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UNA EXCELENTE SENTENCIA SOBRE UN CASO DE
INTERSEXUALIDAD
Por: Carlos Fernández Sessarego
1.- Opinión sobre la sentencia del 07 de noviembre de 1997 vinculada con
un caso de intersexualidad (seudohermafroditismo)
Ha llegado a nuestras manos el texto de una paradigmática sentencia sobre
un caso de seudohermafroditismo que nos merece un comentario positivo y
laudatorio. Se trata de un pronunciamiento sólidamente fundado tanto en la más
autorizada y contemporánea doctrina como en los dispositivos constitucionales y
legales vigentes en la República Argentina y en el derecho comparado. Se acude
también, con similar propósito, a la abundante jurisprudencia que se ha
producido sobre los derechos afectados y, en especial, a aquella aún escasa en
torno al derecho a la identidad, a la identidad sexual y a los casos de
transexualismo e intersexualidad.
De otra parte, y esto es también digno de remarcarse, entendiendo el
juzgador que el delicado asunto materia de la sentencia tiene un carácter
interdisciplinario, logra reunir numerosos cuanto importantes como calificados
pronunciamientos periciales sobre diversos aspectos de la cuestión propia del
juzgamiento. A ellos se suma también la opinión de entidades del más alto nivel
científico relacionados con la bioética y la biojurídica. Este cúmulo de puntos de
vista permiten al juzgador comprobar, en la práctica, que sus fundamentos
doctrinarios, legales y jurisprudenciales son todos ellos aplicables, por
prtinentes, al caso que merece su atención.
Referirirse a la transexualidad o a la intersexualidad, desde una
perspectiva jurídica supone, como certeramente apunta el juzgador, la exigencia
de partir de la raíz de todo problema que compromete al ser humano, es decir, de
su propia dignidad de ser libre, temporal, proyectivo y creador. El tema, como
también se señala en la sentencia, está esencialmente vinculado con el derecho al
ejercicio de la propia libertad, con el derecho a identidad personal, el derecho a
la salud, el derecho a la no discriminación. La sentencia bajo comentario, que
suscribe un culto, ponderado y estudioso juez, don Pedro Federico Hooft,
profundiza con sapiencia, destreza e información adecuada cada uno de dichos
aspectos.
La sentencia que comentamos es digna de la mayor atención, por lo que
merece elogio y pone de relieve la calidad alcanzada por cierta jurisprudencia
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latinoamericana, especialmente argentina, en una época donde, en ciertos países
de nuestro subcontinente se perciben preocupantes signos negativos que podrían
conducir a una actitud de desaliento en cuanto al nivel de nuestra jurisprudencia
en comparación con aquel logrado en años no lejanos.
2.- El caso materia de comentario
En la sentencia pronunciada el año 1997 se trata un caso de
intersexualidad, estrechamente ligado con la transexualidad no obstante su clara
diferenciación. La conexión entre ambas situaciones está dada, entre otros
factores, por que en dichas situaciones se busca, con angustia y dolor, adecuar,
definir o determinar, según el caso, la propia identidad sexual. El tema es rico,
complejo, interdisciplinario, profundo, que linda con lo dramático de la
existencia humana. No obstante, es todavía incomprendido para quienes,
carentes de intuición y sensibilidad, no bucean en el hontanar de la problemática
existencial del ser humano.
Un ser humano, inscrito como varón en los respectivos registros del estado
civil, promueve formal acción de amparo, sustentado en el artículo 43º de la
Constitución de la Nación Argentina, a fin de “remediar las severas limitaciones
que padece para gozar de los derechos constitucionales”, asegurados en dicha
Carta Magna, “a todos los habitantes de la Nación, todo ello a raíz de la falta de
concordancia entre su identificación sexual y la que surge de la partida de
nacimiento y, por ende, del documento de identidad”.
Las “severas limitaciones” en el goce de los derechos constitucionales a
que se hace referencia se deben, como el recurrente lo manifiesta, a que “pese a
la ambigüedad de los genitales alertaba sobre la probabilidad de encontrarse
frente a un caso de hermafroditismo o seudohermafroditismo, y debiéndose
forzosamente optar, a los fines de la inscripción en el Registro de las Personas,
entre uno de los dos géneros, fue elegido el masculino”.
El demandante sostiene que, luego de los exámenes genéticos efectuados,
se le diagnosticó por los especialistas la presencia del denominado “síndrome de
Reifenstein”. Este síndrome supone que si bien el cariotipo cromosómico es de
46 xy y el sexo gonadal masculino, “este último no pudo trasladarse al sexo
fenotípico debido a una falla genética en los receptores celulares especializados
en recibir las hormonas masculinas que resultan parcialmente resistentes a las
mismas”. De otro lado, debido a esta anormal situación, la morfología que
presenta el demandante es básicamente femenina, como es el caso de la voz o de
las mamas, así como de otros caracteres secundarios.
