EL CONTROL DE LA ACTIVIDAD DISCRECIONAL Y EL PODER DE SUSTITUCION DEL JUEZ EN LA DECISION ADMINISTRATIVA 1. El Estado constitucional. El control de la discrecionalidad administrativa constituye sin duda un tema polémico. Recientemente un ilustre filósofo del derecho, Manuel Atienza, ha terciado en la ya prolongada polémica suscitada entre no menos ilustre administrativas, Tomás Ramón Fernandez, Luciano Parejo y Sánchez Morón. De entrada no está de más recordar lo estatuido por nuestra Carta Magna. Así el Gobierno ejerce la función ejecutiva y la potestad reglamentaria de acuerdo con la Constitución y las leyes (art. 97.1 C.E.) mientras la administración Pública sirve con objetividad los intereses generales, con sometimiento pleno a la ley y al Derecho (art.103.1 C.E.). al Poder Judicial le está reservado el ejercicio de la potestad jurisdiccional (art. 117 C.E.) con especial incidencia en el actuar del poder ejecutivo, sea en su vertiente gubernativa sea en la estrictamente administrativa. En tal sentido constituye precepto constitucional que “los Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, así como el sometimiento de ésta a los fines que la justifican” (art. 106.1 C.E.). Tales preceptos han conducido a superar en parte “las inmunidades de poder exentas” de control jurisdiccional (art. 2. b) L. J. C. A.) contra las que batallaba hace más de dos décadas el profesor García de Enterría. No obstante tal avance logrado tras la promulgación de la Constitución esta en aras de ser reducido ante interpretaciones excluyentes de la función gubernativa. Así aunque la exención de la fiscalización del acto político es objeto de otro apartado no dejaremos de resaltar cierta tendencia doctrinal (Lopez Guerra) a caracterizar al Gobierno por su función política orillando la vertiente administrativa. El citado profesor defiende, creemos que certeramente, que ante la tajante afirmación del art. 24 C.E. no puede quedar desprovisto de tutela judicial el derecho o interés en su caso invocado ante un supuesto o real “carácter político de la acción gubernamental”. Más la tendencia tiene visos de positivizarse, con la ulterior problemática interpretadora que ello comporta. Así la preeminencia de la acción política se plasma en la Exposición de Motivos de la controvertida Ley 30-92, de 26 de noviembre, sobre el régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento Administrativo Común. Dice aquella en su primer apartado que “Se perfilan así con nitidez los rasgos propios que definen al Gobierno y a la Administración como instituciones públicas constitucionalmente diferenciadas y los que establecen la subordinación de la Administración a la acción política de dirección del Gobierno ”. No obstante lo vertido por el legislador ordinario ha de retomarse de nuevo lo acordado por el legislador constitucional. Así el marco en que ha de desenvolver su actividad discrecional la administración es el de un estado social y democrático de Derecho que propugna como valor superior de su ordenamiento jurídico la justicia y la igualdad (art. 1.1) con la sumisión de los poderes públicos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico (art. 9.1), la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos (art. 9.3) y el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (art. 24.1). El respeto a los valores proclamados constitucionalmente resulta por tanto indiscutible sin que puedan ser orillados. Tras el recordatorio constitucional del marco en que desarrolla su actividad la administración tampoco está de más evocar al profesor Otto Bacchof en su célebre discurso sobre “Jueces y Constitución” con ocasión de la toma de posesión en 1959 del cargo de Rector en la Universidad de Tubinga. Así, entre otras razones, el contenido del art. 103 de nuestra Constitución proviene directamente de la Ley fundamental de Bonn. Afirmaba no solo que “nueva es..la función de control que nuestra Ley Fundamental (de Bonn) ha otorgado al Juez frente a los otros dos llamados “Poderes” del estado, el Ejecutivo y el Legislativo” sino que también aludía a “La creciente significación de la función judicial, precisamente como contrapeso y elemento de posible corrección de la Legislación de la Administración y de la Administración”. Recordaba también que la Administración se ve directamente confrontada con la Constitución, sin posibilidad de cubrirse con la ley ordinaria, en esa amplia zona que les abandona a sus propias decisiones- bajo las rúbricas del arbitrio y de margen de discrecionalidadAñadía que “de nada le sirve a la Administración el aludir a un margen de arbitrio que le haya sido expresamente concedido por ley, cuando el juez puede objetarse con éxito que, si bien ha tenido en cuenta los límites concretos del arbitrio según la ley especial, sin embargo, no ha observado las normas constitucionales limitadoras de todo arbitrio”. 