Informe 49/06, de 11 de diciembre de 2006. «Incompatibilidad del Alcalde pedáneo para adquirir, por permuta, fincas propiedad de la Entidad Local». Clasificación de informes: 6.2 Prohibiciones para contratar. Incompatibilidades. ANTECEDENTES Por el Alcalde pedáneo del Concejo Abierto de San Martín de Hoyos del Ayuntamiento de Valdeolea (Cantabria) se dirige a la Junta Consultiva de Contratación Administrativa el siguiente escrito: «La pedanía de San Martín de Hoyos que presido está enclavada en el Municipio de Valdeolea (Cantabria) y funciona en régimen de Concejo Abierto, habiendo sido nombrada para desempeñar el cargo de Alcalde Pedáneo por la Junta Electoral de Reinosa en las últimas elecciones municipales, a raíz de la propuesta unánime de mis vecinos para el desempeño de ésta función y dada la ausencia de otros candidatos. Como Alcalde pedáneo del municipio de Valdeolea (Cantabria) solicito se emita informe por la Junta Consultiva de Contratación Administrativa respecto de la posibilidad de que el Alcalde pueda considerarse incompatible para realizar una permuta, esto es, para el caso en que el ente local que presido decidiera permutar una parcela de su titularidad por otra propiedad del Alcalde. En concreto se trata de dilucidar si puede considerarse que el contrato de Permuta supone un gasto a cargo del presupuesto municipal en los términos del Art. 203.d) de la Ley Orgánica 5/1985 y, por consiguiente, el Alcalde debe considerarse incompatible o no para contratar con el ente local.» CONSIDERACIONES JURÍDICAS 1. Aunque la cuestión concreta que se plantea es el de la incompatibilidad del Alcalde pedáneo para un contrato de permuta con el Concejo Abierto, para mayor claridad expositiva, la citada cuestión debe desdoblarse en dos, consistiendo la primera en analizar la cuestión de la incompatibilidad del Alcalde Pedáneo y la segunda en concretar si tal compatibilidad, caso de existir, se extiende a los contratos patrimoniales y, en particular, al de permuta de fincas. 2. En cuanto a la teórica incompatibilidad del Alcalde pedáneo y de los miembros de una Asamblea vecinal parece necesario remitirse a nuestro anterior informe de 12 de julio de 1993 (expediente 15/93) en cuyas consideraciones 2, 3 y 5 se afirmaba lo siguiente: “2. De las disposiciones reguladoras del Régimen Local, concretamente del artículo 29 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases de Régimen Local y del artículo 54 del Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Corporaciones Locales, aprobado por Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre, resulta que el gobierno y administración de Municipios que funcionan en régimen de Concejo abierto corresponden a un Alcalde y a una Asamblea vecinal de la que forman partes todos los electores y que, a su vez, el Alcalde puede designar Tenientes de Alcalde, hasta un máximo de tres, entre los electores del Municipio. Por su parte el artículo 199 de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, de Régimen Electoral General, modificada por Ley Orgánica 1/1987, de 2 de abril, establece en su número 7 que si las Juntas Vecinales no hubiesen de constituirse por haberse establecido el funcionamiento de la Entidad en régimen de Concejo abierto, se elegirá, en todo caso, un Alcalde pedáneo en los términos del número 2 del propio artículo, es decir, directamente por los vecinos, por sistema mayoritario, mediante la presentación de candidatos por los distintos partidos, federaciones, coaliciones o agrupaciones de electores. Por tanto, siendo muy distintos la forma y el sistema de designación y el régimen jurídico a que quedan sometidos el Alcalde, los Tenientes de Alcalde y los restantes miembros de las Asambleas vecinales de Municipios que funcionan en régimen de Concejo abierto el tema de su compatibilidad o incompatibilidad y, en consecuencia, el de la existencia o no de 1 prohibición de contratar, tiene que ser analizado por separado para cada categoría jurídica, comenzando por la de los miembros de las Asambleas vecinales que no son Alcaldes, ni Tenientes de Alcalde, por referirse primordialmente a ellos la consulta formulada, 3. En cuanto a los miembros de las Asambleas vecinales la primera conclusión que hay que mantener es la de que no son cargos electivos regulados