3.- El drama existencial
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El caso de seudohermafroditismo que presenta el demandante es, como él
mismo lo narra, fuente permanente de una angustia existencial, de una
indefinición en cuanto a su identidad personal y sexual. Esta situación
existencial se explica porque, no obstante haber sido inscrito como varón y tener
toda su documentación referida a este género, él se siente y vive como mujer. Es
decir, su sexo psicológico, en el caso de esta indefinición sexual, es el femenino.
Sus rasgos fenotípicos así lo acreditan. Su personalidad es la correspondiente a
una persona del sexo femenino. Su vestimenta es de mujer, lo mismo que su
comportamiento, sus vivencias, sus inclinaciones, sus hábitos y ademanes. Es
decir, que en la ambigüedad sexual propia del seudohermafroditismo, sus
preferencias son definidamente femeninas. Así siente, así vive. O, mejor
diríamos, pretende vivir sin ser víctima de la angustia y la discriminación que
sufre a raíz de la discordancia entre su sexo legal y su sexo psicológico.
El drama existencial del actor se inicia en la escuela y se prolonga y
acentúa en la etapa de sus estudios universitarios. Su situación es incomprendida
en el seno familiar y es materia de constante discriminación social, lo que
repercute grave y negativamente en su vida de relación y en sus posibilidades de
encontrar trabajo. Los potenciales empleadores ni comprenden ni admiten la para
ellos inexplicable discordancia entre la determinación del sexo masculino del
recurrente en su documentación oficial y su aspecto y comportamiento netamente
femenino, a partir de la voz y el vestido.
El demandante se halla atrapado por la indefinición de su identidad Está
sumido en la ambigüedad sexual. Se sexo legal es masculino, sus sentimientos
son femeninos. Sus órganos genitales exteriores y los elementos sexuales
secundarios la reflejan de modo por demás evidente. Por ello testimonia que
independientemente de la incapacidad psíquica para actuar como varón, “el
proceso de atrofia de los genitales masculinos es progresiva e irreversible”. Todo
ello, anota, a pesar de que “ha sido sometido a un experimento endocrrinólogo,
en el cual, sin su conocimiento, se le aplicaron bombas de testosterona, con
resultados realmente negativos, hasta tal punto que le originó el desarrollo de un
hirsutismo del que carecía, al tiempo de acentuar trastornos hormonales”.
La angustia existencial del demandante se intensifica al comprobar que, al
lado de su sexo oficial o legal, en contraste con un incipiente y ambiguo
desarrollo de los genitales exteriores masculinos, posee un rostro, unas manos,
una voz y unos caracteres sexuales secundarios propios del sexo femenino. El
demandante no puede solicitar un cambio o adecuación sexual a otro sexo, pues
no es un transexual, sino lo que reclama, siendo un seudohermafrodita, es la
definición o determinación de su auténtica identidad que no es otra que la de su
propia vivencia, es decir, de la femenina.
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Todo ello genera una permanente discriminación.que lo aísla, lo priva del
goce de la vida.
4.-Materia de la demanda
El estado descrito en precedencia hace que el demandante solicite que en
la sentencia se le conceda todo aquello que sea razonable y jurídicamente
aceptable para superar el estado de ambigüedad en que está existencialmente
sumido. Es decir, que se remedie la indefinición del seudohermafrodita en el
sentido de sus más hondas vivencias, que son las femeninas. Para ello reclama,
fundado “en normas constitucionales, instrumentos universales y regionales,
precisa doctrina y jurisprudencia”, que en la sentencia, previa evaluación de la
prueba ofrecida y actuada, se otorgue la autorización para “la práctica de las
intervenciones quirúrgicas necesarias tendentes a compatibilizar, en la medida de
los posible, sus ambiguos órganos genitales con los del sexo femenino y la
consecuente rectificación de los datos consignados en su partida de nacimiento y
documento de identidad, declarándose su pertenencia al sexo femenino” y, por
consiguiente, sustituyéndose el nombre de pila (prenombres), que es propio de
un varón por los prenombres que propone y que, contrariamente, evidencia su
sexo femenino.
5.- Alcances del seudohermafroditismo
Ll caso materia de la demanda es uno de seudohermafroditismo y no de
hermafroditismo.Es posible sostener lo dicho sobre la base de los estudios
científicos vigentes, que nos muestran que la distinción entre la masculinidad y
la feminidad no es absoluta ni definitiva. Como alguna vez lo hemos anotado, “la
tradicional concepción que patentiza una total y tajante diferencia entre uno y
otro género, ha tenido que ceder el paso a una nueva visión en la cual la
masculinidad y feminidad no son dos valores netamente opuestos, sino grados
sucesivos del desarrollo de una única función, como es la de la sexualidad”. De
esta constatación científica se deriva, por consiguiente, que la llamada
intersexualidad es un punto más o menos intermedio entre dos extremos sólo
téoricamente precisos y definidos (“Derecho a la identidad personal”, Astrea,
Buenos Aires, 1992, pág. 322)..
