Informsación - Pontificia Universidad Javeriana

RESUMEN
BASE CONSTITUCIONALES DE LAS FORMAS ASOCIATIVAS DE
LA ECONOMIA SOLIDARIA
Este trabajo de grado denominado: “Bases Constitucionales de las Formas Asociativas de
Economía Solidaria”, se encarga de analizar el alcance e impacto de las normas de rango
constitucional que contienen los principios que sustentan la existencia y prerrogativas de
las
formas asociativas de la economía solidaria, a la luz de sus
desarrollos
jurisprudenciales y doctrinarios, así como en el marco del derecho constitucional
comparado.
Para desarrollar el propósito arriba señalado el presente trabajo desarrolla los siguientes
puntos principales: primero se realiza la ubicación histórica del movimiento solidario,
tanto en el ámbito universal como en le colombiano; luego se reseñan las principales
formas asociativas solidarias contempladas por la legislación colombiana; en un tercer
acápite se presentan los principales desarrollos doctrinarios y jurisprudenciales relativos a
los derechos de carácter económico reconocidos por la constitución, haciendo especial
énfasis en aquellas normas que consagran un tratamiento privilegiado para la economía
solidaria; en último lugar se presenta la regulación que sobre el mismo tema hacen las
Constituciones de México, Argentina y Canadá.
En las conclusiones se valora el impacto de las normas constitucionales sobre el desarrollo
del sector solidario, básicamente a partir del contenido y alcance que sobre los derechos
constitucionales económicos han discernido la jurisprudencia de la Corte Constitucional, la
doctrina y de la revisión de derecho comparado que el trabajo contiene.
1
BASE CONSTITUCIONALES DE LAS FORMAS ASOCIATIVAS DE
LA ECONOMIA SOLIDARIA
GUIOMAR DEL CARMEN NANNETTI RAMIREZ
GUILLERMO ALBERTO DUARTE QUEVEDO
JOSE MIGUEL CALDERON LOPEZ
DIRECTOR
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA
FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS
BOGOTA, D.C. 2002
2
TABLA DE CONTENIDO
Introducción
Capitulo I
Introducción Histórica
1.
2.
3.
4.
Antecedentes mundiales.
Antecedentes en Colombia.
Definición de economía social.
Principios de orientación de la economía solidaria.
Capitulo II
Formas Asociativas Típicas De La Economía Solidaria
1. Tipos asociativos más representativos.
1.1. Características.
1.2. Fondos de empleados.
1.2.1. Definición.
1.2.2. Características.
1.3. Asociaciones mutualistas
1.3.1. Definición.
1.3.2. Características.
1.4. Cooperativas.
1.4.1. Definición.
1.4.2. Características.
1.4.3. Prohibiciones.
1.4.4. Clasificación.
1.4.5. Clases de cooperativas.
1.4.6. Tipos de cooperativas.
1.4.6.1. Cooperativas de consumo.
1.4.6.2. Cooperativas de ahorro y crédito.
1.4.6.3. Cooperativas financieras.
1.4.6.4. Cooperativas de vivienda.
1.4.6.5. Cooperativas de producción.
1.4.6.6. Cooperativas de trabajo asociado.
1.4.6.7. Cooperativas de educación.
1.4.6.8. Cooperativas de transporte.
1.4.6.9. Cooperativas agropecuarias.
1.4.6.10. Cooperativas de servicios públicos.
1.4.6.11. Administración pública de cooperativas.
1.5. Precooperativas
3
1.5.1. Definición.
1.5.2. Características.
1.5.3. Clasificación.
2. Empresas Asociativas.
2.1. Empresas asociativas de trabajo.
2.1.1. Definición.
2.1.2. Características.
2.2. Empresas comunitarias.
2.2.1. Definición.
2.2.2. Características.
Capitulo III
Valores, Principios, Instituciones y Reglas Constitucionales que Sustentan las Formas
Asociativas de la Economía Solidaria
1. Principio de solidaridad.
1.1. Desarrollo jurisprudencial.
1.1.1. La solidaridad como función del estado.
1.1.2. La solidaridad como deber social.
1.2. Definición doctrinaria.
2. Principio democrático.
2.1. Desarrollo jurisprudencial.
2.2. Definición doctrinaria.
3. Derecho a la propiedad privada.
3.1. Desarrollo jurisprudencial.
3.2. Definición doctrinaria.
4. Principio de libertad económica.
4.1. Desarrollo jurisprudencial.
4.2. Definición doctrinaria.
5. Libertad de asociación.
5.1. Desarrollo jurisprudencial.
5.2. Definición doctrinaria.
6. Protección y promoción de la economía solidaria.
6.1. Desarrollo Jurisprudencial.
6.1.1. Alcance y finalidad del articulo 60 de la Constitución Política.
6.1.2. Contenido del derecho preferencial.
6.1.3. Condiciones especiales.
6.1.4. Limitaciones.
6.2. Definición doctrinaria.
6.2.1. Articulo 58 de la Constitución Política.
6.2.2. Articulo 60 de la Constitución Política.
6.2.3. Articulo 64 de la Constitución Política.
6.2.4. Articulo 333 de la Constitución Política.
4
Capitulo IV
Tratamiento de las Formas Asociativas de la Economía Solidaria en el Derecho
Constitucional Comparado.
1. Análisis de casos en Latinoamérica.
1.1. México.
1.1.1. Constitución mexicana.
1.1.2. Legislación mejicana.
1.1.2.1. Ley de sociedades de solidaridad social.
1.1.2.2. Ley general de sociedades cooperativas.
1.1.3. Sector cooperativo mexicano.
1.1.4.Otros sectores cooperativos.
1.2. Argentina.
1.2.1. Constitución Argentina.
1.2.2. Sector cooperativo argentino.
1.2.3. Otros sectores cooperativos.
2. Canadá.
2.1. Constitución canadiense.
2.2. Sector cooperativo canadiense.
2.3. Otros sectores cooperativos.
2.4. Estructura de las cooperativas canadienses.
CAPITULO V
CONCLUSIONES
1. Principio de solidaridad.
2. Protección y promoción de la economía solidaria.
2.1. Articulo 58.
2.2. Articulo 60.
2.3. Articulo 64.
2.4. Articulo 333.
3. En cuanto al derecho comparado.
5
INTRODUCCIÓN
Este trabajo se encarga de analizar el alcance e impacto de las normas de rango
constitucional que contienen los principios que sustentan la existencia y prerrogativas de
las
formas asociativas de la economía solidaria, a la luz de sus
desarrollos
jurisprudenciales y doctrinarios, así como en el marco del derecho constitucional
comparado.
Para desarrollar el propósito arriba señalado el presente trabajo desarrolla los siguientes
puntos principales: primero se realiza la ubicación histórica del movimiento solidario;
luego se reseñan sus principales formas asociativas; en un tercer acápite se presentan los
principales desarrollos doctrinarios y jurisprudenciales relativos a los derechos de carácter
económico reconocidos por la constitución, haciendo especial énfasis en aquellas normas
que consagran un tratamiento privilegiado para la economía solidaria; en último lugar se
presenta la regulación que sobre el mismo tema hacen las Constituciones de México,
Argentina y Canadá.
En las conclusiones se valora el impacto de las normas constitucionales sobre el desarrollo
del sector solidario, básicamente a partir del contenido y alcance que sobre los derechos
constitucionales económicos han discernido la jurisprudencia de la Corte Constitucional y
la doctrina y de la revisión de derecho comparado que el trabajo contiene.
6
CAPITULO I
INTRODUCCIÓN HISTÓRICA
En el presente capitulo se hace una breve presentación que permite conocer los
antecedentes históricos a nivel mundial y nacional de las corrientes de pensamiento social y
económico de lo que hoy se conoce como económia solidaria; asi mismo se enuncian las
diferentes definiciones que existen sobre el tema y los principios rectores de la misma.
1. ANTECEDENTES MUNDIALES
Con el fin de lograr un desarrollo sistemático de lo que fue la aparición y desarrollo de la
Economía Solidaria nos hemos basado en la cronología realizada por dos autores en sus
respectivas obras, la primera “La cooperativa de trabajo asociado” cuyo autor es José
Ignacio Rodríguez, y la segunda de William Leguizamón Acosta en su obra denominada
“Derecho Constitucional Económico”.
La economía solidaria surge a finales del siglo XVIII durante la época posterior a la
Revolución Francesa; no obstante su aparición estuvo precedida por ideas de solidaridad y
ayuda mutua que perfilaron el despunte de la Economía Solidaria. Con respecto a estos
orígenes remotos es de mencionar la antigua Grecia, donde los grandes pensadores y
filósofos afirmaron que la ayuda mutua y los pequeños servicios entre los hombres,
conducen a la sociedad hacia la civilización.
Siguiendo en la misma línea, encontramos las primeras ideas cooperativas en los
pensamientos que sobre organización económica, política y social sostuvo Platón, en el
siglo V antes de Cristo. Al respecto señalo: “Los bienes y los objetos de primera necesidad
no deben ser acaparados por nadie y su distribución debe ser igual y justa para todos como
única forma de evitar futuras revoluciones.......Deben organizarse los artesanos para
7
producir solidariamente y satisfacer las necesidades en una mejor forma; las cosas deben
estar al servicio del hombre y no Este al servicio de las cosas” 1
En concreto la primera forma cooperativa primitiva de la que se tiene noticia, fue en el
siglo primero en el cual los discípulos de Jesús constituyeron un fondo común con el fin de
sufragar los gastos que generaba el desplazamiento a las diferentes ciudades para instruir
sobre las enseñanzas de su maestro.
Posteriormente, alrededor de los siglos XV y XVI, con el descubrimiento de América y la
Revolución Industrial se impulsa la aparición del pensamiento socialista utópico que
planteó fórmulas de propiedad privada que contuvieran elementos de carácter comunal y
estatal, llegando a la reformulación del derecho a la propiedad, después de las violentas
expropiaciones hechas a artesanos y campesinos en los albores del capitalismo inglés.
Igualmente esta corriente ideológica propuso la creación de un sistema basado en la
cooperación, la solidaridad, la ayuda mutua y la autogestión.
Con respecto a los orígenes próximos de la economía solidaria, como ya lo habíamos
mencionado los encontramos a finales del siglo XVIII, durante la época posterior a la
Revolución Francesa, con el surgimiento de la corriente ultra revolucionaria de Francisco
Babeuf, según la cual se debía abolir la propiedad privada de la tierra con el fin de eliminar
las diferencias entre pobres y ricos; esta corriente propugnaba también por la eliminación
de los privilegios concedidos a la Iglesia Católica y por la apropiación por parte de los
obreros de las empresas privadas.
Asimismo tenemos pensadores realmente influyentes en la gestación de este tipo de
economía, de los cuales mencionaremos los siguientes:
JHON BELLERS: Personaje inglés que en 1695 propuso la creación de una asociación de
trabajo en industria y agricultura, que consistía en la formación de colonias integradas por
1 William Leguizamón Acosta Derecho Constitucional Economico. Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez.
Bogotá, 2000. Pagina 324.
8
no menos de 300 personas que trabajaban en forma cooperada para a fin de año repartir
entre los integrantes de la organización, los excedentes en proporción al capital aportado
por cada asociado.
ROBERT OWEN: Iniciador del movimiento social cooperativista en Inglaterra, demostró a
través de la creación de aldeas cooperativas que se obtenían mejores utilidades cuando se
mejoraban las condiciones de bienestar de los trabajadores. En esta misma línea se
mostraba partidario del ahorro, pero en manos de la comunidad y a la vez del estímulo a los
trabajadores a través del reconocimiento del valor real de lo que produjera, con lo cual se
lograba un mayor bienestar de la comunidad.
HERMANN SCHUIZE DELITTZCH: Ciudadano alemán, fundador de las cooperativas de
ahorro y crédito en el siglo XIX en Alemania, presentó un proyecto de Ley cooperativa que
sirvió como fundamento para la expedición del primer Código publicado en 1867.
FEDERICO GUILLERMO FAIFEISSEN: Alemán, contemporáneo de Hermann Schuize
Delittzch, fundador de las cooperativas de crédito agrícola, estableció una sociedad de
cooperación para los agricultores y posteriormente una sociedad de crédito.
Todos los pensadores anteriormente presentados influyeron en la organización de la
primera forma asociativa solidaria, creada en 1844 con los denominados Pioneros de
Rochdale, que crearon
una
cooperativa a partir de 28 trabajadores independientes,
tejedores de franela que unieron 28 libras esterlinas para iniciar una tienda en Manchester
Inglaterra.
2. ANTECEDENTES EN COLOMBIA
En Colombia se tiene noticia de formas asociativas solidarias hacia el año 500 antes de
Cristo, durante el cual se conformaron sociedades agrícolas o cacicazgos en las cuales se
trabajaba la tierra en forma comunitaria, para distribuir la producción de manera equitativa
9
entre las tribus. En época posterior, más exactamente alrededor de los siglos XV y XVI, los
sobrevivientes a la colonización de las culturas Tayrona y Muisca se unieron para trabajar
comunitariamente las tierras que poseían.
Aproximándonos a nuestro tiempo, tal y como lo reseña José Ignacio Rodríguez Cifuentes
en su obra “La cooperativa de trabajo asociado”2 durante el siglo XX se produjo el gran
despegue del cooperativismo en nuestro país; así pues en 1920 el sacerdote Adán Puerto,
habitante de Tunja, después de realizar un viaje por Europa donde observó las ventajas del
sistema cooperativo, se dedica a difundirlo por medio del boletín de la Diócesis de Tunja.
Para 1926 se aprueba una legislación de emergencia para hacer frente a la crisis económica
que atraviesa nuestro país; producto de dicha legislación es la creación de una comisión
que en 1927 recomienda el fomento de las cooperativas de producción y de consumo.
En 1931 se aprueba la Ley 134, primera ley cooperativa en Colombia y con la cual se inicia
legalmente el desarrollo cooperativo en nuestro país; para 1932 se expide el decreto 1339 el
cual reglamenta la ley 134 y crea la Superintendencia Nacional de Cooperativas.
Posteriormente con la ley 79 de 1988 se actualiza la legislación cooperativa colombiana,
colocándola al nivel de las legislaciones más modernas en el mundo; y para finales del
siglo XX se expide la ley 454 de 1998 que armoniza la legislación con lo dispuesto en la
Constitución de 1991 y regula la economía solidaria, transforma el Departamento
Administrativo Nacional de Cooperativas, crea la Superintendencia de la Economía
Solidaria al igual que el Fondo de Garantías paras las Cooperativas de Ahorro y Crédito.
3. DEFINICIÓN DE ECONOMÍA SOCIAL
El Departamento Nacional de Cooperativas, transformado por la ley 454 de 1998, definía la
Economía Solidaria como. “La actividad productiva realizada por personas agrupadas en
2 José Ignacio Rodríguez Cifuentes. La Cooperativa de Trabajo Asociado. Publicom Ltda. Bogotá. 1995.
10
empresas asociativas con una gestión democrática y espíritu de servicio, que propenden por
una acumulación económica y social mediante el retorno de beneficios a sus asociados.”3
La autora Olga Lucía Arboleda define la economía solidaria como: “Las formas de
producción social, organizadas para resolver las necesidades básicas del hombre,
entendidas estas como aquellas condiciones o requerimientos materiales, sociales o
espirituales indispensables para que los individuos y las comunidades puedan desplegar sus
energías y capacidades creativas y de disfrute de la vida”4
Continuando con esta autora, señala que desde esta perspectiva las organizaciones de
economía solidaria están dirigidas a crear una esfera de actividades económicas autónomas
y eficaces, cuyos objetivos principalmente se basan en el valor de la solidaridad y en el
espíritu de la democracia, los cuales son para la escritora en mención los valores que
finalmente concilian la eficacia económica, la justicia social y la democracia.
Para el doctrinante Edgar Augusto Salgado en su obra “Curso Básico de Cooperativismo”5
la economía solidaria se diferencia de la economía particular, o sector privado, en que
mientras ésta se inspira en el animo de lucro, es decir, de obtener ganancias, dividendos o
intereses en el ámbito particular, aquella, valga decir la economía solidaria, busca el
bienestar y el progreso conjunto de los asociados, razón por la cual en vez de repartir
utilidades individuales, comparte beneficios de grupo.
Siguiendo con el mismo autor, tenemos que la economía solidaria se diferencia de la
economía estatal o sector público en que éste se refiere a propiedades y actividades de
titularidad estatal, mientras que el sector solidario es privado, pero guiado por los
principios tendientes al logro del bien común, de sus asociados como del país en general
generando una fuente de empleo y siendo motor de la economía del país.
3 Ob. Cit. Pagina 335.
4 Olga Lucía Arboleda. Caracterización histórica de algunas prácticas de economía solidaria en Medellín.
Centro de Investigación FULAM. Medellín. 2000. Pag 70.
11
De otro lado la ley 454 de Agosto 4 de 1998 en su artículo 2° define la economía solidaria
como:
“El sistema socioeconómico, cultural y ambiental conformado por el
conjunto de fuerzas sociales organizadas en formas asociativas
identificadas por prácticas autogestionarias solidarias, democráticas y
humanistas, sin ánimo de lucro para el desarrollo integral del ser humano
como sujeto, actor y fin de la economía.”
Con base en la anterior definición, de la cual William Leguizamón Acosta en su obra
“Derecho Constitucional Económico”6 ha propuesto importantes conclusiones aplicables al
sistema económico solidario, las cuales presentamos a continuación:
•
El principio de solidaridad es base del sistema económico y a la vez se
amplia al ámbito social, cultural y ambiental; con lo cual se tiene que el
sentido de la economía solidaria no se reduce a los mecanismos para
alcanzar el progreso económico de una sociedad, sino que trasciende a
otros aspectos.
•
El sistema económico se conforma por el conjunto de fuerzas sociales
organizadas en formas asociativas; con lo cual se involucra el derecho
consagrado en el artículo 38 de la Constitución de crear asociaciones.
Igualmente el principio mencionado comprende la propiedad privada, pero
no entendida como individual, sino dentro de las características de
asociativa y solidaria, con lo cual se elimina la idea de individualismo y se
enmarca mas bien dentro de los parámetros de la ayuda mutua, la
cooperación y la solidaridad, diferenciándola de la propiedad privada, pues
como ya lo hemos mencionado la propiedad solidaria busca
que los
beneficios cobijen a toda la comunidad.
12
•
Las formas asociativas se identifican por prácticas autogestionarias,
solidarias, democráticas y humanísticas sin animo de lucro. Olga Lucía
Arboleda define el término autogestión como el esfuerzo que hacen los
actores de las empresas asociativas para asumir por sí mismos la
organización de su cotidiano teniendo como fundamento el elemento
creativo, dirigido al logro de unas metas propias del grupo.7 Por su parte
Edgar Augusto Salgado8, con respecto a la democracia señala que las
operaciones de las organizaciones solidarias deben ser administradas por
las personas elegidas por los socios, de acuerdo al procedimiento acordado
por ellos. Se tiene que los socios de este tipo de asociaciones deben tener
los mismos derechos de voto y de participación en las decisiones que se
refieren a la organización.
•
La economía solidaria participa de características propias de la
macroeconomía, al adelantar su actividad por medio de fuerzas sociales
que se organizan para desarrollar todas las actividades del sistema
económico tales como:
− Producción
− Distribución
− Consumo
− Ahorro o actividad financiera
•
La economía solidaria busca el desarrollo integral del ser humano como
sujeto, actor y fin de la economía, con lo cual se busca destinar la
economía al desarrollo integral de la persona tanto en lo social, como en lo
político, en lo cultural y por supuesto en lo económico.
4. PRINCIPIOS QUE ORIENTAN LA ECONOMÍA SOLIDARIA
6 Ob. Cit. Pag. 352.
7 Ob cit. Pagina 172
8
Edgar Augusto Salgado. Curso Básico de Cooperativismo. Librería Señal Editora. Bogotá. 2000.
13
Los principios que a continuación presentamos informan toda la regulación que sobre
economía solidaria se ha hecho y se encuentran consagrados en la ley 79 de 1988.
• El ser humano, su trabajo y mecanismos de cooperación tienen primacía sobre los
medios de producción, con lo cual se busca dar prioridad al ser humano sobre el sistema
de capital.
• Debe existir un espíritu de solidaridad, cooperación, participación y ayuda mutua. El
sistema solidario es el resultado del trabajo cooperado y de la ayuda entre unos y otros.
• Administración democrática, participativa, autogestionaria y emprendedora.
• Adhesión voluntaria, responsable y abierta, con lo cual se busca la participación libre y
espontánea de quienes quieran ser parte de estas formas de asociación.
• Propiedad asociativa y solidaria sobre los medios de producción.
• Participación económica de los asociados, en justicia y equidad.
Se toma a los asociados como partícipes en igualdad de condiciones dándoles la
oportunidad de tener acceso a la propiedad.
• Formación e información para sus miembros, de manera permanente, oportuna y
progresiva. Con lo cual se marca una diferencia con cualquier otro tipo de asociación ya
que una de sus obligaciones esenciales es la de la formación de sus asociados, concepto
que se busca sea un proceso que dure toda la vida. La educación se debe dirigir a que los
socios ejerzan colectivamente la autoridad suprema, a que los dirigentes sean elegidos
por los socios o empleados y a mantener informado al público en general, pues allí
existen socios potenciales.
14
• Servicio a la comunidad con lo cual se busca imprimirle una función social y no solo
económica, de igual manera otorga un carácter de bienestar general a los asociados y no
solo particular como ocurre con las formas asociativas capitalistas.
• Promoción de la cultura ecológica, principio con el cual se le da continuidad a los
derechos de tercera generación.
• Libre adhesión. Principio que es visto desde dos puntos de vista de un lado la libertad
del individuo de adherirse y participar de las ventajas económicas y sociales de la
cooperativa, asumiendo una parte proporcional de la responsabilidad; de otra parte
dicha libertad se manifiesta en no ser obligado por ningún medio a asociarse y de la
misma forma a ejercer su derecho de retirarse en el momento que lo considere
conveniente. Viendo el principio de Libre Adhesión desde el punto de vista de la
organización solidaria, ésta no se encuentra obligada a aceptar todas las solicitudes de
ingreso, sin embargo las razones de la no admisión no pueden contener discriminaciones
que a la postre resulten inconstitucionales.9
• Control democrático. Todo socio tiene derecho a un voto sin tener en cuenta el capital
aportado; este principio se opone a una de las principales características de las
sociedades con ánimo de lucro. Las asociaciones solidarias ofrecen iguales posibilidades
a todos los socios y permiten que el socio ejerza un control efectivo de la entidad al
poder elegir directamente a las personas que organizan y administran el ente solidario.
Por lo anterior los administradores serán responsables frente a los socios y estos podrán
objetarlos, reemplazarlos y ejercer todas las facultades propias de los asociados. De
acuerdo al autor Edgar Augusto Salgado R. los socios de las organizaciones solidarias
deben tener los mismos derecho de voto y de participación en las decisiones que atañen
a esta, sin que tenga relevancia los aportes que hayan realizado, con lo cual se da
aplicación al principio de un hombre un voto.
9 Sobre este punto se ahondará en el capitulo tercero al estudiar la jurisprudencia de la Corte Constitucional
sobre el derecho de asociación.
15
• Distribución equitativa de excedentes. Al respecto se refiere la autora Blanca Aurora
Durán Quintero10, para señalar que los beneficios económicos que la organización
ofrece a los socios son de varios tipos y según las circunstancias pueden ser bienes o
servicios. Los socios deben tener una libertad absoluta para decidir como se distribuyen
los excedentes con dos criterios prudencia y equidad. En cuanto a la distribución de
excedentes se aplica el principio del retorno cooperativo que ofrece tres alternativas a
saber:
-
Permitir a los socios adquirir bienes o servicios a precios cercanos al costo.
-
Capitalizar o reservar excedentes cuando las perspectivas son inciertas
-
Destinar parte de los excedentes al suministro de servicios para todos los socios.
De otro lado los aportes de capital están destinados a la satisfacción de necesidades de
los socios, se entiende que la retribución de las inversiones individuales de los socios
serán efectuadas en servicios no en dinero.
• Integración con otras organizaciones del mismo sector. Al respecto Carmen Lilia
Aguilera Samudio11 ha señalado que con este principio se busca el fortalecimiento del
sector solidario al buscar la unión de varias entidades pertenecientes al mismo sector
logrando una posición sólida de tipo económico y social. Se han creado varias formas de
integración que presentamos a continuación:
− Integración Horizontal: Entre cooperativas de base o éstas con organismos de grado
superior, se realiza con objetivos económicos.
− Integración Vertical: Entre cooperativas de base especializadas a nivel regional o
nacional. Se realiza con objetivos económicos.
− Integración Conjunta: Es realizada entre un organismo además de sus departamentos
especializados en desarrollo actividades económicas.
10 Blanca Aurora Durán Quintero. Economia Solidaria: Organizaciones que al integran, su constitución y
regulación legal. Unad. Bogotá. 2000.
11 Carmen Lilia Aguilera Zamudio. Derecho Cooperativo y Asociativo. Edición Universidad Santo TomásCentro de Enseñanza Desescolarizada. Bogotá 1994
16
− Integración Escalonada: Se realiza inicialmente entre cooperativas de carácter regional
y posteriormente puede desarrollarse entre entidades nacionales. Se lleva a cabo entre
cooperativas especializadas.
− Fusión : Dos o más cooperativas deciden unir sus recursos con lo cual surge una nueva
entidad con denominación social diferente.
− Incorporación : Una o mas cooperativas con objeto común o complementario se unen
bajo la razón social de otra denominada incorporante que asume los patrimonios de las
cooperativas incorporadas.
17
CAPITULO II
LAS FORMAS ASOCIATIVAS DE ECONOMÍA SOLIDARIA
A continuación se enunciarán las formas asociativas más representativas de la economía
solidaria en Colombia, se presentan sus principales características y clasificación. Lo
anterior con el fin de señalar cuales son las entidades sobre las cuales se aplican en la
práctica los principios constitucionales cuyo estudio será objeto del siguiente capitulo.
1. TIPOS ASOCIATIVOS MAS REPRESENTATIVOS
El sector de la economía solidaria está conformado por una amplia gama de
organizaciones, que cumplen diversas funciones en el país. Se dividen de la siguiente
manera:
• Primer grupo: Entidades que orientan su acción hacia el mejoramiento social, local o
de convivencia de sus miembros sin abarcar actividades de orden económico o
prestación de servicios, tales como juntas de acción comunal, fundaciones,
corporaciones civiles vigiladas por alcaldías y gobernaciones.
• Segundo grupo: Entidades que a través de una empresa asociativa prestan servicios
permanentes a sus asociados; pertenecen de una parte, las cooperativas,
precooperativas, fondos de empleados, asociaciones mutualistas, entidades
financieras de carácter cooperativo y organismos de grado superior, de otra parte
están las tiendas comunales, las microempresas asociativas de trabajo, o las solas
asociativas, las empresas comunitarias, las asociaciones de productores y las
organizaciones de empresarios indígenas.
