superintendencia de servicios públicos domiciliarios

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS
DOMICILIARIOS
CONCEPTO SSPD-OJ-2009-066
(Enero 27 de 2009)
Bogotá, D.C.
FERNANDO GUERRERO GUERRERO
flguerrero@contraloriagen,gov.co
Ref. Su solicitud de concepto(1)
Se basa la consulta objeto de estudio en determinar si los asentamientos surgidos de invasiones que no
poseen servicios públicos domiciliarios, tienen derecho a que se les instalen dichos servicios? Que entidad o
entidades tienen dicha responsabilidad y con que recursos? Ante quien la solicita? Como se debe proceder a
solicitar dichos servicios.
Las siguientes consideraciones se formulan teniendo en cuenta el alcance del artículo 25 del Código
Contencioso Administrativo.
Sea lo primero manifestar que conforme lo establecido en el artículo 365 de la C.P., los servicios públicos son
inherentes a la finalidad social del Estado y es deber de éste asegurar que tales servicios se presten de
manera eficiente a todos los habitantes del territorio nacional.
Por su parte, el artículo 129 de la Ley 142 de 1994, señala que existe contrato de servicios públicos desde que
la empresa define las condiciones en que está dispuesta a prestar el servicio y el propietario o quien utiliza el
inmueble solicita recibir el servicio si el solicitante y el inmueble se encuentran en las condiciones
previstas por la empresa.
A su turno, el artículo 134 de la Ley en comento, consagra que cualquier persona que habite o utilice un
inmueble tiene derecho a recibir los servicios públicos domiciliarios.
Ahora bien, si bien es cierto, el acceso a los servicios públicos domiciliarios es un derecho legalmente
atribuido a quienes teniendo capacidad para contratar, habiten o utilicen permanentemente un inmueble, sea
cual fuere la condición que ostenten frente al mismo (propietario o tenedor); también lo es que este derecho
tiene límites en la prevalencia del interés general y en la defensa de otros bienes jurídicos de orden
constitucional como la protección de un ambiente sano, el ordenamiento urbano, la seguridad, la
salubridad y el orden público.
Es así como por ejemplo para acceder al servicio de acueducto y alcantarillado el artículo 7o del Decreto 302
de 2000, el inmueble deberá cumplir con determinados requisitos.
Ahora bien, son múltiples los pronunciamientos de la Corte Constitucional y de los jueces de tutela por medio
de los cuales se ha ordenado a las ESP ejecutar todas las acciones necesarias para suministrar el servicio de
agua a estos asentamientos, dada su calidad de derecho fundamental, que lleva a que nadie pueda ser
privado de la cantidad suficiente de agua para satisfacer sus necesidades fundamentales.
Teniendo en cuenta lo anterior es como a través de la Sentencia C-1189 de 2008, Magistrado Ponente Doctor
Manuel José Cepeda Espinosa, Expediente D-7368, fue declarada inexequible la prohibición de invertir
recursos en asentamientos originados en invasiones o loteos ilegales y la obligación para las empresas
prestadoras de servicios públicos de abstenerse de suministrarlos dispuesto por el artículo 99 de la Ley 812
de 2003, entre otros aspectos por lo siguiente:
No obstante, el medio utilizado para alcanzar los fines constitucionales mencionados no resulta admisible
desde el punto de vista constitucional, porque la prohibición establecida en el artículo 99 de la Ley 812 de
2003 es demasiado amplia e indeterminada acerca de la entidad, o el tipo de servicio o inversión
pública a la que se refiere, como quiera que prohíbe cualquier inversión de recursos públicos o prestar
servicios públicos en asentamientos o invasiones ilegales o el suministro de cualquier servicio
público en edificaciones sobre dichos terrenos. Por ejemplo, impide la protección de la seguridad
personal, o la defensa de las libertades de los habitantes de asentamientos ilegales; así mismo, la
construcción de obras encaminadas a proteger la vida de las personas, frente a riesgos de derrumbe o de
inundación, frecuentes en este tipo de asentamientos. Estarían excluidos servicios de tanta importancia para
la vida y la salud, como el suministro de agua o la construcción de alcantarillado. A juicio de la Corte, lo
anterior desconoce abiertamente el principio del Estado Social de Derecho (art. 1o C.P.), los fines esenciales y
las obligaciones sociales del Estado (arts. 2, 365, 366, 367, 368, 369 y 370, entre otros). Los servicios
públicos han de estar al alcance de todos los colombianos y ninguna norma puede excluir de su
acceso a ciertas personas en razón a su condición de pobreza o de marginalidad, como lo hace la
norma acusada. Al contrario, el artículo 13 de la Carta señala que la debilidad económica y la marginación
debe ser el fundamento de acciones afirmativas en beneficio de quienes por su situación socioeconómica
precaria se encuentran expuestos a riesgos, amenazas y viscitudes que tienen un profundo impacto en su
capacidad de llevar una vida digna y de integrarse a las actividades propias de una sociedad organizada. El
Estado ha de propender por un crecimiento urbano sostenible y planificado, pero ello no debe hacerse
a expensas de excluir del acceso de agua y otros servicios públicos, máxime si los afectados son
individuos bajo una situación de especial vulnerabilidad. En conclusión, el medio legal no es
efectivamente conducente para la consecución de la finalidad buscada porque la aplicación de las
prohibiciones acusadas provoca la vulneración de los mismos principios y fines perseguidos por la norma, que
pueden lograrse a través de otros medios como la reubicación de esas personas. Por consiguiente, el artículo
99 de la Ley 812 de 2003 fue declarada inexequible.