en la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, de Régimen Electoral General, pues, precisamente, como afirma el artículo 29 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, de la Asamblea vecinal forman parte todos los electores del municipio, razón que, a su vez, determina que la citada Ley Orgánica no pueda regular una elección inexistente y ni siquiera contenga alusión alguna a los miembros de las Asambleas vecinales, puesto que, automáticamente, la condición de elector atribuye la de miembro de la Asamblea. En particular debe descartarse que el miembro de la Asamblea vecinal pueda equipararse al concejal del Ayuntamiento, pues aunque una cierta equiparación es admisible en cuanto a las funciones de gobierno y administración del municipio, que ambos realizan, la diferenciación es tajante en cuanto a forma de acceso al cargo -automática o por elección- y en cuanto al propio régimen jurídico aplicable. En este sentido -y acercándonos al tema de las incompatibilidades- debe tenerse en cuenta que el artículo 178 de la Ley Orgánica 7/1985, de 2 de abril, en cuanto establece causas de inelegibilidad en incompatibilidad con la condición de concejal, en particular la de contratistas o subcontratistas, entraría en contradicción terminante, si se aplicase a los miembros de la Asamblea vecinal, con la prescripción del artículo 29 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, de que todos los electores, entre ellos los contratistas y subcontratistas, forman parte de las Asambleas vecinales en municipios en régimen de Concejo abierto, dado que, caso contrario se les privaría de un derecho constitucional fundamental. En resumen debe mantenerse que los miembros de las Asambleas vecinales no son cargos electivos regulados en la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, de Régimen Electoral General y que, en consecuencia, no les resulta de aplicación la prohibición de contratar prevista en el apartado 6 del artículo 9 de la Ley de Contratos del Estado, en la redacción dada al mismo por la Ley 9/1991, de 22 de marzo, sin que, en particular, su incompatibilidad pueda venir determinada por la que, para los Concejales, resulta del artículo 178 de la citada Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio”. “5. Conclusión totalmente opuesta ha de ser mantenida en relación con los Alcaldes de Municipios que funcionan en régimen de Concejo abierto, pues no puede suscitar ninguna duda que se trata de cargos electivos regulados en la Ley, Orgánica 5/1985, de 19 de junio, de Régimen Electoral General, dado que, como dispone su artículo 199, apartados 2 y 7, en los Municipios en régimen de Concejo abierto se elegirá, en todo caso, un Alcalde pedáneo, directamente por los vecinos, por sistema mayoritario, mediante la presentación de candidatos por los distintos partidos, federaciones, coaliciones o agrupaciones de electores. El sistema electivo establecido para los Alcaldes pedáneos de municipios en régimen de Concejo abierto determina que, al no existir causas específicas de incompatibilidad para los Alcaldes, dado que estos normalmente se eligen entre Concejales, sean aplicables a los Alcaldes las causas de inelegibilidad e incompatibilidad que, para el cargo de Concejal, establece el artículo 178 de la misma Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, entre las cuales figura la de los contratistas o subcontratistas de contratos cuya financiación total o parcial corra a cargo de la Corporación Municipal o de establecimientos de ella dependientes. En consecuencia la Junta Consultiva de Contratación Administrativa entiende que los Alcaldes pedáneos de Municipios en régimen de Concejo abierto están incursos en la 2 prohibición de contratar prevista en el apartado 6 del artículo 9 de la Ley de Contratos del Estado, en relación con el artículo 178 de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, de Régimen Electoral General.” Sin más retoque que la actualización de la cita del artículo 9, apartado 6 de la Ley de Contratos del Estado, entendiéndola referida al artículo 20, letra e) de la vigente Ley de Contratos de las Administraciones Públicas los anteriores argumentos son trasladables al supuesto consultado y permiten sostener que en tanto que el Alcalde pedáneo está incurso en la incompatibilidad del artículo 20 letra e) de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas no lo están, por la razón fundamental de no ser cargos electivos, los miembros de las Asambleas vecinales. 