Las entidades vigiladas por DANSOCIAL a diciembre de 1997 contaban con cerca de
tres millones de personas asociadas, distribuidas en 13985 entidades de la siguiente
forma: 9124 cooperativas, 3014 fondos de empleados, 1048 precooperativas, 567
18
asociaciones mutualistas, y 232 organismos de grado superior (confederaciones,
bancos, centrales, etc).
Actualmente corresponde a la Superintendencia de la Economía Solidaria vigilar al
sector cooperativo compuesto por las cooperativas, los fondos de empleados y las
asociaciones mutualistas. Igualmente corresponde a la Superintendencia Bancaria la
vigilancia de las cooperativas financieras, así como de las cooperativas que realicen
actividad aseguradora y de los Bancos Cooperativos.
Estas entidades son instituciones autónomas que difieren de las sociedades
civiles,
mercantiles, sindicatos, etc. porque tienen un carácter económico y son consecuencia de un
contrato de organización, tienen como finalidad combinar recursos y esfuerzos personales
para realizar un fin común de justicia y democracia económica.
1.1. CARACTERÍSTICAS GENERALES
• Son asociaciones voluntarias de personas que buscan ayudarse materialmente con el fin
de lograr el progreso social y económico de todos.
• Se ejerce a través de una organización empresarial, donde
los asociados,
independientemente de su posición económica pueden decidir en igualdad de
condiciones sobre su administración.
• El asociado podrá conseguir algunas ventajas de orden económico que no podría
conseguir de otra forma.
1.2. FONDOS DE EMPLEADOS
1.2.1. Definición.
19
Empresas asociativas con personería jurídica de derecho privado, sin ánimo de lucro,
constituidas por trabajadores dependientes, con un número de asociados variable
(mínimo 10 personas) y de patrimonio social mudable e ilimitado, regidas por las leyes,
principios, valores y doctrina de la cooperación y sus estatutos.12
1.2.2. Características.
1. Integrados por trabajadores asalariados.
2. Libertad de asociación y retiro.
3. Igualdad de participación y decisión por parte de los asociados sin consideración a sus
aportes.
4. Prestación de servicios en beneficio de sus asociados.
5. Irrepartibilidad de las reservas sociales y la del remanente patrimonial, en caso de
liquidación.
6. Destinación de sus excedentes a la prestación de servicios de carácter social y al
crecimiento de sus reservas y fondos.
7. Patrimonio variable e ilimitado.
8. Duración indefinida.
9. Sin ánimo de lucro.
10. Fomento de la solidaridad y de los lazos de compañerismo entre los asociados.
Las anteriores características y definición emanan de la normatividad vigente, para este
caso particularmente el Decreto-Ley 1481 de julio 7 de 1989, dictado en desarrollo de las
facultades extraordinarias concedidas al Presidente de la República por el artículo 131 de la
Ley 79 de 1988.
12
Carlos Julio Pineda Suarez. Las empresas de la economía solidaria en Iberoamérica. Editorial Mc Graw
Hill. Bogotá. 1999. Pagina 62
20
1.3. ASOCIACIONES MUTUALISTAS.
1.3.1. Definición.
Personas jurídicas de derecho privado, sin ánimo de lucro, constituidas por personas
naturales (25 personas como mínimo), inspiradas por los principios de solidaridad,
confraternidad y participación democrática, con el fin primordial de brindarse ayuda
reciproca frente a riesgos eventuales y prestar servicios de asistencia social y previsión a
sus asociados.13
1.3.2. Características.
1. Basadas en los principios cooperativos.
2. Establecen contribuciones económicas a sus asociados para la prestación de los
servicios.
3. Patrimonio y número de asociados variable e ilimitado.
4. Realizan permanentemente actividades de educación mutual.
5. Garantizan la igualdad de derechos y obligaciones de los asociados.
6. Establece la no devolución de las contribuciones de los asociados y la irrepartibilidad
del remanente patrimonial en caso de liquidación.
7. Duración indefinida.
8. Sin ánimo de lucro.
9. Promueven la participación e integración con otras entidades que tengan por fin procurar
el desarrollo integral del hombre.
El Decreto 1480 de julio 7 de 1989 reúne la normatividad para las asociaciones mutualistas,
de la cual emanan la definición y características reseñadas anteriormente.
1.4. COOPERATIVAS
1.4.1. Definición
21
Empresas asociativas voluntarias con personería jurídica de derecho privado, sin ánimo de
lucro, constituidas por personas
naturales o jurídicas14 (mínimo 2015), en donde los
trabajadores o usuarios, según el caso, son simultáneamente sus aportantes y gestores. Su
objeto consiste en producir o distribuir conjunta y eficientemente bienes y servicios para
satisfacer las necesidades y aspiraciones económicas, sociales y culturales de sus asociados
y de la comunidad en general.
1.4.2. Características.
1. Número de asociados variables e ilimitado.
2. Patrimonio variable e ilimitado. Los estatutos de cada cooperativa deben establecer un
monto mínimo de aportes sociales no reducibles durante su existencia. No obstante con
respecto a las cooperativas financieras y las cooperativas de ahorro y crédito estas deben
sujetarse a las exigencias de la Superintendencia Bancaria en lo relacionado con el
capital mínimo e irreductible especialmente establecido para ellas.
3. Irrepartibilidad de las reservas sociales y en caso de liquidación del remanente
patrimonial.
4. Duración indefinida.
5. Cumplir con los principios cooperativos.
6. Integración. Para el mejor cumplimiento de sus fines económicos y sociales pueden
asociarse, dando origen a organismos de segundo grado de carácter nacional o regional,
y de tercer y cuarto grado de carácter internacional.
7. Responsabilidad limitada. La responsabilidad de los asociados se limita al valor de sus
aportes y la de la cooperativa para con terceros al monto de su patrimonio social.
13
Decreto Ley 1480 de 1989.
14 De acuerdo con el artículo 21 de la Ley 79 de 1988, los asociados personas jurídicas pueden ser.
• Personas jurídicas de derecho público.
• Personas jurídicas del sector cooperativo.
• Personas jurídicas de derecho privado sin ánimo de lucro.
• Empresas en donde propietarios trabajen en ellas y prevalezca el trabajo familiar o asociado.
15 Excepcionalmente el mínimo puede ser de (10) diez asociados como en las cooperativas agropecuarias,
agroindustriales, piscícolas, mineras y en las cooperativas de trabajo asociado.
22
8. Preferencia por sus asociados. Dirige la prestación de sus
prioritaria hacia a sus asociados, beneficiándolos a través
servicios de manera
de su
objeto social o
prefiriéndolos para vinculación laboral.
9. Sin ánimo de lucro.
10. Participación democrática.
11. Garantiza la igualdad de derechos y obligaciones de los asociados16.
Las anteriores características y definición emanan de la normatividad vigente, para este
caso particular las Leyes 79 de 1988 y 454 de 1998.
1.4.3. Prohibiciones.
1. Establecer con sociedades o personas mercantiles acuerdos que hagan a éstas participar
directa o indirectamente de los beneficios
o prerrogativas que se otorgan a las
cooperativas por ley.
2. Conceder ventajas o privilegios a los promotores o fundadores o preferencia a una
porción cualquiera de los aportes sociales.
3. Desarrollar actividades diferentes a las previstas en los estatutos.
4. Transformarse en sociedad comercial a excepción delas instituciones financieras
cooperativas vigiladas por la Superintendencia Bancaria.17
5. Ejercer discriminaciones sociales, económicas, religiosas o políticas.
1.4.4. Clasificación
Se encuentra en la doctrina relacionada con la clasificación de entidades cooperativas, la
alusión a las denominadas cooperativas abiertas y cerradas y entidades cooperativas de
primero, segundo y tercer nivel ; que si bien no fueron plasmadas en la ley 79 de 1998, es
16 En los organismos de segundo y tercer grado, los regímenes de voto y representación deben ser
establecidos en los estatutos teniendo en cuenta el número de asociados, el volumen de operaciones con la
entidad y otros factores. Sin embargo, debe evitarse el predominio excluyente de algunos de sus miembros,
fijando un mínimo y un máximo de participación.
17 El articulo 19 de la Ley 510 de 1999, introduce en favor de las instituciones financieras de naturaleza
cooperativa, en circunstancias especiales y previa autorización de la Superintendencia Bancaria la posibilidad
de concretarse sociedades anónimas (Art. 113 Numeral 7 Estatuto Orgánico del Sistema Financiero).
23
evidente que tienen un carácter general y explican fenómenos particulares de organización
y asociación propias de las entidades del sector solidario. Tal clasificación se explica a
continuación.
• Cooperativa Abierta es aquella a la cual pueden ingresar cualquier tipo de persona, claro
está con las limitaciones impuestas por la ley y los estatutos para la mejor organización
de sus asociados.
• Cooperativa Cerrada en sentido opuesto de la anterior es aquella que no presta sus
servicios sino a las personas que pertenecen a un mismo gremio o industria de los
cuales todos los asociados hacen parte.18
• Cooperativas de Primer Grado: Se constituye por las personas naturales que se integran
en una sola cooperativa y obtienen su personería jurídica.
• Cooperativas de Segundo Grado: Organización que agrupa en su persona jurídica,
cooperativas de primer grado, formando así una federación donde cada cooperativa
independiente tiene un voto democrático ; esta nueva institución fortalece la
individualidad de cada cooperativa independiente formando ligas y federaciones.
• Cooperativas de Tercer Grado: Son
personas jurídicas que integran y agrupan
organizaciones de primer y segundo grado conformando así confederaciones para
proporcionan mayor fuerza y poder a las instituciones de carácter solidario. Las
confederaciones prestan servicios múltiples a los confederados tales como asesorías,
representaciones, asistencia técnica, auditoría, educación y publicidad.
De acuerdo con los capítulos 7º y 8º del Título I de la Ley 79 de 1988, se puede concluir
que el legislador tuvo en cuenta dos criterios de clasificación diferentes. En el capítulo 7º
al hablar de las clases de cooperativas, atiende a la forma como desarrollan sus actividades,
18 María Teresa Escobar. Cooperativismo y Sindicalismo. Pontificia Universidad Javeriana. Facultad de
Ciencias Jurídicas. Tesis de Grado Bogotá. 1987.
24
mientras que en el capítulo 8º de la ley, al establecer disposiciones especiales sobre algunos
tipos de cooperativas, hace referencia al objeto específico para el cual fueron creadas.
Siguiendo los lineamientos expuestos, la clasificación cooperativa debe ser estudiada en
dos campos diferenciados denominados clases y tipos:
1.4.5 Clases de cooperativas.
• Especializadas: Cooperativas organizadas para atender una necesidad específica,
correspondiente a una sola rama de la actividad económica, social o cultural. Pueden
ofrecer servicios diferentes a los de su objeto social mediante suscripción de convenios
con otras entidades cooperativas, pero no directamente.
• Diversificadas19 : Desarrollan dos o más actividades encaminadas a satisfacer diversas
necesidades. Teniendo en cuenta la conexidad o no de las actividades que conforman su
objeto se denominan integrales y multiactivas.
• Integrales: En desarrollo de su objeto social, realizan dos o más actividades conexas y
complementarias entre sí,
de producción, distribución, consumo y prestación de
servicios.
• Multiactivas: Atienden varias necesidades, pero con objeto social múltiple e inconexo
mediante la concurrencia de servicios en una sola entidad jurídica.
1.4.6. Tipos de cooperativas
19 Se acoge la tesis expuesta por Prospero Posada M. y Angel Calderón E. en su libro: Estructura Filosófica,
Doctrinaria y Normativa de las Empresas de la Economía Solidaria. Editorial Apro. Bogotá, 1992 . Página
336.
25
1.4.6.1. Cooperativas de
consumo: Son entidades de carácter especializado, cuya
actividad principal es el expendio de artículos de consumo, para satisfacer necesidades de
los asociados y del público en general.
Las cooperativas de consumo no cuentan con mayor desarrollo legal, lo que obliga a
quienes se acercan al tema a apoyarse en la doctrina existente. Los autores reconocen a este
tipo de entidades las siguientes características y bondades: Son reguladoras de precios,
eliminan la intermediación, mejoran el ingreso del productor, facilitan al consumidor
adquirir más bienes a precios equilibrados20.
Normalmente se considera que su efectividad y solidez crece si se trata de entidades que
cuentan con un cubrimiento nacional o regional. En Colombia, por lo general, existen solo
en las grandes ciudades, lo que les permite contar con un volumen apreciable de asociados,
minimizando los riesgos relacionados con la descentralización de las sucursales.
1.4.6.2. Cooperativas de ahorro y crédito: Estas entidades surgen como respuesta a la
falta de acceso al crédito en algunos sectores de la población; para atender esta
necesidad trabajan en el fomento al ahorro por parte de los asociados para otorgar con
esos recursos crédito con bajos intereses dentro de los mismos afiliados. Los excedentes
se distribuyen en los fondos obligatorios. Estas cooperativas según ley 79 de 1988, el
decreto 1111 y el decreto 1134 de 1989 pueden recibir y mantener ahorros en depósito,
por cuenta de los asociados.
Las multiactivas e integrales pueden tener sección especializada para el ejercicio de la
actividad financiera con terceros, no socios, bajo circunstancias especiales, particularmente
la inexistencia de servicios de ahorro y crédito por parte de cooperativas especializadas
dentro del área geográfica atendida por la multiactiva, o un estudio que demuestre la
viabilidad de la sección especializada financiera con el simultáneo funcionamiento de los
demás servicios. A partir del articulo 42 de la ley 454 de 1998, se le exige a las entidades
cooperativas que prestan este tipo de servicios suscribir un capital mínimo permanente y
26
ajustable anualmente por el índice que precios al consumidor IPC que se fijo para el año de
1998 en 500 millones de pesos.
La vigilancia de las cooperativas de ahorro y crédito y de cooperativas multiactivas e
integrales con sección de ahorro y crédito corresponde por disposición de la ley 454 de
1998 a la Superintendencia de la Economía Solidaria.
1.4.6.3. Cooperativas financieras: La ley 79 de 1988, en su artículo 98, establece que el
sector cooperativo podrá organizar bajo la naturaleza jurídica cooperativa, instituciones
financieras en sus diversas modalidades que se regirán por las disposiciones propias de
este sector económico, pero bajo los postulados del régimen cooperativo y estarán
sometidas íntegramente al control y vigilancia de la Superintendencia Bancaria. En
desarrollo de este postulado, el legislador mediante el articulo 40 de la Ley 454 de 1998
creó las cooperativas financieras como establecimientos de crédito de carácter
cooperativo destinados a realizar actividad financiera de manera abierta. Estas entidades
tienen un capital mínimo de 1500 millones el cual será ajustado por el IPC a partir de
1999. Por tratarse de entidades financieras su actividad es reglada, las principales
operaciones autorizadas se encuentran señaladas en el articulo 47 de la ley 454 de 1998.
1.4.6.4. Cooperativas de Vivienda: Son entidades que tienen por objeto facilitarle a los
asociados la obtención de
vivienda mediante la construcción de soluciones
habitacionales, aprovechando las condiciones especiales de propiedad y las ventajas para
la adquisición de materiales.
Vale la pena aclarar que en esta definición nos apartamos de los conceptos
que
comúnmente maneja la doctrina, particularmente en lo que hace referencia a señalar
como función de las cooperativas de vivienda el fomento del crédito, pues de la lectura
de las normas pertinentes de la Ley 79 de 1988, no se desprende ningún tipo de función
de intermediación financiera para este tipo de entidades, que parecen exclusivas de las
20 Ibídem Página. 102
27
cooperativas financieras, cooperativas especializadas de ahorro y crédito y cooperativas
multiactivas e integrales con sección de ahorro y crédito.
Tipos de cooperativas de vivienda:
Esta clasificación es doctrinaria, aunque tiene fundamento en las características y funciones
establecidas por la Ley 79 de 1988. Todas las definiciones y conceptos que a continuación
se indican fueron tomados del libro “Estructura Filosófica, doctrinaria y Normativa de las
Empresas de Economía Solidaria”21:
• Cooperativas cerradas de vivienda: Se constituye con un número determinado de
asociados, con el objeto de proveer vivienda a cada uno de ellos en forma exclusiva.
• Cooperativa abiertas de vivienda: Procuran vivienda a los asociados, sin límites en el
número de soluciones. La cantidad de asociados es variable e indeterminada y todos
tienen la expectativa de adquirir vivienda.
• Cooperativas de vivienda de propiedad individual: La característica esencial de este tipo
de entidades es que cada uno de los
asociados es propietario de una solución de
vivienda particular y determinada.
• Cooperativas de vivienda de propiedad cooperativa: En estas entidades la propiedad de
los terrenos, las viviendas y todas las construcciones adheridas a ellas es exclusiva de la
cooperativa. Los asociados tienen derecho a su utilización, siempre y cuando medie
contrato escrito en tal sentido.
21 Ibídem Páginas 105 a 107
28
1.4.6.5. Cooperativas de producción22: Se dedican a la producción o transformación de
bienes industriales, agrarios, pecuarios, etc. Estas entidades al integrarse con las
cooperativas de consumo producen el mayor beneficio y rendimiento al eliminar las
cadenas de intermediación.
1.4.6.6. Cooperativas de trabajo asociado: Son entidades que usan el trabajo personal de
sus asociados para la producción de bienes, prestación de servicios o ejecución de obras.
Los asociados reciben una compensación en proporción a la cantidad y calidad del trabajo.
Las relaciones entre los asociados y la cooperativa se encuentran excluidas de la aplicación
del código sustantivo del trabajo.
1.4.6.7. Cooperativas de educación: Son organizaciones constituidas para prestar
servicios educativos y podrán integrarse por usuarios o trabajadores de la educación y
con el fin de atender cualquier nivel de enseñanza.
Tratándose de cooperativas integradas por trabajadores de la educación, se asimilarán a
cooperativas de trabajo asociado.
Por mandato expreso de los artículos 69 y 137 de la Ley 79 de 1988 las editoriales,
librerías, papelerías y fabricantes de materiales básicos de educación deberán venderlos a
estas entidades a precios de mayoristas.
1.4.6.8. Cooperativas de transporte: Son entidades constituidas para prestar servicio de
transporte en cualquiera de sus líneas pasajeros y carga. Se pueden constituir conjunta o
separadamente por usuarios, trabajadores o propietarios.
22 Esta categoría es de origen puramente doctrinario, la tomamos de la obra titulada: Estructura Filosófica,
Doctrinaria y Normativa de las Empresas de la Economía Solidaria. Prospero M. Posada y Angel J.
Calderón. Editorial Apro. Bogotá, 1992. pág. 336.
29
En el parágrafo del artículo 75 de la Ley 79 de 1988 se consagra en favor de este tipo de
organizaciones los siguientes beneficios:
• No se requiere autorización previa del Instituto Nacional de Transporte para su
constitución.
• Tienen prelación en la asignación de rutas, horarios y capacidad transportadora, siempre
que se encuentren en igualdad de condiciones con los demás interesados.
• Los fabricantes de vehículos y demás elementos automotrices están obligados
venderles directamente a los mismos precios que establezcan
a
para agentes y
concesionarios. Así lo dispone el artículo 75 numeral 3o en concordancia con la regla
general que contiene el artículo 137 de la Ley 79 de 1988.
1.4.6.9. Cooperativas agropecuarias: Son entidades conformadas por trabajadores o
propietarios, con un numero mínimo de 10 afiliados dedicadas a comercializar los bienes
del agrícolas o pecuarios. Sus actividades podrán desarrollarlas mediante la explotación
colectiva o individual de los medios de producción, para lo cual podrán adoptar
cualquier forma contractual que consideren necesaria.
1.4.6.10. Cooperativas de servicios públicos: Son entidades constituidas por usuarios,
trabajadores, consumidores, cuyo objeto es la prestación de uno o varios servicios
públicos siempre y cuando la ley o la constitución no hayan reservado su prestación en
favor del Estado.
1.4.6.11. Administraciones públicas cooperativas: Son entidades con un objeto muy
similar al de las cooperativas de servicios públicos, las cuales se caracterizan por la
participación de entidades publicas, aunque pueden contar con personas jurídicas
privadas, sin ánimo de lucro. A pesar de surgir de la iniciativa pública se rigen por leyes
de derecho privado, disfrutan de autonomía administrativa, económica y financiera,
30
cumplen los principios del cooperativismo; se encuentran reguladas por el decreto 1482
de 1989 y el número mínimo de entidades fundadoras es de cinco.
1.5. PRECOOPERATIVAS
1.5.1. Definición.
Son grupos que bajo la orientación y el concurso de una entidad promotora, se organizan
para realizar actividades permitidas a las cooperativas y que por carecer de capacidad
económica, educativa, administrativa o técnica no están en posibilidad inmediata de
organizarse como cooperativa; por lo general basan su actividad en el aporte en trabajo de
sus asociados el cual se encamina a la producción de bienes o servicios.
1.5.2. Características.
1. Tienen un plazo de 5 años para evolucionar a cooperativas.
2. Mínimo 5 asociados fundadores.
3. La entidad promotora es una persona jurídica pública o privada, que desarrolla con el
grupo actividades de promoción, orientación y asistencia técnica, administrativa o
financiera teniendo en cuenta las necesidades de la entidad en formación.
4. La entidad promotora que carezca de ánimo de lucro podrá asociarse a la
precooperativa
1.5.3. Clasificación.
Dado el carácter transitorio atribuido a las precooperativas por el decreto 1333 de 1989,
con lo cual se busca la evolución de estas a la forma jurídica de cooperativas, puede decirse
31
entonces que la clasificación de las entidades cooperativas es aplicable a este tipo de
asociaciones.
Del decreto 1333 de 1989, reglamentario de la ley 79 de 1989, emana la definición y
características de las precooperativas; así mismo del estudio de la norma se desprende la
ausencia de clasificación para estas formas asociativas.
2. EMPRESAS ASOCIATIVAS
2.1. EMPRESAS ASOCIATIVAS DE TRABAJO
2.1.1. Definición.
Son organizaciones cuyo objeto es la producción, comercialización y distribución de bienes
básicos o la prestación de servicios. El aporte primordial de los miembros esta constituido
por su capacidad laboral, a la que se suma la gestión de la empresa de la tecnología y
demás activos necesarios para el cabal desarrollo de la actividad económica propuesta.
2.1.2. Características.
1. Su objeto es la producción, comercialización y distribución de bienes básicos de
consumo familiar o la prestación
de servicios individuales o conjuntos de sus
miembros.
2. Mínimo tres socios y máximo de 10 asociados para la producción de bienes y 20 para
servicios.
3. La razón social debe llevar la denominación empresa asociativa de trabajo.
4. Deberá inscribirse en la cámara de comercio de su domicilio.
5. Aportes:
Laborales
Laborales adicionales (especialmente cualificados por tecnología o destreza)
En activos
32
En dinero.
1. Tributariamente están exentas de impuesto de renta y complementarios.
La ley 10 de 1991 y su decreto reglamentario 1100 de 1992 se ocupan de consagrar, definir
y regular las empresas asociativas de trabajo.
2.2. EMPRESAS COMUNITARIAS
2.2.1. Definición.
Es una forma asociativa de producción agropecuaria por la cual los campesinos de escasos
recursos estipulan aportar su trabajo, industria, servicios y otros bienes en común, con la
finalidad primordial de explotar uno o mas predios rústicos, industrializar sus productos, o
bien de cumplir una de estas dos finalidades a más de la primera enumerada, para repartirse
entre sí las ganancias o pérdidas que resultaren, en forma proporcional a sus aportes.
2.2.2. Características.
1. La explotación agropecuaria técnica y racional de predios rurales.
2. Industrialización y comercialización de los productos mediante la autogestión.
3. Distribución entre los socios de las ganancias que resultaren.
4. Constitución mediante documento
privado y personería jurídica obtenida por
resolución del Ministerio de Agricultura.
5. Todos los asociados aportan capital en igualdad de condiciones.
6. Se trata de una empresa de responsabilidad limitada.
7. El número de asociados puede ser limitado por el INCORA, en los eventos en los que el
objetivo es la explotación de un predio del Fondo Nacional Agrario.
La definición y características emanan de la normatividad vigente aplicable a esta forma
asociativa; se trata de la ley 30 de 1988 y del decreto reglamentario 0561 de 1989.
33
34
CAPITULO III
VALORES, PRINCIPIOS, INSTITUCIONES Y REGLAS CONSTITUCIONALES
QUE SUSTENTAN LAS FORMAS ASOCIATIVAS DE LA ECONOMÍA
SOLIDARIA
En este capitulo se presentan de una forma sintética los principales desarrollos
jurisprudenciales y doctrinarios de los diferentes tipos de normas de rango constitucional
que sustentan la existencia y prerrogativas otorgadas por el ordenamiento jurídico en favor
de la economía solidaria y sus diversas formas asociativas, dentro del marco normativo que
para cada una de ellas se enunció en capitulo anterior.
El conjunto de normas constitucionales que soportan la economía solidaria comprenden
tanto valores como principios constitucionales. Sobre esta distinción, la Corte en la
sentencia T-406 del 5 de junio de 1992, Magistrado Ponente doctor Ciro Angarita Barón,
estableció:
“En síntesis, la Constitución esta concebida de tal manera que la
parte orgánica de la misma solo adquiere sentido y razón de ser
como aplicación y puesta en obra de los principios y de los
derechos inscritos en la parte dogmática de la misma. La carta de
derechos, la nacionalidad, la participación ciudadana, la estructura
del Estado, las funciones de los poderes, los mecanismos de control,
las elecciones, la organización territorial y los mecanismos de
reforma, se comprenden y justifican como transmisión instrumental
de los principios y valores constitucionales. No es posible,
entonces, interpretar una institución o un procedimiento previsto
por la Constitución por fuera de los contenidos materiales
plasmados en los principios y derechos fundamentales.”
35
“a-. Los valores representan el catálogo axiológico a partir del
cual se deriva el sentido y la finalidad de las demás normas del
ordenamiento jurídico23 pueden tener consagración explícita o no;
lo importante es que sobre ellos se construya el fundamento y la
finalidad de la organización política.”
“...En vista de su naturaleza abierta, los valores constitucionales
sólo tienen una eficacia interpretativa; la Corte Constitucional
debe ser respetuosa de la prerrogativa legislativa que consiste
en establecer el alcance general de los mismos. Esto no impide
que la Corte pueda, e incluso deba, en ciertos casos, valerse de
ellos para resolver una situación específica o para valorar otras
normas o instituciones; sin embargo, ello sólo sería posible
dentro de una interpretación global de los hechos y del derecho
y no como normas de aplicación inmediata suficientes por sí
solas para fundamentar la decisión judicial...”.
“b-. Los principios Constitucionales, (...) consagran prescripciones
jurídicas generales que suponen una delimitación política y
axiológica reconocida y, en consecuencia, restringen el espacio de
interpretación, lo cual hace de ellos normas de aplicación
inmediata, tanto por el legislador como por el juez constitucional.
Son principios constitucionales, entre otros, los consagrados en
los artículos primero y tercero: el Estado social de derecho, la
forma de organización política y territorial, la democracia
participativa y pluralista, el respeto de la dignidad humana, el
trabajo, la solidaridad,
(artículo
la prevalencia del interés general
1); la soberanía popular y la supremacía de la
Constitución (artículo 2).”
