de transmitirse los créditos, cual es la muerte; la segunda a un
modo legal pues que se opera por el solo ministerio de la ley, con prescindencia de la voluntad de los
sujetos del vínculo; y la tercera a un modo voluntario, en el cual la intención juega el papel trascendental
que tiene en todo acto jurídico.
"(...) La subrogación es el modo legal de transmitirse los créditos. Se presenta por la ocurrencia de un
hecho que en virtud de la ley tiene el efecto de transmitir el derecho del acreedor. Es una transmisión
eminentemente legal; no cabe en ella la voluntad. La transmisión y sus efectos se producen con
independencia del querer o la intención de los sujetos del vínculo. Inclusive puede producirse en contra de
la voluntad de éstos.
"(...) En este acápite haremos referencia solamente a la subrogación en virtud de la ley. El propio Código
señala en su artículo 1.669 que la subrogación en virtud de una convención del acreedor está sujeta a las
reglas de la cesión de derechos y por tanto constituye lo que hemos llamado la transmisión voluntaria o
cesión propiamente dicha.
"(...) Por otra parte no persigue la cesión efecto distinto de situar en cabeza de un nuevo acreedor, con
quien deberá entenderse en adelante el deudor, el crédito que existe a favor del cedente.
"(...) El artículo 1.959 del Código Civil, subrogado por el artículo 33 de la Ley 57 de 1.887, y el artículo
1.960, señalan los requisitos de la cesión: la entrega del título y la notificación al deudor". (CUBIDES
CAMACHO, Jorge. Obligaciones. 2ª edición. Pontificia Universidad Javeriana, Facultad de Ciencias Jurídicas
y Socioeconómicas, Colección Profesores, 1.991. Pág. 262 y ss.).
"(...) DIFERENCIAS ENTRE LA CESIÓN DE CRÉDITO Y LA SUBROGACIÓN.
"Tales diferencias las podemos sintetizar así:
"1º) La cesión de crédito se realiza por la iniciativa del acreedor. La subrogación puede tener lugar –
según lo visto – tanto por la iniciativa del acreedor como por la del deudor.
2º) La cesión de crédito es por su naturaleza una operación aleatoria. La subrogación es una simple
operación de pago.
"3º) En consecuencia, el cesionario puede reclamar el monto inicial del crédito, así lo haya adquirido por
un precio inferior. El acreedor subrogado no puede reclamar más de lo que ha pagado (C.C., art. 1.670,
num. 2).
"4º) La cesión de crédito es siempre convencional. La subrogación puede ser convencional o legal, según
se ha visto (C.C., art. 1.667).
"5º) En la subrogación del deudor solidario, el solvens no puede reclamar ni siquiera lo que ha pagado;
solamente puede reclamar a cada uno de los coobligados la parte que a cada uno de ellos le corresponde
pagar. Tal solución tiene por fin evitar el ‘ circuito de acciones solidarias’ .
"(...) 6º) En caso de pago parcial y, por lo tanto, de subrogación parcial, el acreedor inicial conserva la
parte de su crédito y tendrá preferencia para su pago, en virtud del principio nemo contra se subrogare
consetur: nadie se subroga contra sus propios intereses (C.C., art. 1.670, num. 2).
"7º) La cesión de crédito puede ser a título onerosos o gratuito. La subrogación se efectúa únicamente en
virtud del pago hecho por el subrogado.
8º) El acreedor cedente a título oneroso garantiza la existencia del crédito, según se vio (C.C., art. 1.965).
El acreedor que resulta sustituido en la subrogación, no es garante de la existencia del crédito; pero si el
subrogado ha pagado una deuda inexistente, tendrá acción para exigir restitución del pago indebido (para
repetir lo pagado – C.C., arts. 2.313 y ss.-).
"9º) En la cesión de crédito interviene el consentimiento del acreedor. La subrogación se da generalmente
sin su consentimiento". (TAMAYO LOMBANA, Alberto. Manual de Obligaciones. 4ª edición. Editorial Temis
S.A., 1.994. Pág. 379 y ss.).
8.
De la simple lectura del artículo 24 de la Ley 550 de 1.999 se desprende que la figura allí consagrada es
una subrogación.
Sin embargo, hay que determinar si la subrogación del artículo 24 es una subrogación legal o una
subrogación convencional, pues los efectos son totalmente distintos. De hecho, si se tratare de una
subrogación convencional, serían aplicables las disposiciones de la cesión de créditos, de conformidad con
lo previsto en el artículo 1.669 del Código Civil.
Al leer el artículo 24 de la Ley 550 de 1.999 no queda ninguna duda que tal subrogación es una
subrogación legal, pues la segunda frase del mencionado artículo habla de "(...) la subrogación legal aquí
prevista".
9.
Así, sobre la subrogación legal la doctrina ha manifestado:
"(...) Es la que se realiza por ministerio de la ley y aun contra la voluntad del acreedor (C.C., art. 1.668).
"Por eso dice FUEYO LANERI que la subrogación legal se produce de pleno derecho, sin necesidad de
convención o requisición, y que no requiere constar por escrito, como acertadamente lo ha declarado la
jurisprudencia en Chile.