No existe un hermafroditismo puro, en el cual los caracteres sexuales
pertenezcan por mitades a cada uno de los dos sexos. Por ello aludimos a un
seudohermafroditismo, tanto masculino como femenino. En este estado de la
sexualidad se observa la carencia, en un mismo sujeto, de homogeneidad entre
los órganos genitales externos y el sexo genético, no obstante lo cual -y esto es lo
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importante para el caso bajo análisis- predominan los caracteres correspondientes
a uno de los dos sexos. Ello nos permite referirnos a un hermafroditismo
masculino o a uno femenino en tanto existe un sexo dominante. De ahí que se
aluda a un seudohermafroditismo.
Determinada esta situación la sentencia, con acierto, enfoca el caso, en lo
substancial, como una demanda tendente a determinar o definir el sexo
dominante que, en el caso del seusohermafroditismo de autos, es el femenino, no
obstante los datos cromosómicos y gonadales que no logran impregnar la
sexualidad del demandante. El sexo fenotípico y el psicosocial, por efectos del
“síndrome de Reifenstein”, es el femenino. De ahí que las vivencias más hondas
y raigales del demandante sean enteramente femeninas.
En el caso bajo comentario existiendo caracteres sexuales incompletos de
ambos sexos (seudohermafroditismo), la evidente preponderancia del sexo
femenino debe ser reconocida judicialmente, más aún porque es esta la única
identidad sexual susceptible de acentuarse y que permitirá al demandante llevar
una aceptable vida de relación, ejerciendo a plenitud los derechos
constitucionales a la libertad, a la identidad, a la salud, a la igualdad, al trabajo y
al estudio..
Cabe señalar que el juzgador -hasta donde ello es posible para un hombre
de derecho- domina la temática de la sexualidad por lo que, con lucidez que debe
ponderarse, tiene plena conciencia de las radicales diferencias entre un
transexual y un seusohermafrodita. Ello denota una calidad personal y un nivel
cultural poco común dentro de la magistratura del área subcontinental en la que
nos ha tocado vivir.
6.- La prueba aportada por el demandante
La precisa y bien documentada prueba aportada por el actor es pertinente y
permite comprobar, a través de informes periciales, la situación del demandante
antes sintéticamente referida. Entre ella cabe referirse a la evaluación genética
practicada por un médico de la especialidad. En su informe se califica al paciente
como un ser lúcido, cuyos caracteres sexuales secundarios son: “ginecomastia
bilateral”, es decir, que las mamas presentan un desarrollo propio del sexo
femenino; “pene con hipospadias reparado hipoplástico, testículos hipotróficos”.
Se diagnostica el caso del paciente como “síndrome de Reinfenstein con
cariotipo cromosómico de 46 xy”.
Como se ha hecho referencia, debido al síndrome diagnosticado, se
produce desde el punto de vista físico, tal como se ha expresado en términos
científicos, una incompleta virilización, acompañada por hábitos propios del
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sexo femenino, desarrollo de los senos e incompleto desarrollo del pene y los
testículos.
El recurrente acompaña a su demanda un informe psiquiátrico y
psicológico. Del resultado de este estudio se desprende, en síntesis, que el
paciente muestra “una identificación sexual completa con una mujer”. La
conclusión es, pues, categórica. Aparte de esta comprobación medular, en el
informe se señala que se trata de una persona “muy inteligente”, opinión
coincidente con aquella vertida en el informe genético, anteriormente glosado.
En el mismo estudio se describe que el joven se halla atrapado en un sexo que
parece no corresponderle, que es rechazado por su familia y amigos. Es
económicamente dependiente de su familia en la medida que, por sus rasgos
marcadamente femeninos y su documentación masculina, es laboral y
socialmente discriminado. De ahí que el informe concluya expresando, de modo
terminante, que el paciente “se encuentra en una encrucijada”, por lo que no “se
ve otra posibilidad que la que el paciente plantea, que es la cirugía”.
En el expediente se hallan también evaluaciones practicadas durante el
período escolar del recurrente, tanto de carácter psicológico como
psicodiagnósticos y de rendimiento escolar. A través de ellos se muestran las
dificultades para la integración del entonces niño y adolescente con su medio, así
como se señala su afinidad con juegos considerados típicamente femeninos.
Cabe señalar que el amparista fue atendido y evaluado por un reconocido
médico urólogo, especialista en la materia, con sede en Valparaíso. Este
prestigiosos galeno concluye en su informe que “la solución definitiva para este
paciente se logra efectuando una genitoplastía feminisante”. Según este
acreditado especialista, luego de someterse a la intervención antes indicada, el
paciente “conseguirá una rehabilitación completa”.