23
R. Dworkin, 1985. Questioni di principio; Il Saggiatore, Milano p. 5 y ss
36
“Los principios expresan normas jurídicas para el presente; son el
inicio del nuevo orden. Los valores, en cambio, expresan fines
jurídicos para el futuro; son la mira que jalona hacia el orden del
mañana.”
“9. Pero esta no es la única razón que explica el cambio anotado: el
desarrollo de la democracia constitucional puso de presente que el
órgano legislativo, depositario tradicional de legitimidad popular,
debe estar acompañado del control jurisdiccional, que ha
demostrado, a través de la historia del derecho constitucional
moderno, ser el órgano más eficaz en la defensa de los derechos de
los ciudadanos y los principios democráticos. Las dificultades
derivadas del crecimiento desbordante del poder ejecutivo en el
estado intervencionista y de la pérdida de liderazgo político del
órgano legislativo, deben ser compensadas, en la democracia
constitucional, con el fortalecimiento del poder judicial, dotado por
excelencia de la capacidad de control y de defensa del orden
institucional. Sólo de esta manera puede lograrse un verdadero
equilibrio y colaboración entre los poderes; de lo contrario,
predominará el poder ejecutivo.” (Subrayado extratextual).
Del anterior pronunciamiento de la Corte Constitucional queda claro que los valores y los
principios constitucionales tienen carácter normativo y axiológico diverso; pero tienen
como común denominador ser el norte del sistema político y jurídico del país.
Igualmente, se evidencia el papel fundamental que cumplen los jueces en la defensa de la
eficacia de los valores y principios contenidos en la Constitución. Esta función de los
jueces explica porqué la explicación de la normatividad constitucional que fundamenta las
formas asociativas de la economía solidaria, que a continuación nos ocupa, depende
37
críticamente de los pronunciamientos judiciales, particularmente los de la Corte
Constitucional.
1. PRINCIPIO DE SOLIDARIDAD
1.1. DESARROLLO JURISPRUDENCIAL
Al realizar este análisis jurisprudencial de la solidaridad encontramos su interpretación
como principio y como deber.
Como principio fundamenta los lineamientos sociales del Estado, la Sociedad y los
particulares haciendo de la solidaridad un mecanismo de sana convivencia. Como deber
materializa este principio al comprometer a estos mismos actores en la responsabilidad
social de participar por el bienestar personal, de la comunidad y del Estado.
Frente a cada uno de estos aspectos la jurisprudencia ha entrado a estudiar la Solidaridad
del individuo, de la Sociedad y del Estado
1.1.1. La solidaridad como función del Estado
La solidaridad como principio y como deber compromete en primera instancia al Estado
como el ente que debe promoverla en ejercicio de sus facultades legislativas,
reglamentarias, judiciales, de control y vigilancia.
La Corte Constitucional24 al estudiar la exequibilidad de los artículos 3 y 4 del Decreto
3069 de 1968, por medio del cual se regula la metodología para el establecimiento de las
tarifas de los servicios públicos, señala que es responsabilidad del Estado tener en cuenta
en el desarrollo de dicho proceso los siguientes principios que se derivan del marco
constitucional:
38
1o. Criterios de costos;
2o. Solidaridad social; y
3o. El principio de justicia social distributiva que la ciencia económica denomina
"redistribución de ingresos".
En esta misma sentencia resalta la Corte que los servicios públicos deben prestarse en
beneficio de la comunidad, es decir representan la función del Estado de promover el
bienestar general.
En el mismo sentido puede verse también la sentencia T-067 de 1994, mediante la cual la
Corte afirmó:
“Para los fines de este proceso importa destacar el principio de
solidaridad que, como ya lo expresara la Corte, aspira a realizar el
valor de la justicia. Ella implica, en palabras del Diccionario de la
Real Academia Española de la Lengua, "adhesión circunstancial a
la causa o a la empresa de otros". En términos constitucionales
representa el papel activo del Estado, comprometido a prestar el
apoyo que requieran las personas para alcanzar la efectividad de sus
derechos y para colmar las aspiraciones propias de la dignidad
humana. Es, entonces, un concepto ligado íntimamente a la función
del Estado Social de Derecho.”
En esta sentencia la Corte Constitucional reconoce el papel protágonico del Estado como
motor del desarrollo de la comunidad; para la Corte esta función del Estado es una
consecuencia de la definición que hizo la Carta de Colombia como un Estado Social de
Derecho, definición que implica un compromiso
especial con la efectividad de los
derechos de todos los colombianos.
24
Corte Constitucional Sentencia C-580 de 1992 Magistrado Ponente Fabio Morón Díaz.
39
La Corte mediante Sentencia T-505 de 1992, siguiendo la misma línea de interpretación
descrita sostuvo:
"El Estado Social de Derecho, los principios de dignidad humana y
de solidaridad social, el fin esencial de promover la prosperidad
general y garantizar la efectividad de los derechos, deberes y
principios constitucionales y el derecho fundamental a la igualdad
de oportunidades, guían la interpretación de la Constitución
económica e irradian todos los
ámbitos de su regulación -
propiedad privada, libertad de empresa, explotación de recursos,
producción, distribución, utilización y consumo de bienes y
servicios, régimen impositivo, presupuestal y de gasto público.”
1.1.2. La Solidaridad como deber social
Así como la Corte hace responsable de la orientación de la solidaridad al Estado, también
vincula a cada uno de los miembros de la sociedad al establecer, con base en diferentes
preceptos constitucionales, la existencia de un deber de ser solidarios. la Corte lo ha
expresado así en varias de sus sentencias. Podemos ver entre otras la Sentencia C-333 de
1993:
“... 8. El deber de solidaridad que corre a cargo de cada miembro de
la comunidad sirve de sustento a todo género de tributación. A este
respecto, ordena la Constitución: "Son deberes de la persona y del
ciudadano: (...) 9. Contribuir al financiamiento de los gastos e
inversiones del Estado dentro de conceptos de justicia y equidad"
(C.N art. 95-9).”
En esta sentencia, que se refiere específicamente al tema tributario, la Corte establece que
el “deber de solidaridad” pesa sobre cada uno de los miembros de la comunidad, a los
cuales les corresponde soportar y financiar las cargas públicas.
40
Por medio de la Sentencia T-550 de 1994 la Corte Constitucional, al definir el deber de
solidaridad, dijo:
“Desde el punto de vista constitucional, tiene el sentido de un
deber -impuesto a toda persona por el sólo hecho de su pertenencia
al conglomerado social- consistente en la vinculación del propio
esfuerzo y actividad en beneficio o apoyo de otros asociados o en
interés colectivo.”
Esta definición hace énfasis en que el deber de solidaridad surge, para cada individuo, por
el hecho de pertenecer a una colectividad, brindando su apoyo a los demás asociados en pro
de los intereses comunitarios; es decir que cobija tanto el apoyo de cada individuo a los
fines del ente estatal, así como también el apoyo prestado recíprocamente entre los
miembros de la sociedad.
“La vigencia de este principio elimina la concepción paternalista,
que crea una dependencia absoluta de la persona y de la comunidad
respecto del Estado y que ve en éste al único responsable de
alcanzar los fines sociales. Mediante el concepto de la solidaridad,
en cambio, se incorpora a los particulares al cumplimiento de una
tarea colectiva con cuyas metas están comprometidos, sin perjuicio
del papel atribuido a las autoridades y entidades públicas.25”
(Subrayado extratextual).
En ese orden de ideas, se puede concluir que el Estado y los particulares comparten la
responsabilidad de la obtención de los fines sociales. Para los particulares este deber se
concreta en la ejecución de tareas propias de su posición de asociados, como por ejemplo el
pago de impuestos. El Estado por su parte conserva las funciones propias de su esencia, a
25
Corte Constitucional Sentencia T-550 de 1994. Magistrado Ponente. Eduardo Cifuentes Muñoz.
41
saber servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de
los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación
de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y
cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial
y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo, tal y como lo indica el
artículo 2 de la Constitución Política.
Reiterando la idea de que la solidaridad es una de las formas de ampliar las prerrogativas
propias
del Estado Social de Derecho a toda la población, la Corte Constitucional
mediante Sentencia C-071 de 1995, dijo al respecto:
“Es que dentro de una filosofía solidarista como la que informa a la
Constitución colombiana, no siempre las cargas que la conducta
altruista implica deben ser asumidas por el Estado. Exigir como
obligatoria una prestación que redunda en beneficio social y que no
es excesivamente onerosa para quien la rinde, está en armonía con
los valores que inspiran nuestra Carta. Claro está que los recursos
presupuestales de que dispone la Defensoría del Pueblo, deben ser
distribuidos de manera equitativa y eficiente, de tal suerte que la
apelación al defensor de oficio sea una situación realmente
justificada y excepcional.” (Subrayado extratextual).
En la misma sentencia, la Corte reconoce al Estado su papel de mediar, conciliar y dirigir,
en uso de sus facultades legislativas, reglamentarias o judiciales, los intereses de la
comunidad con el fin de velar por el cumplimiento del principio de solidaridad y sin
permitir que algún sector resulte injustamente gravado por las cargas que en desarrollo de
la solidaridad se imponen .
“Se constituye así la norma demandada en pleno desarrollo del
principio de solidaridad, contenido en el artículo 1o. de la
Constitución, puesto que la defensa de oficio se presta en favor de
42
una persona, que no está en posibilidad de defender sus derechos en
el proceso penal que se adelanta en su contra. Además, el sacrificio
exigido por la norma a quien se designe abogado de oficio, no
excede al que ordinariamente va implícito en el cumplimiento de un
deber cualquiera.”
La imposición de ciertos deberes persigue la armonía del conglomerado social, un concepto
de solidaridad que permite entenderla no sólo en realizar una actividad, de tipo físico o
económico sino también en un deber de abstención para no hacer ilimitado el ejercicio de
los derechos. Así lo ha manifestado la Corte en la sentencia T-801 de 1998:
“19. La Corte ha sido clara al manifestar que el principio de
solidaridad que caracteriza al Estado Social de Derecho impone al
poder público, pero también a los particulares, una serie de deberes
fundamentales para el logro de una verdadera y equitativa
armonización de los derechos. En este sentido, ha afirmado que la
solidaridad representa un límite al ejercicio de los derechos propios
que, en otros modelos constitucionales, parecían absolutos.”
La Corte siempre ha resaltado la importancia de ser solidario, pero especialmente en
relación con los sectores más débiles de la población como los ancianos, los enfermos, los
pobres, los niños, etc.
“Pero los deberes que se derivan del principio de la solidaridad, se
hacen mucho más fuertes si se trata de socorrer o garantizar los
derechos de las personas de la tercera edad. En efecto, como lo ha
reconocido la Corte, las personas que se encuentran en la
mencionada categoría son acreedoras a un trato de especial
protección, no sólo por parte del Estado sino de los miembros de la
sociedad y, en particular, de sus familiares cercanos. El aserto
anterior, se funda, de una parte, en el mandato contenido en el
43
artículo 13 de la Carta que ordena la protección de grupos que se
encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta y, de otra, en
lo dispuesto por el artículo 46 del mismo texto constitucional...26”
La Corte ha sido clara al determinar que en medio del contexto social, el primer llamado a
defender sus propios intereses es el individuo; si el individuo no puede defenderse
interviene nuevamente el principio y deber de solidaridad de la comunidad ante la
vulneración de los derechos, ya que dicha vulneración atenta contra la estabilidad social
así lo expresa en la sentencia T-422 de 1993:
“La ley presume que el mejor vocero del derecho o del interés
vulnerado es quien lo sufre y es él quien en primer término debe
buscar la protección judicial, salvo que a la situación de vulneración
o indefensión se añada la imposibilidad circunstancial de promover
su propia defensa, momento en el que la solidaridad social está
llamada a abogar por su causa que, en últimas, tratándose de las
violaciones a los derechos fundamentales, es la de todos los
miembros de la comunidad.” (Subrayado extratextual).
En este pronunciamiento la Corte Constitucional pone de presente una consideración
novedosa al decir que la defensa de un derecho fundamental presuntamente violado da
lugar a una defensa de carácter solidario adelantada por cualquier miembro de la
comunidad, en el entendido que las garantías amparadas por dicho derecho atañen a toda la
comunidad.
Para la Corte el principio de justicia va de la mano con la solidaridad, siendo esta ultima un
mecanismo para lograr la primera; nuevamente retoma el deber de ayuda del más fuerte a
los más débiles y resalta como la solidaridad potencia la vida en comunidad. Así puede
verse en la sentencia C-575 de 1992:
26
Corte Constitucional Sentencia T-801 de 1998.
44
“El artículo primero constitucional "funda" el Estado colombiano
en la solidaridad. Ello es un desarrollo de los conceptos de justicia y
democracia participativa, consagrados ambos en el Preámbulo y en
el artículo segundo de la Carta.
“En primer lugar, la expresión de un "orden justo" aparece tanto en
el Preámbulo como en los fines esenciales del Estado.”
“El nexo justicia-solidaridad es evidente, pues en un régimen de
carencia de recursos suficientes, como Colombia, una parte de la
sociedad civil está llamada a participar en la solución de las
necesidades de los más pobres.”
1.2. DEFINICION DOCTRINARIA
El principio de solidaridad nace del objetivo común de alcanzar una vida humanamente
digna para todas las personas, mediante el apoyo de toda la sociedad, la cooperación y la
complementariedad entre comunidades y las entidades del Estado.
Para el Papa Juan Pablo II la solidaridad es la determinación firme y perseverante de
empeñarse por el bien común; es decir, por el bien de todos y cada uno, para que todos
seamos verdaderamente responsables de todos.27
Para el doctrinante Jaime Araujo R. en su obra Principios de Derecho Constitucional28, el
Principio Solidarista se ve reflejado en el artículo 1° de la Constitución Nacional al decir
que: “Colombia es un Estado Social de Derecho, organizado en forma de República
27
28
Juan Pablo II, Encíclica “Sollicitudo Rei Socialis”
Jaime Araujo R . Principios de Derecho Constitucional,. Editorial Mc Graw Hill, Bogotá. 1999.
45
unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática,
participativa y pluralista......”
No obstante las manifestaciones del principio solidarista no se reducen únicamente al
mencionado artículo primero sino que se extiende a otras normas constitucionales, tales
como el artículo 48 inciso 1 el cual señala que la seguridad social es un servicio público
sujeto al principio de solidaridad. Igualmente el artículo 49 en su inciso segundo señala que
la salud y el saneamiento ambiental son servicios a cargo del Estado que deben ser
prestados conforme, entre otros, al principio de solidaridad.
Para el autor en mención el principio de solidaridad se plasma en aspectos como el deber de
toda persona de instruirse con el fin de desarrollar su propia personalidad, en su propio
provecho y en el de la comunidad, este deber impone el grado mínimo de instrucción que
deben tener todas las personas. Igualmente señala el Doctor Jaime Araujo R29 que el
principio solidarista también se manifiesta en el deber de desarrollar una actividad o
función que traiga un progreso espiritual o material de la sociedad; en el deber de fidelidad
a la República; en el cumplimiento de la Constitución y sus leyes; en la defensa de la patria
entre otros deberes.
Siendo estos deberes manifestación del Principio de Solidaridad puede entonces, para el
autor mencionado, imponerse obligaciones o sanciones para su cumplimiento. Se tiene
entonces que el deber de instrucción puede justificar medidas destinadas a incentivar tipos
de instrucción no tradicionales o diferenciados, como ocurre con horas de trabajo
retribuidas para la educación de los trabajadores; con respecto al deber de trabajar se
justifican sanciones para los “parásitos sociales” como la exclusión del sistema de
seguridad social; en relación con el deber de fidelidad a la República se crean tipos penales
como el de traición a la patria y acerca del deber de defensa a la patria se crea la
obligación del servicio militar.
29
Ibídem.
46
Encontramos como expresión preponderante del Principio de Solidaridad en nuestra
Constitución el artículo 95 superior, que en su numeral segundo establece como deberes
ciudadanos el obrar conforme al principio de solidaridad social, con lo cual se indica la
realización de acciones humanitarias cuando se presentan circunstancias que ponen en
peligro la salud o la vida de las personas.
Igualmente encuentra el Doctor Jaime Araujo R30. que el principio de solidaridad se
relaciona con los derechos de voto, la prestación de funciones públicas, la defensa y el pago
de los tributos.
Con respecto al deber de prestación de funciones públicas, señala el tratadista que hace
parte de otro más amplio cual es el de trabajar en pro de ciertos intereses sociales, que no se
agotan en el cumplimiento de deberes como el de prestar socorro o auxilio en caso de
peligro o catástrofes. Igualmente resalta que el deber de prestaciones públicas vinculado a
la titularidad de un cargo público, ya sea permanente o transitorio, subsiste
independientemente que se haya asumido voluntaria o forzadamente, pues aún en el caso en
que de manera discrecional se haya asumido el cargo inicialmente, no siempre es suficiente
la simple dimisión para liberarse de las obligaciones que impone un cargo público.
El mismo autor señala que en lo relacionado con el deber de pagar prestaciones
patrimoniales, manifestación también del principio de solidaridad, tenemos que incluye el
deber de cumplir con las obligaciones tributarias, aún cuando esta no es su única expresión,
dado que existen otras aplicaciones como las indemnizaciones por expropiación y la
denegación o concesión de subvenciones. Con todo dichas prestaciones deben tener en
cuenta la capacidad tributaria de los sujetos responsables.
Puede concluirse entonces que el principio de solidaridad emana de la calidad de Estado
Social de Derecho atribuida a Colombia; por lo tanto de este principio se desprenden la
obligación social de trabajo, las obligaciones derivadas de la función social de la propiedad
y de la empresa y las obligaciones tributarias, entre otras.
47
2. PRINCIPIO DEMOCRÁTICO
2.1. DESARROLLO JURISPRUDENCIAL
El principio democrático cuenta con varias consagraciones a lo largo de la Constitución
Política. Para el objeto de este trabajo es particularmente importante la contenida en el
inciso 2º del artículo 39 de la Carta que establece:
“La estructura interna y el funcionamiento de los sindicatos y
organizaciones sociales y gremiales se sujetarán al orden legal y a
los principios democráticos.”
La Corte Constitucional en sentencia C-021 de 1996 31, esboza los principales parámetros
dentro de los cuales se debe desarrollar el principio democrático en el cooperativismo.
Señala la Corte las numerosas formas de participación que se consagran en el texto de la
Carta Política, encaminadas a facilitar y estimular la presencia de los administrados en las
diferentes decisiones que se deben adoptar en el seno de una entidad pública con el fin de
que se participe en la búsqueda de soluciones para los problemas y necesidades públicas.
La Corte al estudiar la constitucionalidad de las formas de administración cooperativa
contenidas en la Ley 79 de 1988 estableció32:
“El de la participación es un principio constitucional que no se
agota en el terreno de las decisiones políticas y que, por tanto, se
extiende a los más diversos campos, uno de ellos el del
cooperativismo, que constituye objeto de la presente sentencia, pero
no puede desconocerse que no se trata de un imperativo absoluto
30
Ibídem.
Corte Constitucional. Sentencia C-021-96. Magistrado Ponente José Gregorio Hernandez Galindo.
32
Ibídem.
31
48
que excluya o condene la representación en todos los momentos en
que se requiera la expresión de la voluntad colectiva.” (Subrayado
extratextual).
Para la Corte la inclusión de mecanismos de participación a la órbita de administración de
las organizaciones sociales no implica que a partir de la Constitución de 1991 se haya
consagrado en Colombia un sistema puramente participativo, pues es de imposible
cumplimiento la participación directa de las personas en todos los aspectos que engloba un
país, razón por la cual se hace necesario crear medios que permitan expresar la voluntad a
través de conductos establecidos, como puede ser la elección de un representante.
En este sentido, el artículo 3° de la Constitución establece que el pueblo puede ejercer su
soberanía en forma directa o por medio de sus representantes. Por eso entiende la Corte la
coexistencia de la participación y la representación en la actual Carta Política.
En este orden, la prescripción del artículo 39 superior que señala que las organizaciones
sociales y gremiales deben sujetar su organización a los principios democráticos, debe
entenderse en su sentido amplio es decir, que dichas organizaciones deben consagrar
mecanismos democráticos de participación, los cuales puede ser de tipo directo o
representativo. Existiendo la posibilidad de optar por instrumentos de democracia
representativa, se explica la existencia de mecanismos como el regulado por el artículo 29
de la Ley 79 de 1988, que dicta:
“Los estatutos podrán establecer que la asamblea general
de
asociados sea sustituida por la asamblea general de delegados,
cuando aquella se dificulte en razón del número de asociados que
determinen los estatutos, o por estar domiciliados en diferentes
municipios
del
país,
o
cuando
su
realización
resultare
desproporcionadamente onerosa en consideración a los recursos de
la cooperativa. El número mínimo de delegados será de veinte
(20)”.
49
“En este evento los delegados serán elegidos en el número y para el
periodo previsto en los estatutos y el consejo de administración
reglamentará el procedimiento de elección que en todo caso deberá
garantizar la adecuada información y participación de los asociados.
A la asamblea general de delegados le serán aplicables, en lo
pertinente, las normas relativas a la asamblea general de asociados”.
El señalado artículo fue materia de estudio por parte de la H. Corte Constitucional33, en las
consideraciones del alto tribunal se afirma que la existencia de la asamblea de delegados,
adoptada libremente por los asociados, no vulnera su derecho a la participación en los
asuntos que les interesan, ni tampoco su derecho de asociación, pues las normas acusadas
no impiden a la persona vincularse en calidad de socia de la cooperativa ni tampoco
impiden el ejercicio de los derechos inherentes a tal calidad.
2.2. DEFINICIÓN DOCTRINARIA
Para definir este principio debemos iniciar por hacer una aproximación a la definición de
democracia y a sus diferentes acepciones.
El constitucionalista Jacobo Pérez Escobar, en su obra “Derecho Constitucional
Colombiano” define democracia como: “La forma de gobierno en virtud de la cual el
pueblo ejerce el poder del Estado, teniéndose la expresión mayoritaria de su voluntad,
como signo de voluntad general que deben acoger y respetar todos los miembros de la
respectiva comunidad, cualquiera que sea su ámbito de acción”.
33
Corte Constitucional. Sentencia C-021-96. Magistrado Ponente. José Gregorio Hernandez Galindo.
50
Del concepto de democracia han surgido dos variantes que determinan diversas
consecuencias; así tenemos la democracia participativa y la democracia representativa. Se
entiende por esta última según lo dicho por el autor Diego Younes Moreno34 como: “El
Gobierno del pueblo, el cual escoge por sufragio sus representantes”, con lo cual se tiene
que el elector es simplemente un vehículo del que se vale el Estado para escoger a sus
gobernantes, pero estos respecto de aquellos no tienen ningún deber de rendición de
cuentas.
Por
su
parte
la
democracia
participativa,
siguiendo
en
la
línea
del
constitucionalista Younes, “Es aquella que otorga a los ciudadanos espacios suficientes
para que ejerzan un influjo permanente en las decisiones públicas”. En este evento los
elegidos, en la democracia participativa, a diferencia de la representativa son mandatarios
de los electores.
Encontramos como mecanismos primordiales de participación en nuestra Constitución
Política los siguientes:
·
Artículo 40: Participación política que se traduce en el derecho a conformar, ejercer
y controlar el poder político.· Artículo 374: Participación en la reforma a la
Constitución mediante referendo.
·
Artículo 23: Derecho de petición y a pedir información a las autoridades públicas.
·
Artículo 342: Participación ciudadana en la discusión de los planes de desarrollo y
sus modificaciones correspondientes.
·
Artículo 369: Participación en la gestión y fiscalización de las empresas estatales
que presten servicios públicos domiciliarios.
·
Artículo 78: Participación de las organizaciones de consumidores y usuarios en el
estudio de las disposiciones que les conciernen.
34
Diego Younes Moreno. Derecho Constitucional Colombiano.. Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez.
Segunda Edición.
51
En la Constitución de 1991 el principio democrático fue consagrado en el artículo 1, en el
cual se establece que: “Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de
república democrática”.
Igualmente se consagra el principio democrático en el artículo 3, al decir que la soberanía
reside exclusivamente en el pueblo, del cual emana el poder público. Este artículo 3°
difiere bastante de la Constitución de 1886, la cual establecía que la soberanía residía en la
Nación, cambio con el cual se tienen diversas consecuencias.
Para el Doctor Jaime Araujo R.35 en su obra Principios de Derecho Constitucional,36 con la
tesis acogida por la Constitución de 1991, se tiene que cada individuo que conforma la
sociedad tiene una cuota parte de la soberanía; por su parte la tesis de la soberanía nacional
dispone que los individuos no son titulares de la soberanía, solo la obtienen cuando se
reúnen con fines políticos y conforman el cuerpo electoral.
Señala igualmente el citado tratadista, que la anterior diferenciación conlleva a diversos
efectos en consideración al voto; según la tesis de la soberanía nacional el gobernante no
representa al elector sino a la Nación, por lo tanto ésta puede definir quiénes tienen derecho
a escoger al gobernante, y excluir a cierta porción de la población del derecho a elegir, lo
que permitió descartar a la clase obrera, a las mujeres, a los pobres y los ignorantes en
otras épocas.
De otro lado para la tesis de la soberanía popular, los individuos son considerados titulares
de la soberanía; en consecuencia no pueden existir exclusión de las grandes masas. El
gobernante si representa al elector y por lo tanto esta obligado a rendir cuentas de su
gestión, en el evento en que el elector no este de acuerdo con lo hecho por el gobernante
puede revocar el mandato.
35
36
Jaime Araujo R.. Principios de Derecho Constitucional, Editorial Mc Graw Hill, Bogotá 1999.
Ibídem.
52
Señala el Doctor Jaime Araujo R.37 que con el fin de salvaguardar el principio democrático
es necesario crear formas de dependencia o control entre los órganos no representativos y
los órganos representativos, como lo son el control político del Congreso o la sumisión a la
ley por parte del Ejecutivo. Igualmente puede existir una relación de responsabilidad
política indirecta que se realiza a través de técnicas de consulta obligatoria al pueblo, que
es lo que se ha dado en llamar democracia participativa.
Un segundo aspecto del principio democrático es el referente a la toma de decisiones en el
poder público. El principio básico es que cada decisión debe tomarse conforme a un
procedimiento previamente establecido; en caso en que la decisión la adopte un órgano
colectivo se deben establecer las reglas para la expresión de la voluntad. Para lo anterior se
han creado dos alternativas para la toma de decisión de órganos colegiados, el principio de
unanimidad que requiere el asentimiento de todos los miembros para la toma de una
decisión y el principio de la mayoría que exige la adopción de la decisión que más votos
tenga a favor. En cualquiera de los dos principios, todas las opiniones representan el mismo
valor con el fin de salvaguardar el principio democrático.
3. DERECHO A LA PROPIEDAD PRIVADA
3.1. DESARROLLO JURISPRUDENCIAL
Con relación a la naturaleza y alcance constitucional de la función social inherente a la
propiedad privada, ha expuesto la Corte Constitucional en Sentencia C-006 de 1993, lo
siguiente:
“En estas condiciones, la propiedad en la Constitución no se
identifica con la propiedad privada, que indudablemente es una de
sus especies. Materialmente, la propiedad es un elemento
fundamental del sistema social que sirve para "organizar y aplicar
37
Ibídem.
