Principios limitadores de las reformas penales en los tiempos de

ESCUELA DE POSTGRADO
DOCTORADO EN DERECHO
CURSO:
EQUIPO DE INVESTIGACIÓN IV
TEMA:
Principios limitadores de las reformas penales
en los tiempos de inseguridad
Doctorandos:
José Luis Azañero Cuya
Manuel Balcázar Vásquez
Ángela Magalli Báscones Gómez-Velásquez
Gustavo Begglo Abraham
Miriam Edith Camayo Yauri
Raúl Caro Magni
Clotilde Cavero Nalvarte
María Jimena Cayo Rivera-Schreiber
Roxana Frieda Del Águila Tuesta
Flavia Fiorella Dondero Ugarriza
Profesor director de la investigación:
Dr. José Antonio Caro John
Lima, diciembre de 2010
1
ÍNDICE
§ 1.
EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD
I.
Principio de legalidad
1. Antecedentes
2. Concepto
3. Elementos del principio de legalidad
II.
Principio de prohibición de analogía
1. Definición
2. Clasificación
3. La prohibición de la analogía
III.
Prohibición de retroactividad de la ley penal
IV.
Prohibición de retroactividad de la ley versus delitos de lesa humanidad
§ 2.
EL PRINCIPIO DE CULPABILIDAD:
EL CONTENIDO DE LA CULPABILIDAD
I.
Ideas previas
II.
Teorías
III.
Definición
IV.
Ausencia de culpabilidad
V.
Críticas al principio de culpabilidad
VI.
Jurisprudencia
§ 3.
EL PRINCIPIO DE CULPABILIDAD:
LA PROSCRIPCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA
I.
El principio de culpabilidad
1.
Origen
2
2.
3.
Noción
Fundamentos
II.
La exigencia de dolo y culpa
III.
La proscripción de la responsabilidad objetiva
§ 4.
EL PRINCIPIO DE CULPABILIDAD:
DERECHO PENAL DE HECHO VS. DERECHO PENAL DE AUTOR
I.
Noción
II.
Evolución: Franz von Liszt y el derecho penal del autor
III.
Tendencias del derecho penal del autor
IV.
El derecho penal de hecho
1. Teoría objetiva
2. Teoría subjetiva
V.
La reincidencia y habitualidad como manifestaciones del derecho penal del
enemigo
1. El principio de lesividad y principio de proporcionalidad
2. Principio de ofensividad
§ 5.
PRINCIPIO DE LESIVIDAD
I.
Contenido
II.
Delitos de peligro
III.
Análisis de tipos penales que constituyen delitos de peligro
IV.
El agente pone en peligro la seguridad nacional
V.
Jurisprudencia
3
§ 6.
PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD
DE LA PENA
I.
Del principio de proporcionalidad desde el ámbito penal
II.
Descripción legal
III.
El principio de proporcionalidad desde el ámbito constitucional
IV.
Diferencias entre proporcionalidad penal y constitucional
V.
Criterios del principio de proporcionalidad
VI.
Contenido del principio de proporcionalidad
VII.
Problemática en torno a la desproporcionalidad en la aplicación de las
penas
1. Estado de la cuestión
2. Puntos problemáticos
3. Principio de
coercitivas.
proporcionalidad
en
la
aplicación de medidas
VIII. Jurisprudencia
§ 7.
EL PRINCIPIO DE HUMANIDAD
I.
Contenido
II.
Tratamiento constitucional del principio de humanidad
III.
La protección del principio de humanidad en los tratados y convenios
internacionales
IV.
Aspectos más relevantes en los que el principio de
encuentra afectado
humanidad se
1. La pena de muerte
2. La pena de cadena
4
3. Pronunciamiento del tribunal constitucional sobre la cadena perpetua
V. La aplicación de las penas privativas de libertad en el perú
VI. La prohibición de otorgamiento de los beneficios penitenciarios
VIII. Jurisprudencia
§ 8.
EL PRINCIPIO DE PRESUNCIÓN DE INOCENCIA
I.
Planteamiento
II.
Concepto
III.
Antecedentes
IV.
Evolución
V.
Presunción de inocencia y culpabilidad
VI.
Alcances del principio de presunción de inocencia
VII. La presunción de inocencia en la constitución política
VIII. El estado jurídico de la inocencia en los tratados internacionales sobre los
derechos humanos
IX.
Presunción de inocencia y medios de comunicación
X.
Presunción de inocencia y prisión preventiva
XI.
Presunción de inocencia y actividad probatoria
XII.
Un problema manifiesto: el lavado de activos
XIII. Jurisprudencia
§ 9.
PRINCIPIO DE DEFENSA
I.-
Introducción
II.-
El derecho de defensa
5
III.-
El derecho de defensa en nuestro ordenamiento jurídico.
IV.-
El derecho de defensa en los tratados internacionales de derechos humanos
V.-
Garantías del derecho de defensa
1. Derecho del detenido a ser comunicado sobre la imputación
2. Derecho al tiempo y las facilidades necesarias para la defensa
3. Derecho a contar con un intérprete
4. La asistencia del imputado por un abogado defensor
5. El derecho a la autodefensa
6. Derecho a confrontar la evidencia presentada por la acusación
7. El derecho de no ser obligado o inducido a declarar contra sí mismo o a
declararse culpable
VI.
Defensor público
VII.
Principales problemas del derecho de defensa
1. El derecho de defensa no se respeta, desde los inicios de la investigación
2. Gratuidad en el acceso a la justicia
3. Defensoría pública
4. Prejuicios que atentan contra el principio de la presunción de inocencia y por
lo tanto con el derecho de defensa: los medios de comunicación
VIII. Alcances del derecho de defensa en el tribunal constitucional
IX.
Supuestos amenazantes del derecho de defensa
§ 10.
EL PRINCIPIO DE LA LEGITIMIDAD DE LA PRUEBA
Y PROHIBICIÓN PROBATORIA
I. Estado de la cuestión
II. La regla de exclusión de la prueba ilícita
III. La regla de exclusión del código procesal penal peruano de 2004 y su fundamento
6
IV. La regla de exclusión en la constitución política
V. Prohibiciones de prueba
VI. Teorías a la exclusión de la prueba ilícita
1. Fuente independiente
2. Descubrimiento inevitable
3. Buena fe
4. La ponderación de intereses en conflicto
5. Seguridad pública
6. Los testimonios dotados de voluntad autónoma
VII. Jurisprudencia
7
PRESENTACIÓN
Los principios del Derecho penal cumplen la función de limitar el poder punitivo del
Estado para fortalecer y mantener vigente la esencia del Estado de Derecho. En virtud
de los principios, la afectación de la libertad del ciudadano no queda expuesta a una
suerte de arbitrariedad, sino ella queda sujeta a un sistema ordenado de conceptos
sustraídos a la mera subjetividad e intereses diversos de quien ostenta el poder de
decidir un caso concreto. Por ello los principios brindan legitimación a toda práctica
estatal que implique la restricción de los derechos de la persona.
A pesar que los principios sientan la base de control de toda limitación del poder estatal
no debiendo siquiera imaginarse la posibilidad de su relativización, los tiempos
recientes están demostrando que la absolutez de los principios vienen perdiendo esa
fuerza frente al fenómeno de la inseguridad que genera determina forma de
criminalidad. Ello está obligado a los Ordenamientos Jurídicos contemporáneos, entre
ellos al nuestro, a introducir ciertas excepciones en torno a la aplicación de los
principios. Es precisamente esta cuestión lo que se analiza en el presente trabajo de
investigación, donde se analizan algunos principios claves del Derecho penal con la
finalidad de penetrar en el contenido del principio y procurar delimitar en lo posible
hasta dónde admitir alguna flexibilización en su configuración. Así, por ejemplo, se
analizan los principios de legalidad, de culpabilidad con las garantías derivadas del
mismo, el principio de lesividad, de proporcionalidad, de defensa, de legitimidad de
prueba, entre otros.
Si bien los tiempos de la inseguridad han conducido a relativizar la configuración de
algunos principios, ello sólo ocurre de manera excepcional, incluso temporal. Esto es así
porque la fuerza limitadora del poder estatal de los principios es irrenunciable, lo que
pone de manifiesto que la idea de Estado de Derecho es para el servicio de la persona y
no al revés.
Agradecemos al Doctorado de la Universidad de San Martín de Porres, representada en
la persona de su Director, Dr. Felipe Villavicencio Terreros, por el apoyo recibido para
el desarrollo del presente trabajo de investigación. Asimismo, nuestra gratitud es para el
Prof. Dr. José Antonio Caro John por su paciente dirección a lo largo de la ejecución de
la investigación. Sirva este trabajo para tomar consciencia y tener siempre presente que
los principios limitadores del poder punitivo posibilitan una convivencia democrática y
más justa en sociedad.
8
§ 1.
EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD
VII.
PRINCIPIO DE LEGALIDAD
4. ANTECEDENTES
Su formulación en latín (nullum crimen, nulla poena sine lege) no data de muy
antiguo, y en todo caso, su origen no está en el derecho romano. La significación
y los límites del principio de legalidad son mejor comprendidos si se tiene en
cuenta la menara como surge y evoluciona1.
En la época de las monarquías el sistema judicial era absoluto, todo estaba en
manos del Rey, quien delegaba su poder a uno de sus funcionarios y en los
señores Feudales. Su sistema se caracterizó por una marcada irregularidad en el
sistema jurisdiccional, por el desorden y la multiplicidad de leyes y por una gran
arbitrariedad debido a los innumerables privilegios para castigar que gozaban
los señores feudales y en particular, por el derecho del rey o por sus
representantes para castigar sin observar procedimiento alguno.
El soberano directo o indirectamente decidía y ordenaba ejecutar los castigos, el
absolutismo imperaba. En esta época la legislación penal se había constituido
bajo la influencia de una concepción que identificaba crimen con pecado, y que
no distinguía muy bien las leyes penales de las reglas morales y como
consecuencia de ello los crímenes de lesa majestad divina eran las más graves.
Frente a éste poder absoluto y arbitrario del Rey surge a mediados del siglo
XVIII un fuerte movimiento social inspirado y fomentado por filosofo, políticos,
juristas y magistrados, cuyo objetivo era controlar de modo más estricto y
constante la conducta ilegal de las personas y de limitar el poder punitivo del
Estado.
Con esta finalidad se considero indispensable dar a las disposiciones legales
cierto grado de precisión, mediante la descripción de los delitos y la fijación de
las penas. Se trato pues de una actitud política conducente a poner en marcha
una nueva manera de ejercer el poder de castigar.
La teoría del contrato social constituye el fundamento ideológico de este nuevo
movimiento en la cual el ciudadano acepta todas las leyes de la sociedad, aun
aquellas por las cuales se le puede sancionar. Quien viola el pacto se convierte
en enemigo de la sociedad y participa, al mismo tiempo en el castigo que se le
impone, el más pequeño delito lo ataca en su totalidad y, toda las sociedad,
comprendido el infractor está presente en la más pequeña sanción.
1 HURTADO POZO, José, Manual de Derecho Penal Parte General I, 3ª ed., Editorial Grijley, 2005,
Lima Perú, p. 50.
9
El castigo Penal es concebido aquí como una función general de todos los
miembros de la sociedad. La teoría del contrato social es llamada corriente
contractualita, siendo sus máximos representante Tomas Hobbes y Locke. Esta
corriente sostenía que los hombres en un determinado momento eran libres, en
ese estado de naturaleza no había normas, vivían un constante miedo, el hombre
era malo por naturaleza y en algún momento estos señores deciden suscribir un
contrato social, un ente, lo que Hobbes denomina el gran Leviatán (Estado), éste
no se justifica por si mismo, todos los hombres renunciaban a sus derechos para
darle al Estado.
Locke, en cambio decía que en el estado de naturaleza, el hombre no es tan
malo, no es un ser malo como señalaba Hobbes, es un ser bueno por naturaleza y
a afectos de preservar ese estado de felicidad deciden suscribir un contrato social
y crear el Estado, agrega que el hombre nunca renuncia a sus derechos, los
antepone frente al Estado. Esta teoría señala que el Estado surge de un contrato
social para garantizar el orden, la paz y la seguridad, el Estado no puede
intervenir en las relaciones entre los particulares sino hay lesión al orden, la paz
y la seguridad.
Así Becaria sostenía que las principales consecuencias respecto a la justicia
Penal son, por un lado, que sólo en las leyes penales se pueden establecer las
conductas prohibidas y fijadas las penas que les corresponden y, por otro, que el
único titular de éste poder es el legislador que representa a toda la sociedad
constituida conforme al contrato social; sostenía también que ningún magistrado
(que es parte del contrato social) puede con justicia decretar a su voluntad penas
contra otro individuo de la misma sociedad, los jueces no pueden
consiguientemente, ―aumentar la pena establecida por las leyes‖, ni siquiera
―bajo pretexto de celo o de bien público‖.
El principio de Legalidad en su sentido actual, se derivó de un principio de la
teoría ilustrada del contrato social y presuponía una organización política basada
en la división de poderes, en la que la ley fue competencia exclusiva de los
representantes del pueblo. El ciudadano sólo admite el paso del estado de
naturaleza al estado civil en virtud de un pacto –contrato social- en el que
asegura su participación y control de la vida política de la comunidad. Tal
participación tiene lugar por medio del poder legislativo que representa al
pueblo. Sólo de él puede emanar la ley, que constituye, pues, la expresión de la
voluntad popular2.
Su consagración legislativa se realizó en la época moderna, con la formación de
los Estados, y especialmente con la constitución Norteamericana de 1776
(Virginia, Maryland) y con la declaración Francesa de los derechos del Hombre
y del Ciudadano en 1789, pues expresamente señala su Art. 8 que ―la ley sólo
puede establecer las penas estrictamente necesarias; nadie puede ser penado sino
en virtud de una ley establecida y promulgada anteriormente al delito y
2
MIR PUIG, Santiago. 2005. p.115
4 ESER, Albin / BURKHARDT, Björn, Derecho Penal, Cuestiones Fundamentales de la Teoría del
Delito sobre la base de casos de sentencias, Editorial Colex, Madrid, 1995, p. 59.
10
legalmente aplicada‖, aquí nace básicamente el principio de Legalidad
constitucionalmente protegido. Los antecedentes anteriores como la Magna
Charta Libertatum inglesa de Juan sin Tierra, de 1215 y la Constitutio Criminalis
Carolina Germánica de 1532, no poseen el sentido moderno del principio de
legalidad, el primero es básicamente una garantía procesal y no excluía a la
costumbre y la segunda no prohibía la analogía contra el reo. Podemos concluir
pues que a partir de la ideología liberal impulsada por la ilustración y
consagrada políticamente a partir de la revolución francesa, se concibe al
principio de legalidad como un límite del poder punitivo del Estado dotada del
sentido de garantía para la libertad del ciudadano.
5. CONCEPTO
El principio de legalidad o Primacía de la ley es un principio fundamental del
Derecho público conforme al cual todo ejercicio del poder público debe estar
sometido a la voluntad de la ley de su jurisdicción y no a la voluntad de las
personas, de lo que depende la seguridad jurídica.
Se podría decir que el principio de legalidad es la regla de oro del Derecho
público y en tal carácter actúa como parámetro para decir que un Estado es un
Estado de Derecho, pues en él el poder tiene su fundamento y límite en las
normas jurídicas.
En íntima conexión con este principio, la institución de la reserva de Ley obliga
a regular la materia concreta con normas que posean rango de Ley,
particularmente aquellas materias que tienen que ver la intervención del poder
público en la esfera de derechos del individuo. Por lo tanto, son materias
vedadas al reglamento y a la normativa emanada por el Poder Ejecutivo. La
reserva de ley, al resguardar la afectación de derechos al Poder legislativo,
refleja la doctrina liberal de la separación de poderes. La excepción es cuando el
Parlamento concede al Ejecutivo facultades para legislar sobre determinada
materia.
Esta relación entre el principio de legalidad y el de reserva de la ley esta
generalmente establecida en una democracia en el llamado ordenamiento
jurídico y recibe un tratamiento dogmático especial en el Derecho
constitucional, el Derecho administrativo, el Derecho tributario y el Derecho
penal.
En el derecho penal rige respecto de los delitos y las penas, postura
originariamente defendida por Cesare Beccaria. Paul Johann Anselm von
Feuerbach estableció este principio en materia de derecho penal basándose en la
máxima nullum crimen, nulla poena sine praevia lege, es decir, para que una
conducta sea calificada como delito debe ser descrita de tal manera con
anterioridad a la realización de esa conducta, y el castigo impuesto debe estar
especificado también de manera previa por la ley.
La legalidad penal es entonces un límite a la potestad punitiva del Estado, en el
sentido que sólo pueden castigarse las conductas expresamente descritas como
delitos en una ley anterior a la comisión del delito.
11
6. ELEMENTOS DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD
Los elementos que integran el principio de legalidad pueden entenderse al texto
literal y a su significado material:
a. La legalidad en sentido formal: implica, en primer término, la
reserva absoluta y sustancial de ley, es decir, en materia penal
solo se puede regular mediante una ley los delitos y las penas, no
se pueden dejar a otras disposiciones normativas esta regulación,
ni por la costumbre, ni por el poder ejecutivo ni por el poder
judicial pueden crearse normas penales tan solo por el poder
legislativo y por medio de leyes que han de ser Orgánicas (según
doctrina interpretativa del art. 81 CE) en los casos en que se
desarrollen Derechos Fundamentales y libertades públicas.
b. La legalidad en sentido material: implica una serie de exigencias,
que son:
Taxatividad de la ley: las leyes han de ser precisas, ésta exigencia
comporta 4 consecuencias:
 La prohibición de la retroactividad de las leyes penales, como
regla general las normas penales son irretroactivas, excepto
cuando sea más favorable para el reo.
 La prohibición de que el Ejecutivo/Administración dicte normas
penales.
 La prohibición de la analogía en materia penal (generar
razonamientos y conductas basándose en la existencia de
semejanza con otra situación parecida)
 La prohibición de creación judicial de normas penales.
 La prohibición de que la materia penal se regule por normas
consuetudinarias (no son fuentes del Derecho Penal).
En el sistema penal peruano, el principio de legalidad, de acuerdo al código
penal en su artículo II del Título Preliminar establece que "Nadie será
sancionado por un acto no previsto como delito o falta por la ley vigente al
momento de su comisión, ni sometido a pena o medida de seguridad que no se
encuentren establecidos en ella".
Asimismo, conforme a la Constitución Política del Perú de 1993, en su artículo
2, Inciso 24.d prescribe que "Nadie será procesado ni condenado por acto u
omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley; de
manera expresa e inequívoca, como infracción punible, ni sancionado con pena
no prevista en la ley".
La única fuente formal del derecho penal es la ley y sólo ésta puede crear los
delitos y sus penas. Sin embargo, "no se crea que la ley dentro de nuestro
sistema jurídico es la única fuente de derecho; muy por el contrario, con ella
conviven la jurisprudencia (de acuerdo a la ley orgánica del poder judicial, las
Salas Supremas deben publicar sus fallos), la costumbre, los principios generales
del derecho (la constitución establece que no se debe dejar de administrar
justicia por vacío o deficiencia de la ley) y la misma doctrina. Lo que sucede es
que la ley prevalece sobre ellas en jerarquía e importancia, vinculando
12
directamente las decisiones de los jueces y de los tribunales judiciales y
administrativos. En nuestro sistema jurídico el imperio de la ley es mucho mayor
que las demás fuentes del Derecho, pero no por ello es la única fuente".
VIII. PRINCIPIO DE PROHIBICIÓN DE ANALOGÍA
4. DEFINICIÓN
Analogía es una palabra que deriva del griego ana logon cuyo significado literal
es semejanza, proporción. La analogía es la semejanza en los elementos
esenciales de dos [o más] hechos o cosas que permiten a una decisión jurídica
imponer la misma consecuencia. La analogía no supone identidad o igualdad
plena, sino simplemente semejanza en los elementos esenciales; de allí que se
hable de igualdad parcial o situaciones parcialmente iguales.
Es el traslado de una regla, dada en la ley para el supuesto de hecho [A], o para
varios supuestos de hechos similares, a otro supuesto de hecho [B], no regulado
en la ley, ―similar‖ a aquél. Asimismo, se apunta que la analogía significa ―la
comprobación de una igualdad normativa entre dos casos que no son
completamente iguales, pero que lo son en grado suficiente para que el régimen
jurídico de uno deba ser igualmente al del otro‖. Ella es muy útil y fecunda en el
desarrollo del pensamiento tópico que partiendo de la solución del caso
conocido se dirige a la solución de supuestos semejantes. Antes que un principio
se haga consciente, es captado intuitivamente en la ―semejanza‖. Ella se dirige a
obtener un determinado resultado y su esencia es más valorativa que lógico –
sistemática.
La analogía no crea un derecho nuevo, descubre uno ya existente, integra una
norma establecida para un caso previsto por el legislador a otro patentado por la
vida social. Asimismo, no presupone la falta absoluta de una norma, sino la no
previsión por la misma de un supuesto determinado.
Siguiendo en la evolución de la analogía en el derecho al profesor Hirsch,
podemos recordar que los antiguos Derechos penales tradicionales chino y
coreano, admitían la aplicación de la analogía, pero con una particularidad ya
que ―para las ideas de entonces existían delitos y penas jurídicamente
configurados, no sólo con el objetivo de la prevención general, sino también, y
sobre todo, para la evitación de la aplicación arbitraria de la ley por los
funcionarios. Por eso, la analogía sólo se admitía en los casos en que el ámbito
de lo que la ley regulaba faltasen disposiciones concretas, y se castigaría a quien,
intencionadamente o por error, se sirviera de la analogía de manera fraudulenta‖.
Para Esser y Burkhardt, la analogía es un “método de complementación jurídica
por parte del juez para llenar el contenido de lagunas legales, no planeadas.3 .
Mientras que para Zanotti, “el argumento ( o procedimiento) analógico viene de
manera comúne definido como aquel procedimiento interpretativo-creativo
mediante el cual se disciplina un episodio de vida que no está expresamente
regulado en la ley por el trámite de una norma detectada por ser casi símil
3
ESER, Albin; BURKHARDT, Björn; Derecho Penal, cuestiones fundamentales de la Teoría del Delito
sobre la base de casos de sentencias, Editorial Colex, Madrid, 1995, p. 59.
13
(analogía legis) o bien recurriendo a los principios generales del ordenamiento
jurídico (analogía juris) 4.
Pero en el derecho penal, el llenado de las lagunas se complica, ya que por
aplicación de los principios de legalidad y reserva, el requisito de la lex stricta,
trae aparejada una de las consecuencias fundamentales, la prohibición de la
analogía.
Para Marco Zanotti, es el natural corolario del principio de la taxatividad de los
tipos penales5. El profesor alemán Jakobs, cree que es errónea la denominación
que antes utilizamos y entiende que es más correcto hablar de prohibición de
generalización, que esta dirigida al aplicador de la ley y consiste en que éste “no
puede nunca aumentar el nivel de generalización de los elementos positivos del
tipo delictivo, es decir, llegar a ser más general, ampliando así el ámbito de
aplicación.”6 Es importante esta postura relacionada con el principio de
legalidad o sujeción a la ley como lo llama el profesor alemán, pues no excluye
la analogía sino la creación de nuevos tipos delictivos o ampliar el ámbito de
aplicación de los ya existentes, conducta que violaría el mencionado principio
constitucional.
La mayor exigencia para una garantía de determinación como es el principio de
legalidad, se da con la formulación correcta y acotada del tipo legal, a fin de
asegurar que en ningún caso los límites de la punibilidad sean alterados en
contra del autor del injusto.
5. CLASIFICACIÓN
Se suelen ensayar distintas clasificaciones de la analogía, entre ellas:
Analogía legis, se parte de una o más disposiciones legales.
Analogía juris, se toma el ordenamiento jurídico en su totalidad y
primordialmente sus principios fundamentales.
Analogía individual , de acuerdo a la ratio legis applicandae, se trata de la
aplicación de un caso regulado a uno no regulado, tomando una sola norma
legal, por lo que es aplicable sólo a la analogía legis.
Analogía global, surge de un concepto jurídico extraído de varios tipos penales,
puede aplicarse a la analogía legis o juris.
Analogía in malam partem, es decir en perjuicio del imputado, no se admite bajo
ningún punto de vista por la expresa aplicación de los principios de legalidad y
de reserva.