7.- Los dictámenes periciales de carácter oficial
A la cuarta prueba, presentada por el demandante antes reseñada, en
cumplimiento de las medidas ordenadas por el Juzgado, se incorporaran al
expediente varios otros importantes informes. Así, aquel vertido por la Junta
Interdisciplinaria del Servicio Especial de Investigaciones Técnicas de la
Policía Bonaerense. La Junta, coincidiendo con los informes antes glosados,
afirma que “se considera aceptable y conveniente para la salud psicofísica de
NN, la realización de una genitoplastía feminisante”.
Se practicó también una exploración psicológica que dio origen a un
acucioso como exhaustivo dictamen del perito psicólogo oficial. En este
informe se comprueba la situación conflictiva familiar del amparista a la que se
suman vivencias de discriminación y rechazo social. Ello ha llevado a la víctima
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de este grave problema de relación a “encerrase en su casa, limitar sus contactos
sociales, e instrumentar la racionalización, mecanismo defensivo inconsciente”.
Su estado de ambigüedad sexual y, por consiguiente, a la imposibilidad de poder
compartir lo mejor de sí con los demás, han conducido al recurrente a padecer un
sufrimiento psíquico permanente.
Como resultado de las entrevistas realizadas y los tests a que fue sometido
el recurrente, así como a constatarse que se encuentra perfectamente informado
en lo que concierne a su historia médica, en la conclusión del informe pericial se
establece que el demandante está preparado para afrontar una situación crítica y
que su decisión de superar su ambigüedad sexual nace de una libre convicción,
por lo que no es sujeto de manipulación alguna ni ha sido inducido a adoptarla.
De ahí que la definición de su sexo, de conformidad con sus propias vivencias,
podría evitar la continuación del daño psicológico del cual es víctima Es decir, lo
llevaría a una situación en la cual se podría integrar socialmente, encontrar
oportunidades laborales y de estudio y proyectar libremente su vida. Una
intervención quirúrgica y un cambio de prenombres y de documentación
completaría su proceso de identidad.
8.- El pronunciamiento del “Comité de Bioética de la Asociación de Genética
Humana de Mar del Plata”.
Como si fuera poco lo hasta aquí acotado sobre la prueba actuada, el juez,
con sentido de ejemplar responsabilidad y a mayor abundamiento, solicitó la
opinión del Comité del rubro, interdisciplinariamente integrado, con la presencia
de psicólogos, biólogos, juristas y filósofos, todos ellos versados en Bioética.
Este selecto grupo humano realizó, como se anota en el expediente, “una prolija
y sintética valoración de las constancias de la causa”.
En el informe se considera apropiado el diagnóstico del caso como el de
un sujeto afectado por un “síndrome de Reifenstein, pseudohermafrodita”. El
Comité estima también que la decisisón del recurrente es libre, informada y que
nace de una convicción, vivida y sufrida, que surge de un estado de indefinición
en cuanto a su plena identidad.
En el dictamen se anota, -y tal vez aquí aparezca el origen del
agravamiento del problema del accionante- que el diagnóstico “de la
malformación genética no fue preciso ni explicitado con claridad y sencillez a los
padres” ni tampoco llegó a conocimiento del niño en el momento apropiado”.
Esta situación, como se puede apreciar de todo lo hasta aquí expuesto, generó un
grave conflicto y hondas repercusiones existenciales en el menor. De otro lado,
se señala que a los dos años, ya cumplido el proceso de identificación psicosocial
del menor con el sexo femenino, se le practicó una intervención quirúrgica de
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carácter correctivo, contrariando la identidad puesta de manifiesto. Luego de esta
operación, el menor fue sometido, a los seis años, cuando ya tenía conductas
femeninas, a una segunda intervención. Estas sucesivas intervenciones, como es
fácil imaginar, agravaron el conflicto de identidad y generaron hondas
repercusiones psicológicas.
Desde una perspectiva bioética, luego del análisis del caso, se considera
que se “apoya la decisión del cirujano de mejorar la situación real del paciente”.
A través de una intervención quirúrgica se logrará, se expresa, “el
restablecimiento de un defecto, de un equilibrio alterado”, lo que beneficiará al
paciente. Acceder a la petición formulada supone, en aplicación de un principio
de justicia, “asegurar el respeto a la dignidad humana y el proyecto personal de
vida del paciente, amén de asegurar la vigencia de los caracteres humanos en
especial referencia a la identidad y a la salud psicofísica”. Amparar la solicitud
del recurrente permitirá, así mismo, que recobre su identidad sexual “para tratar
de aliviar el imponderable sufrimiento personal-familiar que le acarreó su
compleja e infrecuente malformación congénita”.
