Tema 2. Normas básicas y doctrinas sobre el Derecho europeo de

Normas básicas y doctrinas sobre el Derecho
europeo de los derechos de autor: un análisis
económico
Adquisición de los derechos de autor por mera
creación
En los derechos de autor, no hay una agencia u
organismo público que realice una verificación ex ante
de los requisitos exigidos para la atribución de derechos
de autor según la ley: art. 1 LPI. Tampoco existe una
agencia gubernamental que conceda derechos de autor,
basada en criterios de oportunidad o de legalidad. En
Derecho de patentes y marcas, salvo algunas
excepciones –la protección de la marca notoria- hay una
fuerte intervención pública en la determinación de la
concurrencia de las condiciones de adquisición del
derecho de patente o de marca (art. 2 Ley de marcas,
art. 21 y ss. Ley de patentes).
Los registros de derechos de autor tienen una finalidad
probatoria y poseen algunas ventajas de cara a la
aplicación de las normas de protección de los derechos
de autor, pero no determinan la existencia o inexistencia
del derecho. Ello contrasta con lo que sucede en el
derecho de patentes o el derecho de marcas, en las que
el registro es, con carácter general, necesario (art. 2 Ley
de marcas) .
Razones que explican estas ausencias en relación con el
derecho de autor:
1. Coste elevado de la verificación ex ante
2. Beneficios escasos de la verificación ex ante
3. Posibles
diferencias
entre
distintas
materias
protegidas por derechos de autor en cuanto al
resultado del balance coste-beneficio del control ex
ante
Creación independiente (o duplicación accidental)
1) A diferencia de lo que sucede en el derecho de
patentes y marcas (arts. 50 y ss. Ley de patentes,
art. 34 Ley de marcas), quien independientemente
duplica una obra existente (art.10 LPI):
-No infringe el derecho de autor del creador previo
-Se le concede protección mediante un derecho de
autor sobre la obra duplicada
2)
Razones para permitir la creación independiente en
el ámbito de los derechos de autor:
- los
costes
de
impedir
independiente son elevados
la
creación
- los beneficios en ingresos elevados son bajos
(porque la probabilidad es pequeña)
- No implica free-riding
3) Posibles diferencias entre los casos de obras
literarias y de música popular→ la probabilidad es
relativamente elevada en las últimas
Idea – expresión
El derecho de autor no protege las ideas que están
detrás o subyacen a las obras protegidas, sino sólo a la
expresión incorporada a la misma.
Razones para no proteger las ideas:
1)
Si se protegieran las ideas
⇒
el coste de expresión de los autores
posteriores
aumentaría
significativamente
(entorpecimiento a la creación de nuevas ideas,
costes de circunvención, costes de transacción de
licencias)
⇓
W y N se reducirían incluso si hay Δ en R
2) Probablemente es un óptimo de Pareto (todos los
futuros autores acordarían por adelantado no
proteger las ideas)
3) Fomenta la búsqueda de rentas y la acumulación
excesiva e ineficiente de ideas porque los costes de
desarrollar una nueva idea son bajos en relación con
la recompensa que supone un derecho exclusivo
sobre una idea que tiene un número infinito de
aplicaciones, usos y expresiones
4)
Los costes administrativos y de aplicación de la
protección de ideas serían muy elevados
5)
Incremento de los costes de transacción de
licencias
6)
Posible distinción entre ficción y teoría
a) Generalmente existe poca originalidad en la ficción
(los autores se basan en la tradición) a un coste
bajo (escasos incentivos para crear e incremento de
los costes de expresión)
b) Teoría
gran coste
pero
7)
Otros incentivos
Monopolio peligroso
Dificultades de aplicación
Probabilidad
de
descubrimiento
simultáneo
Fusión de ideas y expresión
Cuando otorgar protección mediante un derecho de
autor sobre la expresión de una idea significa el
agotamiento de todas las posibilidades de uso futuro
de la sustancia, se plantea la posibilidad (así lo hace
el Derecho norteamericano) de denegar el derecho de
autor porque “idea y expresión se han convertido en
inseparables”.