Analogía in bonam partem, es la extensión de diversas disposiciones en
beneficio del imputado, se discute actualmente su viabilidad, sobre todo sí su
4
ZANOTTI, Marco, Principio di determinatezza e tassatività, en Introduzione al sistema penale, Vol. I,
Seconda Edizione, G. Giamppichelli Editore, Torino, 2000, p. 152.
5
ZANOTTI, Marco, Principio di determinatezza e tassatività, op. cit., p. 152.
6
JAKOBS, Günther, Derecho Penal parte general, Marcial Pons, Madrid 1995, p. 100.
14
aplicación afecta a un tercero. Por ejemplo si una persona opone resistencia al
ejercicio por parte de otra de una conducta que no esta contemplada dentro de
las causas de justificación, pero por una interpretación analógica in bonam
partem, el tribunal extiende el tipo permisivo, la resistencia de esa persona que
hubiera sido legal antes de esa interpretación, dejaría de serlo.
Distinta es la postura si se tratara de un caso de condiciones de operatividad de
la ley penal o excusas absolutorias, ya que aquí no se perjudica a ningún tercero,
simplemente por una conveniencia de política criminal no se le aplicará pena al
autor del injusto.
La evolución del tratamiento de esta problemática, pasa por no considerar
normas penales a “las disposiciones que prevén una circunstancia
discriminadora o atenuante, una causa de exención de pena, o una causa de
extinción del delito o de la pena”
6. LA PROHIBICIÓN DE LA ANALOGÍA
Es la garantía exigida al juez penal. Es decir, ésta garantía es exigible en la
administración de justicia penal. Para Mantovani "la analogía puede ser
entendida como el proceso por el cual son resueltas los casos no previstos por la
ley, extendiéndose a ellos las disposiciones previstas para casos semejantes
(analogía legis) o están deducidas de los principios generales del derecho
(analogía jurís).
En la constitución Política del Perú en su artículo 139.9 establece la
inaplicabilidad por analogía de la ley penal y de las normas que restrinjan
derechos. Por su parte, el Código Penal en el articulo III del Titulo Preliminar
prescribe que: No es permitido la analogía para calificar el hecho como delito o
falta, definir un estado de peligrosidad o determinar la pena o medida de
seguridad que les corresponda".
En ese contexto, por la prohibición de la analogía se entiende que:
a. se restringe la analogía para calificar el hecho como delito o falta;
b. por la analogía se prohíbe definir un estado de peligrosidad y;
c. se prohíbe determinar la pena o una medida de seguridad.
En el primer supuesto se prohíbe calificar un hecho como delito o falta al no
encontrarse previsto en la ley, ya sea porque la supuesta figura delictiva nunca
ha existido, porque se encuentra derogada o porque no se encuentra recogida por
el tenor de la ley (sentido literal posible). Lo que se prohíbe es que sobre la base
de un supuesto de hecho sólo inmoral, o que no se encuentra previsto dentro de
la norma, se imponga una pena o medida de seguridad.
En el segundo caso, se prohíbe aplicar la analogía para homologar un estado
peligroso determinado como presupuesto para la imposición de una medida de
seguridad o para instaurar otra medida jurídica.
En el tercer supuesto, la ley prohíbe aplicar una pena o medida de seguridad por
analogía en base a la gravedad del hecho, si éstas no se encuentran reguladas en
la ley o no son las que el respectivo delito contiene o tiene previstas".
15
IX.
PROHIBICIÓN DE RETROACTIVIDAD DE LA LEY PENAL
(A propósito de la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad)
NULLUM CRIMEN, NULLA POENA SINE LEGE PREVIA
Este Principio es conocido como la prohibición de la retroactividad de la Ley
penal, el cual busca fortalecer la Seguridad Jurídica, y exige que el ciudadano
conozca, en la actualidad, qué conducta está prohibida y cuál es la pena que se
aplica al infractor. En consecuencia está prohibida promulgar leyes penales con
efectos retroactivos, esto limita la libertad decisoria del legislador, ―significa que
una acción impune al tiempo de su comisión no puede ser considerada más tarde
como punible, al igual que se excluye la posterior agravación penal.
La prohibición de la retroactividad se aplica, además a otros empeoramientos
posteriores de la situación jurídica del delincuente‖7.
Esta prohibición tiene rango constitucional, está regulado en el Art.103 de la
Constitución, en la cual dispone expresamente ―…la ley, desde su entrada en
vigencia, se aplica a las consecuencia de las relaciones y situaciones jurídicas
existentes y no tienen fuerza ni efectos retroactivos; salvo, en ambos supuestos,
en materia penal cuando favorece al reo…‖; también está reconocida en el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su Art. 15 y en la Comisión
Americana de Derechos Humanos en su Art. 09.
De la norma enunciada podemos afirmar que no solo está regulado la
prohibición de legislar y de aplicar la norma retroactivamente sino que está
permitido aplicarla retroactivamente cuando favorece al reo, es decir se permite
en Bonan Parte y se prohíbe en Malam Partem, en consecuencia el principio de
la retroactividad de la ley penal no es un principio absoluto. Asimismo la
prohibición de la irretroactividad no sólo está dirigida al legislador sino también
al Magistrado que aplica la Ley. A nivel de la criminalización primaria se busca
evitar que se introduzcan nuevos delitos o figuras agravantes con posterioridad
al hecho ocurrido y a nivel de la criminalización secundaria, evitar que los
operadores jurídicos aplique una ley de manera retroactiva salvo que favorezca
al reo. ―con la exigencia de una lege Praevia se expresa la prohibición de la
retroactividad de las leyes que castigan nuevos delitos o gravan su punición: es
preciso que el sujeto pueda saber en el momento en que actúa si va incurrir en
algún delito o en alguna nueva pena. Este aspecto del principio de legalidad,
afecta a su sentido de protección de la seguridad jurídica. No está prohibida, en
cambio, la retroactividad de las leyes penales más favorables, que viene a
suprimir algún delito o atenuar su pena.‖8
Este principio tiene diversos alcances:
1. No se puede sancionar con una Ley de manera retroactiva,
2. No se puede sancionar retroactivamente con una pena más grave, (pena
privativa de libertad en lugar de multa),
7
8
HANS-HEINRICH JESCHECK, Tratado de Derecho Penal Parte General, 4ª ed. p. 123.
MIR PUIG, Santiago, Op Cit, p. 116.
16
3. No se puede gravar la pena de manera retroactiva (aumentarla de cinco a
diez años por ejemplo).
En este sentido también podemos afirmar que la aplicación retroactiva de la Ley
penal favorable viene a ser también una garantía no sólo procesal (su
inobservancia viola el debido proceso), sino también constitucional. Por
ejemplo, actualmente está penalizado tener relaciones sexuales -pese a que
exista consentimiento entre ambas partes-, con menores de dieciocho años, pero
si posteriormente se promulgara la ley que lo despenaliza o se reduce el marco
de punición a los menores de catorce años, el Magistrado estará obligado a
aplicar la nueva ley porque favorece al reo, tendría que extinguir la acción penal
y todos sus efectos, conforme lo dispone el Art. 07 del CP.
La aplicación retroactiva no infringe la seguridad jurídica, ni el principio de
legalidad, así lo sostuvo Mir Puig al señalar que ―la retroactividad de la ley
penal más favorable para el reo no infringe el sentido limitador de la potestad
punitiva que corresponde al principio de legalidad. El sujeto podría contar,
cuando actuó, con una determinada pena y, sin embargo, la aplicación
retroactiva de la ley posterior le deja sin castigo o le disminuye la pena. De ahí
que esta clase de retroactividad favorable no se oponga al significado liberal del
principio de legalidad, siendo así resultaría inadmisible seguir aplicando la ley
anterior más desfavorable para el reo cuando, ya derogada a dejado de
considerarse necesaria para la protección de la sociedad‖. 9
La ley penal benigna es toda Ley penal que favorece al reo y que el magistrado
está obligado a aplicarla retroactivamente, así lo dispone taxativamente la norma
sustantiva en el Art. 6 segundo párrafo, el cual consagra el principio de
retroactividad benigna de la Ley penal. Esta puede serlo de dos formas:
Cualitativamente, cuando la ley penal es más benigna respecto a los elementos
que conformen el tipo (objetivo o subjetivo) o
Cuantitativamente, cuando la ley penal es más benigna respecto a la pena.
Se determina que la nueva Ley es más benigna cuando favorece al reo en su
forma cualitativa o cuantitativa, pero el problema surge en su aplicación al caso
concreto por los operadores jurídicos y sobre todo, no cuando el sujeto está
sometido a un proceso en la cual se determinará o no su responsabilidad, sino
cuando tiene sentencia firme con calidad de cosa juzgada. En este caso se tiene
que aplicar no sólo la Ley favorable sino también el criterio de ponderación para
poder bajar o sustituir la pena.
El grado de reducción de la pena lo ha determinado la Sala Penal de la Corte
Suprema al dictar la sentencia vinculante con carácter de precedente, pero ya
antes la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema ha emitido diversas
resoluciones con esta misma tendencia referido a sustitución de penas, como las:
―que conforme tiene establecido ésta suprema sala la aplicación del articulo
6 del Código Penal, tiene como criterios directivos el respeto absoluto a los
hechos declarados probados en la sentencia originaria y la incorporación en sus
propios términos de los factores referidos a la determinación judicial de la pena
consagrados en el fallo firme, que, por consiguiente, que en la sentencia inicial
9
MIR PUIG, Santiago, Op Cit, p. 116.
17
se impuso una pena por debajo del mínimo legal necesariamente la pena
productos de la sustitución debe serlo por debajo del nuevo mínimo legal; que,
empero, la pena concreta sustituida debe ser producto, no de simples criterios
matemáticos cual si se estaría ante un sistema de penas tasadas sino de una
adecuada ponderación del conjunto de factores presente en el caso, entre los que
se encuentra el monto de reducción de la pena por debajo del mínimo legal que
se hizo valer. Que, en el presente caso, el tribunal de instancia disminuyó la pena
privativa de libertad de veinte años a doce años, sustitución que a importado una
reducción muy importante de la pena- ocho años- pese a la forma y circunstancia
de la omisión de los hechos- cantidad de droga incautada y número de
participantes en el hecho-, a la entidad del injusto y a la culpabilidad por el
hecho perpetrado, lo que no permite una disminución aun mayor como pretende
el recurrente‖.23 O la emitida en el Expediente 3244-05, en la cual se pronuncia
sobre el criterio para adecuación del tipo y de la pena al señalar ―Que según se
advierte de la sentencia del siete de noviembre de mil novecientos noventa y
seis, el imputado fue intervenido por la policía en posición de un maletín
conteniendo cinco kilos con quinientos gramos de pasta básica de cocaína, para
los cual –transporte de la misma- utilizó al menor Oscar; que la ley numero
veintiséis mil doscientos veintitrés, del veintiuno de agosto de mil novecientos
noventa y tres, estipuló como agravante del trafico de drogas, cuando ― el agente
se vale o utiliza para la comisión del delito menores de edad…‖; que, sin
embargo, la ley numero veintiocho mil dos, del diecisiete de junio de dos mil
tres, limitó esa agravante a la venta de droga a menores de edad o a la utilización
de menores para la venta droga; que, en consecuencia, la intervención de un
menor en un transporte de drogas , con la nueva ley, no está incursa en esa
agravante, limitada exclusiva a la venta de la misma; que, en tal virtud, es de
adecuar la tipificación del hecho punible perpetrado por el sentenciado al tipo
básico del artículo doscientos noventa y seis del Código penal, y, como tal,
imponer la penalidad que corresponde, a cuyo efecto debe tomarse en cuenta la
forma y circunstancias de la comisión delictiva, la entidad del injusto, la
intervención de un menor en el transporte de la droga incautada y la culpabilidad
por el hecho.‖10.
X.
PROHIBICIÓN DE RETROACTIVIDAD DE LA LEY VERSUS
DELITOS DE LESA HUMANIDAD
Como ya hemos señalado, la prohibición de retroactividad de la ley se haya
contenida en el Artículo 103º de la Norma Constitucional; mas habría que
preguntarse si esa regla es absoluta, o si por el contrario es ponderable frente a
delitos de lesa humanidad, que contiene principios de jus cogens.
De acuerdo al Derecho Penal Internacional, el crimen contra la humanidad o
crimen de lesa humanidad consiste en los actos como asesinato, exterminio,
deportación o desplazamiento forzoso, encarcelación, tortura, violación,
prostitución forzada, esterilización forzada, persecución por motivos políticos,
religiosos, ideológicos, raciales, étnicos u otros definidos expresamente,
desaparición forzada, secuestro o cualesquiera actos inhumanos que causen
graves sufrimientos o atenten contra la salud mental o física de quien los sufre,
10
MIR PUIG, Santiago, Op Cit p. 194.
18
siempre que dichas conductas se cometan como parte de un ataque generalizado
o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque.
Estos principios están contenidos en el Estatuto de Roma de la Corte Penal
Internacional; siendo que uno de los casos de este tipo de delito es el genocidio.
El delito de genocidio se ha definido como la acción del gobierno o de un poder
fáctico que provoca la muerte o eliminación de un grupo identificado de
individuos, por razones étnicas, ideológicas, religiosas, raciales o, incluso,
políticas.
1. La Convención sobre imprescriptibilidad de crímenes de guerra y delitos
de lesa humanidad de las Naciones Unidas
La Asamblea General de las Naciones Unidas aprobó la Convención
sobre imprescriptibilidad de crímenes de guerra y delitos de lesa
humanidad, de 26 de noviembre de 1968, en el contexto en que se
debatía en Europa la cuestión de la posible prescripción de los crímenes
cometidos por los nazis durante la Segunda Guerra Mundial. En el
Preámbulo del citado instrumento, se recuerdan las resoluciones de la
Asamblea General de las Naciones Unidas que confirman los principios
de derecho internacional reconocidos por el Estatuto del Tribunal Militar
Internacional de Nuremberg y por la sentencia de este Tribunal.
Sobre este punto hay que precisar que el Perú se adhiere a este tratado,
mas declarando que su vigencia es desde su entrada en vigor, y no para
hechos sucedidos con anterioridad al tratado.
 Con fecha 11 de junio de 2003, el Congreso de la República aprobó la
Resolución Legislativa N° 27998 por la cual el Estado peruano adhiere a la
referida Convención, pero con el texto de la siguiente declaración:
De conformidad con el Artículo 103° de su Constitución Política, el Estado
Peruano se adhiere a la Convención sobre Imprescriptibilidad de los Crímenes
de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad, adoptada por la Asamblea
General de las Naciones Unidas, el 26 de noviembre de 1968, para los crímenes
que consagra la convención, cometidos con posterioridad a su entrada en vigor
para el Perú”.
Ello constituye un contrasentido, ya que la Convención señala la
imprescriptibilidad con indiferencia de la fecha en que haya ocurrido el hecho
perseguible; esta circunstancia implica que el Estado peruano, a través de esta
―declaración‖, contraviene el sentido y el espíritu del primer artículo de la
precitada Convención, que determina de manera clara y expresa que los
crímenes que persigue son imprescriptibles ―cualquiera que sea la fecha en que
se hayan cometido‖. La cláusula agregada por el Congreso y promulgada por el
Presidente de la República (diario oficial El Peruano, 12 de junio de 2003,
Suplemento Normas legales, págs. 245818 a 245820) concede vigencia a la
Convención sólo a partir de su entrada en vigor para el Perú, dejando sin
aplicación a la Convención a los hechos producidos anteriormente a ese período
que sería a partir del 9 de noviembre de 2003, en tanto que el depósito del
instrumento se produjo el 11 de agosto de este año.
19
Encuentra sentido entonces la ligazón de la imprescriptibilidad de los delitos de
lesa humanidad absoluta y el derecho a la prescripción de los delitos, con el
argumento de que resulta desproporcionado someter a una persona a una
persecución indefinida; teniendo que dilucidar por obligación en este extremo el
concurso propuesto entre el derecho a la prohibición de retroactividad de la ley y
la persecución de los delitos de lesa humanidad, si en ambos casos se
salvaguarda un DERECHO HUMANO, o si por el contrario el derecho a la
prescripción es más bien un derecho procesal de menor rango, que debe
sucumbir frente a la obligación de perseguir y sancionar los delitos perpetrados
en contra de la humanidad.
Los delitos de lesa humanidad no se pueden entender como una conducta que
daña únicamente a los nacionales de un determinado territorio, sino que en sus
efectos se extiende fuera de las fronteras del país donde sucedió el hecho. Si
bien la estructura del delito en el ámbito espacial sigue siendo un territorio
determinado, el factor que transforma el delito nacional en internacional es
justamente el efecto.
Los delitos de lesa humanidad presentan los siguientes rasgos:
Como crimen internacional, la naturaleza del crimen contra la humanidad y las
condiciones de su responsabilidad son establecidas por el derecho internacional
con independencia de la que pueda establecerse en el derecho interno de los
Estados. Esto significa que el hecho de que el derecho interno del Estado no
imponga pena alguna por un acto que constituye un crimen de lesa humanidad,
no exime de responsabilidad en derecho internacional a quien lo haya cometido.
Estos crímenes no son amnistiables. Los crímenes contra la humanidad están
sujetos al principio de jurisdicción penal universal. La desaparición forzada se
considerará incluida entre los delitos que dan lugar a extradición en todo tratado
de extradición celebrado entre Estados partes.
El principio de acuerdo con el cual los Estados contemporáneos están decididos
a perseguir por todos los medios los delitos de lesa humanidad.
Delito permanente en el tiempo, hecho se renueva constantemente desde el
momento de la acción.
El juzgamiento del delito se lleva en el fuero común, no se lleva a cabo en el
fuero militar, sean militares y civiles.
2. La excepción a la irretroactividad en Delitos de lesa humanidad
concordante al principio de legalidad
Esta excepción se entiende por el propósito de impedir la impunidad de
delitos perpetrados contra el género humano en su conjunto, por ser actos
reconocidos como criminales por los principios generales del derecho
internacional, aún cuando estos actos no estaban tipificados como tales al
momento de su comisión por el derecho nacional (tipificado ex post
facto).
Los que como en el caso del ex-Ministro de Defensa Rafael Rey,
sostienen que le persecución de estos delitos no pueden soslayar el
20
Principio de Legalidad y la prohibición de retroactividad contenida en la
normativa constitucional y penal, acusan una ignorancia supina del
sentido de las normas de ius cogens y que en el caso concreto incluso sí
existe norma previa.
Debe tenerse en consideración que:
En la Resolución de la Asamblea General de Naciones Unidas 96(I), del
11 de diciembre de 1946, se reconoció que el genocidio es un crimen de
derecho internacional, que los Estados civilizados condenan. La
prohibición de genocidio, así, forma parte de los principios generales de
derecho internacional, como norma de jus cogens, y por ende, existe
como derecho vinculante desde antes de la Convención sobre
imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad.
En el caso del delito de la desaparición forzada, se trata de un delito
pluriofensivo, que afecta el núcleo duro de los derechos humanos.
Asimismo, la desaparición forzada debe ser considerada como una forma
de trato cruel, inhumano y degradante puesto que generalmente entraña
también la violación a la integridad personal por la angustia o temor
extremos que produce en la víctima privada de su libertad así como en su
familia y comunidad. Por consiguiente, su práctica está prohibida por
atacar las bases de humanidad que sustentan el orden jurídico y es una
norma de derecho internacional consuetudinario. Si se practica en forma
general y sistemática, como ha concluido la CVR para el caso peruano,
es un delito de lesa humanidad, y como tal constituye un delito
internacional.
No son imprescriptibles per se, salvo cuando estos actos son cometidos
dentro de una práctica a gran escala o sistemática, pues en ese evento, se
invierten jurídicamente en otra entidad a saber un crimen de lesa
humanidad.
Si al momento de la acción no se encontraba regulado el tipo penal ya
sea de manera interna o supranacional, ya era considerado delito por el
derecho internacional, sea convencional o consuetudinario.
La Convención sobre Imprescriptibilidad de los Crímenes de Lesa
Humanidad sólo afirma la imprescriptibilidad, lo que importa el
reconocimiento de una norma ya vigente (ius cogens) en función del
derecho internacional público de origen consuetudinario. De esta manera,
no se fuerza la prohibición de irretroactividad de la ley penal, sino que se
reafirma un principio instalado por la costumbre internacional, que ya
tenía vigencia al tiempo de comisión de los hechos.
21
§ 2.
EL PRINCIPIO DE CULPABILIDAD:
EL CONTENIDO DE LA CULPABILIDAD
I.
IDEAS PREVIAS
El artículo VII del Título Preliminar del Código Penal, está consagrado a la
Responsabilidad Penal, norma en la cual se establece que la pena requiere de la
responsabilidad penal del autor, quedando proscrita toda forma de
responsabilidad objetiva.
La responsabilidad objetiva no requiere para su conceptualización de la
actividad o conducta del sujeto, de su culpabilidad o intencionalidad; en ella se
atiende única y exclusivamente al daño producido: basta éste para que su autor
sea responsable, cualquiera que haya sido su conducta, haya o no culpa o dolo
de su parte.
Es por ello que en el principio de culpabilidad es importante destacar, que al
Estado no le es suficiente culpar a una persona por la comisión de un delito sin
mayor criterio que su propia discrecionalidad, porque perdería legitimidad ante
la sociedad y ante el infractor mismo.
De allí que sea necesario determinar bajo qué presupuestos y condiciones, tanto
fácticas como jurídicas, un delito puede atribuirse como obra a un autor, ya que
el principio de culpabilidad limita y restringe las formas de imputación respecto
a cómo se puede hacer a un determinado autor o participe responsable de un
ilícito cometido. Este principio en realidad entraña un imperativo o una
necesidad, pues solo así se justifica que una conducta quede inmersa en los
dominios del Derecho Penal.
II.
TEORIAS
1.
Teoría Psicológica
En las denominadas teorías psicológicas, en las cuales se conciben a la
culpabilidad como una relación de causalidad psíquica, el dolo y la culpa se ven
como las dos formas posibles de esta conexión psíquica entre el autor y su
hecho. Para ésta concepción la culpabilidad es la relación psicológica del autor,
con su hecho, su posición psicológica frente a él.
En la teoría psicológica, la culpabilidad abarca el estudio del dolo, de la culpa y
la preterintención, como las tres formas de vinculación que acepta la ley entre el
autor y el hecho ilícito para que sea responsable jurídicamente de éste, tal es así,
que la declaración de culpabilidad, (a diferencia de la imputabilidad, que es una
condición o capacidad personal, que se advierte de la observación
individualizada del sujeto activo del delito), requiere de la capacidad de ser
22
culpable, para ser vinculado por el ejercicio de un hecho típicamente
antijurídico.
2.
Teoría Normativa
Asimismo, existen otras teorías como la normativa, en virtud de la cual se
entiende a la culpabilidad como un juicio de reproche por la realización del
hecho antijurídico cuando era exigible obrar conforme a derecho,
reconociéndose también al dolo y la culpa en la culpabilidad como elementos
necesarios para su configuración.
En estas teorías normativas, el punto de partida es la concepción final de acción,
la cual es magníficamente desarrollada por Hans Welzel, quien señala que la
acción humana es ejercicio de actividad final (…) el carácter final de la acción
se basa en que el hombre, gracias a su saber causal, puede prever, dentro de
ciertos límites, las consecuencias posibles de su actividad, ponerse, por tanto,
fines diversos y dirigir su actividad, conforme a su plan, a la consecución de
estos fines; siendo que la culpabilidad es reprochabilidad de la configuración de
la voluntad.
Esta teoría ampara dos postulados del enfoque de la culpabilidad, los cuales se
manifiestan a través de las siguientes fórmulas:
a. El tema de la culpabilidad no se agota con los elementos
psicológicos de dolo y la culpa.
b. La culpabilidad es un juicio formulado sobre una situación de
hecho, generalmente psicológica, consecuencia de la cual es
reprochable.
De lo antes dicho, es importante destacar que el dolo y la culpa no son formas de
culpabilidad, sino elementos que sirven de base del juicio de reproche, ya que
las circunstancias bajo las cuales actúa el autor, encierran un comportamiento
prohibido, pudiendo imputarle determinado hecho, solamente si se le puede
formular un reproche por haberlo realizado.
III.
DEFINICIONES
Para el profesor Roxin la figura culpabilidad es una valoración desde el punto de
vista del hacer responsable al sujeto, la cual está revestida de los siguientes
criterios:
1. Culpabilidad, ya que el sujeto que actúa realizando un injusto jurídico –
penal,
2. La posibilidad de conocimiento de la antijuricidad y la normalidad de la
situación en la que se actúa, puesto que falta en el caso de determinadas
formas de peligro .