9.- El amparo como idónea vía procesal
Pocos países, probablemente no más de cinco hasta donde alcanza nuestra
informacuión, tienen leyes reguladoras, en diversa extensión y medida, de la
adecuación de sexo en casos de transexualismo y, tangencialmente, de
seudohermafroditismo. Ellos son Suecia (1972), Alemania (1880). Italia (1982)
y, recientemente, Holanda y Turquía.. No obstante, es en los Estados Unidos
donde se legisla precursoramente sobre la materia. Así, en 1961, en Illinois, se
permite al registrador transcribir la rectificación de sexo producida luego que el
sujeto se somete a una intervención quirúrgica. Ello, sobre la base de una
certificación médica y de un consiguiente trámite administrativo. Similar
posición se adopta en Arizona (1967). Otros Estados, tales como Louisiana
(1968) y California (1977) cuentan con legislación sobre el particular. En Nueva
York, en cambio, se practica mediante una específica reglamentación (1971). En
algunas provincias canadienses, sobre la base de una previa legislación se
permite, generalmente, la adecuación sexual y el consiguiente cambio de los
prenombres. En Sudáfrica es suficiente una disposición administrativa luego de
haberse producido una intervención quirúrgica.
Otras soluciones de índole administrativa son las adoptadas por Austria y
Dinamarca. En Suiza, en cambio, se deja librada la solución al criterio
jurisprudencial en prudente aplicación del artículo 1º de su Código civil, que
faculta al juez, ante un vacío de la ley, a decidir según las reglas que él hubiera
prescrito de ser legislador. Este sería el caso de países como Argentina y Perú
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donde, al no existir legislación al respecto, el juez está obligado a administrar
justicia en ausencia o en defecto de la ley. Para ello debe acudir a las otras
fuentes del Derecho, especialmente a sus principios generales, y a sus propias
vivencias axiológicas actuando como si fuera legislador. Sobre este aspecto de
la función judicial Carlos Cossio ha dejado páginas muy valiosas dignas de
releerse con frecuencia.
No obstante lo genéricamente expresado en precedencia, el juzgador cita
en adicional sustento de su fallo permisivo en cuanto a una definición o
determinación del sexo del recurrente, el artículo 19º, inciso 4º, de la ley 17.132
que regula en la Argentina el ejercicio de las profesiones médicas. Este
dispositivo incluye entre sus prohibiciones el de realizar intervenciones
quirúrgicas que modifiquen el sexo del paciente, salvo que sean efectuadas con
posterioridad a una autorización judicial.
Personalmente estimamos que la autorización judicial se requeriría tan
sólo en un caso de adecuación sexual (lcomunmente lamado “cambio de sexo”)
tratándose de situaciones de transexualismo. Consideramos que no sería
imprescindible solicitar dicha autorización cuando de lo que se trata no es de una
adecuación de sexo sino de una definición o determinación de un sexo genital
que es incipiente o ambiguo. El juzgador conoce y aprecia esta posición, por lo
que manifiesta que en el caso de autos la sentencia “adquiere en tal supuesto al
menos el carácter declarativo de certeza de reconocimiento de un derecho
constitucional”. Pero, como sagazmente observa, “por lo demás, de todos modos
la intervención judicial será necesaria con miras a la obtención de una
rectificación de la partida de nacimiento o eventualmente de una nueva
inscripción en el Registro de las Personas”. Compartimos, a plenitud, la posición
del juzgador.
El juez de la causa se pronuncia sobre el caso analizado y lo hace
aceptando como pertinente y adecuada la acción de amparo que la Constitución
de la Nación Argentina establece en su artículo 43º. Ello, en ausencia de un
específico dispositivo legal. Es sabido que el artículo 43º de la referida
Constitución faculta a toda persona a interponer dicha acción, expedita y rápida,
“siempre que no exista otro medio judicial más idóneo”. Ella se podrá interponer
“contra cualquier forma de discriminación”. En estos precisos enfoques,
sustentados por dispositivos constitucionales, coincidente jurisprudencia, se
encuadra y justifica la utilización de la acción de amparo. Así lo comprende el
juzgador quien, además, acude en apoyo de esta opción a postulados de la
doctrina constitucional del mayor nivel como son los provenientes de maestros
del prestigio internacional de Bidart Campos, Morello o Fernández Segado, entre
otros. Morello, para citar a sólo uno de ellos, considera -como se transcribe en la
sentencia- que la acción de amparo “como acción-procedimiento o vía de tutela
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esencial que juega como alternativa principal y no subsidiaria”. A los
planteamientos doctrinarios se suma una vasta y rica jurisprudencia sustentatoria
de la adopción de la acción de amparo en el caso de autos. La Corte Suprema de
Justicia de la República Argentina, en reiterados fallos, ha dispuesto que -en
términos de la propia sentencia comentada- siempre que apareciera de modo
claro y manifiesto el daño grave e irreparable que se causaría manteniendo el
examen de una cuestión a los procedimientos ordinarios, administrativos o
judiciales, correspondía que los jueces restablecieran de inmediato el derecho
restringido por la vía del amparo.