53
la riqueza social para que genere desarrollo económico"
(Informe de ponencia sobre propiedad, pág. 26) y permite satisfacer
las necesidades de la población. Jurídicamente, la propiedad - como
concepto - se proyecta en variados regímenes según el tipo de bien
y las exigencias concretas de la función social y en una pluralidad
de titularidades (privada, solidaria, estatal, entre otras).”
En cuanto a la función social de la propiedad expresa dicha sentencia, que ella es expresión
de la solidaridad, y que su contexto es el de las relaciones económicas y sociales:
“La función social como expresión del principio de solidaridad y
ecuación de los varios intereses en conflicto, es una cláusula
general que sólo puede especificarse en el contexto histórico de las
relaciones económicas y sociales, y por el Legislador como
máximo mediador del conflicto social, sobre todo si se tiene en
cuenta que la fórmula interviene entre los intereses de la
producción y los que se derivan de la justicia social y la igualdad”.
Otra de las sentencias que recoge este tema en particular, aporta y refuerza lo anteriormente
dicho; es la Sentencia T-431 de 1994, en la cual la Corte Constitucional nuevamente hace
énfasis en la función social de la propiedad enlazándola al principio de solidaridad. Pero
añade además, que con ella prima el interés común y no el particular, pues la propiedad no
puede estar supeditada a intereses estrictamente particulares pues se correría el riesgo de
transformar la esfera de todos estos derechos:
“El propietario de un bien, al ejercer su derecho de dominio, no
puede desconocer las cargas sociales que pesan sobre él y, en
consecuencia, resulta ilegítimo el uso que de él haga con olvido del
interés común o, peor todavía, contrariándolo. En consecuencia,
está obligado a actuar de tal manera que, además de no perjudicar a
la comunidad, la utilización del bien propio sea útil a ella en los
54
términos de la ley. La función social, consustancial al derecho de
propiedad, guarda también relación con otro de los principios
fundamentales del ordenamiento, cual es el de la solidaridad,
proclamado en el artículo 1º de la Carta y desarrollado en el 95
Ibídem cuando señala que son deberes de toda persona los de
"obrar conforme al principio de solidaridad social, respondiendo
con acciones humanitarias ante situaciones que pongan en peligro
la vida o la salud de las personas", "respetar los derechos ajenos y
no abusar de los propios" y "velar por la conservación de un
ambiente sano".
“...La función de administrar justicia no puede agotarse en la
excusa formal de que a la concreta ejecución de los postulados que
la Carta consagra se opone la arbitraria decisión de quien alega un
derecho de dominio particular, pues ello conduciría a admitir,
contra expresa norma fundamental, que el derecho de propiedad
conforma una estructura supraconstitucional y prevalece sobre el
bien común y sobre los derechos fundamentales. La garantía de la
propiedad tan sólo tiene cabida y vigencia constitucional en la
medida en que ella sirva los intereses colectivos, supeditada a las
restricciones y límites que la ley imponga para favorecerlos”.
Más adelante hace un enlace con anteriores fallos de la Corte Suprema de Justicia y de la
misma Corte Constitucional, donde se ha concluido que la propiedad tiene una función
social y que ello no puede ser desconocido por los particulares para satisfacción de
intereses tal vez egoístas. Entonces retoma la reforma de 1936 y con la vigencia de la Carta
de 1991, la propiedad privada ya no puede reclamar para sí el atributo de la arbitrariedad,
ni el carácter absoluto que anteriormente se le atribuía. Pero apreciemos los apartes más
interesantes de la sentencia.
55
“Ya desde la Sentencia del 10 de marzo de 1938 (M.P. Dr. Juan
Francisco Mojica), la Corte Suprema de Justicia dejó en claro que la
garantía constitucional de la propiedad únicamente se justifica a
plenitud en la medida en que responda a las necesidades colectivas de
la vida económica".
En la sentencia T-431 de 1994, en relación con la función social de la propiedad la Corte
retoma el argumento expuesto en providencias anteriores, al respecto se afirma:
“La Corte Constitucional, en Sentencia C-006 del 18 de enero de
1993 (M.P.: Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz), dejó en claro que la
referencia normativa a la función social de la propiedad no es
simplemente retórica y que, por el contrario, conforma un elemento
estructural del derecho a la propiedad privada .... que la función
social, inherente a la propiedad, se orienta a realizar el interés de la
comunidad y por ello busca atraer al sujeto, de manera que, sin
dejar de perseguir la satisfacción de sus propios móviles, realice
intereses que trascienden la esfera meramente individual, bajo la
amenaza -en caso de carencia de cooperación del titular- de dar por
extinguido el derecho, al decaer el presupuesto social de la
atribución”.
Es por ello que la misma Corte llega a decir con claridad que la función social no es un
dato externo a la propiedad, y que la integran una serie de obligaciones, deberes y
limitaciones derivados de la función social de la propiedad.
En otra sentencia, la C-066 del 24 de febrero de 1993, proferida por la Sala Plena de esta
Corte, señaló perentoriamente que la propiedad, en los términos del artículo 58 de la
Constitución, "es una función social que implica obligaciones, lo cual significa que ella no
será reconocida sino en la medida en que sirva a los intereses comunes". Esta postura ha
sido constante en la Corte y se ratifica en la C - 216 de 1993, donde dice:
56
"el derecho de propiedad que la Constitución garantiza no es
arbitrario sino que está limitado y condicionado en su ejercicio a la
realización de los objetivos sociales y subordinado a ellos, de tal
forma que, ante los perentorios términos de la Carta, hoy no es
posible sostener que ésta resulte desconocida por una ley mediante
la cual se exija al propietario el acatamiento a tal principio".
Con ello se busca decir que al ejercer el derecho de dominio sobre un bien, no se pueden
desconocer las obligaciones que como ciudadanos adquieren, y que deben propender por el
bien común, no olvidándolo y contrariándolo, pues ese es su deber para con la comunidad
y para con la Ley.
En otro pronunciamiento de la Corte se trató el tema de los terrenos baldíos y, por obvias
razones, se tuvo en cuenta el tema de la función social de la propiedad, que es el tema que
nos ocupa. Dicha sentencia es la C - 595 de 1995, y en ella se expresa que la función de la
propiedad se incorpora en ésta para imponer a quien sea el titular del dominio, una serie de
obligaciones que sirvan a la sociedad. Se demandó la inconstitucionalidad del artículo 3 de
la ley 48 de 1882, el artículo 61 de la ley 110 de 1912, el inciso segundo del artículo 65 y
un aparte del inciso segundo del artículo 69 de la ley 160 de 1994. En la providencia
aludida se dice:
“... el contenido social de las obligaciones limita internamente el
contenido individual de facultades o poderes del propietario, según
la concepción duguitiana de la propiedad función. En el caso de las
tierras baldías rurales dicha función social se traduce en la
obligación
de
explotarla
económicamente
y
destinarla
exclusivamente a actividades agrícolas, en no explotar el terreno si
está destinado a la reserva o conservación de recursos naturales
renovables, etc., en una palabra, la función social consiste en que el
derecho de propiedad debe ser ejercido en forma tal que no
57
perjudique sino que beneficie a la sociedad, dándole la destinación
o uso acorde con las necesidades colectivas y respetando
los
derechos de los demás”.
“La ley 160 de 1994 sobre los terrenos baldíos dice, que pueden ser
adjudicados a personas naturales, empresas comunitarias y
cooperativas campesinas, igualmente a las fundaciones o
asociaciones con ánimo de lucro que presten un servicio público o
tengan funciones de beneficio social”.
“La función social de la propiedad le impone al propietario
obligaciones a favor de la comunidad. Así pues este contenido
social limita internamente le contenido individual de facultades que
tiene el titular de dominio”.
“Tratándose de tierras baldías rurales la función social se expresa
en la obligación que tiene el tenedor de explotarla económicamente
y destinarla a la realización exclusiva de actividades agrícolas”.
Del anterior pronunciamiento se concluye que el propietario de un predio rural esta
obligado a explotarlo económicamente.
3.2. DEFINICIÓN DOCTRINARIA
El tratadista colombiano Fernando Hinestrosa en la conferencia denominada “Los
principios de origen liberal y sus restricciones constitucionales”, define al derecho de
dominio en los siguientes términos.
“El derecho de dominio es el derecho por antonomasia; propiedad,
derecho sagrado, paragonable con la libertad personal, para cuantos
son superior a él. Derecho natural, medida de todas las cosas, de
58
todos los derechos y relaciones sociales, económicas jurídicas, con
prerrogativas y protección más profundas que, por ejemplo, el
derecho al trabajo a despecho de la desproporción numérica entre
los titulares de uno y otro., Es ése el germen de la “lógica
propietaria”, de la tendencia a ver y calificarlo todo con la lente y el
patrón del propietario.”38
El carácter de función social atribuido a la propiedad se da desde la reforma constitucional
de 1936; esta calidad implica que las facultades inherentes al dominio no se conceden en
consideración exclusiva de los intereses individuales del propietario sino igualmente en
atención al cometido social del cabal aprovechamiento de la propiedad. Puede decirse que
la función social que se atribuye al derecho de dominio es una manifestación
del
Principio
de solidaridad que informa la Carta Fundamental. El ser y el tener de cada ciudadano,
necesariamente está y ha de estar en función de los demás: una convicción solidarista
emanada de la realidad, que la norma no hace sino repetir o refrendar.39
El funcionalismo y el solidarismo consagrados ya en la reforma constitucional de 1936 se
remontan a las enseñanzas positivistas de Augusto Comte40, el cual señalaba que: “Nadie
tiene más derecho que el de cumplir siempre su deber, con el objeto de sustituir siempre los
deberes a los derechos para subordinar mejor la personalidad a la sociabilidad.”
La expresión que emplea el artículo 58 superior al decir: “Se garantiza la propiedad privada
y los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles...” implica el amparo
constitucional al principio de libertad económica y economía de mercado por los cuales se
permite al apropiación privada de los medios productivos y de todo aquello que se obtenga
a través del desarrollo de una actividad económica.
38
Fernando Hinestrosa Forero. Conferencia “Los principios de origen liberal y sus restricciones
constitucionales”. Constitución Económica Colombiana. El Navegante Editores. Bogotá. 1996
39
Ibídem
40
Citado por el doctor Fernando Inestrosa, en la obra antes reseñada.
59
Igualmente se encuentran contempladas en la Constitución formas especiales de propiedad,
cuales son la propiedad solidaria y la propiedad intelectual.
Con respecto a la primera de estas en el Proyecto Reformatorio de la Constitución Política
presentado por la Presidencia de la República a la Asamblea Constituyente de 1991 se dice
que es una modalidad de propiedad que consiste en el ejercicio de atribuciones inherentes
al derecho de dominio, por parte de varias personas en forma mancomunada e inspiradas en
los valores de solidaridad humana.
Se tiene que el inciso 3° del artículo 58 convierte en mandato constitucional la promoción
de las formas asociativas y solidarias de propiedad cuyo destinatario es el Estado, el cual
deberá cumplirlo por medio de todos sus órganos y no exclusivamente por medio de la
Rama Ejecutiva y el nivel central.41 Con lo cual se concluye que el compromiso de
promoción de la propiedad solidaria emanado de la norma constitucional abarca todos los
niveles y autoridades del poder público.
Igualmente con respecto a la propiedad intelectual contemplada en el artículo 61
constitucional, señala el documento en mención que dicha disposición protege tanto la
propiedad industrial como la propiedad literaria, pues la expresión propiedad intelectual es
omnicomprensiva en relación con todo el ordenamiento jurídico que ampara el producto de
la creación humana.
4. PRINCIPIO DE LIBERTAD ECONOMICA
4.1. DESARROLLO JURISPRUDENCIAL
La libertad económica reconocida y protegida por virtud del artículo 333 de la Constitución
Política, tiene como principio fundamental que la potestad de restricción de tal libertad se
41
Presidencia de la República. Proyecto de Acto Reformatorio de la Constitución Política de Colombia. 1991.
Página 153.
60
encuentra radicada en el Congreso de la República que la ejerce a través de la ley; en tal
sentido la Constitución establece:
“Artículo 333: La actividad económica y la iniciativa privada son
libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio,
nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin
autorización de la ley. ” (Subrayado extratextual).
La Corte Constitucional en sede de tutela mediante la sentencia T-419 de junio 17 de 1992,
Magistrado Ponente Dr. Simón Rodríguez Rodríguez, reitero como parte esencial de la
protección a la libertad económica, el respeto a la regla constitucional por virtud de la cual
las limitaciones a la actividad privada deben provenir de la ley. En ese sentido la
providencia mencionada señaló:
“El Secretario de Hacienda entonces al exigir un requisito que la ley
de su parte no establece, transgredió el susodicho artículo 333 en la
parte que se ha dejado subrayada. Y ello no es nuevo en nuestro
país, esta medida constitucional, cabalmente va dirigida a
extirpar esta abusiva práctica de abrumar al ciudadano de
constancias, certificaciones y requisitos no previstos por el
legislador sino ideados por la administración y que en vez de
facilitar la actividad de ésta, muchas veces la entorpece, porque tal
obstaculización puede resultar en que el servicio público que se
supone debe prestar eficientemente y con la debida expedición,
termine
no suministrándose o suministrándose tardíamente,
después de haberle causado al súbdito incomodidades y desgaste de
tiempo,
energías,
dineros
y
aún
perjuicios.”
(Subrayado
extratextual).
61
La disposición constitucional en comento guarda estrecha relación con el artículo 334 de la
misma obra que en su primer inciso y en relación con el tema establece:
“Artículo 334: La dirección general de la economía estará a cargo
del Estado.
Este intervendrá por mandato de la ley, en la
explotación de los recursos naturales, en el uso del suelo, en la
producción, distribución, utilización y consumo de los bienes, y en
los servicios públicos y privados para racionalizar la economía con
el fin de conseguir el mejoramiento de la calidad de vida de los
habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y los
beneficios del desarrollo y la preservación de un ambiente sano.
El Estado, de manera especial, intervendrá para dar pleno empleo a
los recursos humanos y asegurar que todas las personas, en
particular las de menores ingresos, tengan acceso efectivo a los
bienes y servicios básicos.
También para promover la productividad y competitividad y el
desarrollo armónico de las regiones.” (Subrayado extratextual).
De la revisión de la normatividad y jurisprudencia constitucionales se concluye
con
claridad que la limitación de la actividad de económica corresponde exclusivamente a la
ley y que en consecuencia la intervención de los órganos del Estado distintos del
Legislador se encuentra limitada por aquella.
En el mismo sentido y específicamente en relación con la libertad contractual, entendida
como un elemento fundamental de la protección constitucional de la libertad económica, la
honorable Corte Constitucional ha dicho:
“ La libertad de contratación deriva de la Constitución una doble
garantía: su propia condición exige que sus limitaciones generales
62
tengan una base legal y que se justifiquen socialmente en cuanto se
enderecen a garantizar relaciones justas y libres. Esto último debe
hacer la ley cuando la autonomía se revele insuficiente para
asegurarlas y dicha intervención venga exigida por el principio de
solidaridad”42. (Subrayado extratextual).
En este pronunciamiento la Corte pone de presente elementos muy importantes en relación
con las limitaciones que la ley hace de las libertades económicas; de una parte los limites
deben contar con una justificación social, es decir deben revelarse como proporcionados
dentro del ámbito específico de influencia de la medida. Por otra parte las medidas deben
estar dirigidas a fomentar la libertad, la cual debe entenderse como movilidad en el
mercado, lo que algunos autores denominan libertad de entrada y salida de los agentes; del
mismo modo las relaciones deben ser justas, lo que debe entenderse por equitativas, o lo
que es lo mismo que guarden una relación de comparación razonable de acuerdo con las
condiciones del mercado. En tercer término la Corte resalta que la intervención legal sólo
es legítima cuando la simple interacción del mercado no sea suficiente para alcanzar los
fines antes mencionados. Como último elemento se establece que la intervención legal debe
basarse en el principio de solidaridad, lo que se entiende como el reconocimiento de la
Corte de un hecho común en la regulación económica, que supone que las medidas que se
toman en relación con un agente o sector económico tienen reflejos, positivos o negativos
en otros sectores; en virtud de lo anterior y como corolario del principio de solidaridad se
impone que la regulación otorgue cargas o ventajas que sean proporcionales a las
condiciones propias o coyunturales de cada sector.
Las medidas que el Estado toma en virtud de sus facultades de intervención económica y
con el objeto de preservar el interés general, el medio ambiente sano, el pleno empleo de
los recursos y asegurar que todas las personas, especialmente las de menores ingresos
tengan acceso efectivo a los bienes y servicios básicos; tal como se enuncia en el articulo
334 de la Carta Política, supone la posibilidad de limitar al mismo tiempo por vía general
42
Corte Constitucional. Sentencia T-240 de 1993. Magistrado Ponente. Eduardo Cifuentes Muñoz.
63
la libertad económica y de manera consecuencial otro u otros derechos, incluso de rango
constitucional fundamental, como el derecho al trabajo.
En sentencia C - 624 de 1998 que resuelve sobre la constitucionalidad del articulo 75 de la
Ley 222 de 1995, referente a la limitación de la libertad de contratación de las empresas
unipersonales introducidas a nuestra legislación por la citada ley, se estudian por parte de la
Corte las limitaciones generales al poder de contratación entre la empresa unipersonal y el
titular de la misma para precisar que el contrato laboral se encuentra inmerso dentro de las
ya mencionadas limitantes.
“...Con todo, podría sostenerse que esta prohibición absoluta, - en
relación con el contrato de trabajo- , resulta inconveniente para el
empresario unipersonal en razón a que
hace perder valor a la
figura, que fue diseñada precisamente para facilitar las actividades
del comerciante. Sin embargo, no puede predicarse que tal
prohibición lesione o vulnere el derecho al trabajo en sí mismo
considerado y que por ende sea inconstitucional, porque el
empresario unipersonal puede ejercer actividades laborales en
cualquier otra condición, circunstancia o en otro lugar. Incluso,
puede concluirse que puede estar al frente de las gestiones de su
empresa y ser administrador de la misma, lo que no puede es recibir
por ello nada diferente a las utilidades propias a su condición de
socio único de la empresa unipersonal. Esta situación puede llegar a
limitar la dinámica de la figura, pero no por ello es contraria a la
Carta, porque como se dijo, no desvirtúa el núcleo esencial del
derecho al trabajo y es proporcionada, en la medida en que es
adecuada para proteger la transparencia del mercado y los derechos
de terceros...” (Subrayado extratextual)
De esta manera queda claro que existe una relación muy estrecha entre la libertad de
empresa y el derecho al trabajo en su sentido constitucional que involucra el propio del
64
derecho al trabajo, la libertad de escoger profesión u oficio y las garantías consagradas
como derechos mínimos en favor de los trabajadores. La jurisprudencia de la Corte ha
esbozado los lineamientos básicos de dichos preceptos en diferentes pronunciamientos. Lo
que nos importa resaltar aquí es la existencia de una relación entre la libertad económica y
el derecho al trabajo, relación esta que implica la posibilidad de limitar la libertad
económica en favor del derecho al trabajo o como en este caso restringir el derecho al
trabajo como consecuencia de los limites que se imponen a la actividad económica dentro
de un marco legal específico, como es el de la empresa unipersonal, siempre y cuando las
medidas respondan a los criterios de razonabilidad con el fin de poner unos limites a la
libertad de empresa acordes con la Constitución.
En la Sentencia C-040 de 1993, la Corte establece que la libertad de económica en un
Estado Social de Derecho guiado por el principio de la solidaridad, como es le caso de
Colombia, implica además de la libertad de los particulares para desarrollar sus propias
inciativas, la posibilidad del Estado de intervenir con el fin de las condiciones sociales y
económicas propias de la dignidad humana. La Corte dijo:
“...esta nueva forma de Estado, elevada a principio rector del
comportamiento del poder público colombiano tiene como
característica esencial en el plano económico la de legitimarlo para
intervenir en las relaciones privadas de producción, a través de una
política fundada en el principio de solidaridad y en el papel
redistributivo del Estado. Dentro de este contexto y acompañada
del principio de solidaridad, la libertad económica se entiende, no
como el dejar hacer dejar pasar, propio del Estado liberal clásico,
sino como la promoción de las condiciones sociales y económicas
básicas para el desarrollo autónomo de la persona. El Estado Social
de derecho no hace caso omiso de la falta de libertad que causa la
miseria. Pero el nuevo concepto de libertad, no es simplemente
formal ; reivindica la posibilidad real de desarrollar actividades
económicas libremente escogidas y autoriza al Estado para
65
intervenir y crear las condiciones necesarias. Es bajo esta nueva
concepción que se legitiman importantes instrumentos de
intervención, tanto para la búsqueda de eficacia como de equidad.
El papel del mercado como instrumento de asignación de recursos
se concilia con el papel económico, político y social del Estado
redistribuidor de recursos . Si damos, como lo quiere la Carta, valor
jurídico a los principios constitucionales, no puede ser otra la
interpretación del Estado Colombiano actual. En este sentido, la
tarea de los poderes públicos es la de generar una sociedad más
justa y solidaria. Frente a una determinada política tributaria
progresista o solidaria, no cabe alegar el derecho a ejercer la
libertad económica. Si los recursos recaudados mediante impuestos,
tasas o contribuciones están destinados a cumplir los fines
esenciales estado social de derecho, no puede decirse que con su
política el Estado atenta contra los derechos de libertad económica.
Por el contrario, una política de esta naturaleza no estaría haciendo
cosa distinta a crear las condiciones reales para que las decisiones
libremente tomadas puedan ser desarrolladas, dentro del marco de
la economía de mercado”.
4.2. DEFINICION DOCTRINARIA
Este derecho, según el magistrado Ciro Angarita Barón en su conferencia “La libertad
económica en la jurisprudencia de la Corte Constitucional: Aproximación Fugaz” ha sido
definido por la doctrina, en coincidencia por la Corte como: “La facultad que tiene toda
persona de realizar actividades de carácter económico, según sus preferencias o
habilidades, con miras a crear, mantener o incrementar un patrimonio.”43
43
Ciro Angarita Barón. La libertad económica en la jurisprudencia de la Corte Constitucional.. Constitución
Económica Colombiana. El navegante Editores. 1996
66
De acuerdo con lo expresado por el Doctor Ciro Angarita Barón la libertad económica
reconoce de manera general el pluralismo de la actividad humana, amparando por igual
todas las formas de la iniciativa privada y reconociendo el papel moderador o de dirección
que corresponde al Estado y que tiene como objetivo la protección del bien común.
El ejercicio de la libertad en comento no requiere permiso previo, ni requisitos, salvo en los
casos en que por motivos de interés social, seguridad pública, salud, medio ambiente y
patrimonio cultural de la Nación se requiere licencias especiales o permisos establecidos
por virtud de la Ley.
La doctrina ha considerado que la libertad económica engloba las llamadas libertad de
empresa y la libertad de competencia44, la primera de las cuales manifiesta la libertad de
escoger profesión u oficio, protegida por el artículo 26 de la Constitución. Por su parte de
la libertad de competencia se ha entendido como la ausencia de obstáculos entre
competidores en el desarrollo de una actividad económica lícita. La Constitución ha
regulado el tema en su artículo 333 al decir que: “La libre competencia es un derecho de
todos que supone responsabilidades..... El Estado, por mandato de la ley impedirá que se
obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que
personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional.”
Se desprenden entonces del artículo 333 dos principios que rigen la protección de dicho
derecho; de un lado que se trata de un derecho que tiene todo ciudadano, sin distingo de sí
tiene la calidad de comerciante o no; y de otro, se trata de un mandato que compromete al
Estado el cual tiene la obligación de cumplirlo y hacerlo cumplir.
Con respecto a los límites señalados para la libertad económica, el mismo artículo 333 en
comento establece que la ley delimitará el alcance de dicha libertad cuando así lo exija el
interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación; por el carácter de los
44
Esta concepción se explicaba en la medida en que la libertad de empresa, a nivel constitucional, se
consagró de manera expresa y autónoma únicamente hasta 1968, mediante el Acto Legislativo 1 de ese año,
como puede verse en el artículo 32 de la Constitución Nacional, vigente hasta 1991.
67
límites establecidos se tiene entonces que un abuso de la libertad económica, implica un
atentado contra el bien común y contra el bienestar de la sociedad en general.
Se tiene igualmente entre los límites contemplados a la libertad económica las facultades
establecidas para el Estado en el artículo 365 de la Constitución, por las cuales cuando se
tienen motivos de interés social, puede reservarse determinadas actividades estratégicas o
la prestación de ciertos servicios públicos domiciliarios, con lo cual tiene el Estado otro
mecanismo para la creación de monopolios. Con respecto a esta facultad ha dicho el Doctor
Ciro Angarita Barón45 que: “mirada objetivamente esta facultad estatal encuentra razón de
ser en un Estado Social de derecho que debe propiciar el bienestar y la igualdad real y
efectiva de sus ciudadanos mediante medidas de tipo promocional a favor de los sectores
más débiles y discriminados de su población.”
No obstante la libertad económica no es un derecho que se limite al ámbito jurídico sino
que tiene amplia trascendencia en el aspecto económico, razón por la cual se han hecho
diversos estudios46 desde esta ciencia para establecer que tan libre es la economía de un
país, con los cuales se ha señalado que los países con mayor libertad económica, presentan
tasas más altas de crecimiento económico a largo plazo, en consecuencia, son más
prósperos que aquellos con menor libertad económica, igualmente se ha dicho que los
países libres en el plano económico tienen un ingreso per capita más alto que el de aquellos
países con menor libertad.
5. LIBERTAD DE ASOCIACIÓN
5.1. DESARROLLO JURISPRUDENCIAL
45
Ibídem. Pagina 177
Gerald P. O'Driscoll, Jr. Kim R.Holmes y Melanie Kirkpatrick. Los criterios de la libertad económica. El
Indice de Libertad Económica.2001.
46
68
Iniciando con el tema del derecho de libre asociación, la sentencia T – 374 de 1996, nos
habla sobre su naturaleza y dice que la en la Constitución se consagra este derecho para que
las personas puedan realizar sin ningún problema toda actividad en la que se deba realizar
en sociedad, para articularse como una bisagra dentro de la misma sociedad porque además
este es uno de sus atributos a la libertad personal. Es así que señaló :
“La Constitución garantiza el derecho de libre asociación para el
desarrollo de las distintas actividades que las personas realizan en
sociedad. Es una de las formas como se realiza la libertad personal,
en el sentido de que se le reconoce a toda persona su voluntad
autónoma y el ejercicio de la opción espontánea y libre de
estructurar, organizar y poner en funcionamiento, mediante la
unión permanente con otras personas, de asociaciones que encarnen
propósitos o ideas comunes en relación con el cumplimiento de
ciertos objetivos lícitos y que se juzgan útiles en el medio social”.