El maestro Günther Jakobs sostiene que la culpabilidad, es un concepto que
rinde un fruto de regulación, conforme a determinados principios (de acuerdo
23
con los requisitos del fin de la pena), para una sociedad de estructura
determinada.
Ahora bien, es importante indicar que el principio de culpabilidad en la moderna
concepción del Derecho Penal, es el precepto más importante de los que emanan
de modo directo un Estado de Derecho, porque su violación implica el
desconocimiento de la esencia del concepto de persona, y más aún su vigencia
permite que una persona sólo sea responsable por los actos que podía y debía
evitar e impide que pueda responder por todas las consecuencias que se deriven
de su acción.
Este principio, representa un límite mínimo que el Estado debe respetar si se
pretende legitimar su intervención y la aplicación del instrumento estatal más
poderoso como lo es su facultad de imponer penas.
El Fundamento del Principio de Culpabilidad, no es otro mas que la dignidad de
la persona humana, cuyo respeto impide que un hombre sea tratado como medio
o instrumento para alcanzar otros fines distintos a los planteados por el Estado,
puesto que no puede existir pena sin culpabilidad y no puede existir una pena
que exceda la medida de la culpabilidad.
Su función es político criminal y, a la vez, cumple una función dogmática
imprescindible en el Derecho penal contemporáneo, puesto que permite al
Estado optar por un determinado tipo de configuración del Derecho Penal, y
permite fundamentar la responsabilidad penal y la tarea de fijar los límites en la
fase de la medición de la pena.
Merece especial comentario establecer que el principio de culpabilidad
fundamenta la pena a través de tres principios básicos:
a. El Principio de Personalidad de las Penas: La pena no puede trascender
la personalidad del delincuente.
b. El Principio de Responsabilidad por el Hecho Propio: Toda vez que sólo
pueden castigarse aquellas conductas que han puesto en peligro o
lesionan determinados bienes jurídicos protegidos por el derecho penal y
cuya punibilidad depende de un principio de ejecución.
c. El Principio de Responsabilidad Subjetiva: a través del cual se legitima
la aplicación de la pena siempre que el resultado o suceso exterior se
corresponda con la intención o el propósito perseguido por el agente o en
el caso de los delitos imprudentes (por culpa), según la infracción del
deber objetivo de cuidado.
En realidad la función de la culpabilidad, al igual que la de la tipicidad y la de la
antijuridicidad es dogmática, ya que existe la necesidad de relacionar el injusto
penal con la responsabilidad del agente. La culpabilidad, posibilita la imputación
subjetiva, es decir, la vinculación del hecho antijurídico con el agente, pues parte
de la hipótesis de que el delito sólo es perceptible como hecho de un autor.
Asimismo, es importante, destacar aquel principio del Derecho Penal,
representado por el axioma: "no hay pena sin culpabilidad" el cual supone una
24
tendencia doctrinal bastante concreta que implica la adopción de un fórmula
neutra, toda vez que la culpabilidad es un concepto normativo que podría
llenarse con unas u otras condiciones, según la escuela o posición doctrinal que
se adopte.
Adoptan esta posición, profesores como Petrocelli, quien enseña que para que el
agente sea culpable desde el punto de vista jurídico penal, tienen que darse en él,
de modo positivo: la existencia de la capacidad de entender y de querer, dentro
de los límites establecidos por la ley, y la manifestación de esa capacidad en un
acto voluntario concreto. No culpable sería, no tan solo el agente no imputable,
sino también el agente que, aun siendo imputable, no ha podido formar y
manifestar su voluntad, libre y normalmente, por violencia o por error.
Así para el maestro Zaffaroni, el concepto de culpabilidad debe impedir que el
poder punitivo se ejerza con magnitud que supere el reproche que pueda
formulársele al agente del esfuerzo personal que haya realizado para alcanzar la
situación concreta de la vulnerabilidad .
Sin embargo, a nuestro entender, la definición más completa de la culpabilidad,
y que adopta elementos tanto de la teoría normativa, como de la teoría
psicológica, es la del profesor Mir Puig, para quien el término culpabilidad se
contrapone al de inocencia, ya que bajo este concepto se incluyen diversos
límites del iuspuniendi, que tienen de común exigir, como presupuesto de la
pena, que pueda ―culparse‖ a quien la sufra del hecho que la motiva. En sentido
amplio la culpabilidad llega a identificarse con la total gravedad del delito
imputable a su autor. En sentido estricto, en el contexto de teoría del delito se
contrapone a antijuridicidad (desde la concepción psicológica de la culpabilidad,
antijuridicidad constituía la parte objetiva, mientras que la culpabilidad la parte
subjetiva. Desde la concepción normativa la antijuridicidad integraría tanto la
parte objetiva como la subjetiva, pasando a ser la culpabilidad el juicio de
reproche cuyos presupuestos son: imputabilidad, posibilidad de conocimiento
del injusto y ausencia de causas de exculpación).
Asimismo, la profesora García Aran, propone una definición interesante, a
través de la cual puede entenderse por principio de culpabilidad:
a.
b.
c.
d.
Exclusivamente la prohibición de la responsabilidad objetiva.
Exclusivamente la exigencia de culpabilidad en sentido dogmático.
Conjunto de garantías más amplio.
Como factor de determinación de la pena y concepto que opera como
límite de ésta, determinando la pena proporcionada al delito.
Podemos llegar a la conclusión que la culpabilidad es un elemento básico del
delito y es el nexo intelectual y emocional que une al sujeto con el acto
delictivo, que desde una perspectiva dialéctica y democrática se entiende como
posibilidad de reclamar e imponer por parte del iuspuniendi un comportamiento
acorde con la norma jurídico-penal como el auténtico fundamento material de la
culpabilidad, cuando el agente ha adecuado su conducta a la norma penal.
25
La culpabilidad es un concepto empleado en el Derecho Penal, como parte del
concepto de delito o como presupuesto de aplicación de una pena. Es en realidad
un concepto con un alto contenido dogmático, toda vez que sus elementos están
representados por el conocimiento de la antijuricidad y la exigibilidad de la
conducta conforme a derecho. Asimismo, dentro de este contexto, la
culpabilidad puede ser concebida como elemento de graduación de la pena,
puesto que en función al principio de proporcionalidad, representa la relación
entre culpa y castigo.
Ahora bien, la culpabilidad implica el fundamento para comprobar la existencia
del dolo o culpa como elementos necesarios para la configuración de la
responsabilidad penal, como antítesis de la responsabilidad objetiva, pues
representa una garantía contra los excesos que se pudieran cometer en nombre
de ésta última.
En síntesis, se puede concebir a la culpabilidad como un concepto que
comprende no sólo las figuras del dolo o la culpa; sino todos los presupuestos
necesarios que determinen la aplicación de una pena.
IV.
AUSENCIA DE CULPABILIDAD
La diversa normativa Penal, contenida en los Códigos penales a nivel mundial,
acepta como supuestos de exculpación que el juez debe valorar antes de emitir
un juicio, a los siguientes.
1. Error de prohibición "ignorantiavel error iuris non excusat": Bajo este
supuesto el agente, tiene conciencia de lo que hace, sin embargo
desconoce que dicho proceder se encuentra prohibido, por falta de
conocimiento de la norma, por falta de conocimiento de la antijuridicidad
del tipo penal, o considera que existe una prerrogativa o una
justificación a su favor que le permite realizar el hecho.
2. Error de comprensión: El agente, conoce la norma pero no puede
internalizarla, es decir no puede incorporar en su personalidad los
patrones de conducta prevalecientes en una sociedad, o tiene costumbres
muy distintas a la del lugar donde se encuentra, así por ejemplo los
integrantes de centros poblados recónditos de nuestra serranía que se
propinan castigos físicos como parte de la celebración de sus fiestas
patronales o en las fiestas de carnavales, generándose lesiones graves,
hechos que en la capital constituyen delitos contra el cuerpo y la salud.
3. Error de Tipo invencible: desconocimiento de alguno o todos los
elementos del tipo de injusto, por lo cual, se considera que no existe dolo
alguno, se presenta cuando el agente, no hubiese logrado evitar un daño
ni aun aplicando la diligencia debida, no existe dolo, por cuanto no existe
el conocimiento de todos o algunos de los elementos del tipo objetivo.
4. Error de Tipo vencible: el error vencible excluye el dolo pero no la
imprudencia. El agente hubiese podido evitarlo si se hubiera observado
el debido cuidado.
5. Estado de necesidad inculpante: Se da cuando el agente, ante bienes
jurídicos de igual jerarquía tiene un ámbito de autodeterminación
26
restringido, lo que impide al iuspuniendi exigir una conducta distinta a la
que realizó.
6. Estado de necesidad justificante, Aquí el agente, elige entre dos bienes
jurídico, optando por salvar el de mayor jerarquía, aquí el iuspuniendi
tampoco opera, por ser una circunstancia extrema.
7. Inimputabilidad: El individuo puede comprende que adecua su conducta
a la norma penal, sin embargo es incapaz de dirigir sus acciones por
alguna fobia una incapacidad psíquica.
8. Coacción: El agente se encuentra bajo una amenaza real e inminente que
lo obliga a realizar determinada acción, el iuspuniendi no podría exigirle
haber procedido de manera distinta, no existe reproche.
9. Miedo insuperable: Es la ausencia total de representación en si del agente
en el delito y la proyección del resultado, a causa de que la persona o el
individuo se encuentra en una situación desventajosa por causa del
miedo que siente y que es manifiestamente colocado por la persona en la
cual se producirá el resultado.
10. La obediencia debida: El agente es eximido de responsabilidad penal
cuando comete algún ilícito debido a la ejecución de una orden impartida
por un superior jerárquico, siendo este beneficiado con aquel proceder,
por lo cual la sanción penal a este superior si le resulta aplicable.
XI.
CRITICAS AL PRINCIPIO DE CULPABILIDAD
Existen muchas criticas al principio de culpabilidad, el cual según diversos
autores debe ser sustituido por un sistema penal exclusivamente fundado en la
criminología, desarrollando una construcción que permita fusionar el principio
del ser responsable objetivamente con el principio de proporcionalidad.
Sin embargo, pese a la cantidad de críticas, ninguno de los autores que han
estudiado este principio, niega su vigencia, aunque si discrepan de la
conceptualización, pues para algunos representa el fundamento base en la que se
sustenta, como capacidad para obrar de otro modo, como capacidad de
motivación o de motivación normal de la norma; mientras que para otros, este
principio es el límite de la pena.
Una critica que se le formula a esta principio es que no es posible suprimirlo ni
menos transformarlo en prevención general, si antes bien, se le debe liberar del
exceso de carga ideológica que contiene, determinando su contenido de manera
más precisa y situándolo en una relación adecuada a los fines de prevención del
Derecho Penal.
Ahora bien, la problemática surgida en torno al principio de culpabilidad se
remonta a sus orígenes, los cuales derivan del Derecho Penal Teológico, en el
cual se recogía dos preceptos: ―Sin culpabilidad no habría delito‖, y "el que la
hace la paga". Para este Derecho Penal Teológico, la culpabilidad tiene un
carácter estrictamente subjetivo; para esta Derecho, el delito es pecado, basado
en la ofensa de pensamiento, palabra, obra u omisión.
27
Asimismo, el problema surgido también tiene como origen la utilización de la
expresión "libre albedrío" cuyo significado implica la no sujeción del hombre a
sus instintos, es decir, a la racionalidad propia del obrar humano.
El principio de culpabilidad está siendo hoy amenazado, tanto en la teoría como
en la praxis, por los intereses de una política criminal eficaz. Es válido explicar y
defender las misiones irrenunciables que se le han asignado: No lo es, en
cambio, mantener el reproche de culpabilidad que hoy se formula contra el autor
de un delito en nombre del principio de culpabilidad, porque desde el punto de
vista teórico es insostenible y desde el punto de vista práctico perjudicial. Un
Ordenamiento jurídico penal que procure evitar en lo posible molestias a las
personas y fundamentar honestamente sus intervenciones debe renunciar a ese
reproche.
La Doctrina es unánime al establecer que el libre albedrío es indemostrable,
inclusive lo consideran inexistente, y manifiestan, en última ratio, que de existir
sería imposible demostrar si una persona en una situación concreta ha cometido
libremente o no un determinado delito, por lo que no se puede fundar el Derecho
penal en el comportamiento de cada sujeto activo del ilícito.
VI. JURISPRUDENCIA RELACIONADA CON EL PRINCIPIO
DE CULPABILIDAD
SENTENCIA Nº 1
R.N. N° 4166-99
SALA PENAL
LIMA
Lima, siete de marzo del año dos mil.VISTOS; con lo expuesto por el señor Fiscal Supremo; y CONSIDERANDO:
que, conforme fluye de autos, se imputa al encausado, Luis Alberto Villalobos
Chumpitaz, ser co-autor del delito de robo agravado, en agravio de Sixto Rogato
Basilio Minaya, Víctor Eduardo Santolalla Villanueva Meyer y José Manuel
Ignacio Chávez, hecho que habría perpetrado el catorce de febrero de mil
novecientos noventa y nueve, en horas de la madrugada, en compañía de otros
sujetos no identificados, siendo su rol el de conducir el vehículo automotor a
bordo del cual desplazaron las especies sustraídas del domicilio de los citados
agraviados, hasta ser interceptados por efectivos policiales, quienes procedieron
a la captura del referido encausado, mas no así de sus acompañantes, quienes
lograron darse a la fuga; que, ha quedado establecido a través de las pruebas
aportadas al proceso, que Villalobos Chumpitaz, el día de los hechos, se
encontraba por inmediaciones del domicilio de los agraviados, ubicado en la
manzana Q guión uno, lote once Villa Chorrillos, realizando su labor habitual de
taxista, siendo requeridos sus servicios por un individuo que lo condujo hasta el
inmueble en mención; al llegar al lugar recibió la indicación de hacer ingresar el
vehículo hasta la cochera del mismo, lugar donde esperaban otros sujetos, en
número de cinco aproximadamente, quienes introdujeron diversas especies al
vehículo, luego de lo cual, le indicaron que iniciara la marcha, siendo
intervenidos durante el trayecto por la autoridad policial; que, conforme ha
quedado sentado en su manifestación policial obrante a fojas once con presencia
28
del señor Fiscal Provincial, en su instructiva de fojas treinta y cinco continuada a
fojas setentitres y durante el interrogatorio llevado a cabo durante el juicio oral,
recaído en el acta de audiencia de fojas doscientos seis, el encausado Villalobos
Chumpitaz afirmó haberse percatado de las intenciones delictivas de los sujetos
que tomaron sus servicios, en el instante que lo hicieron ingresar a la cochera del
inmueble, situación ante el cual, refirió, no haber podido hacer nada dado que ya
se encontraba dentro; que, siendo estos los hechos que han quedado establecidos
como presupuesto fáctico en la causa que nos ocupa, corresponde calificar la
participación de Villalobos Chumpitaz a efectos de determinar si es posible
imputarle o no el delito materia de autos; que, el punto inicial del análisis de las
conductas a fin de establecer si devienen en penalmente relevantes, es la
determinación del rol desempeñado por el agente en el contexto de la acción; así
el concepto de rol está referido a ―un sistema de posiciones definidas de modo
normativo, ocupado por individuos intercambiables‖ (cfr. JAKOBS, Günther, La
Imputación Objetiva en Derecho Penal. Trad. Manuel Cancio Meliá, Ed. Grijley,
Lima 1998, p. 21) de modo que el quebrantamiento de los límites que nos
impone dicho rol, es aquello que objetivamente se imputa a su portador; que,
una vez establecido esto, cabe afirmar, que tratándose de actividades realizadas
por una pluralidad de agentes, la comunidad que surge entre ellos, no es, de
manera alguna, ilimitada, ya que quien conduce su comportamiento del modo
adecuado socialmente, no puede responder por el comportamiento lesivo de la
norma que adopte otro, que, como hemos sostenido, ha quedado acreditado en
autos que Villalobos Chumpitaz, se limitó a desempeñar su rol de taxista, el
cual, podríamos calificar de inocuo, ya que no es equivalente per se, ni siquiera
en el plano valorativo, al delito de robo agravado; que, de otro lado, se ha
establecido en autos que el citado encausado, en un momento determinado del
desarrollo de la acción, tuvo pleno conocimiento de la ilicitud de los hechos
desplegados por sus contratantes, lo cual tampoco es sustento suficiente para dar
lugar a alguna forma de ampliación del tipo, de modo que la responsabilidad
penal por el delito perpetrado pueda alcanzarle, ya que el sólo conocimiento, no
puede fundar la antijuridicidad de su conducta; que, dicho esto, concluimos
afirmando que, si bien el encausado, intervino en los hechos materia de autos, su
actuación se limitó a desempeñar el rol de taxista, de modo, que aun cuando el
comportamiento de los demás sujetos, fue quebrantador de la norma, el resultado
lesivo no le es imputable en virtud a la prohibición de regreso, lo que determina
que su conducta no pueda ser calificada como penalmente relevante,
situándonos, en consecuencia ante un supuesto de atipicidad: declararon NO
HABER NULIDAD en la sentencia recurrida de fojas doscientos veintiséis, su
fecha diez de setiembre de mil novecientos noventa y nueve, que absuelve a Luis
Alberto Villalobos Chumpitaz, de la acusación fiscal por el delito contra el
Patrimonio -robo agravado-, en agravio de Sixto Rogato Basilio Minaya, Víctor
Eduardo Santolalla Villanueva Meyer y José Manuel Ignacio Chávez; con lo
demás que contiene; y los devolvieron.COMENTARIO
El agente en su condición de taxista tuvo un comportamiento que genera un
riesgo permitido dentro de los estándares objetivos predeterminados por la
sociedad y por tanto, no le es imputable el resultado, ya que no es partícipe del
hecho delictivo porque el obrar conforme al rol lo exonera de toda
responsabilidad, a no ser que se le impute por una desviación respecto de otro
29
rol del cual también es portador, por ejemplo si también fuese policía. El
razonamiento aplicado por la Sala, es correcto ya que no existe culpabilidad por
parte del agente, ya que solo pueden ser objeto de sanciones los individuos que
comprenden lo injusto del hecho que realizan. Además que su voluntad se
fundamenta en esa comprensión, lo cual implica la idea de responsabilidad.
SENTENCIA Nº 2
RESOLUCIÓN Nº 1698-2002
FECHA DE EMISIÓN: 22-04-2003
SALA PENAL
R.N. Nº 1698-2002
LIMA
Lima, veintidós de abril del dos mil tres.VISTOS; de conformidad con el dictamen del Señor Fiscal Supremo; por sus
fundamentos: y CONSIDERANDO además: Que conoce esta Suprema Sala el
presente proceso por haber interpuesto recurso de nulidad el Procurador Público
encargado de los asuntos especiales relativos a terrorismo; que la construcción
de una sentencia condenatoria, debe serlo previa una actividad cognoscitiva de
acopio selectivo y oportuno de los medios probatorios pertinentes, conducentes
y útiles para comprender el themaprobandum y que de la valoración de los
mismos se establezca de manera indubitable la existencia del hecho delictuoso
así como la culpabilidad y responsabilidad penal del procesado; que en el caso
submateria, los cargos formulados por el representante del Ministerio Público
contra el encausado José Bernabé Quispe Chávez no se han acreditado de modo
alguno, que conlleven a determinar que haya sido integrante de la organización
terrorista denominado ―Sendero Luminoso‖ y como tal haya participado en el
asesinato del agraviado Garay De la Cruz, ocurrido en la madrugada del día
cinco de abril de mil novecientos ochenta y nueve; que si bien está acreditado
que ese día, acompañó al grupo subversivo hasta la casa del agraviado, empero
tal hecho se debió a que fue obligado con la finalidad que los guíe en el camino,
habiendo sido previamente interceptado en el puente ―Supaymayoc‖ bajo
amenaza de muerte, por lo tanto su accionar se vio compelida por miedo ante la
pluralidad de personas y armadas; en consecuencia su conducta se encuentra
dentro de los alcances del inciso siete del artículo veinte del Código Penal y no
en el inciso cuarto, como señala el Fiscal Supremo en su dictamen; en tal
sentido la absolución se encuentra con arreglo a ley: Declararon NO HABER
NULIDAD en la sentencia recurrida de fojas ochocientos cuarenta y siete, su
fecha nueve de octubre del dos mil uno, que absuelve a José Bernabé Quispe
Chávez, de la acusación fiscal por el delito de terrorismo- en agravio del Estado;
reserva el proceso respecto a los acusados Esteban Nicomedes Saravia Aguado y
William Cesareo Palomino Gonzáles hasta que sean habidos; MANDARON que
la Sala Penal Superior reitere las órdenes de captura impartidas contra los
mencionados procesados; con lo demás que contiene; y los devolvieron.COMENTARIO
Como es de verse existe una eximente de la responsabilidad penal, toda vez que
se ha acreditado que el procesado fue involucrado en el hecho delictuoso
actuando por miedo insuperable, por lo que lo resuelto por la Sala ha sido
30
emitido de conformidad a lo establecido en el artículo 20, inciso 7 del Código
Penal.
SENTENCIA Nº 3
EXP. N° 03245-2010-PHC/TC
LIMA
JESUS BELISARIO
ESTEVES OSTOLAZA
Y SANTOS ORLANDO
SÁNCHEZ PAREDES
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 13 días del mes de octubre de 2010, el Tribual Constitucional, en
sesión de Pleno jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados Mesía
Ramírez, presidente; Beaumont Callirgos, Vergara Gotelli, Calle Hayen, Eto
Cruz, Álvarez Miranda y UrviolaHani, pronuncia la siguiente sentencia, con el
fundamento de voto del magistrado Vergara Gotelli, que se agrega
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por el Procurador a cargo de la
defensa jurídica del Ministerio Público contra la resolución expedida por la
Cuarta Sala Especializada en lo Penal para Procesos con Reos en Cárcel de la
Corte Superior de Justicia de Lima, a fojas 2646, su fecha 6 de julio de 2010,
que declaró fundada la demanda de hábeas corpus de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 10 de marzo de 2010, don Alfredo Llalico Núñez interpone demanda
de hábeas corpus a favor de don Jesús Belisario Esteves Ostolaza y don Santos
Orlando Sánchez Paredes. Alega que en la investigación preliminar Nº 33-2007
que se les sigue a los favorecidos ante la Primera Fiscalía Provincial
Especializada en Criminalidad Organizada de Lima ha habido sucesivas
ampliaciones de plazos de investigación desde que fuera abierta en enero de
2008, lo que revelaría un actuar negligente e irresponsable por parte de la
Fiscalía, así como vulneratorio del derecho al plazo razonable. Aduce además
que no se ha especificado el delito fuente de lavado de activos por el que se le
investiga. En este sentido aduce que lo que se sanciona en el delito de lavado de
activos no es cualquier acción de ―adquirir, utilizar, custodiar, recibir, etc.‖, sino
que tales actos de transferencia, ocultamiento y conversión provienen de una
actividad delictiva previa, y que al no haberse especificado la conducta delictiva
previa se estaría violando el principio de legalidad penal, por cuanto la
referencia legal a un delito previo constituiría un elemento normativo del tipo
penal. Señala además que la investigación vulnera el principio de
responsabilidad personal por cuanto se pretende vincular al favorecido Santos
Orlando Sánchez Paredes con el objeto de la investigación únicamente por su
relación con otros investigados, por lo que solicita que se disponga el archivo
definitivo de la investigación.
31
Realizada la investigación sumaria se tomó la declaración del Fiscal de la
Primera Fiscalía Provincial Especializada en Criminalidad Organizada, don
Jorge Chávez Cotrina, a fojas 1371, quien refirió en cuanto a la alegada
violación al plazo razonable de la investigación que con fecha 28 de agosto de
2009 su despacho amplió por ciento veinte días la investigación, por lo que
debía concluir el 29 de diciembre de 2009, sin embargo el Estudio Nakazaki,
que ejerce la defensa de Orlando Sánchez Paredes y otros investigados, el
Estudio Roy Freire, a través del abogado Jorge Paredes Pérez, y la procuraduría
Pública para casos de tráfico ilícito de drogas solicitaron a su despacho una
ampliación de la investigación preliminar con la finalidad de tener el tiempo
necesario para aportar medios probatorios, por lo que su despacho concedió 45
días más de investigación, la misma que concluyó el 26 de febrero de 2010.