La acción de amparo, como se desprende de dicha abundante
jurisprudencia y en concordancia con la Constitución nacional, constituye la vía
idónea para la preservación del derecho a la vida, a la libertad, a la identidad, a la
salud. Por lo demás, esta es la función jurídica del amparo y, en estos mismos
alcances, es considerado por el derecho comparado.
10.- La sólida y documentada fundamentación del fallo
La causa ha sido llevada de modo impecable, actuándose la prueba
pertinente desde una adecuada perspectiva multidisciplinaria, utilizando la vía
procedimental idónea dada los derechos implicados en la demanda,
sustentándose en preceptos constitucionales, así como en una autorizada doctrina
constitucional y civil y en abundante jurisprudencia. El tratamiento ético-jurídico
del problema inherente al estado de intersexualidad, propio del
seudohermafroditismo, es excelente.. Ello es motivo de de justo encomio.
a- La dignidad de la persona.- La premisa fundamental de la cual parte la
sentencia es la del respeto a la dignidad de la persona humana, para lo cual se ha
de utilizar, si están en juego los derechos fundamentales, la vía procedimental
más rápida para una oportuna, inmediata, preventiva, unitaria e integral
protección del ser humano. De esto no cabe ninguna vacilación o duda a la altura
del tiempo histórico que vivimos. La dignidad de la persona es el fundamento de
todos sus derechos. Es su valor fundante. Así lo reconocen las declaraciones
universales, los pactos regionales, las constituciones de los Estados, sus códigos
civiles. En este valor se sustentan los derechos a la libertad, a la identidad, a la
igualdad, a la salud, todos ellos gravemente comprometidos en el caso bajo
comentario.
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b.- La libertad.- En lo que concierne al derecho a la definición o
determinación de la identidad sexual, la fundamentación de la sentencia es sólida
y clarividente. En materia de indefinición sexual, luego de todas las pruebas
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actuadas, se concluye que debe respetarse el derecho a la libre decisión personal
y al consiguiente libre desarrollo de la personalidad. Es decir, a proyectar la vida
de acuerdo a sus propias y más íntimas decisiones. No existe duda, como se
desprende de los informes interdisciplinarios evacuados y de la propia entrevista
personal, que el demandante decidió someterse a una intervención quirúrgica
para definir su características genitales externas, hasta donde ello fuera posible,
para adecuarlos a los de una mujer. Este, por lo demás, es el sexo vivido y
sentido por el recurrente, no obstante que su sexo cromosómico sea masculino, lo
que ha resultado irrelevante al padecer del “síndrome de Reifenstein” al que se
ha aludido en su lugar. De ahí que los expertos consideren la necesidad de
someterlo, en concordancia con su libre decisión, a una “genitoplastía
feminisante”..
Los ordenamientos jurídicos contemporáneos, sin excepción, reconocen el
derecho a la libertad, que es el núcleo existencial de la persona, la misma que se
fenomenaliza a través de acciones y omisiones.
c.- El derecho a la identidad personal.-En la sentencia se hace patente la
trascendencia, al lado del derecho a la libertad, del derecho a la identidad
personal en la medida que ésta es la forma como trascienden y proyectan en
sociedad las decisiones libres de la persona. La identidad, es estática y, a la vez,
dinámica. Ambos aspectos se combinan e interaccionan para dotar a la persona
de una propia identidad. Es decir, de su verdad personal, de lo que ella es. Todo
ser humano tiene una propia identidad en tanto ser libre. Precisamente, el
problema medular en un estado intersexual es el de carecer de una plena
identidad, lo que crea una situación de incertidumbre, desasosiego, angustia, ya
que no se logra ser lo que libremente se escogió ser. Es, pues, un drama
existencial por resolver.
En la identidad sexual se hace muy evidente el juego de los dos
ingredientes de la identidad antes mencionados. En el caso de autos, el
reclamante tiene una identidad estática, que es la cromosómica y gonadal aunque un ambigüo desarrollo de los genitales exteriores- , que no coincide con
su identidad dinámica de naturaleza psicosocial. En esta existencial y dramática
tensión por el logro de una coincidencia en lo que atañe a la identidad sexual,
que es básica para la salud psicofísica, debe optarse por aquella que prevalece en
el sujeto y que dimana del hontanar de su núcleo existencial, donde mora su libre
decisión. De ahí que el respeto a la dignidad de la persona del reclamante, que se
refleja en el respeto a su libertad, al derecho a una plena identidad, hace que el
juzgador, con recto y sensible criterio, haga lugar a la demanda.