Aplicación de la doctrina en el derechos de autor
norteamericano:
- apariencia y sentido de la interfaz de un programa
informático
- características arquitectónicas de los edificios
- técnica de escritura, música, etc.
En los derechos de autor de la mayoría de los países
europeos, esta doctrina no tiene virtualidad propia:
¿tiene sentido proteger la idea a través de la protección
de la virtualmente única expresión de la misma?
Dos clases de factores son relevantes: los generales
para la no protección de las ideas, y los estándares y
las externalidades de red.
8)
Criterio para separar idea de expresión
Doctrina de la Learned Hand
En Nichols v. Universal Pictures Corp. Test de las
abstracciones sucesivas
“Sobre cualquier obra, encajan igualmente bien
diferentes diseños de generalidad creciente, así como
cada vez más se omiten los incidentes... El último
consiste sólo en su título: pero hay un punto en esta
serie de abstracciones donde están más protegidos ya
que, de otra manera, el dramaturgo podría impedir el
uso de sus “ideas” por quienes nunca tendrán su
propiedad”.
Test de Wiley
Pasos:
- El Juez decide lo que el demandado ha tomado de la
obra a los demandantes y lo que es fruto de su
propio esfuerzo o creación
- Opinión de un experto sobre si la parte o aspecto
tomados de la primera son o no originales en el
sentido de →
1/
ser el resultado de un esfuerzo creativo
costoso
2/
se crearon presumiblemente con la promesa
de recompensa del derecho de autor en mente
Obras derivadas
¾ Los derechos de autor en Europa y en los Estados
Unidos de América conceden al titular del derecho de
autor el derecho a autorizar usos transformativos (art.
21 LPI) de la obra, que conducen a obras derivadas de
la primera → las obras derivadas, como las
traducciones, versiones de cine de una novela o de un
videojuego
¾ El derecho europeo y norteamericano difieren en el
tratamiento de los derechos de autor sobre obras
derivadas: en Europa, el autor legítimo de la obra
derivadas posee un derecho de autor sobre la misma.
En los Estados Unidos, sólo si el primer autor ha
cedido el derecho de autor.
¾ Razones para conceder el derecho sólo al creador
original
-
Eliminar las distorsiones de la dimensión
temporal en la producción de las obras basadas
en la obra original
-
Reducir los costes de transacción derivados de la
concentración de todos los derechos en una sola
persona
-
Reducir monopolios bilaterales, porque las obras
derivadas de segundo orden (basadas, no en el
original, sino en la obra derivada) no requerirían
el consentimiento de los dos titulares del derecho
¾ Razones para conceder un derecho al segundo creador
- Incentivos para crear las obras derivadas
- Con frecuencia, escasa sustituibilidad respecto de la
obra original
- Conocimiento del mercado de cada tipo de obra
derivada
- Los costes de transacción no se incrementan:
producir la obre derivada exige por definición
celebrar un contrato que autorice la obra derivada
- Reglas supletorias “mayoritarias”: la mayoría de los
contratos conceden derechos al autor de la obra
derivada (sin eliminar los del autor de la obra
original) lo que parece reflejar que la mayoría de los
contratantes lo prefieren de tal modo
¾ Supuestos especiales de parodias y obras burlescas
(art. 39 LPI)
Work for hire y creación asalariada
En los EUA, cuando la obra es creada por un
trabajador o un contratista, el derecho de autor
pertenece al empleador o al comitente.
En Europa, con carácter general, las reglas en materia
de derechos de autor son diferentes:
1. Los contratistas son los titulares del derecho de
autor
2. El empleador recibe el derecho de autor sólo si la
creación fue realizada durante el tiempo y en el
curso de la relación laboral (carga de la prueba→
empleador)
3. En algunos países, aunque sea el resultado de la
relación de empleo, y salvo que se llegue a un
acuerdo, el empleador sólo recibe un derecho
explotación exclusiva según la naturaleza de sus
actividades
Razones económicas en favor de conceder derechos de
autor al empleador:
1. Una parte del know-how en el que se asienta la
obra procede del empleador
2. Cuando participan muchos trabajadores, es
eficiente concentrar los derechos en una sola
persona
3. Es el mejor sistema para desplazar los riesgos pues
los empleadores son, generalmente, menos aversos
al riesgo que los trabajadores
4. Ahorra en costes de transacción porque es la
solución generalmente preferida
Pero
1. Estas razones no se aplican a los contratistas, que
son partes contratantes independientes (visibilidad
de terceras partes, mercado transparente en obras
por encargo).