Agrega que la Policía Nacional del Perú hace entrega a su despacho del atestado
policial Nº 02-02-2010-DIRANDRO-PNP/DIVINES-DEPINV-1, y que al tomar
conocimiento de que dicho documento policial había sido evacuado, los
abogados de todos los investigados han solicitado se les conceda informe oral y
se les ha concedido a todos los investigados para los días 16, 17 y 18 de marzo
de 2010.
Refiere además que no se ha vulnerado el derecho de defensa porque los
abogados han tenido irrestricto acceso a la investigación y que en la propia
resolución de la que se dispone la apertura de investigación se señala
expresamente que el delito precedente es el de tráfico ilícito de drogas, por lo
que no pueden aducir que no se les informó debidamente.
El Quincuagésimo Octavo Juzgado Penal de Lima, con fecha 19 de abril de
2010, declaró infundada la demanda de hábeas corpus por considerar que si bien
el derecho al plazo razonable constituye un elemento del debido proceso, en el
presente caso no incide directamente en la libertad.
La Cuarta Sala Penal para Procesos con Reos en Cárcel de la Corte Superior de
Justicia de Lima, revocando la apelada, declaró fundada la demanda en el
extremo relativo al plazo razonable de la investigación preliminar y declaró nulo
y sin ningún efecto jurídico todo lo actuado desde el 10 de marzo de 2010, en la
que se interpone la demanda de hábeas corpus.
FUNDAMENTOS
1. El objeto de la demanda de hábeas corpus es que se disponga el cese de la
investigación preliminar Nº 33-2007 a cargo del fiscal emplazado, seguida en
contra de los favorecidos por delito de lavado de activos, por considerar que la
misma resulta indebida en términos constitucionales por haberse vulnerado el
plazo razonable de la investigación, el principio de legalidad penal y el principio
de responsabilidad personal.
Cuestiones previas
Del recurso de agravio constitucional excepcional
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2. La presente demanda de hábeas corpus fue estimada en segunda instancia,
ante lo cual el Procurador a cargo de la defensa jurídica del Ministerio Público
interpuso recurso de agravio constitucional, elevándose los actuados a este
Tribunal Constitucional. Al respecto, este Tribunal debe reiterar que el tráfico
ilícito de drogas afecta en grado sumo diversos valores e instituciones básicas en
todo Estado social y democrático de derecho, tales como el principio-derecho de
dignidad de la persona (artículo 1º), la familia (artículo 4º), la educación
(artículos 13º a 18º), el trabajo (artículos 22º y 23º), la paz social (inciso 22 del
artículo 2º), entre otros. (Cfr Exp. Nº 0020-2005-PI/TC). Asimismo, tanto el
tráfico ilícito de drogas como el lavado de activos constituyen ilícitos de carácter
pluriofensivo, en la medida en que ponen en estado de alarma y peligro a las
bases sociales y amenazan la propia existencia del Estado.
3. Por ello, a fin de concretizar la obligación establecida en el artículo 8 de la
Constitución, este Tribunal ha dispuesto que en los procesos constitucionales en
que se haya dictado sentencia estimatoria de segundo grado relacionados con el
delito de tráfico ilícito de drogas y/o lavado de activos, excepcionalmente, la
Procuraduría del Estado correspondiente se encuentra habilitada –
independientemente del plazo– para la interposición de un recurso de agravio
constitucional especial, el mismo que deberá ser concedido por las instancias
judiciales (Exp. Nº 2748-2010-PHC/TC, fundamento 15, 2663-2009-PHC/TC,
fundamento 11).
4. En el presente caso ha sido estimada en segunda instancia una demanda de
hábeas corpus contra una investigación fiscal que es seguida contra los
favorecidos, por la presunta comisión de delito de lavado de activos
provenientes del tráfico ilícito de drogas, por lo que en virtud del criterio
jurisprudencial antes mencionado, cabe admitir el recurso de agravio
constitucional.
5. Asimismo, cabe señalar que en la sentencia recaída en el Exp. Nº 027482010-PHC/TC este Tribunal Constitucional estableció que los procuradores
pueden interponer el recurso de agravio constitucional contra la sentencia
estimatoria de segunda instancia en cualquier plazo. Al respecto, cabe señalar
que ello fue establecido en virtud de posibilitar la revisión por parte de este
Tribunal Constitucional de aquellas sentencias que indebidamente fueron
declaradas fundadas contra procesos judiciales o investigaciones preliminares en
materia de tráfico ilícito de drogas. Sin embargo, esta regla no puede permanecer
sine die, sin el peligro de atentar seriamente contra la seguridad jurídica. Es así
que, habiendo transcurrido un plazo prudencial desde la publicación de la
referida sentencia este Tribunal constitucional advierte que desde la fecha de
publicación de la presente sentencia el plazo para la interposición del recurso de
agravios el previsto en el artículo 18 del CPConst.
Sobre la pretendida litispendencia
6. En la vista de causa del presente proceso ante este Colegiado se ha alegado
que la demanda tendría que ser declarada improcedente por cuanto se estaría
ante una supuesta litispendencia, debido a que el Procurador del Ministerio
Público habría interpuesto una demanda de amparo.
33
7. Para resolver este cuestionamiento debe recordarse que en las SSTC 019842004-AA/TC, 02427-2004-AA/TC y 05379-2005-AA/TC, se ha precisado que
para que se configure la litispendencia se requiere la identidad de procesos, lo
cual se encuentra determinado por la identidad de partes, del petitorio (aquello
que efectivamente se solicita) y del título (el conjunto de fundamentos de hecho
y de derecho que sustentan el pedido).
8. Teniendo presente la precisión que antecede, este Tribunal considera que en
el presente caso no hay litispendencia, por las siguientes razones. Primero, no
existe identidad de partes, pues en el presente caso los demandantes son los
investigados y el demandado es el Fiscal que los investiga, mientras que en el
proceso de amparo el demandante es el Ministerio Público y los demandados la
Sala Penal que emitió la resolución judicial que se cuestiona en él. Segundo, no
existe identidad del petitorio en los dos procesos, ya que en el presente caso se
solicita que se ordene la conclusión de la investigación fiscal, mientras que en el
proceso de amparo se persigue que se declare la nulidad de una resolución
judicial, es decir que se trata de dos petitorios totalmente distintos. Finalmente,
en ambos procesos los fundamentos que sustentan las demandas son distintos,
pues en este proceso los demandantes alegan que la investigación fiscal afecta el
derecho al plazo razonable, mientras que en el amparo el Ministerio Público
sostiene que la resolución judicial cuestionada afecta sus competencias
constitucionales y contraviene la jurisprudencia constitucional.
9. Así las cosas, resulta obvio que entre el presente proceso y el proceso de
amparo iniciado por el Ministerio Público no existe identidad, pues ambos
procesos tienen finalidades distintas, en el presente se busca tutelar la libertad
individual que se encontraría presuntamente amenazada de ser afectada,
mientras que en el amparo se busca dilucidar si la resolución judicial
cuestionada es, o no, constitucional.
10. Además de la falta de identidad entre ambos procesos, cabe señalar que la
litispendencia permite declarar la improcedencia de la segunda demanda
interpuesta. Esto es, si ya existe un proceso constitucional iniciado, y surge un
segundo proceso idéntico (con identidad de partes, de petitorio de título) la
demanda que deberá ser declarada improcedente es la segunda. En el presente
caso este proceso de hábeas corpus ha sido iniciado con anterioridad a la referida
demanda de amparo por lo que en el supuesto negado de que estemos ante una
identidad de procesos, la demanda improcedente sería la de amparo y no la del
hábeas corpus.
Análisis del caso
Derecho al plazo razonable en el marco de la investigación fiscal
11. En cuanto a la alegada violación del derecho al plazo razonable en la
investigación preliminar, cabe señalar que este derecho constituye una
manifestación del derecho al debido proceso, y alude a un lapso de tiempo
suficiente para el esclarecimiento de los hechos objeto de investigación y la
emisión de la decisión respectiva. Si bien es cierto que toda persona es
susceptible de ser investigada, no lo es menos que para que ello ocurra debe
34
existir una causa probable y la búsqueda de la comisión de un ilícito penal en
un plazo que sea razonable.
Asimismo, este Tribunal Constitucional ha señalado que el plazo legal para la
investigación preparatoria previsto en el Código Procesal Penal muchas veces
puede ser insuficiente:
―…se advierte que el plazo de investigación preparatoria previsto en el artículo
342.2 del Nuevo Código Procesal Penal de 2004, no se condice con la realidad
social, ni con la capacidad de actuación del Ministerio Público, pues es de
conocimiento público que existen investigaciones preliminares o preparatorias
sobre tráfico ilícito de drogas y/o lavado de activos que por la complejidad del
asunto exceden los ocho meses, que pueden ser prorrogados por igual plazo.
Por esta razón, este Tribunal estima que el plazo previsto en el artículo referido
debe ser modificado con la finalidad de que no queden impunes los delitos de
tráfico ilícito de drogas y/o lavado de activos, pues vencido el plazo (8 o 16
meses) se puede ordenar la conclusión de la investigación preparatoria. De ahí
que, se le exhorte al Congreso de la República a que modifique el plazo del
artículo mencionado (investigación preparatoria en casos complejos) de acuerdo
a la capacidad de actuación del Ministerio Público, sin que ello suponga la
afectación del derecho al plazo razonable.‖ (Exp. Nº 2748-2010-PHC/TC,
fundamento 10).
Y es que si bien el derecho a un plazo razonable alude frecuentemente a evitar
dilaciones indebidas, esta manifestación del debido proceso también está
dirigida a evitar plazos excesivamente breves que no permitan sustanciar
debidamente la causa. Así, el Tribunal Constitucional declaró la
inconstitucionalidad del artículo 1° del Decreto Ley Nº 25708 por establecer un
plazo excesivamente breve para el procesamiento por delito de traición a la
patria (Exp. Nº 0010-2002-AI).
De otro lado, al margen de la inconstitucionalidad en abstracto que puede
implicar determinada regulación del proceso penal o investigación fiscal, este
Tribunal, para evaluar en concreto una presunta violación del plazo razonable,
ya sea del proceso penal, de la prisión preventiva o de la investigación fiscal, ha
señalado que esto no puede hacerse solo a partir del transcurso del tiempo, sino
más bien atendiendo a las circunstancias del caso, básicamente la complejidad
del asunto y la actividad procesal de las partes.
Sobre el particular este Tribunal en la sentencia del Exp. Nº 5228-2006PHC/TC, GleiserKatz, ha precisado con carácter de doctrina jurisprudencial
(artículo VI del Título Preliminar del CPConst) que para determinar la
razonabilidad del plazo de la investigación preliminar, se debe acudir cuando
menos a dos criterios: Uno subjetivo que está referido a la actuación del
investigado y a la actuación del fiscal, y otro objetivo que está referido a la
naturaleza de los hechos objeto de investigación.
Dentro del criterio subjetivo, en cuanto se refiere a la actuación del investigado,
es de señalar que la actitud obstruccionista de éste puede manifestarse en: 1) la
no concurrencia, injustificada, a las citaciones que le realice el fiscal a cargo de
la investigación, 2) el ocultamiento o negativa, injustificada, a entregar
información que sea relevante para el desarrollo de la investigación, 3) la
recurrencia, de mala fe, a determinados procesos constitucionales u ordinarios
con el fin de dilatar o paralizar la investigación prejurisdiccional, y 4) en
35
general, todas aquellas conductas que realice con el fin de desviar o evitar que
los actos de investigación conduzcan a la formalización de la denuncia penal.
En cuanto a la actividad del fiscal, los criterios a considerar son la capacidad de
dirección de la investigación y la diligencia con la que ejerce las facultades
especiales que la Constitución le reconoce. Si bien se parte de la presunción de
constitucionalidad y legalidad de los actos de investigación del Ministerio
Público, ésta es una presunción iuris tantum, en la medida que ella puede ser
desvirtuada. Ahora bien, para la determinación de si en una investigación
prejurisdiccional hubo o no diligencia por parte del fiscal a cargo de la
investigación deberá considerarse la realización o no de aquellos actos que sean
conducentes o idóneos para el esclarecimiento de los hechos y la formalización
de la denuncia respectiva u otra decisión que corresponda.
Dentro del criterio objetivo, a juicio del Tribunal Constitucional, cabe
comprender la naturaleza de los hechos objeto de investigación; es decir, la
complejidad del objeto a investigar.
De lo que obra en autos no se advierte una conducta negligente por parte del
fiscal. Antes bien se advierte que las reiteradas ampliaciones de investigación
han estado motivadas en la necesidad de investigación. Incluso, como se
apreciará más adelante, una de las últimas ampliaciones del plazo de la
investigación se dio a pedido de los propios investigados. De otro lado, no se
aprecia de los actuados una conducta obstruccionista por parte de la defensa de
los investigados.
En cuanto al criterio objetivo, atinente a la complejidad del asunto, este Tribunal
ha reconocido de modo reiterado que las investigaciones relacionadas con
determinadas actividades delictivas, entre las que se encuentra el tráfico ilícito
de drogas o el lavado de activos, pueden ser consideradas prima facie complejas.
Ello en atención, sobre todo, al número de investigados, a la posible existencia
de organizaciones criminales nacionales y/o internacionales, a la particular
dificultad de realizar determinadas pericias o exámenes especiales que se
requieran, así como a la complejidad de las actuaciones que se requieran para
investigar los tipos de delitos que se imputan al investigado (Cfr. Exp. Nº 76242005-PHC/TC, fundamento 14; Exp. Nº 2748-2010-PHC/TC, fundamento 8).
Así, en el presente caso, conforme consta a fojas 1333 del parte policial Nª 03302-2010-DIRANDRO-PNP-DIVINESP, se advierte que la investigación es
sumamente compleja, pues se ha abierto investigación contra 64 personas y su
propósito fue analizar la presunta participación en delito de lavado de dinero de
118 empresas.
A su vez, resulta oportuno destacar que en diciembre de 2009, habiendo
transcurrido casi dos años de investigación, las propias partes solicitaron al
fiscal una ampliación del plazo de la investigación. Así, a fojas 1256 consta el
escrito del abogado César Nakazaki, defensor de Santos Orlando Sánchez
Paredes y otros investigados, de Jorge Paredes Pérez, abogado de otros
investigados y de la propia procuradora Pública a cargo de los asuntos judiciales
del Ministerio del Interior relativos al Tráfico Ilícito de Drogas solicitando que
se amplíe el plazo de investigación para poder aportar mayores elementos
probatorios, lo que corrobora la complejidad del asunto, en el que la actividad
de obtención de medios probatorios, a juicio de las partes, no podía todavía
concluir abruptamente. Asimismo, tal como consta a fojas 1295 y siguientes de
autos, a pedido de los abogados defensores de los investigados se dispuso
conceder informe oral a fin de que expongan ante el fiscal sus argumentos de
36
defensa, que se programó para el 11 de marzo de 2010, y se reprogramó en
algunos casos para el 16 de marzo del mismo año.
23. A juicio de este Tribunal esto da cuenta de la complejidad del asunto
materia de controversia, por lo que no puede considerarse que al momento de
interponerse la demanda se haya vulnerado el derecho a un plazo razonable en la
investigación fiscal.
Principio de legalidad penal
24. En cuanto a la alegada vulneración del principio de legalidad penal, se
aduce que se habría iniciado investigación por delito de lavado de activos sin
especificar el delito fuente del presunto lavado. Al respecto, cabe señalar que el
artículo 2º, inciso 24, literal "d" de la Constitución Política del Perú, establece
que: ―Toda persona tiene derecho: (...) 24. A la libertad y a la seguridad
personales. En consecuencia: (...) Nadie será procesado ni condenado por acto u
omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de
manera expresa e inequívoca, como infracción punible, ni sancionado con pena
no prevista en la ley‖.
25. Con tal tenor se consagra el principio de legalidad penal, el que no sólo se
configura como principio propiamente dicho, sino también como derecho
subjetivo constitucional de todos los ciudadanos. Como principio constitucional
informa y limita los márgenes de actuación de los que dispone el Poder
Legislativo y el Poder Judicial al momento de determinar cuáles son las
conductas prohibidas, así como sus respectivas sanciones. En tanto que, en su
dimensión de derecho subjetivo constitucional, garantiza a toda persona
sometida a un proceso o procedimiento sancionatorio que lo prohibido se
encuentre previsto en una norma previa, estricta y escrita, y también que la
sanción se encuentre contemplada previamente en una norma jurídica [Cfr. STC
Exp. N.° 2758-2004-HC/TC].
En el presente caso, si bien se invoca el principio de legalidad penal, no se alega
que se les estuviere investigando a los favorecidos por la comisión de una
infracción penal que no estuviera contenida en ley penal vigente, ni que la
subsunción hecha por el juez excede excesivamente los marcos legales previstos,
sino más bien que no se ha especificado el delito previo al lavado de activos que
se habría cometido, lo que no resulta violatorio del contenido de este derecho
fundamental. Es por ello que este extremo de la demanda debe ser desestimado.
No obstante lo anteriormente expuesto en el sentido de que el hecho alegado no
afecta el contenido del principio de legalidad penal, a mayor abundamiento cabe
precisar que a fojas 1333 obra el parte policial Nº 033-02-2010-DIRANDROPNP-DIVINESP, que en su parte introductoria transcribe la disposición fiscal
que da inicio a la investigación preliminar y señala expresamente que se trata de
una investigación por delito de lavado de activos provenientes del tráfico ilícito
de drogas.
Principio de responsabilidad personal y proscripción de responsabilidad por
hecho ajeno
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El principio de responsabilidad personal y la proscripción de responsabilidad por
hecho ajeno constituye una manifestación del principio de la culpabilidad, que a
su vez es uno de los pilares sobre los que descansa el derecho penal. Este
principio, si bien no goza de reconocimiento constitucional expreso, pude ser
derivado del principio de proporcionalidad de las penas y de legalidad penal
(Cfr. Exp. Nº 0014-2006-PI, fundamentos 28-33). Así, el principio de
culpabilidad brinda la justificación de la imposición de penas cuando la
realización de delitos sea reprobable a quien los cometió. (cfr. Exp. Nº 00142006-PI, fundamento 25), de este modo queda proscrita la responsabilidad
objetiva. Al respecto, en el presente caso se alega que se les imputa a los
favorecidos el delito por la sola vinculación familiar y no en atención a una
concreta conducta propia.
Pese a lo alegado se advierte del texto de los actuados que se ha llevado a cabo
la investigación de una pluralidad de personas naturales y jurídicas en virtud de
su presunta participación en el delito de lavado de dinero que se les imputa y no
únicamente sobre su vinculación familiar cono se afirma en la demanda.
Asimismo, la denuncia fiscal (a fojas 2071) se basa en concretos actos de
investigación como informes contables, testimonios y otros actos de
investigación que relacionan la actividad empresarial investigada con el presunto
delito de lavado de dinero. Por tanto, este extremo de la demanda debe ser
también desestimado.
Efectos de la presente desestimatoria
Dada la desestimatoria del presente caso, que implica la revocación de la
sentencia expedida en segunda instancia que estimaba la demanda así como lo
dispuesto en dicha sentencia en el sentido de dejar sin efecto todo lo actuado
desde la fecha de interposición de la demanda. Al respecto, ya en resolución
expedida por el Pleno de este Tribunal Constitucional recaída en el expediente
N° 3689-2008-PHC/TC (fundamento 10) se estableció que la reparación de la
violación al plazo razonable del proceso no puede ni debe significar el archivo
definitivo del proceso penal como si de un pronunciamiento sobre el fondo del
asunto, equivalente a una decisión de absolución emitida por el juez ordinario,
sino que más bien, actuando dentro del marco constitucional y democrático del
proceso penal, lo que, corresponde es la reparación in natura por parte de los
órganos jurisdiccionales que consiste en emitir en el plazo más breve posible el
pronunciamiento definitivo sobre el fondo del asunto, lo que ha sido reiterado
por este Colegiado para los casos de plazo razonable en investigación preliminar
en la sentencia recaída en el expediente N° 2748-2010-PHC/TC (fundamento
12) y recalcando en el fallo de la propia sentencia que esto forma parte de la
doctrina jurisprudencial de este Tribunal Constitucional.
Por tanto, siendo una consecuencia necesaria de la revocatoria de la recurrida el
anular lo dispuesto en dicha resolución, este Tribunal considera pertinente
recalcar que con la presente resolución la nulidad de lo actuado en sede ordinaria
queda sin efecto, debiéndose proseguir con el trámite de la investigación. Es por
ello que, habiéndose formalizado la denuncia, conforme consta a fojas 1848 de
autos, y habiéndose dictado auto de apertura de instrucción con fecha 7 de mayo
38
de 2010, tal como consta a fojas 2569, el efecto de la presente desestimatoria
implica que se prosiga con el proceso penal ya iniciado.
Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le
confiere la Constitución Política del Perú
RESUELVE
1. Declarar FUNDADO el recurso de agravio constitucional e INFUNDADA la
demanda de autos.
2. Declarar la nulidad de la resolución recurrida y de todo lo que de ella se
deriva, debiéndose proseguir con el proceso penal iniciado.
COMENTARIO:
En la demanda los favorecidos argumentan que se les imputa el delito por la sola
vinculación familiar y no en atención a una concreta conducta propia.
Conforme al Principio de Culpabilidad se justifica la imposición de penas
cuando la realización de delitos sea reprobable a quien los cometió, de lo cual se
deriva el principio de responsabilidad personal y consecuentemente la
proscripción de la responsabilidad por hecho ajeno.
En el presente caso, coincidiendo con la apreciación del Tribunal Constitucional,
no se aprecia vulneración de dicho principio, toda vez que la investigación que
se viene efectuando a diversas personas naturales y jurídicas, entre los que se
encuentran los favorecidos, es por su participación a través de actos propios en
la comisión del delito de lavado de dinero y no por el vínculo familiar con otros
investigados.
SENTENCIA Nº 4
Corrupción Activa de Funcionarios.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SEGUNDA SALA PENAL TRANSITORIA
R.N. Nº 538 – 2004
CALLAO
Lima, trece de diciembre de dos mil cuatro.VISTOS; de conformidad con el dictamen del señor Fiscal Supremo; y
CONSIDERANDO: además: Primero: Que, conoce del presente proceso esta
sala suprema, al haber interpuesto recurso nulidad del representante de la
Superintendencia de Administración Tributaria y el sentenciado Ernesto
IlquimicheArgomedo, conforme se aprecia en autos o fojas 2251 y 2252,
fundamentándola a fojas 2260 y 2264, respectivamente, Segundo: Que, la
responsabilidad el procesado Bonifacio Orlando Jiménez Ruiz se circunscribe a
tramitar la solicitud de reintegro tributario luego de la intervención de los
funcionarios de aduanas encargado de verificar el reconocimiento físico de la
mercadería en el lugar del destino, en este caso los depósitos señalados por el
comitente en la ciudad de Tarapoto, teniendo dicha procesado la calidad de
empleado de la agencia de aduanas de su coprocesados César Alejandro Pérez
Foinquinos; no siendo su contribución causal al resultado del delito, imputable
39
objetivamente al citado acusado, quien post facto a la realización de los hechos
actuó dentro de una esfera de confianza respecto a la documentación que le
entregó el convincente, habiendo incluso visado los funcionarios de aduanas
tanto la documentación como supuestamente verificado físicamente la existencia
de la mercadería importada. Tercero: Que, en lo que se refiere al procesado
César Alejandro Pérez Foinquinos, su labor como agente de aduanas sólo se
limitó a despachar el reintegro de los impuestos de acuerdo a la documentación
que le presentó el comitente, siendo en todo caso la responsabilidad de este
último la adulteración de los documentos y demás trámites para la obtención del
reintegro tributario, y de los funcionarios de aduanas de verificar la existencia
física de la mercadería importada, por lo que en todo caso también habría
procedido dentro de riesgo permitido y dentro de un ámbito de confianza en el
desarrollo de su conducta como agente de aduanas. Cuarto: Que, en cuanto al
extremo de la impugnación del sentenciado Ernesto IlquimicheArgomedo
referente a la pena impuesta, se verifica que para determinar judicialmente la
pena, se ha tomado en cuenta lo señalado en el artículo 45 y 46 del Código Penal
a efecto de graduar el quantum de la misma; por lo tanto no hubo omisión
alguna, encontrándose la pena acorde con su agrado de su participación;
consideraciones por las cuales: declararon NO HABER NULIDAD en la
sentencia recurrida de fojas 2235, su fecha 23 de diciembre del año dos mil tres,
que absuelve a César Alejandro Pérez Foinquinos, de la acusación fiscal por el
delito de corrupción de funcionarios -corrupción activa de funcionarios, en
agravio del Estado; absuelve a Bonifacio Orlando Gutiérrez Ruiz y a César
Alejandro Pérez Foinquinos, de los cargos formulados en su contra por el delito
de defraudación de renta de aduanas agravado, y contra de la fe pública Falsificación de Documentos y uso de documento falso, en agravio del Estado; y
condenan a los acusados Ernesto José IlquimicheArgomedo y Estuardo
Alejandro Angulo Toribio, como autores del delito de defraudación de renta de
aduanas agravado, y contra le fe pública -Falsificación de Documentos y uso de
documento falso, en agravio del Estado; impone al sentenciado Ángulo Toribio
cuatro años de pena privativa de la libertad y suspendida condicionalmente por
el plazo de tres años; y, al acusado IlquimicheArgomedo tres años de pena
privativa de la libertad suspendía condicionalmente por el término de dos años;
bajo las reglas de conducta que allí se señalan; fija en la suma de diez mil
nuevos soles, el monto que por concepto de reparación civil que deberán abonar
los sentenciados en forma solidaria, a favor del agraviado; impone la pena de
365 días multa que deberán abonar los sentenciados a favor del Tesoro Público;
la integraron para fijar en observancia del artículo 43 del Código Penal, en siete
nuevos soles el día multa para el sentenciado Ernesto IlquimicheArgomedo,
habiendo un total de 2550 nuevos soles, y en 25 nuevos soles el día multa para
el sentenciado Estuardo Alejandro Angulo Toribio, lo que hace un total de tener
9125 nuevos soles; reservaron el proceso contra los acusados Benny Darwin
Camacho Faccio, Magali Clorinda Saravia Ponce y Juan Santiago Cedrón Alva;
con lo demás que contiene; y los devolvieron.COMENTARIO
Para determinar la culpabilidad, es necesario que el sujeto haya creado un riesgo
jurídicamente desaprobado y, segundo, que el resultado sea producto del mismo
peligro.