3. En cuanto a la extensión de la incompatibilidad a los contratos patrimoniales, esta cuestión también ha sido abordada por esta Junta en su informe de 21 de diciembre de 1999 (expediente 52/99), que en su consideración 3 expresaba lo siguiente: “3. El contrato de arrendamiento de bienes inmuebles, como el del supuesto consultado en el que figura como arrendador el Ayuntamiento y como arrendatario un concejal, es un contrato patrimonial, según refleja concretamente el artículo 5.3 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas y su régimen jurídico según el artículo 9.1 de la misma Ley es el contenido en la legislación patrimonial de las Administraciones Públicas aplicable a cada caso, en este supuesto la de las Entidades Locales, constituidas por el Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local, aprobado por Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril y por el Reglamento de bienes de las Corporaciones Locales aprobado por Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio, cuyos artículos 83 y 92, respectivamente, remiten, en materia de bienes patrimoniales y su preparación y adjudicación de los contratos respectivos, a las normas sobre contratación. Por este doble juego de remisiones resulta que el artículo 20 e) de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas es aplicable a los contratos patrimoniales sobre bienes inmuebles y así lo ha declarado esta Junta Consultiva de Contratación Administrativa en sus citados informes de 8 de junio de 1994, con referencia a la entonces vigente Ley de Contratos del Estado y en el de 17 de marzo de 1999, con referencia a la ya vigente Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aunque con idénticos argumentos por “no haberse alterado sustancialmente el contenido de las normas aplicables” se dice en el último informe citado”. 4. La última cuestión que debe ser abordada en el presente expediente a la que en realidad se constriñe la consulta es la de determinar si en el contrato de permuta se cumple el requisito de la financiación por la Entidad Local que exige el artículo 178 de la Ley Electoral General, debiendo darse a la misma, a juicio de esta Junta, una respuesta afirmativa, por las circunstancias de que la permuta, en nuestra legislación, es un contrato oneroso y, por tanto, la financiación del mismo, que el artículo 178 citado no exige sea en metálico o efectivo, viene determinada por el hecho de que una de las fincas a que se extiende la permuta es propiedad de la Entidad Local que, en este sentido, está financiando la operación de permuta. A mayor abundamiento hay que tener en cuenta que, según el artículo 1446 del Código civil, los contratos en los que interviene precio, parte en dinero y parte en otra cosa, se calificarán como permuta si el valor de la cosa dada en parte del precio excede el del dinero o su equivalente y como el artículo 178 de la Ley Electoral General se refiere a la financiación total o parcial podría darse el supuesto contradictorio con la filosofía y sentido de las incompatibilidades de que una permuta con una cantidad mínima de precio en dinero daría lugar la apreciación de la incompatibilidad, apreciación imposible en la permuta en la que no interviene precio en dinero. 5. Por último debe aclararse que se considera errónea y superflua la cita del artículo 203 de la Ley Electoral General que se realiza en el escrito de consulta, ya que dicho artículo se refiere a 3 diputados provinciales, siendo el 178 el aplicable a alcaldes y concejales que, además, se pronuncia en el mismo sentido, y que es el que se ha venido manejando. CONCLUSIÓN Por lo expuesto la Junta Consultiva de Contratación Administrativa entiende que los Alcaldes pedáneos son incompatibles, a tenor de lo dispuesto en el artículo 20 letra e) de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas en relación con el artículo 178 de la Ley Electoral General, para los contratos de permuta en los que intervengan fincas propiedad de la Entidades Local, al deber ser considerados, como contratos onerosos, financiados por la Entidad. 4