2. Las razones económicas que abogan por la
atribución al empleador no se aplican a aquellos
casos en los que la iniciativa, el conocimiento del
mercado y la movilidad corresponden al trabajador
Trabajos de colaboración vs. Obras colectivas
En los trabajos de colaboración, los derechos de autor
pertenecen conjuntamente a los autores colaboradores (art.
7 LPI) En las obras colectivas, el titular del derecho es
único y corresponde a la persona (generalmente, una
empresa) que tuvo la iniciativa de realizar la obra y que
incluyó su nombre en la misma (enciclopedias,
diccionarios, etc.: art. 8 LPI)
En algunos países, sólo para la segunda categoría de
trabajos, existe una licencia presunta.
Plazos
Razones económicas
derechos de autor
para
limitar
temporalmente
los
1. La determinación de los costes del titular del derecho
aumenta significativamente con el tiempo, y a un ritmo
creciente
2. Los costes de transacción derivados de la creación de
nuevas obras se incrementan si es necesaria una licencia,
independientemente del momento en que se vaya a utilizar
la obra.
3. Si un derecho de autor genera un deadweight loss
porque el precio está por encima del coste marginal, el
derecho no debería ir más allá del punto en que se han
proporcionado incentivos suficientes a la creación.
4. El descuento de los beneficios futuros debilita
dramáticamente los incentivos de derechos de autor de
duración infinita.
¿Es el plazo del derecho de autor europeo (vida + 70 años)
= plazo americano; o los 50 años para derechos conexos,
demasiado largo?
Desde una perspectiva económica, la respuesta sería
probablemente afirmativa, debido a las razones siguientes:
- Un plazo post mortem implica, en muchos casos,
unos costes de determinación muy elevados.
- Tomar en consideración el descuento al valor actual,
aunque sea a un ritmo muy moderado, puede
generar aproximadamente el mismo incentivo que
con plazos más cortos.
- El plazo actual asume un altruismo muy fuerte de
los autores hacia los herederos y los parientes que
sobreviven
- Las extensiones retroactivas de los plazos de los
derechos de autor son particularmente negativas
desde un punto de vista económico:
o No se consigue ningún efecto incentivador, a no
ser que los autores prevean de forma perfecta
las extensiones futuras de los derechos de autor
(una suposición heroica)
o Las extensiones retroactivas son propensas al
rent-seeking y a los esfuerzos de grupos de
presión políticos por obtener o eliminar las
rentas, todo ello sin valor social
Protección de los no autores
En Europa, los derechos de autor conceden derechos
exclusivos a los no autores
¾ Los editores de obras no publicadas o inéditas en
el dominio público (art. 4 Term Directive) y los editores
de ediciones críticas de obras que ya están en el
dominio público (art. 5 Term Directive)
Excepción a la regla de que no hay derechos de PI
cuya propiedad está “abandonada” → costes de
transacción de PI elevados en comparación con la
propiedad ordinaria y escasos efectos incentivadores
de derechos
¾ Intérpretes y derechos de productores
Los intérpretes y los productores no crean nuevos
bienes informacionales → no hay incentivos a la
creación de nueva información
Pero existen costes fijos de producción de los bienes
(obra, película) elevados, y costes de producción
marginales bajos, casi cero.
¿Constituye
lo
anterior
un
fundamento
económicamente sólido para un conjunto adicional de
derechos de PI?
Sudor de la frente como fundamento de los
derechos de PI
Subdivisión de los
acuerdo con los usos
Evitar la congestión
derechos
de
propiedad
de
Incremento de los costes de transacción para
usos autorizados
Monopolio bilateral potencial (evitable mediante
derechos de exclusión transformados en derechos a
una remuneración equitativa)