2. La actividad discrecional. A la hora de valorar el control jurisdiccional de la actividad discrecional de la administración y un eventual poder de sustitución del juez en la decisión administrativa hemos de partir de una incontrovertida dualidad de potestades administrativas. Así por un lado pueden plasmarse en actos reglados, es decir aquellos a los que la ley fija todas las condiciones de ejercicio configurándose la aplicación de la ley de una forma prácticamente automática sin subjetivismo alguno. Por otro en actor discrecionales o sea aquellos a los que la ley determina algunas de las condiciones de ejercicio de la potestad administrativa. Coincide la más significada doctrina en reputar elementos reglados que necesariamente han de respetar la competencia del órgano, el procedimiento establecido, el fin marcado y los principios generales, remitiendo a la administración actuante el resto de los parámetros aunque, en ocasiones, pueden adicionarse otros que regulen la potestad. Ello no comporta una absoluta libertad de elección conducente al ejercicio de su antónimo en el lenguaje, es decir la arbitrariedad. Simplemente goza la Administración en la decisión concreta de una libertad de opción entre las varias soluciones justas. Así puede usar criterios no jurídicos como el principio de oportunidad o razones económicas no fiscalizables más siempre desde parámetros de razonabilidad. Quede a un lado, pase a ciertos nexos, la técnica del “concepto jurídico indeterminado”, tan extendida en el ámbito administrativo. Su fiscalización judicial es distinta en razón a que solo cabe una solución justa en la interpretación de la norma respecto del hecho objeto de enjuiciamiento. Al controlar jurisdiccionalmente la discrecionalidad administrativa los Tribunales han de comprobar no solo el respeto de aquellos principios reglados antes mencionados sino también el de los hechos determinantes y su eventual calificación. Estos últimos son significativos en cuanto que no caben valoraciones en cuanto a si los hechos se han producido o no aunque si quepa en cuanto a los efectos que se le confiere. Son, pues grandes las dificultades en el control judicial de la discrecionalidad así como la extensión de aquel control. Veamos algunos supuestos que nos ayuden a delimitar la posición jurisdiccional. Principiemos por la discutida y llamada “discrecionalidad técnica” de los Tribunales de concursos y oposiciones en que han de controlarse los elementos de juicio utilizados por la Administración. Mientras un sector doctrinal (NIETO, EZCURRA, VILLAR PALASI) ha sostenido que los conceptos de “merito, capacidad” (103 C.E.) constituyen un concepto jurídico indeterminado en el que finalmente surge un “margen de apreciación” del Tribunal, otro (T.R. FERNANDEZ) considera que se está ante un problema de prueba suministrada por las partes con elementos de juicio suficientes para realizar una crítica seria y fundada de la decisión atacada y una valoración de las circunstancias de hecho. Emerge así con fuerza la insustituibilidad de los criterios del órgano calificador en razón a la competencia técnica material de sus miembros con la inidoneidad práctica de la prueba pericial en el proceso, el probable desconocimiento por el Tribunal de la materia objeto de examen o la irrepetibilidad del acto si el examen fue oral. Es indiscutible que los órganos jurisdiccionales utilizan criterios jurídicos en sus valoraciones, lo que dificulta fiscalizar este tipo de actos. Sin embargo si existen aspectos que no deben escapar al control jurisdiccional. La cuantificación del mérito puede quedar deferida al tribunal de concurso dentro de loas parámetros fijados mas su existencia como tal o el no respeto de los parámetros establecidos si es controlable jurisdiccionalmente. Sin embrago ha tardado el máximo intérprete constitucional por abandonar la tesis de la total exención de control a favor de la de enjuiciamiento de legalidad, aún en grado mínimo, en la actuación de los Tribunales o Comisiones evaluadoras (STC 353-93, de 29 de noviembre) mas resaltando la imposibilidad jurídica de que los ó4rganos judiciales sustituyan a los órganos administrativos en lo que sus valoraciones tienen de apreciación técnica. En tal línea es preciso seguir la todavía tímida línea jurisprudencial ordinaria en que se rechaza la valoración conjunta de los diferentes componentes del Tribunal exigiendo una valoración individualizada y motivada que faculte un control adecuado de su actuación. No ha de olvidarse que, en ocasiones. Los Tribunales de concursos y oposiciones se constituyen con plural procedencia y conocimientos mermando los derechos de los participes a conocer a conocer las circunstancias de su valoración. Tomemos por ejemplo la valoración de un arquitecto en una prueba de construcción (cfr. S.T.S. 27 junio de 1986). Por ello la exigencia de una motivación real no estereotipada del juicio técnico que permita controlar el error evidente es condición sine qua non para una adecuada intervención judicial garante del Derecho a la tutela efectiva. Ante el error evidente (dos más dos no pueden ser cinco) nada impedirá el poder de sustitución del juez en la actuación del Tribunal de concurso sin que ello comporte una sustitución en el juicio técnico. No obstante, creemos que el control de la discrecionalidad técnica tienen límites que no se está en condiciones de franquear. Tomemos otro ejemplo. Existe una tendencia publificadora del derecho deportivo. Así las federaciones deportivas con asociaciones privadas con facultades públicas. Cabe, pues, controlar jurisdiccionalmente su actuación más entendemos no alcanza, por razones obvias de tiempo y lugar, las