40
El peligro creado por el sujeto activo debe ser un riesgo típicamente relevante y
no debe estar comprendido dentro del ámbito del riesgo permitido o socialmente
adecuado, no siendo posible la aplicación de la imputación objetiva.
En el presente caso, no es posible determinar la culpabilidad del agente, por
cuanto este actuó basándose en el principio de confianza o la confianza en la
labor de los compañeros de trabajo de que cumplirían sus funciones de acuerdo a
las reglas preexistentes. La responsabilidad del procesado se circunscribe a
tramitar la solicitud de reintegro tributario luego de la intervención de los
funcionarios de aduanas encargados de verificar el reconocimiento físico de la
mercadería en el lugar del destino, en este caso los depósitos señalados por el
comitente, teniendo dicho procesado la calidad de empleado de la agencia de
aduanas de su coprocesado; no siendo su contribución causal al resultado del
delito, imputable objetivamente al citado acusado, quien post facto a la
realización de los hechos actuó dentro de una esfera de confianza respecto a la
documentación que le entregó el convincente, habiendo incluso visado los
funcionarios de aduanas tanto la documentación como supuestamente verificado
físicamente la existencia de la mercadería importada.
SENTENCIA Nº 5
PROSCRIPCION DE RESPONSABILIDAD PENAL OBJETIVA O POR
RESULTADO
RESOLUCION Nº 2378-2001
(FECHA DE EMISIÓN: 03-07-2002)
SALA PENAL
R .N. Nº 2378-2001
AYACUCHO
Lima, tres de julio del dos mil dos.VISTOS; de conformidad con el dictamen del señor Fiscal Supremo; actuando
como ponente el Vocal Supremo Provisional señor Julián Rodolfo Garay
Salazar; Y CONSIDERANDO además: Primero.- Que, conoce del presente
proceso ésta Suprema Sala Penal, a mérito del Recurso de Nulidad interpuesto
por el Procurador Público contra la sentencia en el extremo que absuelve al
procesado Grimaldino Andía Carrera de los cargos que contiene la acusación
fiscal por el delito contra la salud pública- trafico ilícito de drogas; Segundo.Que, las pruebas actuadas deben llevar al Juez a la convicción de la existencia
del delito y la responsabilidad penal del imputado; Tercero.- Que, en el presente
caso el procesado Grimaldino Andía Carrera, fue intervenido conjuntamente con
sus co-procesados Ciriano Arone Yanasupo o Javier Gutiérrez Bellido y Vídal
Arone Flores en el inmueble de la localidad de Ubiato del Distrito de Quinmbiri,
Provincia la Convención-Cuzco, encontrándose en las inmediaciones del mismo,
armas de fuego, insumos químicos fiscalizados, y otros objetos para la
elaboración de pasta básica de cocaína; Cuarto.- Que, a fojas cincuenta y dos,
cincuenta y cuatro y sesenta y ocho obra el acta de entrevista in situ y las
manifestaciones a nivel policial de los procesados CirianoAroneYanasupo o
Javier Gutierréz Bellido y Vidal Arone Flores, las cuales constituyen prueba preconstituida realizada a nivel de investigación preliminar con presencia del fiscal,
apreciándose de las mismas que éstos no sólo aceptan dedicarse a la ilícita
actividad de elaboración de pasta básica de cocaína, sino que también afirman
que su co- procesado Grimaldo Andía Carrera no tenía conocimiento que la
41
droga estaba destinada para el tráfico ilícito, puesto que su presencia en el lugar
de los hechos se debe a que ha sido contratado días antes de la intervención para
recoger hoja de coca para ser vendida a ENACO; que a nivel judicial en las
instructivas de fojas ciento cuarenta y nueve y ciento sesenta ambos procesados
se ratifican en su dicho manteniéndolo en el Juicio Oral; por otro lado, el
procesado Grimaldino Andía Carrera a fojas sesenta y cuatro en la investigación
policial y a fojas ciento cincuenta y cinco a nivel judicial ha sostenido categórica
y uniformemente tal versión; Quinto.- Que, consecuentemente de autos fluye
que no existe elemento probatorio válido e idóneo que acredite fehacientemente
que el encausado Grimaldino Andía Carrera le alcance responsabilidad penal en
el hecho imputado; que el artículo séptimo del Título Preliminar del Código
Penal constituye principio rector del Derecho Penal, por el cual la pena requiere
indefectiblemente de la responsabilidad penal del autor, quedando proscrita toda
forma de responsabilidad penal objetiva o por el resultado, por lo que debe
modificarse en tal virtud; Sexto.- Que, la Sala Penal Superior ha omitido
imponer el porcentaje del pago de la multa y el plazo bajo apercibimiento tal
como lo prevé los artículos cuarenta y tres y cuarenta y cuatro del Código
acotado, al no variar el sentido de la sentencia procede a integrar dichos
extremos de conformidad con la ultima parte del artículo doscientos noventa y
ocho de código de procedimientos penales; Sétimo.- Que, la inhabilitación
principal es de seis meses a cinco años de acuerdo a lo establecido en el artículo
treinta y ocho del Código Penal, sin embargo en la sentencia se ha impuesto por
el término de la condena, contraviniendo el principio de legalidad; Declararon
NO HABER NULIDAD, en la sentencia recurrida de fojas cuatrocientos
cincuenta y cinco, su fecha veinticuatro de mayo del dos mil uno, que condena a
Ciriano Arone Yanasupo o Javier Gutiérrez Bellido como autor de los delitos
contra la salud pública- tráfico ilícito de drogas y contra la fe públicafalsificación de documentos, en agravio del Estado a siete años de pena privativa
de libertad; ciento ochenta días multa; e INTEGRANDO la propia sentencia, a
razón del veinticinco por ciento de sus ingresos diarios, en el plazo de diez días
bajo apercibimiento de conversión; Fija en la suma de dos mil nuevos soles el
monto que por concepto de reparación civil deberá pagar el sentenciado a favor
del estado condena a Vídal Arone Flores como autor del delito contra la salud
pública-tráfico ilícito de drogas en agravio del Estado a seis años de pena
privativa de libertad; ciento ochenta días multa que deberá pagar el sentenciado
a favor del Tesoro Público; e INTEGRANDO la propia sentencia a razón del
veinticinco por ciento de sus ingresos diarios, en el plazo de diez días quedar
ejecutoriada la presente sentencia, bajo apercibimiento de reconvención; fija en
mil nuevos soles el monto que por concepto de reparación civil deberá abonar el
referido sentenciado a favor del Estado; absuelve a Grimaldino Andía Carrera de
la acusación fiscal como autor del delito contra la salud pública -tráfico ilícito de
Drogas en agravio del Estado; y reserva el juzgamiento a Crisán Durán Canales,
hasta que sea habido; declararon HABER NULIDAD en la inhabilitación por el
término de la condena; reformándola IMPUSIERON la inhabilitación los
sentenciados Ciriano Arone Yanasupo o Javier Gutiérrez Bellido por el término
de cinco años de conformidad con los incisos primero, segundo y cuarto del
Código Penal; MANDARON que la Sala Penal Superior, reitere la orden de
captura contra el antes citado procesado; con lo demás que contiene y los
devolvieron.-
42
COMENTARIO
En el presente caso, el agente consideró que estaba realizando una conducta
socialmente permitida y no reprochable penalmente, toda vez que su labor se
limitaba a transportar hoja de coca para entregarla a ENACO, institución
legalmente constituida. Asimismo, el procesado desconocía que las hojas de
coca que transportaba estaban destinadas al tráfico ilícito de drogas, por lo cual
se establece que su conducta no estaba provista de dolo, no existiendo
responsabilidad penal del procesado debidamente probada, por lo que lo
absuelven de la acusación por el delito de tráfico ilícito de drogas.
43
§ 3.
EL PRINCIPIO DE CULPABILIDAD:
LA PROSCRIPCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA
IV.
EL PRINCIPIO DE CULPABILIDAD
1.
ORIGEN
Ignacio Berdugo Gómez11 nos informa que la idea de que el castigo penal
requiere la culpabilidad del sujeto tiene su origen en la lucha contra el Derecho
penal del antiguo régimen, en el que se hacía responder por el delito de uno a sus
parientes, tanto por hechos causales o fortuitos en los que el sujeto carecía de
toda responsabilidad o en los que tenía una responsabilidad tan solo indirecta o
causal.
En cuanto a los orígenes del concepto de culpabilidad Fernando Velásquez 12
señala que si se tiene en cuenta que el Derecho de los pueblos más antiguos de la
Humanidad se basaba en el castigo por la sola producción del resultado dañoso
(responsabilidad sin culpa), y que la culpabilidad se fue acuñando a través de los
siglos hasta llegar a los modernos derechos penales, en los cuales rige el
principio de culpabilidad con amplitud (responsabilidad por la culpa), se
entiende por qué solo en el siglo XIX se acuña como tal la categoría examinada
aunque sus raíces se encuentran en la ciencia penal italiana de la Baja Edad
Media y en la doctrina del Derecho Común de los siglos XVI y XVIII, elaborado
a partir de aquel. Nos informa que, fue PUFENDORF, quien vivió en el siglo
XVII, el primero en denominar a la acción libre que se reputa como
perteneciente al autor en la cual se funda la responsabilidad como imputatio, a
partir de lo cual FEUERBACH (1799) pudo entender dicho concepto como el
"fundamento subjetivo de la punibilidad" y los discípulos de Hegel, a mediados
del siglo XIX, asumir que todo el sistema del Derecho Penal descansa en la
"imputación subjetiva" aunque sin aludir a la culpabilidad como una categoría
sistemática.
2.
NOCIÓN
Santiago Mir Puig nos dice que en su sentido más amplio el término
―culpabilidad‖ se contrapone al de ―inocencia‖ 13, así bajo la denominación de
―principio de culpabilidad‖ pueden incluirse diferentes límites al Ius Puniendi,
que tienen de común exigir, como presupuesto de la pena, que pueda ―culparse‖
a quien la sufra del hecho que la motiva.
Por el principio de culpabilidad, no hay pena sin culpabilidad, así la sanción
criminal solo debe fundarse en la seguridad de que el hecho puede serle exigido
11
AUTORES VARIOS. Lecciones de Derecho Penal. Parte General. Barcelona, 1996. p. 54.
VELASQUEZ VELASQUEZ, Fernando. ―La culpabilidad y el principio de culpabilidad‖. En: Revista
de Derecho y Ciencias Políticas. Vol. 50, Año 1993, Lima, p. 283.
13
MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal. Parte General. 4ª. ed. Barcelona, 1996, p. 95.
12
44
al agente e implica -nos dice Fernando Velásquez
distintas:
14
- en realidad cuatro cosas
En primer lugar, posibilita la imputación subjetiva de tal manera que el injusto
penal solo puede ser atribuido a la persona que actúa; el delito, en consecuencia,
solo es concebible como el hecho de un autor y -como producto de ello- la
sanción debe ser individual o estrictamente personal, y alcanzar únicamente a
quien ha transgredido la ley en su calidad de autor o partícipe, mas no a terceros,
así se hallasen ligados con el sujeto activo del comportamiento punible por
vínculos de amistad, credo político o religioso, sangre, afectos, etc.
En segundo lugar, no puede ser castigada quien obra sin culpabilidad, con lo que
se excluye la responsabilidad objetiva o por el mero resultado; de aquí dimana la
categoría dogmática de la culpabilidad- a veces llamada responsabilidad, pese a
las diferencias entre ambos conceptos en la teoría general del derecho- acorde
con la cual solo puede ser punido quien estuviere en posibilidad de gobernar el
acontecer lesivo para los bienes jurídicos.
En tercer lugar, la pena no debe sobrepasar la medida de la culpabilidad, y su
imposición se hace atendiendo al grado de culpabilidad, pues hay diversos
niveles de responsabilidad que van desde la culpa, en sus distintas modalidades,
hasta el dolo y, en algunas legislaciones como la colombiana, llegan a figuras
complejas que aglutinan ambas formas de conducta punible, como sucede con la
preterintención.
Por último, en cuarto lugar, este axioma impone la idea de proporcionalidad
como pauta surgida del postulado de igualdad para tasar la pena en concreto.
Cuando el juzgador persigue imponer una sanción justa debe hacerlo según el
postulado constitucional de la igualdad, gracias al cual es posible tratar de
manera diversa lo disímil; y ello parece obvio porque, para imponer la pena, es
necesario distinguir dentro del juicio de exigibilidad normativa las diversas
modalidades de conducta punible (dolo, culpa, preterintención).
3.
FUNDAMENTOS
Conforme nos informa el profesor Felipe Villavicencio Terreros al término
―culpabilidad‖ se le asigna un triple significado.15 En primer lugar como
fundamento de la pena referido a la cuestión de si procede imponer una pena al
autor de un hecho típico y antijurídico. En el segundo lugar, como fundamento
de la determinación o medición de la pena, su gravedad y su duración. Tercero,
como lo contrario a la responsabilidad por el resultado, aquí encontramos al
principio de culpabilidad que impide la atribución a su autor de un resultado
imprevisible, reduciendo las formas de imputación de un resultado al dolo o la
culpa.
14
VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Fernando, Manual de Derecho Penal Parte General, 2ª. ed., Editorial
TEMIS S.A., p. 56.
15
VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe, Derecho Penal Parte General, 2006, pp. 110 y sgte.
45
Para Fernando Velásquez16 el axioma no hay pena sin culpabilidad implica en
realidad cuatro cosas distintas:
En primer lugar nos dice, posibilita la imputación subjetiva de tal manera que el
injusto penal solo puede ser atribuido a la persona que actúa, en consecuencia el
delito solo será concebible como el hecho de un autor y como resultado la
sanción debe ser individual o estrictamente personal, esto es, debe alcanzar solo
a quien ha transgredido la ley en su calidad de autor o partícipe, mas no a
terceros, aún cuando estos se encuentren ligados con el sujeto activo del
comportamiento punible ya sea por vínculos de consanguinidad, afinidad, credo
político o religioso, etc.
En segundo lugar, por dicho principio no se puede castigar a quien obra sin
culpabilidad, con lo que se excluye la responsabilidad objetiva o por el mero
resultado; de aquí dimana la categoría dogmática de la culpabilidad, a veces
llamada responsabilidad, pese a las diferencia entre ambos conceptos en la teoría
general del derecho, acorde con la cual solo puede ser punido quien estuviere en
posibilidad de gobernar el acontecer lesivo para los bienes jurídicos.
En tercer lugar, es de utilidad para determinar la pena a aplicar pues esta no
deberá ser superior a la medida de la culpabilidad, pues hay diversos niveles de
responsabilidad que van desde la culpa, en sus distintas modalidades, hasta el
dolo y, en algunas legislaciones como la colombiana -nos dice el autor citadollegan a figuras complejas que aglutinan ambas formas de conducta punible,
como sucede con la preterintención.
En cuarto lugar, este axioma impone la idea de proporcionalidad como pauta
surgida del postulado de igualdad para tasar la pena en concreto, cuando el
juzgador persigue imponer una sanción justa debe hacerlo según el postulado
constitucional de la igualdad, gracias al cual es posible tratar de manera diversa
lo disímil, y ello parece obvio porque, para imponer la pena, es necesario
distinguir dentro del juicio de exigibilidad normativa las diversas modalidades
de conducta punible (dolo, culpa, preterintención). Y de acuerdo a ello las
consecuencias jurídicas imponibles deberán corresponden de forma
proporcionada con dichos distingos. Por este camino, pues el axioma de
culpabilidad posibilita la vigencia del principio de proporcionalidad o de
prohibición de exceso, ya examinado, con lo que se incardinan claramente los
axiomas de igualdad, culpabilidad y proporcionalidad, que se tornan en
columnas vertebrales de la tarea de medición de la pena.
Además de lo indicado precedentemente en la doctrina se encuentra la posición
predominante de que el principio de culpabilidad presenta tres manifestaciones
o plasmaciones, a saber: La responsabilidad personal, la exigencia de dolo o
culpa y la atribuibilidad o imputabilidad del autor. A continuación nos referimos
a cada una de ellas:
16
VELASQUEZ VELASQUEZ, Fernando, Manual de Derecho Penal Parte General, 2ª ed., TEMIS S.A.,
Bogotá–Colombia, 2004, p. 56.
46
a. Principio de dolo o culpa
En mérito al cual se prohíbe imputar a un sujeto un resultado
imprevisible y solo se admitirá responsabilidad a través de estructuras
dolosas o imprudentes.
Por este principio se rechaza la responsabilidad objetiva o
responsabilidad por el resultado que tiene como postulado la máxima
“versari in re illicita casus imputatur” que se puede entender como
―quien quiso la causa quiso el efecto‖. Por esta máxima si una persona
realiza un acto prohibido responde por cualquier resultado que devenga
de ella, no importando si lo hizo con intención, imprudencia o si fue
resultado de un hecho fortuito.
Al respeto Santiago Mir Puig señala que la evolución del Derecho Penal
ha seguido una línea tendente a la espiritualización de la responsabilidad
penal, que ya se inició en el Derecho Romano y llega a nuestros días, tras
el paréntesis germánico de la Edad Media17; admitiéndose generalmente
hoy que la pena del delito doloso debe ser mayor que la del delito
imprudente y que si ni siquiera concurre imprudencia, porque el sujeto
actuó con el cuidado que le era exigible, no cabe imponer pena alguna.
b. Principio de responsabilidad por el hecho
Doctrinariamente se acepta que el Derecho Penal de autor es
incompatible con el Estado social y democrático de Derecho, solo resulta
compatible con el Derecho Penal de acto.
De este principio se originan dos consecuencias: Primero, nadie puede
ser castigado por sus deseos “cogitationes poenam nemo patitur”, dado
que en el Derecho Penal carecen de importancia los actos meramente
internos que no trascienden al mundo exterior social. Segundo, la
personalidad o la forma de ser de un determinado sujeto no hay de servir
de fundamento a la responsabilidad criminal o a la agravante de la
misma.
Siendo así, constituye una barrera a la actuación de un Derecho Penal
autoritario que encuentra en la pena un instrumento que intervenga en la
conciencia moral del individuo, a través de la discriminación de los
ciudadanos, según sus elecciones morales o ideológicas o dirigiendo a
los desviados la responsabilidad de todos los males de un determinado
sistema social o constitucional.
c. Principio de responsabilidad personal
En épocas antiguas se presentaba la responsabilidad colectiva, esto es, se
castigaba a los miembros de una familia o de un pueblo por la falta de
uno de ellos.
El Derecho Penal actual es incompatible con la responsabilidad objetiva
o con una idea de represión por las conductas de otras personas
(responsabilidad colectiva). Se impide por el mismo que al que no es
17
MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal. Parte General. 4ta. Edición. Barcelona, 1996. p. 97 y sgte.
47
responsable de un determinado hecho se le castigue, por ello se dice que
se persigue la individualización de la pena.
Sobre el particular Santiago Mir Puig18 señala: “Hoy nadie admite la
responsabilidad colectiva que en otro tiempo llevaba a castigar a todos
los miembros de una familia o pueblo por el hecho de uno de ellos.”
V.
LA EXIGENCIA DE DOLO Y CULPA
De las tres manifestaciones del principio de culpabilidad que se han señalado
precedentemente, nos ocuparemos en específico sobre el principio de dolo o
culpa, por el cual se exige que el delito sea cometido dolosamente o por
imprudencia, excluyéndose por tanto la responsabilidad por el solo resultado
vinculado causalmente a la conducta del sujeto, pero que ni eran previsibles ni
evitables.
Al respecto José Caro Jhon señala: “Justamente, por eso el principio de
culpabilidad impone que el Derecho penal solo puede injerir sobre la esfera
individual de la persona mediante una pena como reacción frente al dolo o la
culpa, mas no así ante cualquier otra manifestación del conocimiento. El
principio de culpabilidad funda de este modo una “regla de oro” consistente en
que solo el conocimiento que admite graduación puede ser castigado con una
pena también graduable” 19.
Siendo así, a continuación abordaremos el estudio del dolo y la culpa, para luego
tratar sobre la proscripción de la responsabilidad objetiva regulada en el artículo
VII del Título Preliminar de nuestro Código Penal.
1. EL DOLO
Noción
Percy García Cavero refiriéndose al dolo indica que el este se muestra sólo como
un elemento subjetivo necesario para la imputación del hecho, sino también
como la forma más grave de infracción de la norma.20 Esta gravedad se
fundamenta en el hecho que el sujeto ha conocido y querido realizar todos los
elementos pertenecientes al tipo penal.
Siendo así nos explica que el contenido del tipo subjetivo estaría constituido por
una especial relación subjetiva entre el autor (conocimiento y voluntad) y la
lesión de un bien jurídico penalmente protegido.
Agrega que: “el dolo en el Derecho penal (…) consiste en la imputación de
conocimiento no sólo de los aspectos configuradores del tipo legal, sino también
de su carácter prohibido.” 21
18
MIR PUIG, Santiago, Ob. Cit., p. 97.
CARO JHON, José Antonio, ―Imputación Subjetiva‖ en: Revista Peruana de Doctrina y Jurisprudencia
Penales N°7 (2006), p. 237.
20
GARCIA CAVERO, Percy, Derecho Penal Económico Parte General, T. I, Grijley, Lima, 2007. p. 479.
21
GARCIA CAVERO, Percy, Ob. cit., p. 494.
19
48
Ello es así porque no es suficiente, para atribuir responsabilidad penal, que el
autor sepa que realiza una determinada conducta lesiva, sino que debe saber que
se trata de una conducta antijurídica.
Por su parte Santiago Mir Puig al tratar sobre el concepto de dolo, nos dice que
es discusión antigua si el dolo requiere conocimiento y voluntad o solo
conocimiento. La doctrina dominante –afirma- se ha inclinado por exigir tanto el
conocimiento como la voluntad, aunque últimamente ha ganado terreno la
opinión que considera suficiente el conocimiento. 22 Al respecto hace referencia
a dos doctrinas23, a saber:
a.
Según la doctrina causalista clásica, nos dice que el dolo se concebía como
dolus malus, conteniendo como tal dos aspectos:
 el conocimiento y la voluntad de los hechos, y
 la conciencia de su significación antijurídica (conocimiento del
Derecho).
b. Por el finalismo –agrega- que en la actualidad se prefiere un concepto más
restringido de dolo, entendiéndosele como dolo natural. Así para el finalismo
ortodoxo el dolo está constituido únicamente por el conocer y el querer la
realización de la situación objetiva descrita por el tipo del injusto, no
requiriendo que se advierta que dicha realización es antijurídica.
Clases
Según la doctrina tres son las clases más importantes de dolo:
a. Dolo directo de primer grado.- Por este, el autor persigue la realización
del delito.
b. Dolo directo de segundo grado.- En este caso, el autor no busca la
realización del tipo, pero sabe y advierte como seguro, o casi seguro, que
su actuación dará lugar al delito. En consecuencia no persigue la
realización del delito
c. Dolo eventual.- A diferencia del caso precedente, donde la consecuencia
de la realización del delito se presenta como inevitable aquí se presenta
el resultado como posible, esto es, eventual. Y estando a que es una
forma de dolo, lleva aparejada la penalidad correspondiente al delito
doloso, a diferencia de la culpa consciente, que al ser modalidad de
imprudencia determina únicamente las penas señaladas al delito
imprudente, siempre más leves, o la impunidad cuando la imprudencia
no es punible.
Respecto a la figura del dolo, se considera pertinente consignar aquí una
sentencia referida al mismo, que se ha extraído del cuaderno Serie de
Jurisprudencia 3 editada por la Academia de la Magistratura24, caso en el cual se
absolvió al procesado al no haberse determinado que existió en el ánimo del
encausado la intencionalidad de causar daño (lesiones) al agraviado, lesiones
que se habían producido al desarrollarse un partido de fútbol.
22
MIR PUIG, Santiago. Ob. Cit. pp. 240 y sgtes.
Ibidem. pp. 238 y sgtes.
24
Serie de Jurisprudencia 3 editada por la Academia de la Magistratura, pp. 158-159.
23
49
Jurisprudencia:
CASO N° 1
Dolo
Sumilla:
No debe considerarse como delito las lesiones producidas durante un partido de
fútbol, al no demostrarse que el inculpado tuvo la intención de realizarlas.
Distrito Judicial de Ucayali.
EXP. N"8-092-242501 JPOI
Pucallpa, dieciséis de noviembre de mil novecientos noventiocho.VISTOS: Con lo expresado por el señor Fiscal Superior en su dictamen de fojas
ciento setenticuatro; y, CONSIDERANDO; Primero. Que la acción tipicamente
antilegal, culpable subordinada a una figura legal constituye un delito, por
tanto punible y sancionable. La culpa es la acción u omisión que configuran un
delito o una falta cometida con intención. En lo penal la intencionalidad es
fundamental para la aplicación de la punición; Segundo.- Que, del análisis y
pruebas actuadas en el presente proceso especialmente de las declaraciones de
los testigos, tanto en la etapa procesal como en lo jurisdiccional, no se ha
llegado a establecer con meridiana claridad que el encausado haya agredido
alevosamente al agraviado y producido los daños a que se refiere la Historia
Clínica de fojas veinticuatro al cuarentiséis; Tercero.- Que, en efecto loa
testigos Jorge Luis Rengifo Vela y Juan Carlos Vela García, en sus
declaraciones policiales de fojas doce al quince, manifiestan que al disputarse
una pelota el encausado y agraviado ambos impactaron llevando la peor parte
el agraviado; por su parte el testigo Víctor Valderrama Sánchez Armas, en su
declaración policial de fojas dieciséis y testimonial de fojas ciento treintinueve,
expresa que el acusado agredió al agraviado cuando éste le quito hábilmente la
pelota; declaraciones que se deben tomar en cuenta con mucha reserva, desde
que los dos primeros son amigos del encausado y el tercero cuñado del
agraviado; Cuarto.- Que, la declaración policial del testigo Napoleón Brines
Chacon comente a fojas ocho y la testimonial de Jorge Luis Rengifo Vela,
obraste a fojas ciento diez quienes se encontraban en el lugar de los hechos es
disímil a los anteriores, pues el primer o manifestó que ambos se liaron a 158
golpes y el segundo, que fue un choque casual; no habiendo una versión
uniforme en los testigos respecto al hecho instruido; Quinto.- Que, siendo esto
así, si bien existen certificados médicos que acrediten la magnitud del daño
causado, no puede determinarse que exisitío en el ánimo del encausado la
intencionalidad de causar daño al agraviado, máxime si ambos son amigos
conforme lo manifiestan, habiéndose producido los hechos al fragor del juego
de pelota; por consiguiente no puede el hecho ser reprimido por no existir dolo,
culpa, o preterinterición, y que en todo caso, lo que se persigue es el
resarcimiento de los daños sufridos los mismos que no pueden hacerse en esta
vía; que por tales razones y no habiéndose dado los presupuestos contenidos en
el artículo ciento veinticuatro segunda parte del artículo doscientos
ochenticuatro del Código de Procedimientos Penales; REVOCARON. La
sentencia recurrida de fojas ciento sesenticuatro al ciento sesentisiete, su fecha
50
veinticuatro de Setiembre del año en curso, que condena a lvan Gaviria De
Souza como autor del delito contra la Vida Cuerpo y la salud -Lesiones, en
agravio de Spencer Torres Lima, a tres años de Pena Privativa de la Libertad y
al pago de quinientos nuevos soles por concepto de Reparación Civil,
REFORMANDOLA Absuelven a lvan Gaviria De Souza de la acusación Fiscal;
DISPUSIERON; Se anule los antecedentes derivados del presente proceso en su
contra, y los devolvieron.- Vocal Ponente Doctor Hermoza Astete.-SS.
HERMOZA ASTETE,
LECAROS CHÁVEZ,
SOTELO MATEO” (sic) (negrita nuestra)
CASO N° 2
Culpa
Sumilla:
Se dice que se actúa con culpa cuando el sujeto no quiere cometer el hecho
previsto en el tipo doloso, pero lo realiza por infracción de la norma de cuidado,
esto es, por inobservancia del cuidado debido.
a) Culpa consciente.- Se presenta cuando si bien no se quiere causar la lesión, se
advierte su posibilidad y sin embargo se actúa.
b) Culpa inconsciente.- En cambio, en este caso, no solo no se quiere el
resultado lesivo, sino que ni siquiera se prevé su posibilidad, al no advertir el
peligro.
Si bien nuestro estudio se encuentra restringido al principio de culpabilidad, mas
no a la culpabilidad como elemento del tipo penal, atendiendo a que, aquél nutre
a este último, resulta pertinente sobre este punto, consignar una sentencia
referida a la infracción al deber de cuidado, a manera de ejemplo, la cual se ha
recogido también del cuaderno Serie de Jurisprudencia 3 editada por la
Academia de la Magistratura25:
DELITO CULPOSO:
Infracción del deber de cuidado
Al comprobarse que el inculpado condujo una motocicleta a excesiva velocidad,
lo que originó que no pudiera evitar atropellar a un peatón, se evidencia la
infracción del deber de cuidado y la comisión de un delito culposo (lesiones
culposas)
Distrito Judicial de Arequipa
Arequipa, mil novecientos noventa y ocho, Diciembre, treinta.VISTOS; el proceso penal número diecinueve -noventa i siete, seguida en contra
de MILTON CESAR MANRIQUE LLANOS, cuyas calidades personales son las
siguientes: Hijo de Magdalena y Zenobio, nacido el cinco de Agosto de mil
25
Serie de Jurisprudencia 3 editada por la Academia de la Magistratura. pp. 166-169.
51
novecientos setenta i cuatro, natural del Distrito de Mariano Melgar, Provincia
y Departamento de Arequipa, identificado con libreta electoral número
veintinueve millones seiscientos cuarenta i seis mil ciento veinticuatro, con
grado de instrucción superior, de ocupación estudiante, domiciliado en calle
Don Bosco ciento doce, Mariano Melgar, sin renta mensual, soltero, sin hijos;
por el delito de LESIONES CULPOSAS en agravio de LUIS ALBERTO
VARGAS MELGAREJO. Que tramitada la causa con sujeción a las normas
establecidas en el Decreto Legislativo número ciento veinticuatro modificado
por Ley número veintiséis mil ciento cuarenta i siete, con el vencimiento de los
términos ordinario y ampliatorio dispuesto a fojas cien a cuyo vencimiento y
remitidos los actuados al Señor Representante del Ministerio Público, éste a
fojas ciento dieciocho y siguiente emite su Dictamen y puestos los actuados de
manifiesto por el término de ley y vencido el mismo se expidió sentencia a fojas
setenta i dos a setenta i cuatro, la misma que notificada a la parte civil, es
apelada por ésta, concediéndose dicho recurso a fojas ciento cuarenta i dos.
Que elevada la causa en grado de apelación a la Superior Sala Penal, a fojas
ciento cuarenta i seis, los señores vocales, declaran la nulidad de la sentencia
recurrida, y ordenan la ampliación del término investigatorio por treinta días, a
cuyo vencimiento se remitieron los autos para vista del Señor Representante del
Ministerio Público, que producida la Acusación Fiscal, y puestos los autos de
manifiesto para que los señores abogados presenten sus informes escritos u
orales, es su estado, habiendo vencido éste, el de expedir Sentencia, y;
CONSIDERANDO: Que de los medios probatorios actuados y recaudados se ha
establecido: Que con fecha diecisiete de febrero del año en curso siendo
aproximadamente las seis con quince minutos de la mañana, en circunstancias
en que el agraviado conducía la motocicleta de placa Rodaje ME- seis mil
ochocientos treinta i seis, de propiedad del encausado, quien no posee licencia
de conducir, por inmediaciones de la calle Colón, primera cuadra de la
Urbanización Mi Perú; con una velocidad aproximada de cincuenta kilómetros
por hora, en sentido Sur a Norte, vía doble, al tratar de sobrepasar a un
ómnibus toma el carril contrario y al retornar a su carril correspondiente
atropella al agraviado lanzándolo a una distancia de seis metros
aproximadamente, ocasionándoles las lesiones descritas en el Certificado
Médico Legal que obra en autos a fojas quince debidamente acreditado a fojas
cincuenta i cinco. Que el agraviado en su preventiva de fojas treinta y tres,
refiere que perdió e1 conocimiento siendo auxiliado por Nicola Freda, quien
presencia el hecho y depone a fojas catorce a nivel policial corroborando la
declaración del agraviado quien se encontraba en estado ecuánime pues no
había ingerido licor, tal como consta del certificado de dosaje etílico que obra a
fojas dieciocho debidamente ratificado a fojas cincuenta y ocho. Que el
imputado en su instructiva de fojas cuarenta i cuatro reconoce los cargos que se
le imputan alegando que al intentar sobrepasar e! ómnibus iba conduciendo a
muy poca velocidad y que el agraviado se encontraba trotando delante del
ómnibus, razón por la cual no fue visto por el procesado, aduciendo que no le
prestó auxilio al agraviado a razón de que también saló lesionado tal como
obra del Certificado Médico Legal de fojas dieciséis debidamente ratificado a
fojas cincuenta i ocho que corroboro su dicho, en mérito a lo cual tampoco ha
corrido con los gastos de atención médica del agraviado. Que de las
conclusiones arribadas a nivel policial, contenidas en el atestado de fojas dos y
siguientes, se a precisado que el factor determinante del accidente "fue la
52
velocidad mayor que la prudente y razonable para las circunstancias del
momento y lugar imprimía el procesado, que le impidió hacer a tiempo alguna
maniobra evasiva que evitará el accidente." conclusión policial que a quedado
probada de la investigación judicial, con la declaración uniforme del
procesado, que tanto en su instructiva, en su manifestación policial de fojas
once, así como en la diligencia de Confrontación de fojas cincuenta i siete, a
afirmado que en el momento de los hechos había intentado adelantar al
ómnibus de la Fuerza Armada mencionado, para lo cual es de suponer el
procesado debió imprimir mayor velocidad a su vehículo motorizado, hecho que
se corrobora por lo afirmado uniformemente por el agraviado en su declaración
preventiva y en su manifestación ante la policía de fojas diez, y por la
manifestación de Nicola Freda, quien así mismo afirma que el accidente se
produjo por la excesiva velocidad en la que transitaba Manrique Llanos, con lo
que ha quedado, por ende, acreditado la violación del deber de cuidado
infringido por el procesado, elemento esencial para la tipificación de las
conducta de comisión culposa. Que del acta de confrontación que obra en autos
a fojas cincuenta i siete se tiene que las huellas digitales contenidas en la
transacción extrajudicial que en copia corre a fojas veintiuno i veintidós no
corresponden a ninguna de las partes alegando el inculpado que le entregó al
agraviado un papel firmado en blanco bajo amenaza de éste de ser encarcelado
y que no ha firmado ninguna transacción extrajudicial tal como lo sostiene a
fojas cuarenta i cinca, Que con respecto a estos hechos, el Colegio de Notarios
a remitido copia del Descargo efectuado por el Señor Notario Público José Luis
Concha Revilla quien afirma haberse limitado a certificar las firmas más no la
huella digital, y que en consecuencia no habría dado fe de ninguna huella
digital, hecho que debe ser investigado por la posible comisión de un delito.
Que de fojas setenta i nueve treinta i ocho, la parte civil ha prestado recibos y
copia de algunos documentos, destinados a acreditar los daños y perjuicios
ocasionados como consecuencia de la comisión del delito, los cuales se tiene en
cuenta para efectos de determinar el monto de la Reparación Civil, además de
considerarse para tal efecto la capacidad económica del procesado. Que a fojas
ciento cuarentiséis y siguiente, la Superior Sala Penal ha declarado la Nulidad
del acta de fojas cuarenta i tres así como el decreto de fojas cuarenta i dos
vuelta, en razón a que el juzgado no había expedido resolución alguna
declarando tercero civil responsable a Rolando Manrique Llanos y que de la
tarjeta de propiedad, aparece que el procesado es el propietario de la
motocicleta citada. Que por estos fundamentos administrando Justicia a
Nombre de la Nación y con el criterio de conciencia que la ley faculta, FALLO:
DISPONIENDO LA RESERVA DEL FALLO CONDENATORIO en contra de
MILTON CESAR MANRIQUE LLANOS, cuyas calidades personales obran en
la parte introductoria de la presente resolución, en la causa que se sigue en su
contra por el delito de LESIONES CULPOSAS, ilícito previsto y penado por el
artículo ciento veinticuatro del Código Penal, en agravio de LUIS ALBERTO
VARGAS MELGAREJO, y por el que ha sido acusado por el Señor
Representante del Ministerio Público, en mérito al artículo setenta i dos del
mismo Cuerpo de Leyes FIJO: Como plazo de reserva del fallo o período de
prueba UN ANO debiendo el encausado cumplir las siguiente reglas de
conducta No se ausentará de la sede de su domicilio sin previa autorización del
Juzgado, donde además concurrirá cada primer día hábil de mes a justificar sus
actividades, se abstendrá del consumo de bebidas alcohólicas y el uso de
53
estupefacientes, no concurrirá a lugares de dudosa reputación, reparará el
daño ocasionado
por el delito y observará intachable conducta; bien entendido de que el
incumplimiento de que cualquiera de éstas reglas dará lugar a lo establecido
por el artículo sesenta i cinco y siguiente del Código Sustantivo; SENALO:
Como monto que por concepto de Reparación Civil deberá abonar el
sentenciado a favor del agraviado, la suma de TRES MIL NUEVOS SOLES
suma que estimo prudencial al daño ocasionado, DISPONGO: Se remita copias
certificadas de los actuados al Ministerio Público para los fines de ley.
ORDENO: Que el registro judicial de condenas se abstenga de la inscripción y
registro de la presente y una vez vencido el término de prueba, si no fuera
revocado éste, se tenga por no efectuado el juzgamiento. Y por esta mi
sentencia, así la pronuncio, mando y firmo en la sala de mi despacho. TOMESE
RAZON Y HAGASE SABER.” (sic) (negrita nuestra)
VI.
LA PROSCRIPCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA
Noción
Conforme al principio del acto, al cual se ha hecho referencia precedentemente,
la pena se impone al autor culpable de un delito, en función de su culpabilidad,
que actúa como fundamento y límite de la sanción penal. Significando ello que
el derecho penal de acto es a la vez un derecho penal de culpabilidad por el acto
y no un derecho penal de responsabilidad objetiva por el resultado, caso en el
cual se le sanciona al autor exclusiva o principalmente porque ―ha causado‖ un
resultado lesivo tomando en cuenta el resultado del hecho como determinante de
la gravedad de la pena.
Así el derecho penal de culpabilidad por el acto significa que un resultado lesivo
es imputable al autor culpable, y además en la medida de su culpabilidad.
Al respecto Miguel Polaino Navarrete26 citando a Schmidhauser nos dice: “no
quiere ello decir que este modelo se pregunte exclusivamente por la
culpabilidad, no teniendo para nada en cuenta el resultado. Antes bien, el
resultado puede jugar un papel para el hecho punible, pero no el resultado
material impersonal, sino el resultado ocasionado voluntariamente por el
hombre y que es susceptible de culpabilidad. El Derecho Penal de culpabilidad
por el acto integra pues, también un Derecho penal de culpabilidad del
resultado típico.”
En el Código Penal Peruano, se establece expresamente la proscripción de la
responsabilidad objetiva, así se lee en el artículo VII de su Título Preliminar:
“Artículo VII.- Responsabilidad Penal
La pena requiere de la responsabilidad penal del autor. Queda proscrita toda
forma de responsabilidad objetiva.”
La disposición normativa precedente debe ser siempre observada en la
resolución de los casos presentados a la judicatura, así se hizo al expedirse la
sentencia que a continuación se consigna, donde a uno de los procesados se le
imputa ser cómplice del delito de homicidio y es precisamente en aplicación –
26
POLAINO NAVARRETE, Miguel. Introducción al Derecho Penal. Grijley. p. 219.
54
básicamente- de la prohibición contenida en el artículo VII del Título Preliminar
del Código Penal que se le absuelve del cargo formulado; a saber:
Jurisprudencia
CASO Nº 1
Sumilla:
AUSENCIA DE DOLO
Ha de ser absuelto el inculpado como cómplice del delito de homicidio, quien
ayudo a arrojar los restos de las víctimas, en tanto no se ha demostrado
fehacientemente que conocía que estaba ayudando en dicha conducta.
La legislación penal prohíbe toda forma de responsabilidad objetiva.
Distrito Judicial de Ancash
Exp. N° 1127-93
Huaraz. veintidós de Setiembre de mil novecientos noventiocho
VISTA: En audiencia pública, la causa penal seguida contra el acusado en
cárcel LIZANDRO JUAN BANEZ URBANO, como cómplice por el delito contra
la vida, el cuerpo y la Salud -homicidio- en agravio de Ignacio Solórzano
Medina y Sofia Rojas Giraldo; RESULTA DE AUTOS Oue, por actas de fojas
trescientos treintiuno, trescientos treintisiete, trescientos treintinueve,
trescientos cuarentidós trescientos cuarentiséis, trescientos cuarentiocho y
trescientos cuarentinueve, sentencia de fojas trescientos cincuenticinco, su fecha
seis de Enero de mil novecientos noventicinco y acta de cierre de fojas
trescientos cincuenta, se mandó reservar el proceso con respecto al acusado en
cárcel quien se puso a derecho como aparece a fojas cuatrocientos veinticuatro,
a quien se le tomó su declaración instructiva en la cárcel por estar con mandato
de detención, por lo que se dispuso se le gire la papeleta de ingreso al Penal,
habiendo asimismo señalado la audiencia para el día treintiuno de Agosto del
año en curso. a las nueve y treinta de la mañana, conforme aparece del Decreto
de fojas cuatrocientos cincuentiséis, la misma que se ha desarrollado conforme
aparece de las actas de su propósito y de acuerdo a lo prescrito en el articulo
trescientos veintiuno del Código de Procedimientos Penales; por lo que oída la
requisitoria del señor Fiscal Superior, el alegato del Abogado Defensor y el
dicho del acusado en cárcel ha llegado el momento de 160 expedir sentencia: y
CQNSIBERANDQ Que, conforme aparece de autos y en el curso de los debates
orales, se ha llegado a establecer que el día veintitrés de enero de mil
novecientos noventitrés. los agraviados Pablo Solórzano Medina y su
conviviente Sofia Rojas Giraldo después de almorzar siendo aproximadamente
las dos de la tarde, salió con dirección al domicilio del sentenciado Jorge Darlo
Gantu Bañez, con el fin de efectuar una cobranza que le tenía pendiente; y como
no retornaba hasta las cinco de la tarde. la agraviada Sofia Giraldo, decidió
buscarlo pensando que se hallaba libando licor con el sentenciado en
referencia, quien venía a ser su compadre por haber bautizado a las dos
menores hijas de los agraviados, saliendo de su puesto de ventas a las seis de la
tarde, también comunicando a su progenitora que iría a la casa del compadre; y
llegada la noche ambos agraviados no volvieron a su puesto; por lo que, doña
Trinidad Giraldo Dominguez pensando que su hija y su conviviente se hallaban
festejando algún acontecimiento en el domicilio del sentenciado, fue a su casa
55
habitación ubicada en "Cochac" con sus dos menores nietas y regresar al día
siguiente al referido puesto y seguir vendiendo papas y al ver que ambos
agraviados no retornaban a su domicilio y puesto de ventas, decidieron dar
aviso a los vecinos y familiares de la desaparición de los occisos y salir en su
búsqueda llegando inclusive al inmueble del sentenciado; quien, les manifestó
que los agraviados no habían llegado a su domicilio y juntamente con sus
familiares fueron en búsqueda de los referidos convivientes por no tener
noticias de su paradero, por lo que pusieron en conocimiento de la autoridad
policial sobre la desaparición, así es como Brígida Solórzano Medina formula
su denuncia de parte por ante la Fiscalía Provincial de Turno en la mañana del
día veinticinco de Enero de mil novecientos noventitrés. en compañía de los
familiares y compañeros de trabajo del Mercadillo del puente "Quillcay";
saliendo en su búsqueda por diferentes lugares; y como la Policía tenía la
información de la denunciante como la madre de la agraviada y que ambos
occisos se habían dirigido a la casa del acusado, la Policía allanó tal domicilio,
hallando el cuerpo del delito, como es un revólver marca "Smith Wesson"
calibre treintiocho. en la habitación donde se encontró gran cantidad de sacos
de trigo y abono y a indicación del sentenciado se hallaba dentro de un saco de
trigo como esta probado a fojas diecinueve, y de inmediato procedieron a
efectuar la prueba de la parafina como consta del informe de fojas dieciséis,
efectuado en la mano derecha de Jorge Gantu Bañez la cual arrojó resultado
positivo compatible con residuos de pólvora producida por disparo de arma de
fuego; y como en esa misma fecha apareció el cadáver de Sofia Rojas Giraldo a
orilla del Río Santa á la altura del Caserío denominado "Paty" comprensión de
la Provincia de Carhuaz y al verse descubierto en el hecho criminal, el ahora
sentenciado recién confesó a la Policía en presencia del señor Fiscal Provincial
ser el autor material del crimen de sus compadres dando los detalles del mismo;
y el día treinta del mes y ano referido fue hallado el cadáver de Pablo Solórzano
Medina que se encontraba seccionado e incompleto, faltando la cabeza y
algunos miembros y extremidades en total estado de descomposición en la
ribera del Río Santa, en el lugar de la Planta Minera "Santa Rosa" comprensión
del distrito de Jangas conforme se acredito con el acta de levantamiento de
cadáver de fojas ciento sesenticuatro. que el ahora sentenciado Gantu Bañez lo
había arrojado al río después de haberlo victimado dentro de un costal de
polietileno de color negro al igual que a la occisa; habiéndose hallado ambos
cadáveres y haberse efectuado la necropsia de ley como se prueba del protocolo
de necropsia de fojas ochenticinco y ochentiséis; que el citado sentenciado
Jorge Gantu Bañez manifestó que los agraviados se encontraban dentro de
costales de papas los que fueron llevados hasta el puente de Jangas y arrojados
al río con ayuda de su primo JUAN BANEZ URBANO; a quien durante la etapa
instructora y del juzgamiento se le ha considerado su participación como
cómplice del evento criminoso, el mismo que se encontraba en la situación
jurídica de reo ausente, por lo que no ha prestado ante la policía su
manifestación policial, menos su declaración instructiva, habiéndolo hecho
recién durante los debates orales, como aparece a fojas cuatrocientos
sesenticinco. quien negó los cargos formulados en su contra, esto es, que no se
considera ser cómplice del delito de homicidio por el cual se le incrimina; pues
su intervención o participación fue que el sentenciado Jorge Gantu Bañez, llegó
a su domicilio con doce sacos de papa que era para venderlos, pero cuando han
llegado al puente de Jangas más o menos eran las tres y treinta de la mañana su
56
primo el sentenciado Gantu Bañez, bajó de la camioneta y le dijo "Ayúdame a
volar la basura" demoró en abrir la puerta de la camioneta y le ayudó a votar
un saco al río, pues su primo Gantti "sintió" que botó un saco al río, dichos
sacos estaban amarrados y eran de color negro, y que no sospechó nada sobre
el contenido de los costales, que no se ha y enterado que lo que habla votado
cran cadáveres, cuando fue notificado por la Sala Penal, para su juzgamiento
manifiesta que no ha desaparecido del lugar de su residencia que es Hualcán,
pero mayormente ha vivido en Chavín. Que El refirió que después de arrojar los
sacos al río, se dirigieron a Carhuaz, que le quería preguntar a su primo el
contenido de los sacos, pero éste alzó el volumen de la radio y no quiso
conversar, por lo que Be quería recomendar para que regalara a los
chancheros cuando llegaron a Carhuaz vaciaron los doce sacos, que no
percibió el olor de carne humana. pero si percibió el olor de abono de gallina y
que su primo no se sincer6 con él que en ningún momento han coordinado para
votar loa sacos ni desaparecer los cuerpos humanos, que nunca se ha dado a la
fuga que ha estado en su chacra, ha viajado a Lima y ha sido Presidente del
Comité de Auto Defensa de Yanacaneha que está ubicado cerca de Chavín;
Que, de! análisis de los hechos y las pruebas actuadas. se advierte que en autos
no existe más que la imputación efectuada por el sentenciado Jorge Gantu
Bañez a nivel de instrucción y debates orales, imputación que ha sido retractada
en el presente juicio oral al manifestar el sentenciado Gantu Bañez, que su
confrontado el acusado presente no tuvo conocimiento en ningún momento que
el contenido de los sacos, que éste le ayudó a votar al río, hayan contenido los
cadáveres, por lo que siendo esto así y atendiendo que el derecho penal es
netamente objetivo, esto es que resulta necesario para dictar una sentencia
condenatoria la existencia de pruebas objetivas, que lleven a la convicción del
juzgador de la plena responsabilidad del encausado, tal como está establecido
en el artículo séptimo del Título Preliminar del Código Penal, que recoge el
principio de la Responsabilidad Penal, por el cual resulta necesario acreditar
indubitablemente la responsabilidad del autor del ilícito. Quedando proscrita
toda forma de responsabilidad objetiva y en este orden de ideas atendiendo que
contra el acusado presente sólo existía una imputación de su coacusado sin
otras pruebas que la corrobore. Máxime si dicha imputación ha sido materia de
retractación, éste no puede servir de fundamento para una sentencia
condenatoria: que, asimismo el hecho de que el acusado presente haya ayudado
a votar los cadáveres al río. En sacos de polietileno. sin haber tenido
Conocimiento de que estaba ayudando a ocultar el cuerpo del delito, no lo pone
en condición de cómplice en tanto que el cómplice, es aquel que dolosamente
presta auxilio para la realización del hecho punible sin el cual no se hubiera
perpetrado o en su defecto él que de cualquier modo, hubiera dolosamente
prestado asistencia analizando el primer supuesto, se establece que el acusado
Lizandro .Juan Bañez Urbano, no participó en el evento criminoso esto es el
homicidio, en tanto que el sentenciado Gantu Bañez, no necesitó su ayuda de
éste para perpetrar el homicidio; que en cuanto al segundo supuesto,
atendiendo que éste se produce con dolo esto es con el conocimiento de la
existencia del delito que se pretende ocultar y estando acreditado que el
acusado presente no tuvo ese conocimiento, su conducta resulta atípica, esto es
fuera del tipo penal investigado, por lo que su inocencia se mantiene incólume,
en tanto la inocencia se presume y a culpabilidad se prueba. así lo reza el literal
e) del inciso veinticuatro del articulo des de la Constitución Política del Estado,
57
la misma que recoge el Principio Universal del Derecho de la Presunción de la
Inocencia, consecuentemente resulta de aplicación lo preceptuado por el
artículo doscientos ochenticuatro del Código de Procedimientos Penales
debiendo procederse a Absolver al acusado Lizandro Juan Bañez Urbano de la
acusación fiscal por éstos hechos; que el acusado Bañez Urbano formuló
excepción de naturaleza de acción contra esta acción penal, la misma que se
reservó su pronunciamiento con fa sentencia, y atendiendo 4119 el artículo
cinco del Código de Procedimientos Penales expresamente señala que ésta
excepción es procedente cuando el hecho denunciado no constituye delito o no
es justiciable penalmente, que de lo actuado se establece que el hecho homicidio
de dos personas debidamente acreditado si constituye delito y que su argumento
de irresponsabilidad debe establecerse en la sentencia y no en una vía
incidental, por lo que el medio de defensa resulta. Infundado; POR ESTAS
CONSIDERACIONES: Apreciando los hechos y las pruebas con criterio legal y
de conciencia y en aplicación de los artículos cinco, doscientos ochenta,
doscientos ochentitrés. doscientos ochenticuatro y doscientos ochentiséis del
Código de Procedimientos Penales, éste último por la no necesidad de votar las
cuestiones de hecho: la Primera Sala Especializada en lo penal de la Corte
Superior de Justicia de Ancash, administrando justicia a nombre de la Nación,
FALLA Declarando INFUNDADA la Excepción de Naturaleza de Acción
formulada por el acusado Lizandro Juan Bañez Urbano: ABSOLVIERON al
acusado Lizandro Juan Bañez Urbano de la acusación fiscal por el delito de
Homicidio - Cómplice Secundario, en agravio de Pablo Ignacio Solórzano
Medina y Sofia Rojas Giraldo; MANDARON que consentida y/o ejecutoriada
que sea la presente sentencia, se ANULEN los antecedentes policiales y
judiciales generados a éste procesado por los hechos materia de éste
juzgamuento; MANDARON archivar en forma definitiva la presente instrucción
en el modo de ley; ORDENARON que encontrándose en cárcel el acusado
OFICIESE para su inmediata excarcelación, siempre y cuando no exista otro
mandato de detención emanado por autoridad competente.