De acuerdo con el aparte jurisprudencial citado (el cual hace parte de una jurisprudencia que no se conoce
sino a través del Comunicado de Prensa número 54 de 2008 de la Corte Constitucional), ya no existe
prohibición legal para que el alcalde pueda girar recursos con destino al otorgamiento de subsidios en zonas
de invasiones, loteos y edificaciones ilegales, ni para que las empresas de servicios públicos puedan
suministrarlos.
Si bien es cierto, actualmente se presenta una inexistencia de prohibición ante la sentencia citada y la
reiterada posición jurisprudencial, las cuales confluyen en que deba suministrarse los servicios públicos en
dichas zonas, también lo es que para poder realizar la prestación de los mismos el solicitante y el inmueble
deberán encontrarse en las condiciones previstas por la empresa, de tal manera que sea posible la prestación
del servicio, en razón a que además de los derechos de las zonas en mención, también debe prevalecer el
interés general, en la defensa de otros bienes jurídicos de orden constitucional como la protección de un
ambiente sano, el ordenamiento urbano, la seguridad, la salubridad y el orden público.
Ahora bien, el hecho que existan precedentes jurisprudenciales con los que se buscan permitir el acceso de
toda la población, sin discriminación alguna a los servicios públicos, no quiere decir que se debe desconocer
la necesidad de que exista un crecimiento urbano sostenible y planificado y que el usuario y el inmueble
deban contar con las condiciones para que se pueda prestar el servicio.
De igual forma, es necesario indicar que de acuerdo con las Leyes 9 de 1989 y 388 de 1997, es competencia
de los municipios, regular el uso del suelo y establecer los criterios para el ordenamiento territorial del
municipio y el distrito respectivamente. En el cumplimiento de la función pública del urbanismo, los municipios
y distritos deberán dar prelación a la planeación, construcción, mantenimiento y protección del espacio público
sobre los demás usos del suelo urbano.
Igualmente, es competencia de los municipios apoyar con inversiones y demás instrumentos previstos en la
Ley 142 de 1994 a las empresas de servicios públicos promovidas por el Departamento y la Nación, para
realizar las actividades de su competencia.
Por lo tanto, corresponderá al municipio clasificar y certificar la existencia de los asentamientos recurriendo al
Plan de Ordenamiento Territorial y buscar soluciones concertadas con los prestadores que garanticen el
acceso a los servicios públicos para toda la población pero que también protejan el ambiente sano, el
ordenamiento urbano, la seguridad, la salubridad y el orden público.
La solución de fondo a la problemática es competencia de las autoridades distritales, municipales e incluso
departamentales y nacionales, por corresponder a un problema de política social, de acuerdo con las normas
del plan de ordenamiento territorial y demás normas urbanísticas.
Realizadas las anteriores precisiones, es necesario indicar que frente a la subnormalidad de los
asentamientos, dicho aspecto se encuentra ampliamente regulado en el sector eléctrico, donde se establecen
parámetros para la prestación y facturación del servicio y programas de normalización de conexiones no
autorizadas por las empresas, precisamente con la finalidad de la legalizar a los usuarios y optimizar el
servicio en tales comunidades, reduciendo pérdidas no técnicas.
Para el sector de energía, la Comisión de Regulación expidió la Resolución CREG 120 de 2001, la cual regula
el suministro a barrios subnormales en los siguientes términos:
Artículo 1. Ámbito de aplicación. Esta Resolución aplica para la prestación del servicio público domiciliario de
energía eléctrica en Barrios Subnormales, conectados al Sistema Interconectado Nacional.”