"Un punto clave para distinguir entre la cesión de créditos y la subrogación, que son operaciones similares,
como se vio, es tener en cuenta que en muchas ocasiones la subrogación se realiza por ministerio de la
ley, independientemente de la voluntad del solvens, del accipiens y de los terceros.
"Sobre el punto, DE JUGLART observa con mucho acierto que el hecho de que exista una subrogación que
se puede realizar por la sola intervención de la ley, es una razón más para cuidarse de confundir esta
operación con la cesión de crédito.
"Solo que, como ya lo advertimos, el art. 1.251 del C.C. francés, equivalente a nuestro art. 1.668, no
menciona una de las formas de subrogación de pleno derecho enumeradas por nuestro texto legal en su
num. 5. Es decir, la subrogación que tiene lugar mediante el pago hecho por un tercero y el
consentimiento expreso o tácito del deudor.
"En Francia, la subrogación con el consentimiento del deudor es una de las especies de subrogación
convencional, según se vio.
"(...) El art. 1.668 de nuestro Código Civil (al igual que el 1.610 del chileno) enumera los casos en que
tiene lugar la subrogación legal. En concepto de FUEYO LANERI, no es una enumeración taxativa.
"Entre tales casos figura el de la regla 5ª: la subrogación ‘ del que paga una deuda ajena, consintiéndolo
expresa o tácitamente el deudor’ . Es la subrogación con el consentimiento – expreso o tácito – del
deudor.
"La subrogación podrá hacerse en este caso a iniciativa del deudor, y entonces, aparecerá indudablemente
su consentimiento expreso.
"También podrá efectuarse sin tal iniciativa, pero en dicho caso será fundamental que el deudor tenga
conocimiento del pago hecho por el tercero con el ánimo de subrogarse. Es este conocimiento el que
permitirá deducir un consentimiento expreso o, lo más frecuente, un consentimiento tácito.
"(...) En cambio, no podría realizarse la subrogación sin la voluntad (expresa o tácita) del deudor y, menos
aún, sin que él tuviera conocimiento del pago hecho por el tercero con el ánimo de subrogarse.
"(...) El acreedor subrogado, ya sea por medio de la subrogación convencional o de la legal, se hace titular
del crédito que ha sido objeto del pago y lo adquiere con todos sus derechos, accesorios, privilegios,
prendas, hipotecas, acciones en general (C.C., art. 1.670). Por lo tanto, contará con los mismos derechos
y acciones que el acreedor prmitivo, como serían la acción resolutoria, la acción ejecutiva, etc. Y adquiere
tales derechos no solo contra el deudor principal también ‘ contra cualesquiera terceros obligados
solidaria o subsidiariamente a la deuda’ (C.C., art. 1.670).
"En caso de pago parcial, el solvens no queda subrogado sino en la medida de lo que ha pagado (ejusdem,
num. 2)". (TAMAYO LOMBANA, Alberto. Manual de Obligaciones. 4ª edición. Editorial Temis S.A., 1.994.
Pág. 376 y ss.).
10. Estima este Despacho que el evento de subrogación legal previsto en el artículo 24 de la Ley 550 de 1.999
es distinto del evento de subrogación legal previsto en el citado numeral 5º del artículo 1.668 del Código
Civil.
En efecto, el artículo 24 de la Ley 550 de 1.999 en ningún momento exige el consentimiento, expreso o
tácito, del deudor, para que la subrogación opere. Tal norma sólo exige que haya habido:
a.
Libre negociación de la acreencia o crédito, entre el acreedor original y el acreedor adquirente de
la misma.
b.
Pago de la acreencia a favor del acreedor original.
11. En conclusión, considera este Despacho que la subrogación hecha en la reforma del acuerdo de
reestructuración de POLLOCOA S.A. sería perfectamente válida si se cumplieron los dos requisitos
mencionados en el numeral anterior del presente oficio y tal subrogación le fue acreditada de manera
sumaria al promotor. Esto es así, por cuanto en el caso en cuestión no era necesario contar con el
consentimiento de la empresa en reestructuración.
Sobre la prueba sumaria vale decir que la misma es aquella prueba que no ha sido contradicha. En efecto,
la ley permite que, en los eventos expresamente establecidos por la misma, no debe garantizarse el
derecho de contradicción de la prueba, sino que las mismas sean allegadas al proceso por la parte
interesada, para que el juez o funcionario competente las evalúe sin necesidad de correr traslado de las
mismas a la contraparte.
12. No obstante lo anterior, cabe advertir que cualquier controversia que no pueda solucionarse directamente
por los afectados y que verse sobre la existencia, eficacia, validez y oponibilidad de la celebración de la
reforma del acuerdo de reestructuración o de alguna de sus cláusulas, debe ser ventilada ante la
Superintendencia de Sociedades, para que esta Entidad la decida en uso de facultades jurisdiccionales, de
conformidad con lo previsto en el artículo 37 de la Ley 550 de 1.999.
Esperando haberle colaborado. La presente consulta se responde en los términos del artículo 25 del Código
Contencioso Administrativo.