Dictada esta sentencia en la Sala de Audiencia del Establecimiento Penal de
ésta ciudad.
SS.
SALAZAR L.,
CASTRO A.,
PAJUELO” (sic) (negrita nuestra)
Como se ha leído, tenemos que, al no haberse acreditado en autos que el
encausado conocía que en las bolsas que se le solicitó botar se hallaban
contenidos dos cuerpos sin vida de varón y mujer, y siendo ello fundamental
para determinar su responsabilidad en los hechos, se le absolvió de la acusación
fiscal por el delito de Homicidio- cómplice secundario; habiendo tenido en
cuenta además que solo la inocencia se presume, mas la responsabilidad
subjetiva se determina únicamente mediante pruebas, pruebas que no se
presentaron en el caso indicado27.
27
Nuestro Tribunal Constitucional también se ha pronunciado al respecto al emitir sentencia de fecha 24
de noviembre del 2004, en el Expediente N° 2868-2004-AA/TC, fundamento 21: ―(…) La respuesta no
puede ser otra que la brindada en la STC 0010-2002-AI/TC: un límite a la potestad sancionatoria del
Estado está representado por el principio de culpabilidad. Desde este punto de vista, la sanción, penal o
disciplinaria, solo puede sustentarse en la comprobación de responsabilidad subjetiva del agente
58
CASO 2
SALA PENAL PERMANENTE
R.N. N° 3944-2007
UCAYALI
Lima, treinta y uno de julio de dos mil ocho.VISTOS; interviniendo como ponente el señor Vocal Supremo Pariona Pastrana;
el recurso de nulidad interpuesto por los encausados Jaime Grández Pinchi,
Ángel Manuel Souza Tuanama, Luis Tolentino Claudio, Harry Henry Bruderer
Macedo, Andy Arquel Soto Gonzales y el Fiscal Superior contra la sentencia de
fojas dos mil cuatrocientos cincuenta y cuatro, del veintiséis de julio de dos mil
siete, de conformidad en porte con el dictamen del señor Fiscal Supremo en lo
Penal; y CONSIDERANDO: Primero: Que el encausado Jaime Grández Pinchi
en su recurso formalizado de fojas dos mil quinientos diecinueve alego haberse
acogido a la ley de confesión sincera a fin de esclarecer los hechos materia de
investigación, y a pesar de ello se te ha impuesto una pena excesiva, contraria a
los principios de humanidad, protección, prevención y resocialización, es por
ello que solicita se le imponga la pena mínima; por otro lado el encausado Ángel
Manuel Souza Tuanama fundamenta en su recurso de fojas dos mil quinientos
veinticuatro y refiere que en el proceso ha negado su participación en los hechos
que se le atribuye, si bien, aceptó la aplicación del artículo quinto de la Ley
número veintiocho mil ciento veintidós y expresó ser responsable del delito que
se le imputo y de la reparación civil fijada, fue debido al mal asesoramiento de
su abogado defensor, situación que no puede ser determinante para atribuirle
responsabilidad, siendo su participación haber alquilado la moto, que luego
facilitó a Andy Ángel Soto Gonzáles, sin conocer que sería utilizado para
cometer un delito, motivo por el que se presentó a las instancias policiales a
efectos de dar con el paradero de dicho vehículo motorizado, por lo que, al no
existir prueba alguna que demuestre su culpabilidad, deberá ser absuelto de
todos los cargos; que, el encausado Luis Antonio Tolentino Claudio en su
recurso formalizado de fojas dos mil quinientos veintisiete manifiesta ser falso
que María Edith Cárdenas Ratto Viuda de Melgarejo, con fecha ocho de julio
del dos mil cuatro, haya sido victima de robo por parte de su persona y los
conocidos como ―Bill‖ y ―Agapito‖, menos aún haberlo intimidado o violentada
para arrebatarle su cartera y apoderarse de la suma de dos mil dólares
americanos, cuya preexistencia no ha acreditado, resultando extraño que recién
formulara la denuncia el trece del indicado mes y año, además, la supuesta
agraviada a brindado versiones contradictorias respecto a lo sucedido luego de
haber sido supuestamente victima de robo, al referir inicialmente haberse
dirigido caminando a la Comisaría y que al no encontrar a nadie dirigirse a la
cases de su amigo, para luego señalar que se dirigió a la Comisaría a bordo de un
mototaxi y al no ser atendida se dirige a la cases de so abogado, situación que
resta credibilidad a su dicho; por so parte el procesado Harry Henry Bruderer
Macedo en su recurso formalizado de fojas dos mil quinientos treinta y cuatro,
infractor de un bien jurídico. En ese sentido, no es constitucionalmente aceptable que una persona sea
sancionada por un acto o una omisión de un deber jurídico que no le sea imputable.‖ (negrita nuestra)
59
alega que no se ha valorado correctamente la prueba actuada, dada que no se ha
probado el delito de robo agravado contra María Edith Cárdenas Ratio Viuda de
Melgarejo, quien no ha acreditado la preexistencia de los dos rail dólares
americanos supuestamente sustraídos, imputación que además fue formulada en
venganza por haber tratado de impedir que esta tome a la fuerza las instalaciones
del Hospedaje ―Marcos‖; que, Andy Ángel Soto Gonzáles en su recurso
formalizado de fojas dos mil quinientos treinta y siete, que su participación en la
muerte de María Edith Cárdenas Melgarejo se limitó a conducir la motocicleta
donde se desplazaba el autor material del delito, siendo su actuación de cómplice
primario, por lo que la pena impuesta no guarda proporcionalidad con el grado
de participación en el delito; aunado a ello, que no se ha tenido en cuenta que se
ha sometido a lo confesión sincera, colaborando con la justicia al mencionar la
participación de todos sus coacusados; que, el arma de fuego estaba en posesión
de Jaime Grández Pinchi, razón por la cual no puede imputársele el delito de
tenencia ilegal de arma de fuego, asimismo, señala que no tuvo implicación
alguna en el robo cometido contra el SOB PNP Lorenzo Aguilar Noriega,
acaecido el primero de enero del dos mil cuatro, tampoco forma parte de una
organización criminal dedicada a delinquir asimismo, el Fiscal Superior en su
recurso de fojas dos mil cuatrocientos cuarenta y uno afirma que Jaime Grández
Pinchi, Andy Soto Gonzales, Ángel Souza Tuanama, Marco David Melgarejo
Cárdenas y Carlos Meléndez López, forman parte de una organización delictiva,
donde cada uno cumple un rol especifico, constituida inicialmente para perpetrar
el delito de robo agravado en agravio de María Edith Cárdenas de Melgarejo
para luego acabar con su vida, siendo el móvil de tales hechos el procurarse de
los bienes de la aludida víctima; que, Marco David Melgarejo Cárdenas, es el
autor intelectual de la muerte de su madre Moya Edith Cárdenas Melgarejo, a
quien vería amenazando de muerte constantemente, los cuales mantenían varios
procesos judiciales, sujeto que, además, tenía la administración judicial de los
bienes de la sucesión indivisa de su padre David Melgarejo Flores; y con
relación a Carlos Meléndez López, fue éste quien hizo entrega del arma de fuego
para victimar a María Edith Cárdenas de Melgarejo, además de facilitar toda la
información de sus actividades y de su residencia, ofreciendo el pago de mil
dólares americanos a Jaime Grández Pinchi para dar muerte a la agraviada,
habiendo además brindado una dirección falsa con el ánimo de evitar ser
notificado para rendir su declaración con relación a los hechos, obstruyendo de
esta forma la correcta administración de justicia. Segundo: Que fluye de la
acusación fiscal de totes mil trescientos se sesenta y uno: a) Que el día ocho de
julio del dos mil cuatro, la agraviada María Edith Cárdenas Ratto (occisa) en
compañía de aproximadamente ocho personas ingresó al Hospedaje ―Marcos‖,
cuya Administración Judicial se encontraba a cargo de su hijo Marco David
Melgarejo Cárdenas; a las siete y media de la noche del mismo día, la agraviada
fue victima de agresiones físicas y robo de dinero ascendente a dos mil dólares
americanos, por parte de los encausados Luis Antonio Tolentino Claudio, Harry
Henrry Bruderer Macedo, los conocidos como ―Bill‖ y ―Agapito‖; b) El
veintisiete de julio de dos mil cuatro, a las ocho y treinta horas en un cabina
telefónica ubicada en el Jirón José Gálvez número quinientos dos - Pucallpa, se
produjo la muerte de la agraviada María Edith Cárdenas Ratto, por parte de los
procesados Jaime Grández Pinchi, Andy Arquel Soto Gonzales, Ángel Manuel
Souza Tuanama, Marco David Melgarejo Cárdenas y Carlos Meléndez López,
quienes habrían concertado y desempeñado dentro de su participación roles
60
distintos a efectos de llevar a cabo la muerte de la indicada agraviada; como
consecuencia del hecho de sangre, la Unidad Motorizada de Radio Patrulla PK mil cuatrocientos cincuenta y uno a merito de una llamada telefónica de la
Central ciento cinco, constituidos por inmediaciones del Kilómetro seis de la
Carretera Federico Basadre, a la altura del recreo Turístico ―Shirambari‖ de la
Laguna Shirambari, motocarristas del lugar capturaron a la persona de Andy
Arquel Soto Gonzáles y Jaime Grández Pinchi, incautándole a éste último una
pistola marca ―Pietro Beretta‖ calibre nueve milímetros, parabellum, de serie
número G noventidos setenta y ocho seis Z con su respectiva cacerina abastecida
con once municiones un manuscrito en papel cuaderno con el siguiente tenor:
―Te mato concha tu madre por que no me cumpliste lo que me prometiste‖, que
se encontraba en uno de los bolsillos de su pantalón; asimismo a inmediaciones
del lugar de los hechos se encontró la motocicleta marca Konda, color roja, sin
placa de rodaje y que fuera utilizada para la comisión del homicidio calificado;
que tanto Jaime Grández Pinchi y Andy Ángel Soto Gonzáles aceptaron haber
victimado a la occisa en la cabina telefónica, así como Ángel Manuel Souza
Tuanama aceptan su participación dado que conjuntamente con Andy Argel
Soto Gonzáles alquilaron la motocicleta que utilizaron para cometer el asesinato
de la agraviada María Edith Cárdenas Ratto; c) Que con relación al robo
agravado, ocurrido el primero de enero del dos mil cuatro, por inmediaciones de
la Fabrica Galpesa, en agravio del SOB PNP Lorenzo Aguilar Noriega, quien
por acta de reconocimiento de fojas setenta a setentiuno reconoce a Andy Arquel
Soto Gonzáles, Ángel Manuel Souza Tuanama y Jaime Grández Pinchi como los
autores del delito de robo agravado perpetrado en su agravio, donde le robaron
su pistola de reglamento marca ―Pietro Baretta‖ de propiedad del Estado
Peruano con número de serie G noventa y dos setenta y ocho seis Z, siendo
aproximadamente a las siete de la noche cuando retornaba a su domicilio; por su
parte los procesados Jaime Grández Pinchi, Ángel Manuel Souza Tuanama y
Andy Argel Soto Gonzáles niegan ser autores del robo agravado con arma de
fuego, versión que se tendrá en cuenta como mero argumento de su defensa; d)
por otro lado, el procesado Carlos Meléndez López, al rendir su declaración a
nivel policial de fojas cuarenta y cuatro - cuarenta y cinco, dio una dirección
ubicado en el Jirón John F. Kennedy numero ciento cuarenta y dos - Pucallpa, y
de fojas cuatrocientos veinticinco se aprecia que no vive en dicho lugar, no
obstante saber que se recepcionaría su testimonial por ser persona cercana a la
agraviada, pese a ello dio una dirección incorrecta, lo cual dificulta y obstruye la
Administración de la Justicia; más aún al haber recibido una imputación que lo
incrimina como el autor intelectual del asesinato de María Edith Cárdenas Ratto,
por sindicación del procesado Jaime Grández Pinchi a fojas veintidós y
ampliación de fojas cuatrocientos cuarenta y uno, donde indica que le ofreció
mil dólares americanos para asesinar a la agraviada y que le dictó el manuscrito
obrante de fojas cincuentiocho que le fuera encontrado en el momento de su
captura, así como la persona que le entregó el arma que utilizó para asesinar a la
occisa agraviada y que se encontró en su poder, asimismo indica que le facilitó
todos los detalles en donde vivía la agraviada, y precisa que a nivel preliminar
ocultó la identidad y autoría de Carlos Meléndez López, fue para protegerlo por
que le había prometido el pago indicado; e) Que, la agraviada María Edith
Cárdenas Ratto, cuando se encontraba con vida al sentirse agredida tanto física y
en su patrimonio por parte de su hijo Marco David Melgarejo Cárdenas y las
personas conocidas como Luis Antonio Tolentino Claudio, Harry Henrry
61
Bruderer Macedo por hechos ocurrido el ocho de julio del dos mil cuatro, en el
Hospedaje ―Marco‖ a las siete y treinta minutos donde fue golpeada por Luis
Antonio Tolentino Claudio, Harry Henrry Bruderer Macedo y los sujetos
conocidos con el alias ―Bill‖ y ―Agapito‖, provistos de armas le arrebataron su
cartera sustrayéndole dos mil dólares americanos, luego de golpearle en diversas
partes del cuerpo le arrojaron a la pista cerrándole la puerta del Hospedaje, por
lo que la agraviada acude a la Comisaría de Pucallpa para asentar su denuncia en
donde el Jefe de la Unidad Policial Comisario Eduardo Hugo Santa Cruz
Fernández oriento que por los hechos le corresponde investigar a la Unidad
Especializada DIVINCRI a cargo del Comandante Nel Oliveros Llanos, a pesar
de que tenía conocimiento de los hechos preliminares de amenazas de muerte,
toda vez que la Prefectura le remitió la solicitud de garantías personales
solicitadas por la agraviada efectuados en el día mencionado, omitió disponer el
reconocimiento médico legal de la agraviada en su calidad de Jefe de la
Comisaría; por su parte el Jefe de la DIVINCRI, Comandante Nel Oliveros
Llanos se limitó informarte que es la División de Seguridad del Estado que ha
intervenido por ser una presunta Usurpación del Hospedaje ―Marco‖ y que se
dirija en todo caso a la misma unidad; no le dio la atención e inmediatez, toda
vez que los hechos eran recientes y la agraviada presentaba lesiones, o sea eran
hechos distintos a los que la Unidad Especializada de Seguridad del Estado se
había avocado; es decir no solicitó un reconocimiento médico legal y efectuarse
una verificación de los hechos en coordinación con la Unidad de Seguridad del
Estado; por lo que el Jefe de la DIVINCRI Comandante Nel Oliveros Llanos
incumplió sus obligaciones omitiendo la prestación de auxilio; debió de haber
solicitado el reconocimiento médico legal de la agraviado, no se decepcionó la
denuncia de la agraviada; tal así que la agraviado por intermedio de su abogado
Habacú Penadillo Chávez al día siguiente acudió a la Comisaría de Pucallpa y
DIVINCRI, recibiendo el mismo trato por parte de los responsables de las
citadas unidades policiales, quienes aducían que se había avocado en la
investigación la División de Seguridad del Estado, no obstante de tratarse de
hechos distintos y que el propio Comisario de Pucallpa advirtió que era de
obligación de la DIVINCRI avocarse a la investigación del hecho; por lo que los
citados miembros policiales han incurrido en ilícito. Tercero: Que del contexto
de la prueba actuada se ha acreditado la responsabilidad penal del encausado
Jaime Grández Pinchi en su calidad de autor, en los delitos contra la Vida, el
Cuerpo y la Salud -homicidio agravado- en agravio de María Edith Cárdenas
Ratto Viuda de Melgarejo, el Patrimonio -robo agravado- en agravio del SOB
PNP Lorenzo Aguilar Noriega y del Estado, Seguridad Pública -Peligro Comúntenencia ilegal de armas de fuego en agravio del Estado, en atención a su
admisión realizada en el curso del proceso -ver declaración preliminar de fojas
veinticuatro y ampliatoria de fojas cincuenta y cuatro- en presencia del fiscal
provincial, acta de registro personal de arma y manuscrito de fojas cincuenta y
siete y cincuenta y ocho, actas de reconocimiento efectuado y declaración del
agraviado Lorenzo Aguilar Noriega a fojas cuarenta y seis con participación del
Ministerio Público -ver fojas setenta y setenta y uno-, instructiva -ver fojas
doscientos veintidós-, ampliada -ver fojas cuatrocientos noventa y uno-, en el
plenario -ver fojas mil seiscientos cuarenta y cuatro y mil seiscientos sesenta y
ocho- en la que reconoce ser autor de los disparos que cegó la vida de la
mencionada agraviada, así como al momento de su detención por los pobladores
del lugar le incautaron el arma homicida como el manuscrito, con el informe
62
técnico de fojas setenta y cuatro y pericia balística de fojas mil seiscientos
treinta y seis que acredita la operatividad del arma incautada: que es menester
puntualizar que si bien el encausado citado al inicio del juicio oral, se acogió a lo
dispuesto por el artículo cinco de la ley número veintiocho mil ciento veintidós
que prevé la conclusión anticipada del debate oral -ver fojas mil seiscientos
cuarenta y cuatro- donde aceptó cargos materia de acusación y su abogado
defensor manifestó su conformidad, también lo es que el Tribunal de Instancia lo
declaró inaplicable debido a que los otros encausados comprendidos en el
proceso no se acogieron a dicho procedimiento y afectaría el debate oral; que, al
no haber cuestionado el mencionado encausado la materialidad de los ilícitos en
los que participó, cabe analizar el objeto de la impugnación circunscrita a la
pena; que, el indicado sostiene que al haber confesado los hechos, la pena debe
ser rebajada; que, para considerarse como confesión sincera es menester que ésta
se de sin que exista ninguna circunstancia que impele a reconocer el hecho, esto
es que no existe un hecho previo, extremo que no se da en autos, toda vez que el
procesado Grández Pinchi cuando se daba a la fuga en lo moto conducido por su
co procesado Andy Arquel Soto Gonzáles, al tener un desperfecto mecánico, fue
intervenido por los pobladores de zona cuando huía a pie, los cuales
posteriormente lo condujeron a la comisaría del sector -ver declaración de Luis
Matios Viena de fojas cincuenta y dos-, siendo por ese motivo que admitió los
hechos, al no tener ninguna coartada, ya que le fue incautada el arma homicida
como el manuscrito respectivo, por lo que la pena impuesta es proporcional a la
magnitud de los ilícitos cometidos, toda vez que no existe ninguna circunstancia
que atenúe la pena, sino que mas bien estando a la forma y circunstancias como
se produjo el homicidio en agravio de Edith Cárdenas Ratto Viuda de Melgarejo,
se colige que el procesado Grández Pinchi tiene un desprecio sobre la vida
humana, toda vez que por algo fútil le produjo la muerte, extremo que permitiría
agravar la pena, lo cual no puede darse en atención a que el Fiscal Superior no
recurre este extremo, y se agrava se estaría en la reforma en peor, lo cual nuestra
legislación ha proscrito. Cuarto: Que en relación al procesado Andy Arquel Soto
Gonzales, se ha acreditado meridianamente su participación: 1. En el homicidio
agravado de María Edith Cárdenas Ratto Viuda de Melgarejo, toda vez que
desde un primer momento tuvo conocimiento de parte de su coacusado Jaime
Grández Pinchi que iba a victimar a dicha persona, siendo el encargado de
buscar la movilidad para el traslado de ambos, ubicando a Ángel Manuel Souza
Tuanama para que alquilará una moto, debido a la carencia de documentos, y
una vez rentada le entregó, quien lo dejo en su casa, para luego movilizarse
recogiendo y llevándolo hasta el lugar donde se encontraba la agraviada; que
producido el evento, se dieron a la fuga, pero fue aprehendidos por los
pobladores al sufrir un desperfecto la móvil que conducía cuando huían a pie ver declaración de fojas veintiocho con presencia Fiscal, instructiva de fojas
doscientos quince y plenario de fojas mil seiscientos catorce, mil setecientos,
ocurrencia policial de fojas tres, confirmado por las declaraciones de sus
coacusados Grández Pinchi y Ángel Manuel Souza Tuanama de fojas
veinticuatro, veintiocho con presencia fiscal, instructivas de fojas doscientos
veintidós y doscientos veintisiete, plenario de fojas mil seiscientos catorce, mil
seiscientos ochenta y ocho y mil setecientos veintiuno-; 2. Que, con respecto al
delito contra el patrimonio -robo agravado- en agravio de Lorenzo Aguilar
Noriega, que si bien el indicado niega la comisión del ilícito, también lo es que
aquella negativa se encuentra desautorizada por la aceptación efectuada en el
63
juicio oral -fojas mil seiscientos catorce-, donde acepta los términos de la
acusación fiscal, y si bien el Tribunal de Instancia lo rechazo, no lo desmerece
sino que mas bien determina que actuó en dicho evento, ya que ninguna persona
acepta algo que no ha realizado, comprobándose su participación con el
reconocimiento efectuado por el agraviado a fojas setenta y setenta y uno con la
presencia del Fiscal Provincial, constituyendo elementos probatorios de
conformidad con lo dispuesto por los artículos sesenta y dos y setenta y dos del
Código de Procedimientos Penales, agregándose a esto que el arma robada al
agraviado fue recuperado -ver fojas cincuenta y siete-, acreditándose con ello la
preexistencia de lo sustraído de conformidad con el numeral doscientos cuarenta
y cinco del Código Procesal Penal de mil novecientos noventa y uno, todo lo
cual acredita su responsabilidad penal en el mencionado delito; 3. Que, en
cuanto a la imputación formulada por el delito de Tenencia Ilegal de Armas de
Fuego, se desprende que al mencionado procesado no se le incautó arma alguna
al momento de ser aprehendido por los pobladores de la zona -ver acta de fojas
cincuenta y siete-, por lo que su conducta no se encuadra en la hipótesis
establecida en el artículo doscientos setenta y nueve del Código Penal, toda vez
que aquella sanciona la tenencia o posesión de armas de fuego sin tener la