El propósito general de la Resolución CREG-120 de 2001 fue establecer condiciones mínimas que permitan la
prestación del servicio en barrios subnormales, garantizando el derecho de los usuarios a recibir el servicio
público domiciliario de electricidad en condiciones aceptables de seguridad, buscar que las empresas puedan
hacer efectivo el derecho que tienen a recibir el pago respectivo, así como propender por la normalización de
la prestación del servicio dando cumplimiento a la Ley y la regulación.
Adicionalmente, la resolución dispone que las empresas deberán permitir la normalización de usuarios
individuales, siempre que éstos cumplan con la regulación vigente. Es decir, parte del objeto mismo de la
resolución es lograr la medición individual de los usuarios de barrios subnormales, para así dar cumplimiento a
lo dispuesto en las Leyes 142 y 143 de 1994.
De igual forma, el Decreto 3491 de 2007 que reglamentó el artículo 1 de la Ley 1117 de 2006, en relación con
el programa de normalización de redes eléctricas, señala que el programa de normalización de redes
eléctricas tiene como objetivos la legalización de usuarios y la adecuación de las redes a los reglamentos
técnicos vigentes, en barrios subnormales, situados en municipios del Sistema Interconectado Nacional, SIN.
El Programa de Normalización de Redes Eléctricas, que se denomina PRONE, consiste en la financiación por
parte del Gobierno Nacional de planes, programas o proyectos elegibles de conformidad con las reglas
establecidas en dicho decreto y las normas que lo sustituyan o complementen, cuya vigencia será igual a la
establecida para el Fondo de Apoyo para la Energización de las Zonas Rurales Interconectadas, FAER. Este
programa será financiado hasta con un 20% del recaudo de los recursos del Fondo de Apoyo Financiero para
la Energización de las Zonas Rurales Interconectadas, FAER, creado por la Ley 788 de 2002, y con los
recursos establecidos en el artículo 68 de la Ley 1151 de 2007; así como con los que se destinen en otras
leyes para el efecto.
En el artículo 4 del citado decreto se determina los requerimientos básicos para la presentación de los planes,
programas o proyectos que busquen financiarse con cargo a los recursos del Programa de Normalización de
Redes Eléctricas. Igualmente, se determina que es el Representante Legal del municipio o gobernación
departamental quien deberá radicar la solicitud respectiva.
Es responsabilidad del municipio y de la empresa, llegar a acuerdos sobre inversiones, cronogramas de
construcción y participación de la comunidad en el proceso de normalización, e incluso, sobre la instalación
transitoria de mediciones al interior de las redes, para facilitar la facturación y valoración de pérdidas de forma
sectorizada, actividades en las que sin dudas, debe participar activamente la empresa, para lograr un
adecuado recaudo.
En lo referente a los servicios de acueducto y alcantarillado no existe tal regulación, ni programas o fondos del
orden nacional para la normalización del servicio, lo cual no impide que los municipios agilicen sus
procesos de legalización de predios para que las empresas del sector puedan diseñar programas que
permitan prestar en forma eficiente, oportuna y segura sus servicios.
En el mencionado sector, tan solo el artículo 33 del Decreto 302 de 2000, respecto de los servicios
comunitarios, ha establecido la posibilidad de acceder al servicio de pila pública, siempre que la Junta de
Acción Comunal o Entidad asociativa legalmente constituida solicite su instalación para atender las
necesidades de este tipo de asentamientos, sin urbanizador responsable y distante de una red local de
acueducto siempre que corra con los costos de instalación, dotación, medidor y mantenimiento de la pila.
De conformidad con lo señalado, esta situación obedece a una problemática social que escapa de la órbita de
competencia de la SSPD, en razón a que como lo hemos venido expresando corresponderá a los municipios y
a las empresas diseñar las estrategias que estimen pertinentes y adelantar un intenso trabajo social para dar
solución al mismo.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de
consulta al que usted puede acceder en la siguiente dirección: http://www.superservicios.gov.co/basedoc/. Ahí
encontrará normatividad, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, en particular los
conceptos emitidos por esta Entidad.
Cordialmente,
MARINA MONTES ALVAREZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica
1 Reparto 84 Radicado 20085290010622
Preparado por: YOLIMA HERNANDEZ ALCALA Asesora Oficina Asesora Jurídica
Revisado por: ANDRÉS DAVID OSPINA RIAÑO Asesor Oficina Asesora Jurídica
Tema: ASENTAMIENTOS O INVASIONES ILEGALES