El derecho a la identidad es reconocido por el derecho comparado. La
identidad es el complemento de dos derechos básicos: el de la vida y el de la
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libertad. Si se tiene vida y se es consiguientemente libre, se posee una propia
identidad. La dignidad del ser humano radica, precisamente, en que siendo todos
los seres humanos iguales, no existen dos personas idénticas. Cada uno es quién
es, singular, único, irrepetible. Ello es posible en tanto el ser humano es libre de
proyectar y realizar su vida. La identidad es un derecho indesligable de los
derechos a la vida y a la libertad. Ellos constituyen el trípode sustentatorio de la
propia dignidad. La dignidad sufre grave e irreparable menoscabo si se lesiona
alguno de tales cardinales derechos. La identidad es, por ello, una exigencia
existencial, un derecho natural, más allá de su reconocimiento por el derecho
positivo.
El derecho a la identidad es reconocido a nivel de la más avanzada y lúcida
jurisprudencia comparada y por un sector especializado de la doctrina. Además,
ha ingresado a los ordenamientos jurídicos positivos. Así lo acreditan,
explícitamente, las Constituciones de Portugal, del Perú (1993) y, recientemente,
la de la ciudad de Buenos Aires (art. 12º) e, implícitamente, todas aquellas que se
inspiran o incorporan las convenciones o pactos regionales que tutelan los
derechos humanos. A falta de disposición expresa que la tutele, el derecho a la
identidad está protegido por las cláusulas generales o abiertas (o en blanco) que
obligan al juez a tutelar todo derecho que fluya de la dignidad del ser humano. Es
el caso, entre otros, del artículo 2º de la Constitución italiana de 1947 o del
artículo 3º de la del Perú de 1993, para citar sólo dos emblemáticos casos.
Con la identidad ocurre lo mismo que sucede con el derecho a la intimidad
personal y familiar, apenas reconocido por algunas contadas Constituciones y
códigos civiles, no obstante lo cual, por fluir de la propia dignidad de la persona,
es amparada a nivel jurisprudencial, Es revelador el caso italiano donde la
jurisprudencia, desde las primeras décadas de este siglo, protege el derecho a la
intimidad (riservatezza) no obstante que no está reconocido explícitamente ni por
la Constitución de 1947 ni por el Código civil de 1942. En Italia acontece lo
mismo tratándose del derecho a la identidad, que es tutelado por la
jurisprudencia desde la década de los años setenta a pesar de no existir norma
expresa que lo contenga.
El juzgador demuestra, a través de las páginas de su fallo, encontrarse
actualizado en el tema, por lo que maneja con soltura y precisión los conceptos
que permiten, a la altura de nuestro tiempo, poseer una visión clara y precisa de
los alcances de la identidad personal.
d.- El derecho a no ser discriminado- En
acierto, que “cualquier prohibición o restricción
derecho a la identidad personal del amparado,
intervención quirúrgica destinada a evidenciar su
la sentencia se precisa, con
encaminada a vulnerar el
en el caso, limitando la
verdadera sexualidad, vale
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decir a definir su verdad personal tal cual es, sin distorsiones ni falseamientos,
con sus auténticas proyecciones y manifestaciones externas de su personalidad,
importaría independiente y complementariamente, una ilegítima y manifiesta
violación del principio de la no discriminación, sin justificación objetiva y
razonable”.
De conformidad con lo establecido, y sobre la base de lo preceptuado en el
art. 16º de la Constitución de la Nación Argentina, en la sentencia se explicita
que el “estado de ambigüedad que sufre el amparado por las dificultades
especialmente derivadas de la discordancia entre su documentación -infiel
representación de su persona- y su verdad existencial, entre la registración de su
estado civil y la mismidad de su ser -con su patrimonio ideal, su imagen,
pensamientos, opiniones, creencias, actitudes y comportamientos cotidianosimporta no sólo un tratamiento degradante, sino una actitud discriminatoria por
los caracteres físicos e inscripción documental del sexo, que en aras de tal
principio de igualdad en donde el derecho concretiza la noción de justicia, debe
disponerse la cesación del hecho lesivo y el cumplimiento de todos los actos
idóneos para el restablecimiento de la verdad personal”.