facultades arbitrales aplicando reglas técnicas en encuentros deportivos. Mas es el ámbito urbanístico donde jurisprudencialmente se están produciendo más avances en el control del actuar discrecional de la administración. Ha sido básicamente tal ámbito el que ha generado las significativas discrepancias doctrinales entre los profesores PREJO y T. R: FERNANDEZ, criticando y defendiendo, respectivamente, el “activismo judicial” y “el restablecimiento de la situación jurídica alterada cuando fuere preciso”. Si bien las licencias urbanísticas tienen un carácter absolutamente reglado (art. 242.3 decreto-legislativo 1-92) no lo tiene, en cambio, el planteamiento del que traen causa en el que impera una profunda discrecionalidad salvo para la calificación del suelo urbano. No obstante la motivación o exteriorización de las razones que justifican así modelo territorial elegido ha de explicitarse tanto en la fase de aprobación inicial como en las sucesivas modificaciones a lo largo de su tramitación hasta su aprobación definitiva. No ha partido el legislador (art. 72.4. decreto-legislativo 1-92) sino del ejecutor (art. 38 del Reglamento de Planeamiento, R.D. 215978) la exigencia de una concreción suficiente en la memoria que analice las distintas alternativas posibles. Sin embargo no ha sido hasta la fecha reciente la reiteración jurisprudencial respecto a que constituye elemento fundamental para evitar la arbitrariedad (STS 9 julio 1991, 13 febrero de 1992, 25 marzo de 1993, etc.). Queda así claro que ha sido el control jurisdiccional el que ha manifestado que “la actuación de una potestad discrecional se legitima explicitando las razones que determinan la decisión con criterios de racionalidad “(S.T.S. 11 junio de 1991). Entendemos que tales razones han de estar debidamente explicitadas por la administración cuando ejercita facultades discrecionales. Vayamos a otro ejemplo frecuente ante los tribunales. El elevado número de “podrá” la Administración presentes en el Reglamento de ejecución de la Ley de Extranjería R.D. 1119-86, de 26 de mayo (arts. 35.1, 36.2, 37.1, etc) requiere una adecuada motivación administrativa, no siempre exigida por la jurisprudencia. No resulta comprensible la denegación en vía ordinaria de permisos de trabajo en el sector servicio doméstico, bajo el argumento de la situación nacional de empleo, para casi paralelamente acudir a la vía de cupos ofertando miles en el sector. Volviendo al punto anterior destacaremos que aunque con discusión central acerca de la existencia o no del principio de autonomía local es remarcable el avance en el control jurisdiccional de la actividad discrecional también cuando ambas partes implicadas en el proceso son administraciones. Así es significativo el rechazo al criterio de oportunidad de una Administración, la Autonómica, introduciendo modificaciones en la discrecional opción de la Administración municipal (S.T.S. 13)de julio de 1990, Plan General de Ordenación de Girona) con ocasión de la aprobación definitiva del Plan General para el que tiene atribuida competencias. Consideramos razonable que ante varias posibles soluciones, todas ellas lícitas y sensatas, solo la administración actuante en el planeamiento pueda decidir discrecionalmente previa justificación objetiva del criterio optado. Así pues la interdicción de la arbitrariedad se ciñe a un control jurídico de la “razonabilidad” entre soluciones jurídicamente indiferentes al ser todas ellas objetivamente no arbitrarias. Es indiscutible que ante varias opciones razonables, con motivación suficientemente explicitada, no puede el Tribunal de lo Contencioso-administrativo sustituir el criterio de la administración. Si podrá ejercitarse el poder de sustitución cuando se acredite en el proceso que solo cabe una solución justa o razonable en razón a ser arbitrarias el resto de las opciones. 3. Unos apuntes sobre la cuestión en el derecho Norteamericano. Finalmente haremos mención a lo expresado por el profesor EDLEY, tras su experiencia en la administración demócrata del presidente Carter. Al plantearse “reconcebir el control judicial de la administración pública ”defiende que un Tribunal modernista (sic) se implicaría directamente en el problema de mejorar la calidad del proceso de toma de decisiones administrativo exigiendo al principio, explicación y publicidad para finalmente sustituir “el control de la discrecionalidad” por “la acción de gobierno acertada y razonable”. Tras partir de la dificultad de concebir en los U.S.A. una judicatura especializada al estilo europeo afirma algo que valdría también para un sistema como el nuestro “En lugar de crear nuevos Tribunales, hay medios de desarrollar y aprovecharse de mayores sensibilidades de parte de los Jueces en relación con los asuntos complejos y de política pública que se ventilan ante los Tribunales. Servicios consultivos que serían caros, pero también lo son los costes de la actividad judicial errónea, incluyendo los retrasos en las iniciativas reguladoras causados por resoluciones judiciales que orden la retroacción del expediente por motivos cuasi procedimentales”. Parece que la parquedad de medios también está presente en el país del dólar. CELSA PICÓ COMISIÓN DE DERECHO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO