Dictámenes Contraloría General de la República

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relativos a la Ley 19.886
Junio 2008
Materias
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Principio de igualdad de los proponentes
Prinicipio de libre concurrencia
Prinicipio estricta sujeción a las bases
Prinicipio de impuganbilidad de los actos
administrativos
Prinicipio de enriquecimiento sin causa
Resolución aprobatoria de bases
Fundamentación del TD
Garantías
Duración del contrato
Renovación automática del contrato
Responsabilidad administrativa
Competencia Contraloría - Tribunal de
Contratación Pública
Principio de Igualdad de los
Oferentes
9 No se ajusta al principio de igualdad de los oferentes que respecto de una
oferta se haya estimado que uno de los requisitos solicitados en las bases y
cuya presentación dicha oferta omitió, se encontraba cumplido por contar la
Entidad Licitante con ese antecedente, producto de contratos suscritos con
dicho oferente en el pasado. Ello pone al oferente en una posición privilegiada
respecto del resto de los proponentes, quienes acompañaron en la
oportunidad prevista en las bases el legajo completo de la documentación
requerida, a través del portal Chilecompra.” (Dictamenes N° 298 y 15492, de
2008).
9 Si las bases de licitación establecen como aspecto a considerar en la
evaluación técnica, la metodología y plan de trabajo, el oferente adjudicado
lo será en consideración a dicha programación, entre otros factores, los que
no pueden ser alterados con posterioridad sin afectar el principio de igualdad
de los proponentes.” (Dictamen N° 2920, de 2008). Princicipio de libre concurrencia
9 No es admisible limitar la participación de oferentes en una licitación
pública estableciendo como requisito una determinada cantidad de
años de experiencia, acorde con el artículo 4° de la ley N° 19.886.
Sin embargo, la experiencia puede establecerse como un factor a
evaluar. (Dictamen N° 7.300, de 2008)
9 No procede señalar que en una licitación sólo podrán participar
empresas dedicadas a un determinado rubro, porque conforme a los
artículos 4 y 7, letra a), de la ley 19.886 toda persona, natural o
jurídica, que no se encuentre inhabilitada por la ley, puede presentar
ofertas en los procesos licitatorios regidos por dicha ley.(Dictamen N°
14.552, de 2008)
Princicipio de libre concurrencia
9 No se ajusta a derecho la norma de las bases de licitación que
permite a la Comisión Evaluadora no considerar la oferta de aquel
proponente que no conteste, dentro de plazo que le fije al efecto,
las consultas o aclaraciones que le formule, pues si bien el decreto
N° 250, de 2004, del Ministerio de Hacienda, admite contactos entre
los oferentes y la Entidad Licitante durante la evaluación, no permite a
ésta dejar de considerar la oferta respectiva, en una hipótesis como la
señalada. (Dictamen N° 18525, de 2008)
9 Se objeta cláusula de las bases de licitación que señala que no
podrán participar en la licitación quienes tengan conflictos de
intereses con el Ministerio, toda vez que las únicas inhabilidades
para contratar con el Estado se encuentran contempladas en el
artículo 4° de la ley N° 19.886. (Dictamen N° 19534, de 2008)
Princicipio de libre concurrencia
9 No procede restringir la participación en una licitación pública
Restringen sólo a personas jurídicas ni exigir para participar una
experiencia determinada. La experiencia puede ser considerada
como un criterio de evaluación de las propuestas. (Dictamen N°
20401, de 2008)
9 La libre concurrencia de los oferentes dispuesta en los artículos 4° y
6° de la ley N° 19.886, no obsta a la participación de personas
naturales. (Dictamen N° 15925, de 2008)
9 No se advierte fundamento legal que sustente que sólo puedan
participar en la propuesta pública quienes no tengan obligaciones
pendientes con el Ministerio por las deficiencias mencionadas en
las bases de licitación. (Dictamen N° 17886, de 2008)
Princicipio de libre concurrencia
9 Exigir que los proponentes deban estar inscritos en el registro de
contratistas y proveedores al formular su oferta vulnera lo dispuesto
en el inciso cuarto del artículo 16 de la aludida ley N° 19.886 y 66 de
su reglamento, los que facultan a los organismos públicos
contratantes para requerir a los proveedores su inscripción en el
registro de contratistas y proveedores a cargo de la Dirección de
Compras y Contratación Pública, una vez adjudicado el certamen, a
fin de suscribir el pertinente contrato. (Dictamen N° 15925, de 2008)
Principio Estricta Sujeción a las
Bases
Uno de los principios fundamentales de toda propuesta es el de estricta sujeción a
las bases -consagrado en el artículo 10 de la ley N° 19.886, de Bases sobre
Contratos Administrativos de Suministro y Prestación de Servicios-, de modo que,
en caso de producirse alguna discrepancia entre lo estipulado en el contrato y
las bases de la licitación, debe estarse a lo que se establezca en estas
últimas, ya que tienen preeminencia sobre aquél, por cuanto en ellas se
especifica cuál es el objeto de la contratación y las condiciones del proceso de
selección del contratante, además de establecerse las cláusulas y estipulaciones
contractuales, razón por la cual su incumplimiento implica, asimismo, una
vulneración del principio de igualdad de los licitantes. (Dictamen N° 11788, de
2008)
Principio Estricta Sujeción a las
Bases
9 Se objeta cláusula "consultas y aclaraciones" de bases de licitación que
dispone las respuestas que el Ministerio entregue "prevalecerán por sobre el
punto consultado de las bases de licitación y serán publicadas en el Portal …",
toda vez que ello implica admitir la posibilidad de que, a través del mecanismo
de consultas, se introduzcan modificaciones a las bases sin que, por otra
parte, se establezca que estas últimas deban ser aprobadas por el pertinente
acto administrativo. (Dictamen N° 17539, de 2008)
9 Se objeta cláusula que señala que la licitación y el contrato que de ella emane
se regirán por las normas contenidas en los documentos que indica, entre los
cuales se menciona "Otros antecedentes documentados que solicite a los
oferentes el Ministerio de Relaciones Exteriores", toda vez que los procesos
licitatorios y los contratos que al efecto se celebren se rigen por las bases
administrativas y técnicas respectivas, las consultas y aclaraciones de las
mismas y la oferta, sin que sea dable que dicha Secretaría de Estado amplíe
dichos documentos a otros adicionales. (Dictamen N° 19534, de 2008)
Principio de Impugnabilidad
Contraviene el principio de impugnabilidad de los actos de la Administración,
consagrado en los artículos 10 de la ley N° 18.575 y 15 de la ley N° 19.880, lo
establecido en las siguientes cláusulas de bases de licitación pública; "la …se
reserva el derecho a aceptar o rechazar cualquier oferta, o desistirse de la
licitación … sin que la aplicación de esta medida de motivo o reclamación en
contra del Ministerio o de cualquiera de los participantes en la evaluación..." y
"Toda discrepancia entre distintos documentos del Contrato así como toda
diferencia de interpretación de su contenido, será resuelta sin ulterior recurso por
la Directora Nacional de Aeropuertos...". (Dictamen N° 16943, de 2008).
Principio de Enriquecimiento sin Causa 9 No obstante el proceso licitatorio no se ajustó a los principios de estricta
sujeción a las bases y se vulneró el principio de igualdad de los
proponentes, en el caso que la empresa adjudicataria haya comenzado a
prestar los servicios pactados en el contrato, la Entidad Licitante deberá
pagar las facturas correspondientes a los servicios que ya se hubieren
ejecutado, lo cual no configura una validación del referido proceso, sino
que solamente evita, para dicha repartición pública, un enriquecimiento sin
causa, sin perjuicio de las responsabilidades que pudieren afectar a los
funcionarios que participaron en la aludida licitación. (Dictamen N° 298, de
2008)
9 En caso que la empresa adjudicataria haya prestado todo o parte de los
servicios pactados en el convenio, antes de la total tramitación del acto
aprobatorio del mismo, el Ministerio deberá pagar las facturas
correspondientes a los servicios que se hubieren ejecutado, lo cual no
configura una validación de la referida contratación, sino que solamente
evita, para dicha repartición pública, un enriquecimiento sin causa, sin
perjuicio de la procedencia de hacer efectivas las responsabilidades que
pudieren derivar de las irregularidades mencionadas. (Dictamen N° 23616,
de 2008)
Resolución aprobatoria de Bases
9 En los considerandos del acto que aprueba las bases que regirán la licitación
pública respectiva, se debe dejar constancia de la circunstancia de no haber
encontrado disponible el bien o servicio requerido en el catálogo de
bienes y servicios ofrecidos en el Sistema de Información Chilecompra, en la
modalidad de Convenios Marcos vigentes, acorde a lo dispuesto en el
artículo 14 del decreto N° 250, de 2004, del Ministerio de Hacienda. (Dictamen
N° 11788, de 2008)
9 Por razones de certeza jurídica, los documentos de la licitación deben
transcribirse en la resolución aprobatoria, resultando insuficiente la sola
mención de que forman parte integrante de la misma. (Dictamen N° 21881, de
2008)
Fundamentación del Trato Directo
9 El trato directo es una modalidad excepcional de contratación, por
lo cual no basta la sola referencia a las disposiciones legales y
reglamentarias que contienen la causal que fundamenta la
contratación directa, sino que requiere acreditar efectiva y
documentadamente las razones que motivan su procedencia.
(Dictamen N° 2368, de 2008)
9 El trato directo requiere fundamentar expresamente en el cuerpo del
acto administrativo que lo aprueba dicha forma excepcional de
contratación, en términos tales que permitan justificar la omisión
de una propuesta pública previa. (Dictamen N° 11189, de 2008)
Garantías
Garantía
Seriedad de la Oferta: las bases deben establecer la glosa
que la de
garantía debe contener y si la misma tendrá o no el carácter de
irrevocable. (Dictamen N° 2920, de 2008)
Garantía
Fiel Cumplimiento del Contrato:
9 debe tener el carácter de irrevocable y pagadera a la vista. (Dictamen
N° 2920, de 2008)
9 Para determinar si la garantía de fiel y oportuno cumplimiento del
mismo se encuentra dentro de los márgenes contemplados en el art/68
del reglamento, esto es, entre un 5 y 30 por ciento del precio del
contrato, salvo lo dispuesto en el artículo 42 y 69 del referido decreto,
se debe acompañar una certificación, emanada del servicio, donde
conste el gasto estimado del convenio que se licita. (Dictamen N°
14552, de 2008)
Duración del contrato
9 Los actos administrativos rigen a contar de su total tramitación. Sin embargo, se
puede establecer, en el mismo acto, que por razones de buen servicio las
prestaciones que derivan del contrato se iniciarán con anterioridad, no obstante que
su pago sólo puede efectuarse una vez concluida su tramitación. (Dictámenes 11.189 y
14.362, de 2008)
9 No corresponde establecer en un contrato que éste "se extenderá hasta el inicio del
nuevo contrato de suministro, originado en el proceso de licitación pública que llamará el
Ministerio, con el objeto de proveerse de iguales servicios", por cuanto se le está
otorgando al presente contrato una duración de carácter indefinido, lo que no se
condice con lo previsto en el artículo 64 del reglamento de la Ley de Compras Públicas,
según el cual el plazo de duración del contrato debe consignarse en el mismo contrato.
(Dictamen N° 11189, de 2008)
9 No establecen el plazo de entrega del servicio adjudicado ni se establecen parámetros
que permitan determinarlo, circunstancia que no se aviene a lo previsto en el artículo 22,
número 5 del decreto N° 250, de 2004, del Ministerio de Hacienda, que aprueba el
reglamento de la ley N° 19.886. (Dictamen N° 20401, de 2008)
9 Debe existir claridad en las bases acerca del modo en que se deberá computar el plazo
para la ejecución de la consultoría. (Dictamen N° 24863, de 2008)
Renovación automática de contrato
La renovación automática de un contrato es una materia por completo distinta a la prórroga
de éste, la cual se encuentra regulada en el artículo 10 N° 7 letra a) del Reglamento de la
Ley N° 19.886.
La renovación automática de los contratos de suministro y prestación de servicios cuyos
montos excedan las 1.000 UTM es admisible en la medida que tal posibilidad se encuentre
prevista en el instrumento que rige el concurso, y existan motivos fundados para establecer
dichas cláusulas y así se hubiese señalado en las bases.
Los motivos fundados que deben explicitarse en las bases deben consistir en razones
específicas y acotadas que justifiquen establecer una cláusula de renovación y no causales
de carácter genérico. Los motivos son las razones por las cuales se actúa de determinada
manera, las que deben estar respaldadas por circunstancias reales -que puedan ser
determinadas, conocidas y comprobadas-. Que los motivos sean fundados se traduce en el
imperativo de que en las bases se expresen los antecedentes que los configuran.
Los motivos de que aquí se trata han de existir al momento de elaborar las bases, de
suscribir los contratos que contengan las cláusulas de renovación automática o de opciones
de renovación, y además al tiempo de hacerse efectiva la potestad de renovar la convención
correspondiente.
El monto de 1.000 UTM que señala el artículo 12 en examen, se encuentra establecido en
relación al contrato que se pretende renovar y no a la renovación aisladamente considerada.
(Dictamen N° 9023 de 2008)
Responsabilidad Administrativa
Dado que el término efectivo de los anteriores contratos era un hecho conocido
por el organismo público, es procedente establecer las eventuales
responsabilidades administrativas derivadas de la omisión del proceso
licitatorio con la antelación necesaria. (Dictamen N° 11189, de 2008)
Se abstiene de dar curso a resolución que aprueba un convenio celebrado y
adjudicado en el marco de una licitación pública, por cuanto las bases
administrativas y técnicas aprobadas por resolución exenta, no se ajustaron
a derecho y, por tanto, no pudieron dar origen a un procedimiento licitatorio
válido, y del mismo modo, el contrato a suscribir, al fundarse en dichas bases, no
se ajusta a la normativa aplicable sobre la materia. En consecuencia, procede
dejar sin efecto el procedimiento concursal de que se trata y convocar a una
nueva licitación, debiendo aprobarse, al efecto, las bases administrativas
pertinentes que se ajusten a derecho, sin perjuicio de hacerse efectivas las
eventuales responsabilidades que pudieren afectar a los funcionarios que
intervinieron en la aludida licitación. (Dictamen N° 20401, de 2008)
Responsabilidad Administrativa
En consideración a que el acto administrativo sometido a toma de razón se
dictó el 26 de octubre de 2007 y sólo el 17 de marzo de 2008 ingresó a
trámite ante la Contraloría, se hace presente que esa Secretaría de Estado
debe arbitrar las medidas pertinentes en orden a evitar una demora como la
acontecida en la remisión de sus actos para el cumplimiento del control
preventivo de legalidad, pues de ese modo se infringen los principios de
economía procedimental y celeridad, consagrados en los artículos 8° de la
ley N° 18.575, y 7° de la ley N° 19.880, sin perjuicio de la procedencia de
hacer efectivas las responsabilidades que pudieren derivar de las
irregularidades mencionadas. (Dictamen N° 23616, de 2008)
Competencia CGR vs Tribunal de
Contratación Pública
La Contraloría se abstiene de emitir el pronunciamiento requerido por un
particular, toda vez que la materia reclamada se vincula con la legalidad de un
proceso de contratación regido por la ley N° 19.886 que, acorde con el artículo 24
de dicho cuerpo legal, es de competencia del Tribunal de Contratación Pública.
Hace presente que lo dispuesto en la Ley 19.886, no limita el ejercicio de las
restantes atribuciones que corresponden a la Contraloría, como por ejemplo, las
relativas al examen preventivo de juridicidad de aquellos actos administrativos
que emita .la autoridad pertinente durante los procedimientos concursales de que
se trató, y que se encuentren sometidos al trámite de toma de razón, las
concernientes a la fiscalización posterior a través de las funciones de inspección y
auditoría, y las relacionadas con la emisión de pronunciamientos de carácter
general en todas las materias a que se refiere la ley N° 19.886, y que se
encuentren en el ámbito de su competencia. (Dictamen N° 17222, de 2008)