Pero en esta misma sentencia, la Corte señaló que el derecho de asociación también tiene
su aspecto negativo, y es que a nadie se le puede obligar directa o indirectamente a ser
parte de una asociación, pues en dicho derecho no cabe que se fuerce la voluntad, elemento
primordial para que el derecho surja. Reseña más adelante, que “las asociaciones en la
modalidad cooperativa, es (sic) una manifestación concreta del derecho general de
asociación consagrado en la Constitución (artículo 38).” Respecto a las organizaciones
cooperativas expresó que la libertad de constituirlas no es del todo absoluta, y que a ellas
como a todo tipo de organización se le imponen ciertos límites que tienen que estar dentro
del marco constitucional:
“...la organización cooperativa, tiene plena libertad para determinar
y autorregular aspectos que conciernen a su objeto social, a su
estructura y a su organización. No obstante esta libertad no es
absoluta, pues debe ejercerse dentro del marco de la Constitución,
y de la ley. No obstante para la Corte es claro que el legislador no
69
puede imponer restricciones a las cooperativas, por simples
motivos
de
conveniencia,
únicamente
son
admisibles
las
restricciones que busquen garantizar la seguridad nacional, el orden
público, la moral pública, los derechos y las libertades de los demás
ciudadanos”.
Ahora bien, el derecho de asociación ha de ser distinguido del derecho de asociación
sindical. Eso es lo que hace la corte en la Sentencia C- 272 de 1994, en la cual se precisa
que el fin y las actividades que realizan las asociaciones no sindicales son distintos de las
sindicales; entonces se habla de un derecho de libre asociación y de un derecho de
asociación sindical.
“El derecho de asociación sindical difiere entonces del de libre
asociación por la finalidad que cada uno persigue y las actividades
que desarrollan. La asociación que podemos llamar genérica,
corresponde a la facultad libre y voluntaria que tienen todas las
personas de organizarse con un fin común, el cual debe ser lícito.
El derecho de asociación sindical es la facultad o garantía que
tienen solamente los trabajadores y empleadores para crear
organizaciones destinadas a promover y defender los intereses
comunes que surgen de las relaciones laborales y profesionales”.
En esta misma sentencia, se citan otras dos sentencias que apoyan las consideraciones de la
Corte en cuanto al derecho de asociación. En la C - 041 de 1994, la Corte habló del
derecho de asociación para definir que “tiene su raíz en la libre voluntad de las personas
que deciden perseguir fines lícitos a través de una organización unitaria en la que
convergen...elementos y recursos de sus miembros... que sirven de medios para la
realización del designio colectivo”. Es así que “el derecho de asociación sindical es una
especie dentro del género que es el derecho de asociación general”, y busca el fomento y la
defensa de intereses comunes que surgen de las relaciones laborales de los trabajadores y
los empleadores.
70
Otra de las sentencias pertinentes es la T - 418 de 1992 que sintetizó las diferencias entre
estos dos tipos de derechos, y anotó:
“1. El derecho de asociación general corresponde a todos los
hombres siempre que se persigan fines lícitos; forma parte de los
derechos individuales del hombre. El sindical o de asociación
profesional corresponde sólo a los hombres que integran la relación
laboral, o sea a los trabajadores y patronos.”
“2. El de asociación general es un derecho frente al Estado. El de
asociación sindical es, ante todo, un derecho de una clase frente a
la otra, pero sin dejar de ser también un derecho frente al Estado,
ya que si faltara la autonomía sindical, se llegaría a un sistema
jurídico similar al de los regímenes totalitarios.”
“3. El de asociación general corresponde a la libertad de formar
asociaciones para la realización de todos los fines que no sean
contrarios al derecho, con excepción a los fines a que se refiere la
asociación profesional. El de sindicalización corresponde a la
libertad de unirse para la defensa y mejoramiento de las
condiciones del trabajo y de la economía”.
La C-492 de 1996, que resolvió la demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 79
(parcial) de la Ley 223 de 1995 y 27 (parcial) del Decreto 2150 de 1995, por considerar el
actor que dichas normas vulneraban los artículos 2, 13, 25, 26, 38, 53, 150 numeral 10, y
336 de la Constitución Política, pues la existencia de las lonjas de Propiedad Raíz le
impiden a las personas que no estén inscritas en dicha organización gozar de las mismas
oportunidades que tienen aquellas que si lo están. Al respecto la Corte resolvió:
71
“El derecho de asociación comprende dos aspectos uno positivo
entendido el derecho que tiene toda persona a formar asociaciones,
y una característica negativa en el sentido que ninguna persona
puede ser forzado u obligado a asociarse”.
“Una de las formas de violar el derecho de asociación consiste
precisamente en exigir la asociación para tener acceso al ejercicio
de un derecho fundamental o para alcanzar beneficios que
normalmente deberían obtenerse sin que exista necesidad de
asociación”.
“No obstante lo anterior es la propia Constitución la que autoriza
en lo relativo al ejercicio de las profesiones la constitución de
asociaciones denominadas colegios, que deben tener como
características entre otras una estructura interna democrática, con
lo cual se busca que no se trate de círculos cerrados que solo
permitan el acceso a determinada clase de personas”.
“Los colegios de profesionales, no solo responden a necesidades
asociativas de sus integrantes, pues a la vez se proyectan sobre su
entorno social, pues su objeto principal es establecer formas de
autocontrol en cuanto a preparación, idoneidad, ética y eficacia de
las personas que los integran”.
“Las reglas constitucionales que se refieren al ejercicio de las
profesiones, permiten llegar a la conclusión que la ley puede
exigir títulos de idoneidad, uno de estos puede ser el aval que
otorgue a un individuo una asociación profesional legalmente
reconocida.
72
“La posibilidad de fundar asociaciones profesionales es libre, al
igual que la facultad de inscribirse en ellas, así pues el Estado no
puede establecer sanciones para el sujeto que autónomamente
decida no asociarse, no obstante, lo anterior no se opone a que la
ley busque el respaldo de colegios o asociaciones de profesionales
en determinadas actividades que importen a la comunidad”.
“Resalta la Corte que con las normas acusadas no se prohíbe a los
avaluadores no asociados a las lonjas ejercer su profesión, pues
pueden hacerlo prestando sus servicios a personas o entidades
particulares. Pero el Estado como ya se menciono arriba, si puede
reservarse el derecho de confiar determinadas funciones solo a
colegios o asociaciones profesionales debidamente conformadas”.
5.2. DEFINICIÓN DOCTRINARIA
La libertad de asociación actualmente es reconocida por nuestra Constitución Política, al
igual que por la Declaración Universal de Derechos Humanos, y por el Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos.
A grandes rasgos define el constitucionalista Jacobo Pérez Escobar en su obra Derecho
Constitucional Colombiano la libertad de asociación como: “La facultad que tiene toda
persona de formar o no asociaciones o de pertenecer a ellas o no, siempre que se tengan
fines lícitos de provecho común.” Con esta definición se reúnen las dos caras de la moneda
que contiene este derecho, de un lado el aspecto positivo de asociarse, y de otro el aspecto
negativo de no hacerlo.
Igualmente señala el autor citado que es también pertinente tener presente el término de
asociación como el grupo organizado y permanente de personas que ponen algo en común
con el fin de obtener un provecho, que puede ser de carácter económico o de iniciativa
diversa. Se tienen entonces que el derecho de asociación, en un principio confundido con el
73
derecho de reunión, se diferencia de este por el ánimo de permanencia con el que se
conforma el grupo de personas.
Con respecto a los tipos de asociación, señala el Doctor Jacobo Pérez Escobar47 que:
“las asociaciones pueden representar en un momento dado fuerzas
peligrosas dentro de la sociedad. Ellas pueden adquirir una
influencia, unos recursos y unas fuerzas tales que anulen o se
sobrepongan a las del poder público, pudiendo llegar a constituir un
Estado dentro del Estado, al considerarse tan poderosas como para
desconocer las leyes y los mandatos del gobierno, y aun para
imponer una autoridad tiránica a sus propios miembros. Por esta
razón las asociaciones han sido miradas con desconfianza y
sometidas a regímenes jurídicos distintos, según se trate de
asociaciones con fines de lucro o asociaciones sin tales fines. Las
primeras no preocupan mucho al Estado, y por consiguiente, se les
concede una cierta libertad y se les reconoce aun su personalidad
jurídica ipso jure al constituirse llenando las formalidades legales.
Solamente ciertos tipos de sociedades, como las anónimas, que
pueden adquirir una gran amplitud y reunir recursos enormes, son
sometidas a un rigor mayor en cuanto a su funcionamiento.”
“En cambio, las asociaciones sin fines de lucro son tratadas con más
dureza por el Estado, dada la desconfianza por sus actividades que
éste tiene y que pueden poner en peligro la estabilidad política e
institucional. Por ello están sometidas a un régimen de autorización
administrativa, para que su creación sea reconocida y adquieran la
personería jurídica.”
47
Jacobo Pérez Escobar. Derecho Constitucional Colombiano. Editorial Temis. Bogotá. 1997. Pagina 328.
74
En nuestra Constitución se reconoce el Derecho de asociación en su artículo 38 en el cual
se consagra la libertad de asociación en sentido general, para pasar en el artículo 39 a
reconocer el derecho de asociación sindical.
Con respecto al Derecho de asociación, aplicado en materia de cooperativas, la
Superintendencia de la Economía Solidaria en concepto solicitado por la Cooperativa de
Criadores de Ganado de Doble Propósito, emitido en septiembre del año 2000, señalo lo
siguiente:
“Diversas normas de la Ley 79 de 1988 desarrollan el contenido del
derecho de asociación individual, en materia de cooperativas, así:
- La decisión de asociarse y de escoger como forma legal una
cooperativa, está contemplada en los artículos 3, sobre acuerdo
cooperativo (definido como contrato que se celebra por un número
determinado de personas, con el objeto de crear una persona
jurídica de derecho privado denominada cooperativa) y 13, que trata
de la constitución de cooperativas mediante documento privado,
como desarrollo del acuerdo cooperativo.
- La determinación del momento de la fundación, se hace al
celebrar la asamblea de constitución y suscribir el acta respectiva
(artículo 14).
- Los estatutos los aprueba la asamblea de constitución (artículos
14 y 19).
- En desarrollo de aquellos, los asociados deciden sobre el nombre
(artículo 19, numeral 1), el objeto del acuerdo cooperativo (artículo.
19, numeral 2), y la sede de la asociación (artículo 19, numeral 1),
entre otros puntos.
- Por su parte, el artículo 19, numeral 6, es un ejemplo de
consagración de la libertad colectiva de asociación, al preceptuar
que en los estatutos se debe determinar el régimen de organización
interna, al igual que las funciones de los órganos de administración
75
y vigilancia y la forma de elección y remoción de sus miembros,
entre otros puntos.”
Igualmente la entidad señaló en el mismo concepto que bajo el artículo 38 de la
Constitución Política de Colombia, también quedan protegidos, de una parte, el ingreso a
asociaciones ya existentes, la actividad al interior de la asociación y por intermedio de la
asociación, así como la permanencia en ésta (es decir, la denominada “libertad positiva de
asociación”), y por otra parte, el derecho de permanecer por fuera de una asociación y el de
retirarse de aquellas a las que se pertenece (es decir, la denominada “libertad negativa de
asociación”).
Para la Superintendencia de la Economía Solidaria es de resaltar que el numeral 1 del
artículo 5 de la Ley 79 de 1988, consagra como una de las características propias de toda
cooperativa la de que “tanto el ingreso de los asociados como su retiro sea voluntario”, está
protegiendo simultáneamente tanto la libertad positiva como la libertad negativa de
asociación.
La libertad de ingreso y retiro de los asociados no implica obligación para la cooperativa de
consentir a todas las personas que quieran formar parte de ellas. Con todo, los criterios para
negar el acceso a un nuevo socio no pueden ser de índole personal, pues ello implicaría
discriminar por motivos religiosos, económicos, políticos o de otra índole, con lo cual se
viola el precepto consagrado en el artículo 6 numeral 1 de la ley cooperativa, el cual señala
la prohibición a toda cooperativa de establecer restricciones o llevar a cabo prácticas que
impliquen discriminaciones sociales, económicas, religiosas o políticas. Sin embargo, en
los estatutos se pueden establecer requisitos generales para ser asociado, teniendo cuidado
de no violar el principio cooperativo de “Libre Adhesión”.
6. PROTECCION Y PROMOCION DE LA DE ECONOMÍA SOLIDARIA
6.1. DESARROLLO JURISPRUDENCIAL
76
En relación con la promoción, protección y fortalecimiento de la economía solidaria, de
sus formas asociativas o con el acceso a la propiedad o democratización de la propiedad,
son varias las
normas constitucionales que se refieren a esas materias, destacándose
especialmente los artículos 58, 60, 64 y 333.
Para entender el contexto y alcance de la jurisprudencia que se reseña en este acápite, es
necesario recordar que la Corte Constitucional al pronunciarse sobre la promoción,
protección y fortalecimiento de la economía solidaria, lo ha hecho fundamentalmente
desde dos la ópticas, la primera en relación con la promoción y protección del sector
solidario dentro de diferentes contextos, especialmente el vinculado a la liquidación de
entidades
cooperativas
con
actividad
financiera;
en
segundo
lugar
están
los
pronunciamientos que se han producido en relación con los procesos de privatización y se
basan principalmente en el artículo 60 de la Constitución Política.
Nos referiremos en primer término a los pronunciamientos de la Corte Constitucional
producidos con ocasión del estudio de las normas adoptadas con ocasión de la declaratoria
del estado de emergencia económica y social decretado por el Gobierno Nacional mediante
el Decreto 2330 del 16 de noviembre de 1998 y desarrollado por el Decreto 2331 del
mismo día.
La Corte Constitucional, en la sentencia C-122 de 199948,
al pronunciarse sobre la
exequibilidad del Decreto 2330 de 1998, por medio del cual se declaró el Estado de
Emergencia Económica y Social, al referirse al tema de la procedencia del estado de
emergencia económica en relación con el sector financiero solidario, dijo:
“El artículo 58 de la C.P. establece en su inciso tercero lo siguiente:
"El Estado protegerá y promoverá las formas asociativas y
solidarias de propiedad".
48
Corte Constitucional. Sentencia C-122 de 1999. Magistrado Ponente. Fabio Morón Díaz.
77
De otra parte, el inciso tercero del artículo 333 superior establece:
"La empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que
implica obligaciones. El Estado fortalecerá las organizaciones
solidarias y estimulará el desarrollo empresarial".
Es decir que le corresponde al Estado fortalecer el libre desarrollo
de las entidades de economía solidaria, mediante el estímulo,
promoción, protección y vigilancia, sin afectar su autonomía.
En consecuencia, la protección y fortalecimiento del sector
financiero solidario, cuando éste afronta una delicada crisis, que
trasciende y afecta los intereses individuales de sus ahorradores, es
una responsabilidad del Estado de origen constitucional, que de no
poder realizarse con los instrumentos ordinarios que emanan de la
Constitución y la ley, amerita y justifica la decisión del Gobierno de
recurrir al Estado de excepción.” (Subrayado extratextual)
La protección del sector solidario es una responsabilidad de origen constitucional y ello
justifica el uso de medidas extraordinarias, como en éste caso, recurrir al estado de
emergencia económica y social; en otros términos la Corte da alcance al mandato
constitucional, al considerar que su existencia impone al Estado una obligación que no
termina en las competencias ordinarias asignadas al Gobierno.
Con la misma claridad y determinación con que la Corte señaló que es procedente la
declaratoria del Estado de Emergencia Económica y Social, para proteger al sector
financiero cooperativo y a sus ahorradores individuales que puedan verse afectados por la
crisis del sector, dictamina que no procede la medida contemplada en inciso 2 del artículo
10 de del Decreto 2331 de 1998. Al respecto la corte mediante sentencia C-136 de 1999
con ponencia del magistrado Dr. José Gregorio Hernández Galindo, estableció:
78
“En esta oportunidad, se consagra en el artículo revisado una
facultad en cabeza de la Superintendencia Bancaria en cuya virtud,
más allá de esos cuidados -inherentes a su función- determina el
cambio de naturaleza asociativa de la entidad, sin contar con la
voluntad de los cooperados, con lo cual, además de forzar un acto
que aquéllos no desean, se desestimulan la creación y subsistencia
de organizaciones solidarias y cooperativas, que merecen y tienen
especial amparo constitucional, tal como puede verse en el artículo
58 de la Carta: "El Estado protegerá y promoverá las formas
asociativas y solidarias de propiedad". Y en el 333, a cuyo tenor,
con indudable carácter imperativo, se dispone que "el Estado
fortalecerá las organizaciones solidarias.” (Subrayado extratextual)
Es decir, que la Corte considera que por la especial protección constitucional de que gozan
las formas asociativas y solidarias de propiedad, prevalecen y deben ser defendidas en su
integridad incluso en circunstancias tan excepcionales como las que dieron origen a la
declaración del Estado de Emergencia Económica avalado por la misma Corte.
La Corte Constitucional con los anteriores pronunciamientos deja en claro la existencia de
un principio genérico de prevalencia, dentro de nuestro ordenamiento jurídico, en favor de
la economía solidaria y sus formas asociativas.
Dentro del marco de referencia que señala la jurisprudencia constitucional antes reseñada,
pasamos a resumir las interpretaciones de la Corte en relación con el artículo 60 de la
Constitución Política, frente a diferentes situaciones que se presentan en torno de los
procesos de enajenación o privatización de la propiedad estatal.
Los temas centrales que en relación con la interpretación del artículo 60 de la Carta ha
avocado la Corte Constitucional, con motivo del estudio de las normas que reglamentan los
procesos de privatización, han sido agrupados para objeto del presente trabajo en cuatro
79
categorías. En primer lugar los que hacen referencia dan alcance y finalidad al artículo
constitucional; en segundo término aquellos que definen el contenido esencial del derecho
preferencial otorgado a favor de los trabajadores y de las organizaciones solidarias; en
tercer lugar los que interpretan el contenido de la expresión “condiciones especiales” y,
por último,
los pronunciamientos que se refieren al establecimiento de limites en el
ejercicio de los derechos otorgados por el constituyente.
6.1.1. Alcance y finalidad del artículo 60 de la Constitución Política
La Honorable Corte Constitucional estableció mediante sentencia C-037 de 1994 con
ponencia del Magistrado Dr. Antonio Barrera Carbonell, recogida luego por la
sentencia C-384 de 1996 con ponencia del Magistrado Dr. José Gregorio Hernández
Galindo, que la obligación del Estado de fomentar el acceso a la propiedad en beneficio de
sectores definidos por la Constitución, constituye un cometido esencial dentro de un Estado
Social de Derecho que debe ser llevado a la práctica, para lo cual deben disponerse los
mecanismos necesarios. En palabras de la Corte:
"La obligación impuesta al Estado de fomentar el acceso a la
propiedad, constituye un cometido específico, que debe llevar al
terreno de las realidades; es así como la Constitución lo autoriza
para promover el acceso de los trabajadores a la propiedad
empresarial (C.P. art. 60, inc. 2) o a la propiedad agraria (C.P. art.
64), lo cual corresponde indudablemente, al fenómeno de la
democratización económica, cuyos alcances tienen el sentido de
una opción real, de una posibilidad seria y efectiva para que los
trabajadores y organizaciones solidarias logren participar de las
ventajas que el desarrollo económico brinda a los miembros de una
sociedad "fundada en el respeto de la dignidad humana, en el
trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la
prevalencia del interés general" (C.P. art. 1o.) (Subrayado
extratextual).
80
En el mismo sentido la Corte49 ha dicho:
“Democratizar la propiedad significa facilitar el acceso a la misma,
en condiciones de equidad, a quienes pudiendo manejarla con
criterios de eficiencia y productividad, no podrían obtenerla en el
marco de una estricta competencia financiera, para ello ha de
otorgárseles prerrogativas, "condiciones especiales" dice la
Constitución, que les permita acceder a ella, sin perder de vista que
en un Estado Social de Derecho, la propiedad es un instrumento que
debe servir para la dignificación de la vida de los ciudadanos.”
(Subrayado extratextual).
“Es claro entonces que el mandato constitucional consagrado en el
artículo 60 de la Carta, trasciende el mero interés de dar acceso a la
propiedad estatal a los más pobres y desprotegidos; el efecto que se
pretende, y así debe entenderse la disposición del Constituyente, es
mucho más complejo, equilibrar la participación de los diferentes
sectores de la sociedad en el manejo de la propiedad, impulsando
estrategias que viabilicen el acceso de los sectores que señala la
Constitución a la misma, con el propósito de que su participación
implique una reformulación de los objetivos y políticas de
desarrollo
y
manejo
de
dichas
instituciones.”
(Subrayado
extratextual).
Es necesario destacar que no se trata simplemente, de dar acceso a la propiedad a sectores
desprotegidos, se trata de poner al alcance de un amplio sector de la sociedad los beneficios
del desarrollo y dignificar la vida de sectores específicos de la población señalados por el
constituyente. Es decir que se busca hacer justicia social y redistribuir el ingreso.
81
Al respecto, puede verse también, entre otras, la sentencia T-474 de 1994:
“No puede la Corte desconocer el propósito del Constituyente de
promover "las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva",
para lo cual "adoptará medidas en favor de grupos discriminados o
marginados" (CP art. 13). En realidad, la promoción del acceso a la
propiedad (CP art. 60), no se justifica sólo en términos de la
propiedad en sí misma considerada, sino también en razón de la
tarea que se ha impuesto el Estado de construir una sociedad
cimentada sobre la igualdad.” (Subrayado extratextual).
“... A este respecto, la idea extrema que propugna el demandante,
no se compadece con la finalidad de la susodicha oferta especial, la
que sólo adquiere sentido en el contexto de la empresa en la que se
funde en un sola unidad el capital y el trabajo, con miras a generar
riqueza y valor. De ahí que la oferta especial se enderece hacia las
organizaciones solidarias y hacia los trabajadores. Se desea suscitar
y profundizar, en el seno de los instrumentos de producción, el
pluralismo de formas de organización del trabajo - privada y
solidaria - y de distribución de la riqueza - accionariado privado y
trabajador -, así como el avance de la democracia participativa,
valores a cuyo servicio se debe destinar una parte importante del
esfuerzo de promoción del acceso a la propiedad. Se desvirtúa el
sentido del segundo inciso del artículo 60 de la CP, si se pretende
que cada vez que el Estado se dispone a vender una cosa o bien de
su propiedad, deba previamente ofrecerlo a los trabajadores y a las
organizaciones solidarias. La oferta especial se justifica y se
muestra como factor dinámico de cambio del actual statu quo
económico, propósito del Constituyente, únicamente cuando ella
49
Corte Constitucional Sentencia No. C-452 de 1995. Magistrado Ponente. Fabio Morón Díaz
82
recae
sobre
las
participaciones
del
Estado
en
las
empresas.” (Subrayado extratextual).
Al explicar la finalidad del artículo constitucional, la Corte deja en claro que la
consagración de mecanismos constitucionales que propugnen por la democratización de la
propiedad accionaria del Estado, no implica que dicha propiedad deba pasar
necesariamente a manos de los sectores definidos por el constituyente.
“Democratizar la propiedad accionaria en las empresas de
participación oficial, exige el establecimiento de vías apropiadas
para hacer viable la concurrencia de ciertos sectores económicos,
que la Constitución señala, en el capital accionario de aquéllas, lo
cual no significa que los beneficiarios estén constreñidos a utilizar
los privilegios que se les ofrecen, ni tampoco que la propiedad
oficial deba consolidarse irremediablemente en cabeza de éstos. Lo
que esencialmente persigue el inciso segundo del artículo 60 de
nuestra Carta es impedir la concentración oligopólica del capital
dentro de los medios de producción y del sistema financiero, e
igualmente dirigir el proceso de desconcentración accionaria hacia
unos beneficiarios particulares que son los propios trabajadores de
las empresas y las organizaciones solidarias, con lo cual se avanza
en el proceso de redistribución de los ingresos y de la propiedad,
que es una meta esencial dentro de un Estado Social de
Derecho.50” (Subrayado extratextual).
Como corolario de la jurisprudencia de la Honorable Corte Constitucional se sigue que la
obligación impuesta al Estado por el artículo 60 de la Carta, en el sentido de conceder
condiciones especiales a los trabajadores y al sector solidario, no implica que dicho agentes
se vean eximidos de cumplir los requisitos mínimos necesarios para ejercer determinadas
50
Corte Constitucional Sentencia No. C-384 de 1996. Magistrado Ponente. José Gregorio Hernández
Galindo
83
actividades. En tal sentido la sentencia T-461de 1994 M.P.: Dr. José Gregorio Hernández
Galindo estableció:
“Para la Corte, resulta necesario advertir que el artículo 60 de la
Constitución está dirigido primordialmente a establecer unas
condiciones generales mínimas que aseguren las posibilidades de
acceso a la propiedad, mas no a producir el efecto de desplazar al
Estado en el ejercicio de las funciones y responsabilidades que le
competen en lo concerniente a la dirección de la economía, la
preservación de la estabilidad financiera y el fortalecimiento de la
confianza pública en el sistema crediticio. En otros términos, una
cosa es facilitar a los sectores solidarios y de trabajadores el acceso
a la titularidad de las acciones que en ciertas empresas poseía el
Estado y otra muy distinta pretender que, formulada una solicitud
en tal sentido por personas pertenecientes a dichos sectores, tengan
que
concederse
de
manera
obligatoria
las
autorizaciones
ordinariamente requeridas para adquirir parte del capital de una
institución financiera o de otro tipo.” (Subrayado extratextual)
“Así, en el caso materia de revisión, no puede pensarse que el acto
del Superintendente Bancario por el cual se negó al Banco Uconal
la autorización pedida fuera contrario al artículo 60 de la
Constitución por el sólo hecho de haber resuelto negativamente.”