La abundante prueba actuada demuestra, a plenitud, cómo la indefinición
sexual del demandante ha significado, desde su niñez, una constante marginación
que se acentuó en su época de estudiante universitario y en lo atinente a sus
posibilidades de insertarse en la sociedad a través del trabajo. Esta marginación,
por lo demás, se hizo extensiva al plexo de sus relaciones sociales. En esta
situación de rechazo, a partir de su familia, la igualdad resultó siendo un mito.
e.- El derecho a la salud.- En la sentencia se precisa, así mismo, como la
constante y grave lesión a la salud psicofísica del recurrente produce en él una
intolerable situación de angustia existencial. Como se observa en el fallo, la
pérdida de la salud, que integra el genérico concepto de bienestar, se refleja en
un insanable desequilibrio psíquico, en un permanente disturbio emocional. De
ahí que, como bien razona el juzgador, se advierte “que de no brindarse una
respuesta jurisdiccional favorable al amparo promovido, se incurriría en una
omisión constitucional en detrimento de la salud del amparista”. El juez,
compenetrado de lo que constituye la razón de ser del Derecho, opta por la
protección inmediata y oportuna del ser humano. Para ello ha sido creado, por
ello tiene sentido y razón de ser.
11.- La decisiva entrevista personal
Está acreditado en autos que el juzgador, conocedor de la materia, llevó
adelante una responsable cuan minuciosa entrevista personal con el amparista en
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la audiencia llevada a cabo en el Juzgado. En ella, el juez estuvo asistido por la
defensora oficial y contó con la presencia del Agente Fiscal. En este acto, el
recurrente efectuó un revelador relato de su historial personal y de las
experiencias negativas vividas a consecuencia de la discordancia entre su sexo
cromosómico, gonadal y oficial, de una parte, y su sexo psicosocial, de la otra.
En la audiencia se ratificó en sus peticiones contenidas en el escrito de demanda.
El juez, mediante esta entrevista personal, que constituye un momento
decisivo en esta clase de procesos, pudo comprobar por sí mismo, en forma
inmediata y directa, la situación del recurrente, por lo demás acreditada por la
abundante prueba que obra en autos. La entrevista permitió al ilustrado juzgador
verificar, en la realidad, un caso de probado seudohermafroditismo así como la
gravedad de sus consecuencias en lo que concierne a la identidad, a la salud y a
al libre desarrollo de la personalidad del recurrente. Las vivencias
experimentadas por el juez a raíz de la referida entrevista personal lo llevó a
considerar la viabilidad de las peticiones planteadas.
Es por ello que el juez sostiene que su evaluación personal resulta
absolutamente coincidente con aquellas practicadas por los profesionales y con
los dictámenes periciales obrantes en la causa, muy particularmente con lo
expresado en la pericia psicológica oficial y con las consideraciones del Comité
de Bioética
12.- Consideraciones finales
El juez de la causa, con sano criterio ético, jurídico y humano -que es
imposible no compartir a plenitud-, considera que “la prolongación de la
situación de indeterminación o ambigüedad sexual que tantos padecimientos le
ha generado a la persona recurrente, importaría un agravio constitucional
manifiestamente ilegítimo”. Por ello estima que, “de omitirse la tutela
jurisdiccional impetrada, se afectaría el derecho a la identidad personal del
accionante, (...) al tiempo que tal eventual omisión afectaría seriamente el
derecho a la salud”. Dicha absurda omisión “conllevaría, de hecho, a prolongar
la situación de injusta e ilegítima discriminación (en ámbitos laborales,
educacionales y en cuanto a la integración social en general), todo lo cual a su
vez se traduce en un impedimento exterior e ilegítimo al libre desarrollo de la
personalidad”. De ahí que el juzgador concluya sus precisos, documentados y
certeros considerandos, en el sentido “que resulta evidente que se impone
cumplir acabadamente con la manda constitucional referida a la tutela judicial
continua y efectiva de derechos y garantías constitucionales en crisis”.
13.- El fallo
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De conformidad con
todo lo brillantemente expuesto en los
considerandos, el juez falla haciendo lugar a la acción de amparo interpuesta.
Para ello, ordena la anulación parcial y absoluta de la partida de nacimiento del
recurrente por contener un error esencial en cuanto a la identidad sexual de la
persona siendo, por consiguiente, también erróneo el nombre (prenombres)
asignados a una persona del sexo masculino. Por estas consideraciones ordena
una nueva inscripción del nacimiento con nuevos prenombres y constancia de
pertenecer al sexo femenino. Del mismo modo, ordena las rectificaciones con
relación al título universitario en trámite y al de educación secundaria, así como
del documento nacional de identidad. Se autoriza la intervención quirúrgica y
todas las demás intervenciones médicas que resultaren convenientes al efecto de
lograr corregir el disconformismo genital congénito y compatibilizar, en la
medida de lo posible, sus ambiguos órganos genitales con los del sexo femenino.
La sentencia, como se ha podido apreciar de su ajustada glosa y de los
precedentes comentarios, por su preciso, profundo, exhaustivo y documentado
tratamiento de la materia referente al seudohermafroditismo, es digna de
estudiarse con atención y de tenerse presente como un insoslayable y valioso
antecedente para casos análogos, incluyendo, en lo que fuere pertinente, a las
situaciones de transexualismo. Por lo expuesto, nuestro juicio sobre la calificada
sentencia, es encomiástico.
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