(Subrayado extratextual)
6.1.2. Contenido del derecho preferencial
El derecho preferencial de acceso a al propiedad estatal concedido por la Constitución en
favor de las organizaciones solidarias y de trabajadores es un derecho que no admite
limitaciones; en ese sentido se pronunció la Corte mediante Sentencia C-037 del 3 de
febrero de 1994. M.P.: Dr. Antonio Barrera Carbonell:
84
“Cuando el inciso 2o. del art. 60 de la Constitución dispone que en
los procesos de privatización el Estado "tomará las medidas
conducentes a democratizar la titularidad de sus acciones...",
consagra a favor de los trabajadores y de las organizaciones de
economía solidaria, un derecho preferencial que no admite
restricción o limitación, porque la Carta Política no le impone
condición alguna. Por consiguiente, a través de la ley no es posible
reglamentar el ámbito propio y específico de la operancia y la
efectividad del derecho, sino "las condiciones especiales" que
deben establecerse para que los beneficiarios hagan realidad la
voluntad
constitucional
"de
acceder
a
dicha
propiedad
accionaria'". (Subrayado extratextual)
La misma sentencia en relación con el inciso 3º del artículo 306 de Estatuto Orgánico del
Sistema Financiero, que establecía reservar un porcentaje para dar cumplimiento al artículo
constitucional, dijo la Corte:
“Precisa la Sala, que la reserva del mínimo del 15% de las acciones
o bonos obligatoriamente convertibles en acciones, a que alude el
inciso 3o. del art. 306 acusado, no se opone a la posibilidad de que
se reserve en el respectivo programa de enajenación de acciones un
porcentaje superior. No obstante, la norma es inconstitucional, por
violación del inciso 2o. del art. 60 de la Carta, ya que el restante
porcentaje del paquete accionario escaparía a la opción de compra
preferencial que tienen los trabajadores y las organizaciones
solidarias y de trabajadores.” (Subrayado extratextual)
Es necesario precisar, que si bien el derecho preferencial otorgado a los trabajadores y al
sector solidario no puede ser limitado por la ley, sí tiene un alcance específico que la
Corte hace explícito en su sentencia T-474 de 1994:
85
“En este orden de ideas, carece de todo asidero, la premisa que
necesariamente le sirve de sustento a la tesis del demandante. Si la
oferta especial contemplada en el segundo inciso del artículo 60 de
la CP, no se reduce a las acciones en cabeza del Estado, sino que
abarca los activos de la empresa receptora de la inversión, es porque
el actor supone que su patrimonio se confunde enteramente con el
patrimonio estatal y que toda venta de un bien estatal, cualquiera
sea su naturaleza, debe dar lugar a un previo ofrecimiento especial a
las organizaciones solidarias y a los trabajadores.” (Subrayado
extratextual)
“La obligada oferta de venta de todos los activos estatales, en
condiciones especiales, a los trabajadores u organizaciones
solidarias, entre otras consecuencias perniciosas, paralizaría la
actividad estatal, desbordaría la capacidad y el interés de compra de
este sector y no atendería la finalidad de la situación de favor
contenida en el citado artículo de la Constitución.” (Subrayado
extratextual)
La Corte deja en claro que las previsiones del artículo 60 sólo operan frente a la
enajenación del capital accionario de empresas en las que el Estado tenga participación,
bajo el entendido que no se pretende simplemente dar acceso a la propiedad en general,
sino a propiedad generadora de empleo, riqueza y desarrollo, que debe traducirse en
bienestar para los sectores beneficiarios y de manera mediata para toda la comunidad.
6.1.3. Condiciones especiales
El artículo 60 de la Constitución Política establece:
86
“Cuando el Estado enajene su participación en una empresa, tomará
las medidas conducentes a democratizar la titularidad de sus
acciones, y ofrecerá a sus trabajadores, a las organizaciones
solidarias y de trabajadores, condiciones especiales para acceder a
dicha propiedad accionaria. La ley reglamentará la materia”
(Subrayado extratextual)
La norma constitucional plantea entonces varios interrogantes como ¿qué son condiciones
especiales?, ¿cuál es el alcance de la facultad reglamentaria deferida al Congreso en esa
materia?, ¿la reglamentación del Congreso agota el tema o cabe la intervención de otras
entidades del Estado?.
Estos cuestionamientos han sido objeto de los pronunciamientos de la Corte Constitucional,
al examinar la constitucionalidad de las normas que han desarrollado el tema de los
procesos de privatización, particularmente el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, en
los apartes pertinentes y la Ley 226 de 1995 que reglamento la materia de forma general.
A través de la sentencia C-342 de 1996 con ponencia del Magistrado Julio Cesar Ortiz
Gutiérrez la Corte definió las condiciones especiales diciendo:
“En conclusión, para determinar la existencia de una condición
especial se debe comparar la establecida por el legislador con las
condiciones ordinarias, y si se presentan diferencias razonables y
apreciables que hagan más favorable y conveniente la primera, se
puede predicar su constitucionalidad.” (Subrayado extratextual)
Es decir que la Corte definió las condiciones especiales a partir de una comparación
abstracta y genérica entre las condiciones estipuladas por el legislador y las ordinarias del
mercado. La forma en que la Corte procedió al estudiar la demanda interpuesta en relación
con el artículo 11 de la Ley 226 de 1995 suscitó la inconformidad del Magistrado Eduardo
87
Cifuentes Muñoz, quien con ocasión del salvamento de voto51 al referirse al citado artículo
sostiene:
“A mi juicio el segundo inciso del artículo 60 de la C.P., contiene
una regla específica de igualdad promocional, que supone un
escrutinio más estricto de la Corte en relación con las leyes que
pretendan desarrollarla. Desde luego, la materia misma impone
dejar al Legislador un espacio amplio de configuración normativa.
Sin embargo, la Corte ha debido reservarse para sí un margen
mayor para controlar la idoneidad de la medida legislativa para
alcanzar la finalidad ordenada por el Constituyente. El patrón que a
este respecto traza la Corte es débil. Se limita a señalar que las
condiciones especiales para acceder a la propiedad accionaria
estatal que se enajena, deben diferir de las “condiciones ordinarias”
de suerte que su favorabilidad sea razonable y apreciable. A renglón
seguido, se advierte que, en todo caso, la confrontación se hará de
manera “general y abstracta”. No se ve cómo, sin decretar pruebas lo que sin justificación alguna se dejó de hacer -, puedan
confrontarse las condiciones de mercado con las que contempla el
Legislador. Inclusive desde esta óptica, los argumentos del actor no
se responden debidamente y son claramente demostrativos de que
“las condiciones especiales” previstas, en “abstracto”, lo único que
garantizan es que no se cumplirá la finalidad constitucional y que,
lamentablemente, el segundo inciso del artículo 60 de la C.P.,
quedará como letra muerta o como escollo fácilmente superable a la
hora en que se decidan vender las participaciones accionarias del
Estado. Con el pretexto hermenéutico de la autorestricción judicial mal aplicado a una regla específica de igualdad promocional -, el
fervor por el control abstracto no ha permitido observar que la
propiedad accionaria en Colombia es en “concreto” de las más
51
Corte Constitucional. Sentencia No. C-342 de 1996. Magistrado Ponente. Julio Cesar Ortíz Gutiérrez.
88
concentradas del planeta y que, de otra parte, las enajenaciones de
la propiedad estatal representan unas de las escasas oportunidades
para abrir y ampliar la democracia accionaria, la cual no es extraña
al principio democrático entendido en un sentido económico y
material. Finalmente, la aplicación de un “test” tan débil y vacío de
contenido, llevó a la Corte a ignorar que, de acuerdo con la ley, en
últimas, las condiciones especiales, si acaso se establecen, ello será
por cuenta del Gobierno, con lo que se viola la norma constitucional
que ordena que aquéllas sean señaladas por la ley.”
Es decir, que tenemos una definición de condiciones especiales que proviene de la
jurisprudencia constitucional y en relación con la cual cabe preguntarse sobre su acierto e
idoneidad técnicas, sobre todo tratándose de una materia tan sensible y fundamental para la
estructuración de los procesos de privatización.
Cuando la Corte Constitucional al estudiar las condiciones especiales establecidas por el
legislador, avoca el tema definiendo tales condiciones a partir de contrastarlas con las
condiciones ordinarias, hace emerger la siguiente pregunta ¿cuál es el alcance de la
reglamentación realizada por el Congreso en esa materia?. La Corte mediante la sentencia
C-452 de 1995 con ponencia del Magistrado Fabio Morón Díaz respondió ese interrogante
de la siguiente forma:
“No cabe duda para esta Corporación, que la singularidad que
encierra cada una de las instituciones financieras en las que el
Estado tenga participación accionaria que decida enajenar, exige un
tratamiento
individualizado,
que
considere
las
especiales
características de la entidad y las circunstancias en las que se
pretenda adelantar dicho proceso; sin embargo, el diseño de cada
programa de enajenación, deberá sustentarse y sujetarse en todo a
las "condiciones especiales" definidas previamente por el
legislador, en cumplimiento de los dispuesto en el inciso segundo
89
del artículo 60 de la C.P., que le ordena a éste expedir la ley que
contenga
la
reglamentación
correspondiente.”
(Subrayado
extratextual).
Es decir, que la Corte considera que las condiciones especiales definidas por el legislador
en la Ley 226 de 1995 tienen el carácter de supuestos mínimos, pero dejando la
determinación de las condiciones especiales aplicables en cada caso al respectivo programa
de enajenación elaborado por el gobierno. En este sentido dijo la Corte:
“Finalmente ha de aclararse al demandante que en los preceptos
legales que impugna se establecen los mecanismos o instrumentos
que podrán utilizarse para llevar a cabo la enajenación de acciones
que posea la Nación, una entidad descentralizada o el Fondo de
Garantías de Instituciones Financieras en entidades aseguradoras o
en instituciones financieras, mas no las condiciones especiales de
venta que se otorgan a los trabajadores, las organizaciones
solidarias y de trabajadores para que puedan acceder a dicha
propiedad accionaria, las que según los artículos acusados, deben
constar en el programa de enajenación.”52
Con base en la jurisprudencia estudiada puede concluirse, a manera de respuesta, de la
pregunta relativa a la posibilidad de que una entidad diferente al Congreso regule el tema
de las condiciones especiales, que si es posible que esto suceda y que lo hará la entidad
gubernamental a la cual corresponda elaborar el programa de enajenación. También es
cierto que de acuerdo con la Corte deberá hacerlo manteniendo como mínimo las
condiciones determinadas en la ley, lo que nos lleva de nuevo al preguntarnos si las
condiciones establecidas en la ley, que fueron valoradas de una manera abstracta y general
por la Corte, reúnen los requisitos suficientes para garantizar el acceso a la propiedad por
parte de las organizaciones de trabajadores y el sector solidario.
90
6.1.4. Limitaciones
Es importante precisar que las limitaciones a que se refiere la jurisprudencia que a
continuación se comenta no hacen referencia al derecho de las organizaciones solidarias y
de trabajadores de acceder en condiciones privilegiadas a participar de los procesos de
privatización, porque las limitaciones recaen sobre la propiedad adquirida por los
beneficiarios de condiciones especiales definidos por la Constitución.
Mediante sentencia C-384 de 1996, con ponencia del Magistrado
Dr. José Gregorio
Hernández Galindo la Corte estableció:
“...si bien se mira el precepto legal, su sentido consiste en preservar
el espíritu auténtico del artículo 60 de la Constitución, que lleva a
un traslado efectivo y real de la propiedad accionaria, de las
empresas estatales que se enajenen, a los trabajadores, a las
organizaciones solidarias y de trabajadores y a las cooperativas,
pues, al establecer un término mínimo dentro del cual la
participación accionaria por ellos adquirida permanecerá en sus
manos, evita las prácticas encaminadas a obtener que beneficiarios
reales ajenos a esos sectores se valgan de las condiciones especiales
que la Constitución les otorga para utilizarlos como "testaferros" o
adquirentes
transitorios
que,
una
vez
surtido
el
proceso
correspondiente, les traspasen las acciones adquiridas.
“Se da entonces la justificación del trato diferente, a raíz de la
necesidad de previsiones razonables, que deben ser previamente
conocidas por los eventuales compradores de acciones, según las
cuales, si se goza de las condiciones especiales previstas en la
Constitución, precisamente para salvaguardar la garantía en ella
52
Corte Constitucional Sentencia No. C-211 de 1994. Magistrado Ponente. Carlos Gaviria Díaz
91
consagrada, se deberá entender desde el principio que conservarán
la propiedad de ellas por un tiempo definido en la ley.”
De lo anterior se concluye que la Corte considera ajustadas a la Constitución las
restricciones de negociabilidad que impone la Ley 226 de 1995 a los beneficiarios de
condiciones especiales, por encontrar que se trata de mecanismos orientados a preservar la
finalidad determinada por la Constitución, es decir que la propiedad se radique en cabeza
de sectores determinados, trabajadores y sector solidario, y no que pase a otras manos
valiéndose de prerrogativas especiales otorgadas por la Carta. Es en ese contexto que debe
interpretarse el artículo 14 de la Ley 226 de 1995, que establece:
“Artículo 14. El programa de enajenación que para cada caso
expida el Gobierno dispondrá las medidas correspondientes para
evitar las conductas que atenten contra los principios generales de
esta Ley. Estas medidas podrán incluir la limitación de la
negociabilidad de las acciones, a los destinatarios de condiciones
especiales, hasta por dos (2) años a partir de la fecha de la
enajenación; en caso de producirse la enajenación de dichas
acciones antes de dicho plazo se impondrán multas graduales de
acuerdo con el tiempo transcurrido entre la adquisición de las
acciones y el momento de enajenación, dichas sanciones se
plasmarán en el programa de enajenación.
“Sin perjuicio de las disposiciones penales que le sean aplicables, si
en cualquier momento se determina que la adquisición se realizó en
contravención a estas disposiciones o a las que la reglamenten para
cada caso en particular sobre el beneficiario o adquirente real, el
negocio será ineficaz”.
“Sin perjuicio de las limitaciones que se puedan imponer a los
destinatarios de condiciones especiales, los cargos del nivel
92
directivo de la entidad en el proceso de privatización, sólo, podrán
adquirir acciones por un valor máximo de cinco (5) veces su
remuneración anual”. (Subrayado extratextual).
6.2. DEFINICIÓN DOCTRINARIA
En relación con las normas constitucionales que se agrupan dentro de los conceptos de
“promoción de las formas asociativas de propiedad”, “promoción de las formas asociativas
de economía solidaria”, “promoción del acceso a la propiedad” o genéricamente
“promoción de la economía solidaria”, se encuentran principalmente cuatro normas
constitucionales, los artículos 58, 60, 64 y 333.
Dichas normas son muy escuetas en su propósito de promoción de la economía solidaria o
del acceso a la propiedad. Por el contrario el fin último de las normas, su alcance, los
mecanismos que deben emplearse y la incidencia o no de estos preceptos constitucionales
en la definición del modelo económico aplicable en nuestro país son tópicos que han
suscitado la atención de diversos sectores académicos.
Con el fin de explicar los alcances de los comentarios que diferentes autores hacen en
relación con uno o varios de los artículos constitucionales citados, es decir, que los autores
que tratan el tema por lo general lo hacen como parte de obras encaminadas a estudiar
otros temas como la protección del trabajo, la posición de la Constitución frente al derecho
a la propiedad privada, el modelo económico definido por el constituyente y otros tópicos
afines como lo relativo a la privatización de entidades.
Por las consideraciones expuestas haremos una breve relación de algunas opiniones que
nos parecen representan las principales consideraciones que se han hecho sobre los
diferentes artículos, sin perjuicio de sentar algunas posiciones sobre cada tema en particular
y
dejamos el campo abierto para referirnos en el Capitulo
V de este trabajo a las
implicaciones que, en nuestro concepto, traen estos desarrollos doctrinales en relación con
la actividad y perspectivas del sector solidario.
93
6.2.1. Artículo 58 de la Constitución
Empezaremos por hablar del artículo 58 de la Constitución política, anotando que no
volveremos nuevamente sobre la definición del derecho de propiedad como tal, si no
exclusivamente nos referiremos a él en términos de la obligación del Estado de proteger y
promover las formas asociativas y solidarias de propiedad.
Luis Carlos Ospina Beltrán53 al analizar la capacidad de la Carta Política de disminuir las
diferencias en términos de la propiedad sobre los factores de producción, concluye que las
preceptivas constitucionales no tienen esa capacidad y sostiene como una de las
explicaciones de su conclusión que:
“3. Las nuevas formas de propiedad están dirigidas a sectores
reducidos (indígenas, cooperativistas, negros residentes en las
riberas de los ríos, etc.).
Más aún, casos como la venta del Banco de Colombia muestran que
sectores detentan sectores públicos y económicos, le hacen una
gambeta a la Constitución, bajo la estratagema: hagámoslo a
espaldas de la Constitución, que cuando algunos reclamen, ya
estarán
consolidadas
las
operaciones
civiles,
comerciales,
económicas y políticas, etc.” (Subrayado extratextual)
Al analizar en régimen de propiedad en la Constitución de 1991, el doctor Guillermo Chaín
Lizcano54 denomina la consagración contenida en el artículo 58 de la carta como “el
principio de acceso democrático a la propiedad” y afirma que esa norma avanza hacia la
53
La Propiedad en la Constitución de 1991: Dimensiones Político Económicas del Nuevo Orden
Constitucional. . Universidad del Valle. Editorial Universidad Nacional de Colombia. Bogotá 1996.
54
Chahín Lizcano Guillermo. La Cuestión Económica en el Constitucionalismo Colombiano. Propiedad Planeación - Intervención. Constitución Política y Reorganización del Estado. Universidad Nacional de
Colombia. Bogotá, 1994. Página, 103.
94
existencia de otras formas de propiedad privada no individual, sino privada comunitaria y
que no significa en su opinión que se privilegie la propiedad socialista en detrimento de la
propiedad privada. El mismo autor después de citar algunos apartes sobre la ponencia
publicada en la Gaceta Constitucional del 15 de abril de 1991, en relación con el artículo
58 afirma:
“...hubo en la Asamblea Constituyente de 1991 un decidido afán
por consagrar en relación con la propiedad, la tendencia
democratizadora que da desarrollo a la concepción de la propiedad
como función social y no como un mero derecho subjetivo.”
Estas reflexiones del doctor Chaín hacen evidente la fuerte carga ideológica que implican
las decisiones sobre el régimen de propiedad, por su papel innegable en la definición del
modelo económico de país.
El doctor Jaime Araujo R55. apoyado en jurisprudencia de la Corte Constitucional,
particularmente en la sentencia T-014 de 1994, con ponencia del doctor Fabio Morón Díaz,
sostiene que la protección y promoción de las formas asociativas y solidarias de propiedad
asignada al Estado, en conjunto con otras prescripciones constitucionales conforman la
protección del derecho al trabajo y del trabajo como principio fundante de la sociedad
colombiana de acuerdo con el artículo 1º de la Carta. En la sentencia mencionada la Corte
afirma:
“El artículo 25 de la C.N. consagra el derecho y deber del trabajo,
indicando que gozarán de la especial protección del Estado. El
Derecho al Trabajo, se reconoce a toda persona "en condiciones
dignas y justas", y en un desarrollo posterior más detallado, trae la
Carta Política, disposiciones, tales como el artículo 52, que
consagra el derecho al aprovechamiento del tiempo libre, es decir,
55
Jaime Araujo R. Principios de Derecho Constitucional, Editorial Mc Graw Hill, Bogotá 1999.
95
del no trabajo, reconociendo en favor de los trabajadores y de las
personas en general, el derecho a la recreación y a la práctica del
deporte; el artículo 54 que impone la obligación al Estado y a los
empleadores de ofrecer formación y habilitación profesional y
técnica a quienes lo requieran y al Estado en especial la obligación
de propiciar la ubicación laboral de las personas en edad de trabajar
y garantizar a los minusválidos el derecho a un trabajo acorde con
sus condiciones de salud; el artículo 55, que garantiza el derecho a
la negociación colectiva y el deber del Estado de concertar los
conflictos colectivos del trabajo; el artículo 56, que garantiza el
Derecho de Huelga; el artículo 57 que autoriza al legislador para
propiciar la participación de los trabajadores en la gestión de las
empresas; el artículo 58 que obliga al Estado a proteger y promover
las formas asociativas y solidarias de la propiedad; que constituyen
previsiones del Constituyente, orientadas todas a fijar las
condiciones generales del Derecho al Trabajo en la Sociedad
Colombiana.” (Subrayado extratextual).
6.2.2. Artículo 60 de la Constitución
Esta norma Constitucional ha sido entendida como el pilar fundamental del acceso o
democratización de la propiedad, beneficio que por expresa voluntad del constituyente fue
concedido a las organizaciones solidarias y de trabajadores. Sin embargo los desarrollos
jurisprudenciales y doctrinarios que ha tenido la norma son de alcance limitado, en razón a
que el tema de la privatización se ha constituido en el centro del análisis de los jueces y los
doctrinantes impidiendo que se produzcan desarrollos sistemáticos que involucren un
análisis de la democratización de la propiedad desde el punto de vista de la economía
solidaria y en un marco amplio y no únicamente a luz de la enajenación de la propiedad
accionaria estatal.
96
El artículo 60 de la Constitución establece :
“El Estado promoverá, de acuerdo con la ley, el acceso a la
propiedad.
Cuando el Estado enajene su participación en una empresa, tomará
las medidas conducentes a democratizar la titularidad de sus
acciones, y ofrecerá a sus trabajadores, a las organizaciones
solidarias y de trabajadores, condiciones especiales para acceder a
dicha
propiedad
accionaria.
La
ley
reglamentará
la
materia.” (Subrayado extratextual).
Para Chaín Lizcano56 la obligación que tiene el Estado de promover el acceso a la
propiedad, es solo una consecuencia del “principio de democratización del acceso a la
propiedad” que como ya se dijo antes, el autor considera que dicho principio ha sido
elaborado a partir de la función social de la propiedad y consagrado en el artículo 58 de la
Constitución. En relación con las implicaciones ideológicas de las disposiciones en
comento, señala el doctor Chaín:
“Parecería hasta aquí, una simple declaración de principio que, si
se quiere, no concuerda mucho la ideología liberal capitalista de
nuestra organización socio política, por cuanto, en principio y desde
el punto de vista ideológico, no es función de este tipo de Estado
promover el acceso de los individuos al propiedad. Esa es una
función propia de los particulares; es un privilegio de ellos como
desarrollo precisamente de su libertad, de su personalidad y de su
capacidad de iniciativa privada. No obstante aquí se consagra como
una obligación del Estado.”
56
Op. Cit. Pagina 111.
97
La Constitución de 1991 es el resultado de una asamblea constituyente que refleja un
acuerdo político que buscaba incluir en el diseño jurídico-político del Estado colombiano a
los sectores más representativos del país. Este esfuerzo de inclusión o concertación sociopolítica, es lo que explica la existencia de aparentes contradicciones y dispersión de temas
en nuestra Constitución, de la misma forma que permite explicar la existencia de criterios
tan disímiles sobre una misma norma como por ejemplo la opinión del doctor Chaín sobre
el artículo 60 y la del doctor Jaime Araujo R., para quien el mismo artículo es una de las
forma de protección del derecho al trabajo consagradas en la Constitución57.
El inciso segundo del artículo 60 establece de una parte la obligación para el Estado, al
enajenar las acciones de su propiedad, de tomar las medidas conducentes para lograr la
democratización de la misma; por otra parte otorga a los trabajadores, a las organizaciones
solidarias y de trabajadores el derecho a obtener condiciones especiales que le permitan
acceder a la propiedad que se enajena.
Los problemas de aplicación que supone el desarrollo de la norma constitucional han sido
objeto de estudio por parte de la Corte Constitucional, dando origen a la jurisprudencia que
se reseñó en el acápite anterior. Es oportuno señalar que dichos pronunciamientos
judiciales fueron recogidos, al menos en sus aspectos principales, en la Ley 226 de
1995. Estos aspectos pueden resumirse en la definición y alcance de las condiciones
especiales, las restricciones a que puede someterse la propiedad adquirida con base en
condiciones especiales; también es importante el tema de los mecanismos idóneos para que
el Estado enajene sus participaciones.
La preocupación de los doctrinantes en relación con los temas neurálgicos que propone la
reglamentación del artículo 60 podemos resumirlas en palabras de Chaín Lizcano, así:
“Es que se trata del más importante y trascendental mecanismo
consagrado en la Constitución para poder lograr la concreción del
principio de acceso democrático de los trabajadores, y en general de
57
Jaime Araujo R. Principios de Derecho Constitucional, Editorial Mc Graw Hill, Bogotá 1999.
98
los no propietarios, a la propiedad; y por tanto, y como quiera que
la norma constitucional defiere al legislador la reglamentación de la
materia, el proceso de su desarrollo amerita una constante vigilancia
ciudadana que impida que su no reglamentación, o su regulación
legislativa amañada, lo imposibiliten, lo frustren o lo recorten,
como ya se trató de suceder con la expedición de la ley 35 de 1993,
y el decreto ley 663 de 1993, que regularon el procedimiento para la
venta de las acciones del Estado en las entidades financieras y en
las instituciones aseguradoras”.
Otro aspecto trascendental que deja abierto el artículo 60 de la Constitución Política es el
de las organizaciones solidarias y de trabajadores que serán destinatarios de las condiciones
especiales otorgadas en virtud de la norma constitucional, a pesar de que la jurisprudencia
constitucional y la Ley 226 de 1995 (norma especial sobre la materia por ser como lo
anuncia su epígrafe58 la llamada a desarrollar el artículo 60 de la Constitución) están de
acuerdo al definir a los destinatarios de condiciones especiales en los siguientes términos:
“Serán destinatarios exclusivos de las condiciones especiales: los
trabajadores activos y pensionados de la entidad objeto de
privatización y de las entidades donde esta última tenga
participación mayoritaria; los ex trabajadores de la entidad objeto
de privatización y de las entidades donde esta última tenga
participación mayoritaria siempre y cuando no hayan sido
desvinculados con justa causa por parte del patrono; las
asociaciones de empleados o ex empleados de la entidad que se
privatiza, sindicatos de trabajadores; federaciones de sindicatos de
trabajadores y confederaciones de sindicatos de trabajadores; los
fondos de empleados; los fondos mutuos de inversión; los fondos de
58
Ley 226 del 20 de diciembre de 1995 “Por la cual se desarrolla el artículo 60 de la Constitución Política en
cuanto a la enajenación de la propiedad accionaria estatal, se toman medidas para su democratización y se
dictan otras disposiciones.”
99
cesantías y de pensiones; y las entidades cooperativas definidas, por
la legislación cooperativa.59”
Por su parte el parágrafo segundo del artículo 6 de la Ley 454 de 1998 establece:
“Parágrafo 2º. Tienen el carácter de organizaciones solidarias entre
otras: cooperativas, los organismos de segundo y tercer grado que
agrupen cooperativas u otras formas asociativas y solidarias de
propiedad, las instituciones auxiliares de la Economía solidaria, las
empresas comunitarias, las empresas solidarias de salud, las
precooperativas, los fondos de empleados, las asociaciones
mutualistas, las empresas de servicios en las formas de
administraciones públicas cooperativas, las empresas asociativas de
trabajo y todas aquellas formas asociativas solidarias que cumplan
con las características mencionadas en el presente capítulo.”
(Subrayado extratextual).
De la comparación de las normas anteriormente citadas se concluye que la enumeración de
la ley 454 es más amplia que la contenida en la ley 226, lo que implicaría
una
discriminación injustificada de la ley en relación con las organizaciones de carácter
solidario no mencionadas allí. Vale decir que estas normas no ha sido objeto de
pronunciamiento por parte del tribunal constitucional.
6.2.3. Artículo 64 de la Constitución
De acuerdo con el plan propuesto al inicio del presente acápite a continuación vamos a
referirnos al artículo 64, en relación con el cual lo que siempre se ha dicho es que la parte
que atañe a la economía solidaria, es decir lo referente al acceso a la propiedad de la tierra
59
Ley 226 del 20 de diciembre de 1995, artículo 3º. En el mismo sentido se ha pronunciado la Corte
Constitucional. Sentencia C-037 de 1994. Magistrado Ponente. Antonio Barrera Carbonell.
100
para los trabajadores agrarios en forma asociativa, no difiere de los postulados de
promoción, protección y acceso a la propiedad a través de formas asociativas que contienen
los artículos 58 y 60 de la Constitución, pero en nuestro concepto los demás servicios o
derechos que esa norma constitucional ofrece poner al alcance de los campesinos para
mejorar su calidad de vida, también son susceptibles de prestarse mediante mecanismos
asociativos o solidarios.
El artículo 64 de la Constitución Política dispone :
“Es deber del Estado promover el acceso progresivo a la propiedad
de la tierra de los trabajadores agrarios, en forma individual o
asociativa, y a los servicios de educación, salud, vivienda,
seguridad
social,
recreación,
crédito,
comunicaciones,
comercialización de los productos, asistencia técnica y empresarial,
con el fin de mejorar el ingreso y calidad de vida de los
campesinos.”
La preocupación por la ausencia de definición de mecanismos concretos de acción en
relación con el deber estatal de promover a los campesinos el acceso a la propiedad y a los
demás servicios señalados en artículo 64 de la Constitución lo ilustra muy bien el doctor
Guillermo Chaín Lizcano cuando afirma:
“Estimamos que, de esta manera, lo que ha hecho la Constitución es
consagrar de manera directa y perentoria la reforma social agraria,
lo cual implica, desde luego, un nivel de compromiso político y
jurídico más elevado que el que se venía dando desde 1936 a este
tema que, como se sabe, era simplemente legal. Sin embargo, a
diferencia de lo que acontece con el artículo 60, que trae unos
mecanismos precisos para el logro de la democratización del acceso
a la propiedad accionaria, el artículo 64 se queda en la sola
formulación del mandato, lo que en nuestro sentir, podría dejarla
101
como letra muerta, si no se realiza una acción decidida por parte del
legislador, tendiente a darle plena operancia.” (Subrayado
extratextual).
6.2.4. Artículo 333 de la Constitución
Por último nos referiremos al artículo 333 de la Constitución Política que en su tercer
inciso establece :
“La empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que
implica obligaciones. El Estado fortalecerá las organizaciones
solidarias y estimulará el desarrollo empresarial.”
La obligación asignada al Estado de fortalecer las organizaciones solidarias no aporta en
mayor medida a las obligaciones de protección y promoción de las entidades solidarias
consignadas en distintos artículos constitucionales que ya se han comentado. La
importancia de este artículo, en relación con la economía solidaria, se encuentra
determinada por el tema que se desarrolla en ese inciso del artículo 333, donde se reconoce
a las formas asociativas de carácter solidario como organizaciones empresariales y en esa
condición tienen las obligaciones y beneficios que el Estado reconoce a cualquier tipo de
empresa.
102
CAPITULO IV
TRATAMIENTO DE LAS FORMAS ASOCIATIVAS DE ECONOMIA SOLIDARIA
EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL COMPARADO
La evolución de las formas asociativas propias de la economía solidaria posee matices y
grados de desarrollo diferentes en los diversos países, determinados principalmente por las
directrices que para las mismas han plasmado las correspondientes legislaciones.
El
reconocimiento del derecho de asociación es común a todas las constituciones de los países
analizados, tal derecho es condición indispensable para la existencia de cualquier tipo de
asociación y en consecuencia lo es también para la formación de asociaciones de carácter
solidario.
Se resalta el caso mexicano, que comparte con nuestro país la condición de contar con
normatividad de orden constitucional que menciona expresamente a las entidades propias
de la economía solidaria, condición que como se analizará más adelante no implica
necesariamente un mayor desarrollo de los sectores solidarios de estos países, en
comparación con aquellos en los cuales la normatividad constitucional no contiene ningún
tipo de prescripción especial para esta clase de economía.
La presentación que a continuación se hace en relación con la normatividad y estructura y
desarrollo de los sectores solidarios de los casos mexicano, argentino y canadiense tiene
como finalidad servir de marco de referencia al análisis del caso colombiano en un contexto
comparado; a la luz de países que al menos tienen una de las siguientes condiciones: tener
sectores solidarios desarrollados o ser economías similares a la colombiana.
103
1. ANALISIS DE CASOS EN LATINOAMERICA
1.1 MÉXICO
1.1.1.CONSTITUCIÓN MEXICANA
Consagra en su artículo noveno la libertad general que tienen los mexicanos para formar
asociaciones.
ARTICULO 9o.- No se podrá coartar el derecho de asociarse o
reunirse pacíficamente con cualquier objeto licito; pero solamente
los ciudadanos de la república podrán hacerlo para tomar parte en
los asuntos políticos del país. Ninguna reunión armada tiene
derecho a deliberar.
No se considerara ilegal, y no podrá ser disuelta una asamblea o
reunión que tenga por objeto hacer una petición o presentar una
protesta por algún acto a una autoridad, si no se profieren injurias
contra esta, ni se hiciere uso de violencias o amenazas para
intimidarla u obligarla a resolver en el sentido que se desee.
Por su parte el artículo 25 se refiere a la obligación que le corresponde al Estado Mexicano
de dirigir el desarrollo económico nacional, así en el inciso quinto del artículo 25 menciona
la posibilidad que tiene el sector público de asociarse con el sector social para impulsar el
desarrollo económico.
En este orden de ideas, podemos concluir que el inciso sexto del mismo artículo señala el
impulso a las empresas del sector social, igualmente establece que corresponde a la ley
crear los mecanismos pertinentes
para facilitar la organización y expansión de las
asociaciones de trabajadores.
104
“ARTICULO 25. Corresponde al estado la rectoría del desarrollo
nacional para garantizar que este sea integral y sustentable, que
fortalezca la soberanía de la nación y su régimen democrático y
que, mediante el fomento del crecimiento económico y el empleo y
una mas justa distribución del ingreso y la riqueza, permita el pleno
ejercicio de la libertad y la dignidad de los individuos, grupos y
clases sociales, cuya seguridad protege esta Constitución.
El estado planeará, conducirá, coordinará y orientará la actividad
económica nacional, y llevara a cabo la regulación y fomento de las
actividades que demande el interés general en el marco de
libertades que otorga esta Constitución.
Al desarrollo económico nacional concurrirán, con responsabilidad
social, el sector publico, el sector social y el sector privado, sin
menoscabo de otras formas de actividad económica que contribuyan
al desarrollo de la nación.
El sector público tendrá a su cargo, de manera exclusiva, las áreas
estratégicas que se señalan en el articulo 28, párrafo cuarto de la
Constitución, manteniendo siempre el gobierno federal la propiedad
y el control sobre los organismos que en su caso se establezcan.
Asimismo podrá participar por sí o con los sectores social y
privado, de acuerdo con la ley, para impulsar y organizar las áreas
prioritarias del desarrollo.
Bajo criterios de equidad social y productividad se apoyará e
impulsará a las empresas de los sectores social y privado de la
economía, sujetándolos a las modalidades que dicte el interés
105
público y al uso, en beneficio general, de los recursos productivos,
cuidando su conservación y el medio ambiente.
La ley establecerá los mecanismos que faciliten la organización y la
expansión de la actividad económica del sector social: de los ejidos,
organizaciones
de
trabajadores,
cooperativas,
comunidades,
empresas que pertenezcan mayoritaria o exclusivamente a los
trabajadores y, en general, de todas las formas de organización
social para la producción, distribución y consumo de bienes y
servicios socialmente necesarios.
La ley alentará y protegerá la actividad económica que realicen los
particulares
y
proveerá
las
condiciones
para
que
el
desenvolvimiento del sector privado contribuya al desarrollo
económico
nacional,
en
los
términos
que
establece
esta
Constitución.” (Subrayas fuera de texto)
En conexión con el artículo 25, el artículo 28 de la Constitución Mexicana en su inciso
sexto, señala que están prohibidos los monopolios en el Estado Mexicano ; no obstante más
adelante hace una exclusión relacionada con nuestro tema, al decir que no constituyen
monopolios las asociaciones de trabajadores y productores.
ARTICULO 28. En los Estados Unidos Mexicanos quedan
prohibidos los monopolios, las prácticas monopólicas, los estancos
y las exenciones de impuestos en los términos y condiciones que
fijan las leyes. El mismo tratamiento se dará a las prohibiciones a
titulo de protección a la industria.
INCISO 7°: No constituyen monopolios las asociaciones de
trabajadores formadas para proteger sus propios intereses y las
asociaciones o sociedades cooperativas de productores para que, en
106
defensa de sus intereses o del interés general, vendan directamente
en los mercados extranjeros los productos nacionales o industriales
que sean la principal fuente de riqueza de la región en que se
produzcan o que no sean artículos de primera necesidad, siempre
que dichas asociaciones estén bajo vigilancia o amparo del gobierno
federal o de los estados, y previa autorización que al efecto se
obtenga de las legislaturas respectivas en cada caso. Las mismas
legislaturas, por sí o a propuesta del ejecutivo podrán derogar,
cuando así lo exijan las necesidades publicas, las autorizaciones
concedidas para la formación de las asociaciones de que se trata.
1.1.2. LEGISLACIÓN MEXICANA
Dado que la Constitución mejicana es la única de las Constituciones analizadas que
contiene un artículo asimilable a nuestro artículo 60 superior, entramos a analizar las leyes
mexicanas que regulan el tema de la economía solidaria y las cooperativas en ese país.
1.1.2.1. LEY DE SOCIEDADES DE SOLIDARIDAD SOCIAL
Esta ley fue elaborada en 1976, bajo la presidencia de Luis Echevarría Alvarez. El artículo
primero de esta ley exige que los integrantes de la sociedad de solidaridad social tengan
nacionalidad mexicana y, en particular, que sean ejidatarios, comuneros o campesinos sin
tierra. Define esta ley, que dichas sociedades deben tener por objeto la creación de fuentes
de trabajo, la práctica de medidas que tiendan a la conservación del medio ambiente, la
explotación racional de los recursos naturales, la producción, industrialización y
comercialización de bienes y servicios necesarios y la educación de los socios y sus
familiares en los principios de solidaridad social.
De otro lado señala esta normatividad que las sociedades pueden tener la denominación que
los socios escojan, pero siempre deberá ir acompañada de la expresión “sociedad de
solidaridad social”, o en su defecto las abreviaturas S de S. S. Igualmente en su artículo 4
107
establece que para la constitución de este tipo societario se requiere un mínimo de quince
socios.
Para el funcionamiento de la referida sociedad, a las voces del artículo 7 de esta ley, es
necesaria la autorización previa del ejecutivo federal, por intermedio de la Secretaria de
Reforma Agraria cuando se trata de industrias rurales, o de la secretaria de trabajo y
previsión social en los demás casos.
Quien se haga socio de una sociedad de solidaridad social obtendrá un certificado que
acredite su calidad de socio, el cual no podrá ser enajenado, cedido o gravado; solo se
transmite la calidad de socio por causa de muerte al cónyuge, a los hijos o a la persona con
la cual el socio hizo vida común durante los últimos cinco años.
El artículo 14 de esta normatividad establece que las sociedades de solidaridad no deben
utilizar trabajadores asalariados, pues el objeto social de las mismas deben ser realizados
por los socios. Únicamente pueden contratarse personas diferentes a los socios cuando se
requieran servicios profesionales que dentro de la sociedad no se puedan desarrollar,
siempre que dichos servicios sean ocasionales o temporales.
El patrimonio social se integra con los aportes de cualquier naturaleza que hagan los socios,
así como las que se reciban de las entidades públicas y de las personas naturales o jurídicas
del sector privado.
Por su parte el Fondo de Solidaridad Social se integra con la parte proporcional de las
utilidades que cada socio haya acordado aportar al mismo, así mismo de los donativos que
para el Fondo realicen las entidades públicas y las personas naturales o jurídicas.
Por último establece el artículo 42 de esta ley que las sociedades de solidaridad social para
la defensa de sus intereses pueden organizarse en federaciones estatales, las cuales a su vez
conformaran la Confederación Nacional de sociedades de solidaridad social. La sola
108
autorización de funcionamiento da el derecho para ingresar a la Federación estatal
correspondiente.
1.1.2.2. LEY GENERAL DE SOCIEDADES COOPERATIVAS
De fecha posterior a la ley de Sociedades de Solidaridad Social, pues fue elaborada durante
1994 bajo la presidencia de Carlos Salinas de Gortari, esta normatividad de sociedades
cooperativas regula de una manera más profunda y avanzada el tema de las organizaciones
de solidaridad social.
En su artículo 2° señala que la sociedad cooperativa es una forma de organización social
integrada por personas físicas con base en intereses comunes y en los principios de
solidaridad, esfuerzo propio y ayuda mutua, con el propósito de satisfacer necesidades
individuales y colectivas, a través de la realización de actividades económicas de
producción, distribución y consumo de bienes y servicios.
Por su parte el artículo 3 define los organismos cooperativos como las uniones de
federaciones y confederaciones que integran las sociedades cooperativas; y el sistema
cooperativo como la estructura económica y social que integran las sociedades cooperativas
y sus organismos. De otro lado el artículo 4 señala que el movimiento cooperativo nacional
incluye al sistema cooperativo y a todas las organizaciones e instituciones de asistencia
técnica del cooperativismo.
El artículo 6 de esta ley señala los principios que deben observar las sociedades
cooperativas para su funcionamiento, estos son:
·
Libertad de asociación y retiro voluntario de los socios.
·
Administración democrática
·
Limitación de intereses a algunas aportaciones de los socios si así se pactara
·
Distribución de rendimientos según el porcentaje de participación de los socios
·
Fomento de la educación cooperativa y de la educación en la economía solidaria
109
·
Participación en la integración cooperativa
·
Respeto a la elección de los socios de pertenecer a un partido político o a una
asociación religiosa
·
Promoción de la cultura ecológica
El artículo 8 establece que las sociedades cooperativas se pueden dedicar a cualquiera de
las actividades económicas consideradas como lícitas. Así mismo se establece en el artículo
10 una
nulidad de pleno derecho para las sociedades que simulen constituirse en
sociedades
cooperativas
o
usen
indebidamente
las
denominaciones
alusivas
correspondientes.
El artículo 14 establece que las sociedades cooperativas pueden adoptar un régimen de
responsabilidad limitada o un régimen de responsabilidad suplementada de los socios. Por
el primero los socios solamente se obligan al monto de los aportes suscritos, por el régimen
de responsabilidad suplementada los socios responden a prorrata por las operaciones
sociales, de acuerdo a la cantidad determinada en el acta constitutiva.
El artículo 21 de esta ley diferencia las diferentes clases de sociedades cooperativas, éstas
son:
·
De consumidores de bienes y/o servicios: Son aquellas cuyos miembros se asocian
con el objeto de obtener artículos, bienes o servicios para sí mismos, sus hogares o
sus actividades de producción. Los excedentes en este tipo de sociedades se
distribuyen teniendo en cuenta las adquisiciones que hubiesen realizado los socios
durante el año fiscal.
·
De productores de bienes y/o servicios: Son aquellas cuyos miembros se asocian
para trabajar en común en la producción de bienes o servicios aportando el trabajo
personal, físico o intelectual. Los rendimientos anuales de este tipo cooperativo se
repartirán de acuerdo con el trabajo aportado por cada socio, el cual se podrá
evaluar por factores como la calidad, el tiempo, el nivel técnico y escolar.
110
Igualmente también distingue esta ley en sus artículos 31 y 32 las sociedades cooperativas
ordinarias que para su funcionamiento solo requieren la constitución legal, de las
sociedades cooperativas de participación estatal, en donde las autoridades federales,
estatales o municipales se asocian para la explotación de unidades productoras o de
servicios públicos.
En cuanto a los organismos cooperativos, señala esta normatividad que las sociedades
cooperativas se pueden agrupar en Federaciones o Uniones. Así pues las Federaciones
pueden agrupar a sociedades cooperativas de la misma rama de la actividad económica, por
su parte las uniones pueden agrupar a sociedad de distintas ramas de actividad económica.
Las Confederaciones Nacionales se podrán constituir con varias de las Uniones o
Federaciones que reúnan por lo menos diez entidades federativas.
Esta ley de Sociedades Cooperativas, crea en su capítulo II los organismos e instituciones
de asistencia técnica al movimiento cooperativo, su artículo 79 define estos organismos
como todas aquellas entidades cuya estructura jurídica no tenga un fin de especulación
político o religioso y cuyo objeto social contemple la realización de planes o acciones de
asistencia técnica e impulso a los organismos cooperativos. Las sociedades cooperativas
pueden contratar los servicios de estos organismos o instituciones de asistencia técnica, en
áreas como la asesoría económica, financiera, contable, jurídica, tecnológica; la
capacitación y adiestramiento de personal; la formulación y evaluación de proyectos de
inversión para la constitución o ampliación de actividades productivas y la elaboración de
estudios e investigaciones sobre asuntos que incidan en el desarrollo cooperativo.
Por último la ley establece que los organismos cooperativos deben diseñar y poner en
marcha operaciones de integraciones con otras entidades cooperativas con el objeto de
acceder a economías de escala, reducir los costos, mejorar los precios, estructurar cadenas
de
producción
y
comercialización,
o
bien
crear
unidades
de
producción
y
Comercialización.
1.1.3. SECTOR COOPERATIVO MEXICANO
111
El movimiento cooperativo mexicano se originó alrededor de 1865, por un grupo de
anarquistas que promovieron la práctica de las ideas cooperativistas en el sector agrícola,
movimiento que posteriormente se extendió a las zonas urbanas, particularmente al sector
textil y artesanal.60
En 1927 se emitió la primera legislación sobre la materia denominada Ley General de
Sociedades Cooperativas, la cual se reformo en 1933. Fue justo durante esta época que se
comienzan a formar cooperativas estructuralmente más sólidas, razón por la cual en 1938,
se expide la Ley General de Sociedades Cooperativas, bajo el Gobierno del general Lázaro
Cárdenas, legislación más amplia y definida que la anterior, que continúa aún vigente y que
en su momento generó importantes cambios en los contextos social, económico y político
de este país.
De acuerdo al autor Belisario Guarin en su obra “La economía solidaria y el desarrollo
social en América Latina” fue en el año de 1978, cuando se creó la Comisión
Intersecretarial de Fomento Cooperativo, con la cual se estableció el Plan Nacional para el
Fomento Cooperativo aplicable para el periodo 1980-1982. Durante esta época el sector
económico solidario en México registró un importante aumento de sus entidades, pues de
2.688 que estaban registradas en 1973 se pasó a 6.221 en 1983, lo cual demuestra que en el
lapso de una década se sobrepaso el doble de las cooperativas creadas.
Paralelo al desarrollo cooperativo, pero al margen de la legislación cooperativa, se ha
venido creando un movimiento de ahorro y crédito conformado por las llamadas Cajas
Populares, que en 1997 obtuvieron su reconocimiento legal ; este tipo de entidades
constituyen para el sector cooperativo, uno de sus principales soportes financieros y
económicos.61
60
Castillo Pardo. Cooperativismo Mundial.. Colección empresa y tecnología. Bogotá 1998. Pagina 54.
Belisario Guarin, La economía solidaria y el desarrollo social en América Latina. Esaacoop. Bogotá 1995.
Pagina 37
61
112
1.1.4. SECTORES COOPERATIVOS
De acuerdo a un estudio publicado en la obra “Derecho Cooperativo: Tendencias actuales
en Latinoamérica y la Comunidad Económica Europea”62, los sectores cooperativos en
México se clasifican de la siguiente forma:
·
SECTOR DE AHORRO Y CRÉDITO: Aún cuando solo representa el 3% de las
corporaciones financieras, este tipo de cooperativas constituía para 1998 el 45% de
las cooperativas en México.
·
SECTOR DE CONSUMO
·
SECTOR AGROPECUARIO
·
SECTOR AGROSILVOPECUARIO: Comprende las cooperativas agrícolas de
producción, las de producción pesquera, las forestales y las de consumo a nivel
rural. Este sector está representado por 5.900 cooperativas con cerca de 280.000
asociados.
1.2 ARGENTINA
1.2.1. CONSTITUCIÓN ARGENTINA
Consagra de una manera general el derecho de asociación con fines útiles, así lo señala el
artículo 14 de la Constitución en los siguientes términos:
ARTICULO 14: Todos los habitantes de la Nación gozan de los
siguientes derechos conforme a las leyes que reglamenten su
ejercicio, a saber: de trabajar y ejercer toda industria licita; de
navegar y comerciar; de peticionar a las autoridades; de entrar,
62
Consultamerica – Grupo Asesor Derecho Cooperativo: Tendencias actuales en Latinoamérica y la
Comunidad Económica Europea. Bogotá. 2000
113
permanecer, transitar y salir del territorio argentino; de publicar sus
ideas por la prensa sin censura previa; de usar y disponer de su
propiedad; de asociarse con fines útiles; de profesar libremente su
culto; de enseñar y aprender. (Subrayado fuera de texto)
No señala en ninguna otra norma de su contenido alguna referencia a las asociaciones o
cooperativas. Con respecto al artículo 14 de la Constitución Argentina, en lo que se refiere
al derecho de asociarse con fines útiles, es un concepto de carácter general, que es aplicable
tanto en el ámbito mercantil como en el cultural.
De igual manera el concepto de utilidad, no se circunscribe únicamente al concepto
económico, pues lo útil es lo que satisface ciertos objetivos, que pueden ser relativos a cada
sujeto.
Ahora bien, puede decirse que el objetivo constitucional es impedir la asociación con
objetivos contrarios a los principios y valores constitucionales. Así pues la Corte Suprema
de Justicia de este país a puntualizado que el derecho de asociación es reglamentable
porque no se trata de un derecho absoluto.
De igual manera esta alta Corte ha concluido que en regímenes de derecho privado no es
exigible la asociación obligatoria, pero que en entidades de derecho público, si es posible
exigir la asociación, como puede ocurrir en un colegio público de abogados.
1.2.2. SECTOR COOPERATIVO ARGENTINO
Los orígenes del sector solidario en Argentina, se vinculan a la dinámica que crearon las
migraciones europeas en la formación democrática y cultural de este país, especialmente a
partir de 1880. Estas corrientes migratorias trajeron consigo formas de organización que
114
incluían en su esencia ideas de solidaridad y cooperación, influenciadas por la filosofía
social de la segunda mitad del siglo XIX.63
En 1926, cuando ya existían numerosas cooperativas e incluso una Federación, se expidió
la primera legislación sobre el tema, la cual vino a incentivar particularmente las
cooperativas de corte agrario; se trató de la ley 11.388. Con lo anterior se puede concluir
que la legislación cooperativa en Argentina, fue muy posterior al fenómeno de creación de
este tipo de entidades. En 1973, la ley 11.388 de 1926, fue sustituida por la Ley 20.337 que
incorporó los principios universales expedidos por la Alianza Cooperativa Internacional.64
De acuerdo con el autor Belisario Guarín, actualmente el cooperativismo en la República
Argentina es el movimiento social con más importancia, como quiera que el número de
entidades de este tipo asciende a 7.000 asociaciones de economía solidaria, que vinculaba
para 1998 a más de 11 millones de afiliados en todo el territorio nacional.
Su actividad exportadora, especialmente del sector agropecuario, coloca a las cooperativas
de este país como líderes, por encima de las empresas estatales y de las empresas privadas
no cooperativas, y a la vez como importantes sostenedores del dinamismo económico.
Tratándose de integración cooperativa, es importante señalar que existen dos
confederaciones nacionales, COOPERA, que agrupa el cooperativismo urbano, y
CONINAGRO, fundada en 1956 que tiene como objeto aglomerar a las cooperativas
agropecuarias de segundo grado. Para unificar estas dos confederaciones se creó el Consejo
Intercoperativo Argentino.
1.2.3. SECTORES COOPERATIVOS
63 Arturo Vainstok. Economía Social. Editorial Nuevo País. Argentina. 1999
64 Belisario Guarin, La economía solidaria y el desarrollo social en América Latina. Esaacoop. Bogotá 1995.
115
De la misma obra “Derecho Cooperativo: Tendencias actuales en Latinoamérica y la
Comunidad Económica Europea”65 se toman los datos que nos informan sobre composición
de la economía solidaria en la República Argentina.
1. SECTOR AGRARIO: La participación cooperativa en la Comercialización interna
de granos es del 46%, con más del 20% de las exportaciones totales del país. De
igual manera, más del 40% de al producción de leche es procesada por entidades
cooperativas. Son igualmente importantes en cuanto a participación, las
cooperativas algodoneras que industrializan y comercializan más del 40% del
algodón. En la rama vinícola este tipo de organizaciones producen más del 15% de
los vinos.
2. Es también significativa la actividad cooperativa en productos como arroz, té,
ganadería, frutas y hortalizas.
3. CREDITO Y SEGUROS: Para
el
año 2000 la banca cooperativa ocupa el
segundo lugar en la escala de entidades financieras, después del Banco de la Nación
Argentina, de igual manera se encuentra en el primer lugar cuando se habla de
sector bancario no estatal.
4. Las federaciones del sector de crédito y seguros, integradas por los bancos
cooperativos y las cajas de crédito, exhiben en su conjunto sobre todo en lo que se
refiere a la banca, una fuerza económica preponderante en veinte provincias y en la
capital Buenos Aires.
5. CONSUMO: El cooperativismo de consumo representa aproximadamente el 12%
de la distribución mayorista del país. Este sector se complementa con procesos
productivos
propios
de
las
actividades
avícolas,
ganaderas,
frigoríficas,
panificadoras, envasadoras y procesadoras.
6. FARMACIA: Participa en más del 10% del mercado nacional, en lo que a
distribución de medicamentos se refiere. La federación de este ramo se encuentra
integrada por veinte cooperativas, adicionalmente existe un laboratorio cooperativo
de productos medicinales, único en su tipo en América Latina.
65 Consultamerica – Grupo Asesor. Derecho Cooperativo: Tendencias actuales en Latinoamérica y la
Comunidad Económica Europea. Bogotá. 2000
116
7. SERVICIOS PÚBLICOS: Existen más de 200 cooperativas de provisión de agua
potable, encargadas de prever este servicio en extensas zonas del país
8. Por su parte las cooperativas telefónicas cumplen su labor a través de más de 350
entidades, disgregadas en igual número de poblaciones, las cuales prestan sus
servicios a más de 150.000 usuarios.
2. CANADÁ
2.1. CONSTITUCIÓN DE CANADÁ
En la Parte I de la Constitución Canadiense, reformada por el Acto Constitucional de 1982
sobre derechos y libertades, en el numeral
2° denominado derechos fundamentales,
específicamente en el literal d se consagra la libertad de asociación.
2.
Fundamental
freedoms.
Everyone
has
the
following
fundamental freedoms:
(a) freedom of conscience and religion;
(b) freedom of thought, belief, opinion and expression, including
freedom of the press and other media of communication;
(c) freedom of peaceful assembly; and
(d) freedom of association. (Subrayado extratextual)
2.2. SECTOR COOPERATIVO CANADIENSE
El sistema cooperativo canadiense cuenta aproximadamente con más de 10.000
cooperativas, especialmente en el sector de ahorro y crédito. Con activos superiores a los
100.000 millones de dólares canadienses, el sistema cooperativo provee una amplia gama
de bienes y servicios a través de distintos sectores económicos. Una parte significativa de la
población canadiense es miembro de cooperativas, incluyendo a más de nueve millones de
117
asociados de las cooperativas de ahorro, crédito y cajas populares. A lo anterior debe
añadirse que las cooperativas son uno de los mayores empleadores del país, dando
ocupación a más de 125.000 personas, para 1998.66
Según estudios realizados por Benoît Lévesque y Marie-Claire Malo especialistas en
economía solidaria canadiense, acerca de las asociaciones de economía solidaria en
Canadá, se ha llegado a determinar que de cada tres habitantes de este país, uno es socio de
una cooperativa de crédito. Para dar una idea de la importancia de este sector en la
economía del país, se ha llegado a la conclusión que cerca del 75% del trigo y otros granos
que se cultivan en este país se comercializan por intermedio de las cooperativas.
Las cooperativas canadienses constituyen un sector de naturaleza única que engloba
actividades de prácticamente todos los sectores de la economía. Las estadísticas indican
que más de 21 millones de canadienses reciben servicios de organizaciones cooperativas.
2.3. SECTORES COOPERATIVOS
1. SECTOR FINANCIERO: Posee activos por más de 85.000 millones de dólares
candienses. Las cooperativas de ahorro y crédito y las Cajas Populares
proporcionan servicios financieros completarios al 35% de los canadienses.
2. Por su parte las cooperativas de seguros, se encuentran posesionadas entre las más
grandes grupos de compañías aseguradoras. Pueden mencionarse a manera de
ejemplo
Los Cooperadores (una de las aseguradoras de bienes raíces e
imprevistos, a nivel nacional más grandes e importantes), Seguros Desjardis, la
SSQ, el Grupo Desjardis y el Grupo CUMIS. Así pues Desjardis, es el primer
empresario y empleador de Québec, su presupuesto salarial asciende a los 1.000
millones de dólares y da empleo a cerca de 38.500 personas.
66
Lévesque y Marie-Claire Malo. La Economía Social en Quebec: un concepto desconocido pero una
realidad económica importante.
118
3. SECTOR AGRÍCOLA: Las cooperativas involucradas en esta actividad se
desempeñan particularmente en productos como las oleaginosas, lácteos, frutas y
vegetales. Así mismo en relación con la producción agraria se encarga de
abastecer fertilizantes, forrajes, material de construcción y químicos, en menor
proporción provisión de maquinaria. La Comercialización a través de las
cooperativas se realiza en todas las provincias de Canadá. El volumen de los
negocios que manejan supera los 9.6 mil millones de dólares, facturando el 56%
del volumen total de negocios de las cooperativas canadienses.
2.4. ESTRUCTURA DE LAS COOPERATIVAS CANADIENSES
De acuerdo con la obra Cooperativismo Mundial67 las cooperativas canadienses están
organizadas en tres niveles:
PRIMER NIVEL: Cooperativas de crédito, de comercio al por menor, de vivienda, etc.
Estas cooperativas son de nivel comunitario con una amplia base de miembros.
SEGUNDO NIVEL: Centrales de crédito cooperativo, cooperativas de comercio al por
mayor y federaciones. Estas son entidades a nivel central, provincial o regional que prestan
servicios a las cooperativas del primer nivel.
TERCER NIVEL: Asociación Cooperativa Canadiense, Consejo Canadiense de
Cooperación, Credit Union Central de Canadá, Coperators Group Limited, Desjardins
Group, etc. Son cooperativas a nivel nacional que prestan servicios a las centrales y
también a las cooperativas de primer nivel.
67
Ob. Cit.
119
CONCLUSIONES
En este capitulo se recogen los resultados y cuestionamientos que surgen de los diferentes
análisis realizados a lo largo del presente trabajo, deteniéndonos especialmente en los
relacionados con normas constitucionales que se refieren de forma directa y específica a la
promoción y protección de las formas asociativas de la economía solidaria.
1. Principio de solidaridad
En relación con este tema nos parece necesario recoger en el presente capitulo algunas
ideas que surgen como conclusiones a partir del análisis de los pronunciamientos de la
Corte Constitucional que fueron reseñadas dentro del acápite correspondiente de capitulo
III de este trabajo y de los cuales se extraen los siguientes criterios:
- La solidaridad fue consagrada por la Carta como principio y como deber y constituye el
eje del concepto de Estado Social de Derecho.
- La Constitución atribuye al Estado la obligación de actuar de manera solidaria frente a
los miembros del conglomerado social, es decir prestar el apoyo que requieran las personas
para alcanzar la efectividad de sus derechos dentro de las aspiraciones propias de la
dignidad humana.
- Es responsabilidad del Estado de acuerdo con la Carta Política promover conductas
solidarias en la comunidad.
- La obligación de solidaridad que gravita sobre todos individuos de la comunidad no se
limita a un deber de reciprocidad entre sus miembros, sino que impone un deber de
solidaridad en relación con cada individuo frente al Estado.
- La jurisprudencia entiende la solidaridad en función de un deber de colaboración de los
más “fuertes” hacia los más “débiles”.
- Para la Corte la solidaridad es un mecanismo para alcanzar los valores de la dignidad y la
justicia instituidos por la Constitución como valores fundantes de nuestro país.
120
- Es oportuno señalar que no existe en ninguno de los pronunciamientos estudiados una
definición de economía solidaria o una referencia especial al principio de solidaridad en
función del sector solidario de la economía.
- La Corte68 en relación con el alcance del principio de solidaridad ha sostenido: “Mediante
el concepto de la solidaridad, en cambio, se incorpora a los particulares al cumplimiento de
una tarea colectiva con cuyas metas están comprometidos, sin perjuicio del papel atribuido
a las autoridades y entidades públicas.” Bajo esta óptica de la Corte se hace notoria la
ausencia de desarrollos que reconozcan a las organizaciones de carácter solidario su
potencial como promotores de la prosperidad general, desligando la acción solidaria de la
existencia de una relación de debilidad y reconociendo que la solidaridad es un medio
idóneo para la consecución de metas comunes, especialmente aquellas directamente
relacionadas con la calidad de vida de una comunidad.
2. Protección y promoción de la de economía solidaria
Es oportuno precisar que a pesar de la multiplicidad de inquietudes que las normas sobre
promoción de la economía solidaria generan, no existen publicaciones que de forma
sistemática y desde la perspectiva del sector solidario frente a la Constitución Política
analicen el contenido y alcance de estas disposiciones.
En razón de estas circunstancias no puede decirse que sobre el tratamiento o promoción de
la economía solidaria exista una definición doctrinal, pues lo que hoy existe son más bien
una serie opiniones sobre algunos de los instrumentos determinados por la constitución y
como ya se ha dicho, estos conceptos se encuentran fuertemente influenciados por el tema
genérico objeto de la publicación, además de las convicciones políticas de los autores en
razón a las fuertes implicaciones de orden social y económico del tema.
Por la dispersión y diversidad de conceptos existentes sobre las diferentes normas que
regulan la promoción y protección de la economía solidaria no es posible englobar todas
121
las conclusiones y
se hace necesario agruparlas entorno a los diferentes artículos
constitucionales :
2.1. Artículo 58
Podríamos decir que la obligación radicada en cabeza del estado por virtud del artículo 58
de la Constitución es vista como un desarrollo del concepto de función social que conforma
la definición constitucional del derecho de propiedad en nuestro país desde 1936.
Por otra parte merece mención especial la opinión de Ospina Beltrán en el sentido de
considerar que la obligación de protección y promoción de las formas asociativas y
solidarias de propiedad asignada al Estado, en razón del alcance limitado que surge como
consecuencia de sus correspondientes desarrollos constitucionales y legales, no constituye
un mecanismo que tenga la capacidad de generar un cambio en la estructura de propiedad
de los bienes de producción en nuestro país.
Finalmente aparece la opinión de autores como Jaime Araujo R que entienden que la
obligación del estado de proteger y promocionar las formas asociativas y solidarias de
propiedad hace parte del conjunto de normas constitucionales relacionadas con la
protección del derecho al trabajo, tesis que como se dijo en el capitulo correspondiente ha
sido desarrollada por la H. Corte Constitucional.
2.2. Artículo 60
El primer inciso del artículo 60 en consonancia con el artículo 58 establece para el Estado,
de acuerdo con la ley, la obligación de promover el acceso a su propiedad accionaria. En
nuestro sentir esto significa que la promoción y protección de las formas asociativas y
solidarias de propiedad establecidos por los artículos 58 y 60 deben ser realizadas por el
Estado de acuerdo con los lineamientos que para tal fin establezca la ley. Cabe resaltar
entonces que una ley con ese alcance no ha sido expedida por el Congreso, pues aunque se
68
Corte Constitucional Sentencia C-575 de 1992. Magistrado Ponente Alejandro Martínez Caballero.
122
han expido leyes muy importantes en materia de economía solidaria como la Ley 454 de
1998, por medio de la cual se determina el marco conceptual que regula la economía
solidaria, se crea el DANSOCIAL y se toman medidas sobre la actividad financiera de las
entidades de naturaleza cooperativa; no se reguló lo relacionado con la promoción y
protección de las formas asociativas de economía solidaria. Por otro lado esta también la
Ley 226 de 1995, que regula los procesos de privatización y reglamenta el artículo 60 de la
Constitución en relación con las condiciones de participación de los trabajadores y el sector
solidario en esos procesos; pero es oportuno precisar que el alcance de esta ley es limitado
puesto que esta relacionado únicamente con los procesos de privatización dejando por fuera
otros escenarios propicios para la promoción de las formas asociativas de economía
solidaria.
Al analizar el inciso segundo del articulo 60 de la Constitución Política, el doctor
Guillermo Chaín69 indica que en su concepto el constituyente establece una preferencia
primero en favor de los trabajadores de la empresa objeto de privatización y en segundo
lugar para las organizaciones solidarias y de trabajadores. La distinción que indica el autor
en comento, no tiene mayor desarrollo ni en el mismo texto del autor, ni en trabajos de
otros doctrinantes, la jurisprudencia constitucional tampoco se plantea el tema de una
forma directa, pero del análisis de diferentes sentencias nosotros concluimos que para la
Corte Constitucional no existe entre los beneficiarios de condiciones especiales un orden
de preferencia, en cambio se entiende que todos los beneficiarios componen una categoría
única concurrente.
Esos conceptos aparecen en la sentencia C-211 de 1994 con ponencia del Magistrado
doctor Carlos Gaviria Díaz, donde al analizar los instrumentos consagrados en el Estatuto
Orgánico del Sistema Financiero para enajenar la propiedad de entidades financieras de del
Estado, la Honorable Corte Constitucional consideró:
69
El doctor Araujo apoya su análisis en sentencias de la Corte Constitucional, reseñadas al comentar el
artículo 58 de la carta, y dentro de las cuales se destaca la sentencia T- 014 de 1992.
123
“En consecuencia, este sistema puede ser utilizado o no, según se
den los presupuestos necesarios para ello. En caso de llegar a
aplicarse, se trataría de un "martillo" que podemos denominar
"cerrado", por estar dirigido a personas determinadas, ya que a él
únicamente podrían concurrir quienes se encuentren dentro de una
de las tres categorías reseñadas, esto es, los trabajadores activos y
pensionados de la misma empresa, las cooperativas, los sindicatos
de trabajadores, las confederaciones y federaciones de sindicatos de
trabajadores, los fondos mutuos de inversión de empleados
etc.." (Subrayado extratextual)
La Ley 226 de 1995 se pronunció en el mismo sentido, es decir considerar a los
destinatarios de condiciones especiales como una categoría única al interior de la cual no
existe ningún tipo de orden de preferencia y por lo tanto todos sus miembros se encuentran
en pie de igualdad. El artículo tercero la citada ley establece:
“Artículo 3. Preferencia. Para garantizar el acceso efectivo a la
propiedad del Estado, se otorgarán condiciones especiales a los
sectores indicados en el siguiente inciso, encaminadas a facilitar la
adquisición de la participación social estatal ofrecida, de acuerdo al
artículo 60 constitucional.
Serán destinatarios exclusivos de las condiciones especiales: los
trabajadores activos y pensionados de la entidad objeto de
privatización y de las entidades donde esta última tenga
participación mayoritaria; los ex trabajadores de la entidad objeto
de privatización y de las entidades donde esta última tenga
participación mayoritaria siempre y cuando no hayan sido
desvinculados con justa causa por parte del patrono; las
asociaciones de empleados o ex empleados de la entidad que se
privatiza, sindicatos de trabajadores; federaciones de sindicatos de
124
trabajadores y confederaciones de sindicatos de trabajadores; los
fondos de empleados; los fondos mutuos de inversión; los fondos de
cesantías y de pensiones; y las entidades cooperativas definidas, por
la legislación cooperativa.” (Subrayado extratextual).
Pero vale la pena resaltar que la definición legal que sobre el tema contiene la Ley 454 de
1998, no coincide con la determinada por la Ley 226 de 1995 y la jurisprudencia
constitucional. El cuestionamiento reviste particular importancia en la medida en que las
definiciones de la Ley 226 aparentemente son taxativas y dejan por fuera algunas de
entidades de naturaleza solidaria no cooperativa como por ejemplo las empresa asociativas
de trabajo, las empresas solidarias de salud, las empresas y las instituciones auxiliares de la
economía solidaria, entre otras.
2.3. Artículo 64
En relación con el articulo 64 de la Constitución Política nos parece oportuno señalar
dentro de las conclusiones del presente trabajo que las formas asociativas de economía
solidaria son unas herramienta idónea para poner al alcance de las comunidades campesinas
todos los servicios de los que habla la norma constitucional y no solamente para brindar el
acceso a la propiedad de la tierra.
Esta interpretación del artículo 64 podría abrir la puerta para evitar que esa norma se
convierta en una simple declaración de principios sin ningún tipo de desarrollo, al
involucrar a las organizaciones solidarias en la búsqueda de los servicios aludidos arriba,
mediante mecanismos de colaboración y apoyo por parte de las entidades estatales
responsables de la gestión de los servicios de educación, salud, vivienda, seguridad social,
recreación, crédito, comunicaciones, comercialización y otros señalados en la norma
constitucional.
2.4. Artículo 333
125
En nuestro concepto, una consecuencia final de la norma en comento consiste en señalar
que las organizaciones solidarias son verdaderas empresas, es decir verdaderos motores del
desarrollo y no entidades que intermedian con destino a sectores específicos recursos de
beneficencia provenientes del Estado o de entidades particulares.
El corolario obvio de esta interpretación consiste en que las entidades del sector solidario
deben ajustar su administración y sus objetivos al cumplimiento de unas metas
empresariales determinadas por sus estatutos y deben constituirse en herramientas
eficientes para que sus asociados desarrollen las empresas productivas propuestas; no
pudiendo conformarse solamente con facilitar a sus asociados el acceso a ciertos bienes y
servicios, el objetivo no puede ser otro que el de permitir que sus asociados se inserten
dentro de aparato productivo del país mediante los mecanismos aptos para desarrollar los
proyectos productivos (empresariales) elegidos por ellos.
A manera de conclusión general de los diferentes principios y derechos constitucionales
que sustentan la existencia, la promoción y protección de formas asociativas de economía
solidaria, es necesario reiterar que ni la jurisprudencia constitucional ni la doctrina han
abocado el estudio de estos derechos de una manera sistemática en relación con la
economía solidaria, sino que su estudio ha sido abocado en relación con temas puntuales
que la propia constitución plantea como es el papel que juegan las organizaciones solidarias
en los procesos de privatización de entidades estatales.
3. En cuanto al derecho comparado.
De los tres países tomados como referencia llama la atención que solo en México existen
normas constitucionales similares a las que encontramos en la Constitución Política de
Colombia, es decir por una parte se hace una referencia especial en cuento al derecho de
asociación a las organizaciones de carácter solidario y por otra se les otorgan privilegios,
126
privilegios que en caso mejicano se dan por la exclusión de las organizaciones cooperativas
del ámbito de aplicación de la norma de carácter general sobre prohibición de los
monopolios. El desarrollo de esas prerrogativas por parte de la jurisprudencia y la doctrina
constitucional mejicana ha sido muy limitado como se señalo en su momento.
Siendo claro que de los tres países escogidos como parámetros de comparación a la
legislación nacional, solo uno otorga a las entidades solidarias garantías de índole
constitucional, que como ya se dijo han tenido escaso desarrollo; se concluye que no es
necesaria la existencia de tales preceptos constitucionales para la conformación del sector
solidario de la economía sobre todo si se tiene en cuenta que el desarrollo del sector
solidario en Argentina y Canadá es vigoroso sin necesidad de aquellas prerrogativas
constitucionales..
El panorama visto en derecho constitucional comparado, atado al análisis de la doctrina y
jurisprudencia constitucionales colombianas de los cuales se concluye, como se ha
reiterado a lo largo del presente trabajo, que tales normas no han dado origen hasta el
momento a una elaboración conceptual centrada en la economía solidaria nos lleva de
nuevo a concluir que para que en Colombia surja un sector solidario importante en términos
relativos, no se requieren garantías constitucionales específicas como las otorgadas por la
Carta Política de 1991. Es decir que a partir de los principios constitucionales de la libre
asociación y la libertad de empresa, puede desarrollarse, a través de normas legales, el
ambiente regulatorio propicio para la existencia y desarrollo de las formas asociativas de
economía solidaria tal y como sucede en otros países, verbigracia los casos canadiense y
argentino reseñados con anterioridad.
127
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SENTENCIAS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
1. Sentencia No. C-336/94: M.P.: Carlos Gaviria Díaz, julio 21 de1994. Norma acusada:
artículo 37 parcial, de la Ley 79 de 1988.
2.
Sentencia No. C-374/97: M.P.: José Gregorio Hernández Galindo, agosto 13 de 1997.
Demandas de inconstitucionalidad instauradas contra la Ley 333 de 1996.
3.
Sentencia No. C-384/96: M.P.: José Gregorio Hernández Galindo, agosto 22 de 1996.
Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 14 de la Ley 226 de 1995.
130
4.
Sentencia No. C-506/94: M.P.: Fabio Morón Díaz, Noviembre 10 de 1994. Acción
pública de inconstitucionalidad contra los artículos 1º, 3º y 5º del Decreto 393 de 1991.
5.
Sentencia No. C-589/95: M.P.: Fabio Morón Díaz, Diciembre 7 de 1995. Acción
pública de inconstitucionalidad contra los artículos 3º, 4º y 10º de la Ley 79 de 1988.
6.
Sentencia No. C-710/96: M.P.: Jorge Arango Mejía, diciembre 9 de 1996. Demanda de
inconstitucionalidad contra de los artículos 65, 73, 75, 90, 91, 92, 93, 128, 155, 162,
182, 187, 189, 234, 240, 250, 267, 279, 307, 344 y 470 del Código Sustantivo del
Trabajo.
7.
Sentencia No. C-711/96: M.P.: Fabio Morón Díaz, diciembre 9 de 1996. Acción
pública de inconstitucionalidad contra los artículos 11, 44 y 58 de la Ley 182 de 1995.
8.
Sentencia No. T-274/00: M.P. : Eduardo Cifuentes Muñoz, marzo 9 de 2000. Acción
de tutela instaurada por José Alonso Cuellar Perdomo y Pedro Raúl Ospina Carvajal
contra la Cooperativa Multiactiva de Trabajadores de Propal - COOPROPAL – por el
derecho a la libre asociación.
9.
Sentencia No. T-326/94: M.P. : Vladimiro Naranjo Mesa, julio 15 de 1994. Acción de
tutela instaurada por Myriam Segura Meneses, María Helena del Socorro García Ortíz,
Carlos Alfonso García Solano y José Elías Acosta, en contra de la empresa "FEBOR
ENTIDAD COOPERATIVA COOPFEBOR por el derecho a la igualdad, el trabajo y a
constituir sindicatos.
10. Sentencia No. T-374/96: M.P. : Antonio Barrera Carbonell, agosto 20 de 1996. Acción
de tutela instaurada por Jaime Bernal Pérez contra la Cooperativa de Trabajadores de
Inravisión por el derecho a la libre asociación.
11. Sentencia No. T-394/99: M.P. : Marta Victoria Sáchica de Moncaleano, junio 27 de
1999. Acción de tutela instaurada contra la Cooperativa de Transportadores de San Gil
Ltda. - COTRASANGIL LTDA. por el derecho a la de libertad de empresa, al trabajo y
a la igualdad.
12. Sentencia No. C-022/94 : M.P. : Eduardo Cifuentes Muñoz, enero
veintisiete (27)
de mil novecientos noventa y cuatro (1994). Demanda de inconstitucionalidad contra
los artículos 124, 132 y 142 de la Ley 30 de 1992.
13. Sentencia No. C-063/94 : M.P. : Alejandro Martínez Caballero, febrero diecisiete (17)
de febrero de mil novecientos noventa y cuatro (1994). Demanda de
Inconstitucionalidad del Artículo 657 (inciso segundo) del Decreto 624 de 1989.
14. Sentencia No. C-159/98 : M.P. : ANTONIO BARRERA, abril veintinueve (29) de mil
novecientos noventa y ocho (1998). Demanda de Inconstitucionalidad contra los
Artículos 9, 17 Y 21 del Decreto 2968 de 1960.
131
15. Sentencia C-226/97: M.P : Eduardo Cifuentes Muñoz, mayo 5 de 1997, demanda de
inconstitucionalidad contra los literales D, E, F, H e I del artículo 49 de la Ley 49 de
1993.
16. Sentencia No. C-230/95 : M.P. : Antonio Barrera Carbonell, mayo 25 de 1995,
Artículo 2o., ordinal 2o., literal a) de la ley 80 de 1993.
17. Sentencia No. C-021/96: M.P. : José Gregorio Hernández Galindo, enero 23 de 1996.
Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 27 (parcial) y 29 de la Ley 79 de
1988.
18. Sentencia No. C-211/00: M.P. : Carlos Gaviria Díaz, marzo 1 de 2000. Demanda de
inconstitucionalidad contra los artículos 59, 135 y 154 de la ley 79 de 1988 y los
numerales 6 y 7 del artículo 36 de la ley 454 de 1998.
19. Sentencia No. T-336/00: M.P. : Alfredo Beltrán Sierra, marzo 23 de 2000. Acción de
tutela instaurada por Miguel Antonio Medina Herrera en contra de Carlos Humberto
20. Sentencia No. C-136/99: M.P. : José Gregorio Hernández Galindo, marzo 4 de 1999.
Revisión constitucional del Decreto Legislativo 2331 del 16 de noviembre de 1998.
21. Sentencia C-580 de 1992 Magistrado Ponente Fabio Morón Díaz.
22. Sentencia T-550 de 1994. Magistrado Ponente. Eduardo Cifuentes Muñoz.
23. Sentencia T-801 de 1998. Magistrado Ponente Eduardo Cifuentes Muñoz.
24. Sentencia C-575 de 1992. Magistrado Ponente Alejandro Martínez Caballero.
25. Sentencia C-021-96. Magistrado Ponente José Gregorio Hernandez Galindo.
26. Sentencia C-021-96. Magistrado Ponente. José Gregorio Hernandez Galindo.
27. Sentencia No. T-268/96: M.P.: Antonio Barrera Carbonell, junio 18 de 1996.
Inaplicabilidad de las normas estatutarias de una cooperativa que impiden el acceso a la
administración de justicia.
28. Sentencia No. C-254/96: M.P.: Eduardo Cifuentes Muñoz, Junio 6 de 1996. Demanda
de inconstitucionalidad contra los artículos 20 y 21 de la Ley 188 de 1995.
29. Sentencia No. C-238/97: M.P.: Vladimiro Naranjo Mesa, mayo 20 de 1997. Demanda
de inconstitucionalidad contra los artículos 188 y 189 del Estatuto Tributario.
30. Sentencia No. T-230/94: M.P. : Eduardo Cifuentes Muñoz, Mayo 13 de 1994. Acción
de tutela interpuesto por Juan de Jesús Jiménez contra FEBOR entidad cooperativa
COOPFEBOR por el derecho al trabajo, a la asociación y a la igualdad.
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31. Sentencia C-122 de 1999. Magistrado Ponente. Fabio Morón Díaz.
32. Sentencia No. C-452 de 1995. Magistrado Ponente. Fabio Morón Díaz
33. Sentencia No. C-384 de 1996. Magistrado Ponente. José Gregorio Hernández Galindo
34. Sentencia No. C-342 de 1996. Magistrado Ponente. Julio Cesar Ortíz Gutiérrez.
35. Sentencia No. C-211 de 1994. Magistrado Ponente. Carlos Gaviria Díaz.
36. Sentencia No. C-211/97: M.P.: Fabio Morón Díaz, abril 24 de 1997. Acción pública de
inconstitucionalidad contra el artículo 27 del Decreto Ley 1045 de 1978 y artículo 64 del
Decreto 1647 de 1991.
37. Sentencia No. SU-182/98: M.P.: Carlos Gaviria Díaz Y José Gregorio Hernández
Galindo, mayo 6 de 1998. Acción de tutela instaurada contra la Comisión de Regulación
de Telecomunicaciones.
38. Sentencia No. T-169/94: M.P.: Hernando Herrera Vergara, marzo 25 de 1994. Acción
de tutela instaurada contra el pagador de la Caja de Previsión Social Departamental del
Tolima, por vulneración del derecho a la asociación.
39. Sentencia T-240 de 1993. Magistrado Ponente. Eduardo Cifuentes Muñoz.
40. Sentencia No. T-419/92: M.P.: Simón Rodríguez Rodríguez, junio 17 de 1992. Acción
de tutela contra la actuación del Secretario de Hacienda del Municipio de Envigado por
el derecho a la propiedad.
41. Sentencia No. T-475/92: M.P.: Eduardo Cifuentes Muñoz, julio 29 de 1992. Acción de
tutela T-1917 adelantado por el señor Jaime Felipe Fajardo contra la decisión del 10 de
enero de 1992 proferida por la Secretaría de Planeación de la Alcaldía Municipal de
Popayán.
42. Sentencia No. C-272/94: M.P.: Carlos Gaviria Díaz, junio 9 de 1994.
Inconstitucionalidad de los numerales 2, 3, 4, 5 y 6 del artículo 5º del Decreto 1481 de
1989.
43. Sentencia No. C-265/94: M.P. : Alejandro Martínez Caballero, 2 de junio 1994.
Norma acusada: artículo 12 y 38 de la Ley 44 de 1993.
44. Sentencia No. T-146/96: M.P.: Carlos Gaviria Díaz, abril 17 de 1996. Acción de tutela
de Pedro José Ariza Caicedo contra la Federación Nacional de Algodoneros, por
violación de los derechos a la vida, al trabajo y a la subsistencia.
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45. Sentencia No. T-028/94: M.P.: Vladimiro Naranjo Mesa, enero 31 de 1994. Acción de
tutela contra particulares por supuesta vulneración de los Derechos colectivos y el
Derecho a la paz.
46. Sentencia No. T-499/95: M.P.: Eduardo Cifuentes Muñoz, noviembre 8 de 1995.
Acción de tutela por el derecho a la vivienda digna.
47. Sentencia No. T-697/96: M.P.: Eduardo Cifuentes Muñoz, diciembre 6 de 1996.
Acción de tutela por los derechos de asociación, al trabajo y al libre desarrollo de la
personalidad.
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