licencia respectiva que lo autorice, extremo no acreditado en autos, siendo
procedente absolverlo por este delito. 4. Que habiéndose establecido su
participación en el homicidio agravado, es menester establecer si tiene la calidad
de autor o cómplice primario, tal como ha sostenido en su formalización de su
impugnación; que, estando a la forma de su actuación derivado a que fue el
encargado de buscar la movilidad y trasladar de un lugar a otro, la intervención
del mencionado encausado corresponde a la complicidad primaria derivada de la
intensidad objetiva aportada al delito como el momento en que se realizó el
aporte, toda vez que el hecho principal estuvo dominado todo el tiempo por el
procesado Jaime Grández Pinchi, por lo que en esa dimensión y teniendo en
cuenta la absolución por el delito de tenencia ilegal de arma de fuego, estando a
las condiciones personales, su grado de participación, como su admisión
realizada desde el inicio de las investigaciones prelimares, la pena debe ser
proporcional a ello, por lo que debe rebajarse la pena impuesta, de conformidad
con lo dispuesto por los artículos cuarenta y cinco y cuarenta y seis del Código
Penal. Quinto: Que con relación al encausado Ángel Manuel Souza Tuanama,
del contexto de la prueba actuada: a) se desprende meridianamente la
participación en el delito contra el patrimonio en su modalidad de robo agravado
en agravio de Lorenzo Aguilar Noriega acaecido el primero de enero de dos mil
cuatro y por ende su responsabilidad penal; que la negativa sostenido por este no
es sino un medio de eludir la responsabilidad penal que le concierne, la misma
que está desautorizada por la admisión realizada a nivel del juicio oral -fojas mil
seiscientos quince-, donde sin presión alguna aceptó los términos de la
acusación fiscal, del cual estuvo de acuerdo su abogado defensor, demostrando
con ello que estaba consciente de su actuación en tal evento, ya que ninguna
persona que no ha cometido alguno, admite aquello, y si posteriormente -fojas
mil setecientos veintiuno- vuelve a negar los cargos, debido a que el Tribunal de
Instancia no acepto la conclusión anticipada del juicio oral, aquello no hace
perder merito a dicha declaración expuesta al iniciar el juicio oral, agregándose a
esto, que dicha negativa está desvirtuada con las actas de reconocimiento -ver
fojas setenta y setenta y uno- como la declaración del agraviado en la que relata
la forma y circunstancias como sucedieron los hechos, identificando plenamente
64
al mencionado procesado como uno de los participantes en el evento en su
agravio, no evidenciándose en autos un móvil espurio basado en odio,
resentimientos, enemistad u otras que pueden incidir en la parcialidad de su
testimonio, sino que mas bien existe una verosimilitud en su imputación
sustentada en la coherencia y solidez de su propia declaración, y por ende una
persistencia en la imputación -ver fojas cuarenta y seis-, actas de reconocimiento
de fojas setenta y setenta y uno, realizadas con presencia del Fiscal Provincial,
constituyendo elemento probatorio, tal como lo dispone los numerales sesenta y
dos y setenta y dos del Código de Procedimientos Penales, declaración del
agraviado de fojas quinientos cuarenta, agregándose a esto, la aceptación
formulada por sus coencausados Grández Pinchi y Soto Gonzáles fojas mil
seiscientos quince que admiten los cargos que se le atribuye, por lo que debe
graduarse la pena en este extremo en atención al grado de participación, su
carencia de antecedentes en aplicación de lo dispuesto por los artículos cuarenta
y cinco y cuarenta y seis del Código Penal. b Que con respecto al delito de
homicidio agravado, del contexto de lo actuado, se desprende que la
participación del encausado fue el de alquilar una moto, a solicitud de su
coacusado Andy Arquel Soto Gonzáles, debido a que carecía de documentos,
siendo por cual se acercó al local regentado por Gregorio Magno Suárez Ricaldi
-ver declaración preliminar de fojas noventa y ocho con fiscal y fojas seiscientos
sesenta y nueve como los documentos de alquiler de fojas seiscientos cuarenta y
cinco-, previo pago, indicar su domicilio, y retiró dicha móvil, entregándole a
éste quien lo dejo en su domicilio, y al no retornarlo procedió a denunciar el
hecho, no siendo aceptado por la carencia de la tarjeta de propiedad, siendo por
el cual nuevamente se apersona a dicha instancia policial conjuntamente con el
dueño de la moto, quedando detenido -ver declaración preliminar de fojas treinta
y dos con fiscal Provincial, instructiva de fojas doscientos veintisiete, y plenario
de fojas mil setecientos veintiuno-, que, la versión del mencionado encausado,
está confirmada por las declaraciones de su coprocesado Andy Arquel Soto
Gonzáles -ver fojas veintiocho ampliado con presencia del Fiscal -ver fojas
cincuenta y seis-, instructiva -ver fojas doscientos quince-, diligencia de
confrontación -ver fojas setecientos uno- y plenario -ver fojas mil setecientos-,
así como por la diligencia de confrontación realizado a fojas setecientos cuatro
realizado con Grández Pinchi, quien se retracta de lo vertido en su declaración
instructiva de fojas doscientos veintidós en el sentido de que lo conocía, lo cual
no reitera a nivel del juicio oral -ver fojas mil seiscientos ochenta y ocho-; que,
es indudable que el acusado Souza Tuanama al momento de alquilar el vehiculo
para Soto Gonzáles no tenía conocimiento cual era la finalidad y la utilización
que iban a darle a dicho vehiculo motor; que el hecho de alquilar la moto, así
como la aceptación de los cargos al inicio del juicio oral, no puede servir para
sustentar una sentencia condenatoria, ya que si se hace aquello se estaría dentro
de la responsabilidad objetiva que nuestro Código Penal lo proscribe en su
articulo sétimo del Título Preliminar, agregándose a esto al ser interrogado
acerca de esta notitia criminis sostuvo una negativa que lo ha mantenido desde
las investigaciones preliminares con presencia del Fiscal Provincial, por lo que
es procedente absolverlo en este extremo. Sexto: Que respecto a los encausados
Luis Antonio Tolentino Claudio y Harry Henry Bruderer Macedo, del análisis y
valoración de la prueba acopiada se desprende que no se acreditado la
responsabilidad ni la existencia del delito contra el patrimonio en su modalidad
de robo agravado en agravio de Edith Cárdenas Ratto Viuda de Melgarejo, por
65
cuanto la versión dada por éste no esta sustentada con prueba alguna, sino que
mas bien esta desautorizado por su propia denuncia formalizada a la Fiscalía
Provincial -fojas ciento cincuenta y nueve-, en el sentido que concurrió en unión
de ocho sujetos al Hospedaje ―Marco‖ ubicado en el Jirón siete de junio número
trescientos nueve- Pucallpa con la finalidad de asumir la administración de la
misma, que se encontraba bajo la regencia del administrador judicial su hijo
Marco David Melgarejo Cárdenas, lo cual no se materializó debido a la
intervención policial, toda vez que aprendieron a dichos sujetos -ver
declaraciones de los SOT Terceros Roberto Baltazar Díaz y Rolando Cerquera
Huamán, testimoniales de Manuel Jara Meza y Edman Gonzáles Ometa de fojas
quinientos cuarenta y cinco y mil novecientos treinta y tres, que indican haber
sido contratados por la agraviada y fueron intervenidos por la policía-,
quedándose en el interior la mencionada agraviada, la misma que posteriormente
fue expulsada del interior del hospedaje; que, los encausados desde el inicio de
las investigaciones –preliminar de fojas treinta y nueve con Fiscal, instructiva de
fojas doscientos cuarenta y cuatro, plenario de fojas mil seiscientos quince y mi
ochocientos veintiocho- correspondiente a Bruderer Macedo -y fojas mi
ochocientos diez- de Tolentino Claudio, niegan la comisión del evento, las
mismas que no se encuentran desvirtuadas, sino que mas bien han sido
confirmadas por las declaraciones testimoniales en primer orden luego en
instructiva toda vez que fueron comprendidos en el proceso del Comandante
PNP Nel Olivares Llanas -ver cuatrocientos treinta y cuatro, instructiva de fojas
ochocientos cuarenta y ocho y plenario de fojas mil seiscientos sesenta-, como
del Mayor PNP Hugo Santa Cruz Fernández -ver fojas cuatrocientos treinta y
siete, instructiva de fojas ochocientos cuarenta y tres y plenario de fojas mil
seiscientos cuarenta y cinco-, en el sentido que no atendieron a la agraviada,
debido a que las personas que había llevado para tomar el hospedaje fueron
detenidos, los mismos que estaban a cargo de otra unidad la investigación
respectiva, motivando que se le orientada en ese sentido, agregándose el último
de los citados, que al momento en que concurrió la agraviada no presentaba
ningún tipo de huellas de lesiones en los brazos, percatándose debido que estaba
con manga corta, agregándose a esto, que la denuncia ante el Fiscal Provincial lo
realiza después de tres días, esto es el doce de julio del dos mil cuatro, hecho
que no se condice con el evento donde una persona ha sufrido lesiones de
consideración así coma sufrió un desmedro patrimonial -sustracción de dos mil
dólares-, todo lo cual desmerece la imputación formulada, la misma que se
deriva de problemas existentes sobre la administración del hospedaje ―Marcos‖
que quería recuperar la agraviada, donde los encausados eran trabajadores del
mismo, y Harry Henry Bruderer Macedo era hijastro de la mencionada, todo lo
cual hace inmediatamente colegir que aquello no pudo haberse producido en
atención a que inmediatamente serían capturados, debido a que estaban
plenamente identificados; que la agraviada, hoy occisa, no ha acreditado la
preexistencia de lo sustraído, de conformidad con lo dispuesto por el articulo
doscientos cuarenta y cinco del Código Procesal Penal de mil novecientos
noventa y uno, ya que pudo acreditar su solvencia económica, debido a que
obtuvo su libertad el veinticinco de mayo de dos mil cuatro -ver constancias de
excarcelación de fojas noventa y uno, noventa y dos- hasta el momento que
ocurrieron los hechos denunciados, había transcurrido cuarenta y tres días, lo
cual hace imposible que pudiera conseguir dicha cantidad de dinero en tan poco
tiempo, agregándose a esto, que de las testimoniales de Buenaventura Cárdenas
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Sánchez y Manuel Jara Meza se desprende que la occisa no tenía dinero -ver
fojas ochocientos treinta y cinco y quinientos cuarenta y cinco-; que, las
declaraciones de Maribel Gambini Cucipa y Nelson Pineda Pisco -fue ciento
noventa y siete y ciento noventa y ocho- que refieren haber observado que a la
agraviada fue sacada a rastras del hospedaje así como le arrojaron una cartera,
no permite concluir valederamente que se haya acreditado el delito materia de
imputación, ya que dichos testigos no se percataron de la secuencia anterior toma del mencionado local-, lo cual es admitido por el procesado Bruderer
Macedo, así como haberse percatado que tenia veinte céntimos la cartera,
extremo que no puede generar una sustentación de una condena, debido a que
estaba defendiendo lo suyo, toda vez que tenía la condición de hijastro de la
agraviada, por lo que, es procedente absolverlos de la acusación fiscal; Sétimo:
Que para la configuración del delito de asociación ilícita para delinquir, se
requiere que se den ciertas características que viene a ser los elementos típicos
del mismo, lo cual lo constituyen: una organización requirente en la cohesión del
grupo en orden a la consecución de los fines delictivos comunes; una estructura
orgánica donde exista la distribución de los roles a cada uno de los miembros,
basados en su proyecto criminal; la permanencia en el tiempo, es decir, que la
calidad de integrantes de esta asociación criminal requiera la existencia de un
vínculo estable y duradero de los sujetos orientados hacia la ejecución del
programa criminal que lo diferencia de la convergencia transitoria propia de la
participación, y por último, la concertación que es el elemento finalista de la
misma, lo cual se traduce en el propósito colectivo de cometer delitos; que, en el
caso de autos no se han dado las mencionadas característicos descritas, sino que
mas se ha determinado fehacientemente una cohesión transitoria entre los
encausados Jaime Grández Pinchi y Andy Arquel Soto Gonzales, lo cual
finiquitó al momento de cometer el evento convocado, tanto mas que en autos
no se ha acreditado la participación de los encausados Angel Manuel Souza
Tuanama, Marco David Melgarejo Cárdenas y Carlos Meléndez López ni la
existencia del mencionado delito, siendo procedente confirmar la sentencia
absolutoria; Octavo: Que, con respecto a la participación del procesado Marco
David Melgarejo Cárdenas en el delito de homicidio agravado, del análisis
realizado de la prueba acopiada en el curso del proceso, no se desprende ningún
elemento que vincule en forma directa o indiciariamente que sea el autor
intelectual de la muerte de señora madre, la agraviada, sino que mas bien se ha
comprobado que entre ellos existía una discrepancia que nació cuando lo
denunció como autora conjuntamente con Carlos Meléndez López de la muerte
de su progenitor David Melgarejo Flores, proceso donde se constituyó como
autor civil, al ser absueltos en el Sala Penal Superior fue recurrida, la Corte
Suprema de la Republica declaró nula la mencionada sentencia, disponiendo la
realización de un nuevo juicio oral -ver copia del dictamen del Fiscal Supremo y
Ejecutoria Suprema de fojas mil cincuenta y uno, mil sesenta-, y a consecuencia
de ello se generó una litis por la tenencia de los bienes del premuerto, siendo
nombrado posteriormente administrador judicial el mencionado acusado, tal
como es de verse de la partida registral que corre a fojas ciento treinta y ocho, y
en tal virtud al obtener su libertad la agraviada, es que después de cuarenta y tres
días -veinticinco de mayo al ocho de julio del dos mil cuatro- pretendió asumir
la dirección del Hospedaje ―Marcos‖, para lo cual contrató a ocho personas, no
logrando su propósito debido a que efectivos policiales detuvieron a los sujetos
que había llevado, generándose con ello una denuncia formalizada ante el Fiscal
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Provincial -fojas ciento cincuenta y nueve- donde le imputa haber atentado
contra su vida, así como la sustracción de dinero ascendente a dos mil dólares en
unión de los procesados Bruderer Macedo y Tolentino Claudio, extremo que no
esta comprobado en autos, sino que mas bien está desvirtuado por las
declaraciones de los efectivos policiales Comandante PNP Nel Olivares Llanos ver fojas cuatrocientos treinta y cuatro, instructiva de fojas ochocientos cuarenta
y ocho y plenario de fojas mil seiscientos sesenta-, y el Mayor PNP Hugo Santa
Cruz Fernández -ver fojas cuatrocientos treinta y siete, instructiva de fojas
ochocientos cuarenta y tres y plenario de fojas mil seiscientos cuarenta y cinco-,
quienes sostienen uniformemente que la agraviada al momento de presentarse a
la unidad policial no hizo referencia alguna a la tentativa de homicidio, sino
solamente al robo agravado, la misma que no esta desvirtuada con las
declaraciones de los hombres que llevó a tomar el Hospedaje ―Marcos‖ el ocho
de julio de dos mil cuatro –testimonial de Manuel Jara Meza y Edman Gonzales
Ometa de fojas quinientos cuarenta y cinco y mil novecientos treinta y tres-,
todo lo cual hace enervar la imputación formulada por dicha agraviada; que, las
pruebas presentadas por el Fiscal Superior para sustentar su recurso nulidad,
como son la resolución prefectural -fojas noventa y tres- que otorga garantías a
la agraviada, aquella no tiene conectividad alguna con los hechos materia de
análisis, ya que data del diecinueve de enero de dos mil uno, la misma que es
anterior al ingreso de ésta al Establecimiento Penal de Sentenciados de Huanuco,
ocurrido el catorce de junio del dos mil dos -fojas noventa- a consecuencia de la
imputación de homicidio en agravio de su cónyuge David Melgarejo Flores,
agregándose a esto, que las declaraciones de Habacu Penadillo Chávez -fojas
cuarenta y dos- y de David Moisés Inuma Silva -fojas mil doscientos cincuenta y
uno-, no generan convicción alguna, toda vez que el primero de los nombrados
es abogado de la occisa, y hace referencias a los pleitos judiciales que existía
entre ambos, lo cual ha sido expresado líneas arriba, mientras que el segundo,
fue una de las personas que concurrió con la agraviada a tomar el hospedaje,
coligiéndose de ello que su testimonio es interesado, ya que estaba a servicio de
la occisa y fue detenido por los efectivos policiales que concurrieron al lugar;
que, siendo así la negativa del acusado Marco David Melgarejo Cárdenas no ha
sido desvirtuada con prueba alguna, agregándose a esto, que el encausado Jaime
Grández Pinchi, quien es el autor material del evento, no le hace cargo alguno ver fojas veinticuatro, cincuenta y cuatro, doscientos veintidós, cuatrocientos
noventa y uno, mil seiscientos catorce y mil seiscientos ochenta y ocho-; por lo
que es procedente confirmar la absolución dictada por el Tribunal de Instancia;
Noveno: Que, en relación al procesado Carlos Meléndez López por el delito de
administración de justicia en su modalidad de obstrucción de actuación de
pruebas, la sentencia absolutoria dictada por la Sala Penal Superior se encuentra
ajustada a las pruebas actuadas, toda vez que el hecho de que haya dado una
dirección que no le corresponde, le genere una sentencia condenatoria, toda vez
que en autos no existe elemento alguno que acredite que tuvo la intención de
obstruir la justicia, sino que mas bien se debió a los procesos judiciales en los
que estaba involucrado, como son las muertes de José María Aguilar Ruiz (a)
―Shusshupe‖ -fojas ochocientos sesenta y cuatro, ochocientos sesenta y cinco- y
del padre de su coencausado Mario David Melgarejo Cárdenas -fojas mil treinta
y siete-, opto por resguardar su integridad física, habiéndose presentado
posteriormente a las citaciones judiciales -fojas seiscientos noventa y dos donde
rindió su instructiva y en el juicio oral fojas mil seiscientos quince, mil
68
setecientos cuarenta y cuatro y mil ochocientos siete-, todo lo cual demuestra la
colaboración que tuvo para con la administración de justicia; Décimo: Que con
respecto al otro extremo absolutorio de la sentencia referido al delito de
homicidio agravado, de lo actuado, se desprende que el Tribunal de Instancia no
ha evaluado ni analizado debidamente las pruebas existentes en autos, donde el
encausado Jaime Grández Pinchi lo sindica como la persona que lo contrato para
matar a la agraviada María Edith Cárdenas Ratto Viuda de Melgarejo, para lo
cual le facilitó toda la información acerca de las actividades que realizaba como
los lugares que frecuentaba, le ofreció pagarle la suma de un mil dólares por
dicho trabajo, mientras que un día antes del evento de la muerte le entregó el
arma de fuego con el que victimaría a la occisa y le dictó el manuscrito que le
fuera incautado a su persona -ver ampliación de su declaración preliminar de
fojas cincuenta y cuatro con intervención del Fiscal Provincial, instructiva de
fojas doscientos veintidós, ampliatoria de fojas cuatrocientos cuarenta y uno, y
el plenario de fojas mil seiscientos ochenta y ocho respectivamente, así como las
actos de fojas cincuenta y siete y cincuenta y ocho-, agregándose a esto, la
imputación formulada por el procesado Marco David Melgarejo Cárdenas, al
sindicarlo como el autor intelectual de la muerte de su señora madre, tal como
aparece en su declaración de fojas treinta y cuatro a treinta y ocho y doscientos
treinta y tres a doscientos cuarenta y dos, así como dicho encausado debe
explicar los pormenores del documento de fojas ochocientos sesenta y tres, todo
lo cual debe ser evaluado en un nuevo juicio oral, donde deberán concurrir los
mencionados imputados a efecto de que presten su testimonio, así como debe
revisarse los libros del Hospedaje ―Marco‖ para determinar si dicha persona
estuvo en planilla de dicha entidad, debiendo recabar todos los antecedentes que
pudiera tener dicho procesado en relación con la occisa, por lo que, de
conformidad con la segunda parte del articulo trescientos uno del Código de
Procedimientos Penales, debe declararse nulo el extremo de esta sentencia
absolutoria; Por estos fundamentos declararon: I. NO HABER NULIDAD en la
sentencia de fojas dos mil cuatrocientos cincuenta y cuatro, del veintiséis de
julio de dos mil siete, en el extremo que condenó a Jaime Grández Pinchi por
delito contra la Vida el Cuerpo y la Salud -homicidio agravado- en agravio de
María Edith Cárdenas Ratto viuda de Melgarejo, contra el Patrimonio -robo
agravado- en agravio del SOB PNP Lorenzo Aguilar Noriega y el Estado, por
delito contra la Seguridad Pública -Peligro Común -tenencia ilegal de armas de
fuego- en agravio del Estado, a treinta años de pena privativa de la libertad; II.
NO HABER NULIDAD en la propia sentencia en el extremo que condenó a
Andy Arquel Soto Gonzáles por delito contra la Vida el Cuerpo y la Salud homicidio agravado- en agravio de María Edith Cárdenas Ratto viuda de
Melgarejo, contra el Patrimonio -robo agravado- en agravio del SOB PNP
Lorenzo Aguilar Noriega y el Estado; HABER NULIDAD en el extremo que lo
condenó, por delito contra la Seguridad Pública -Peligro Común- tenencia ilegal
de armas de fuego en agravio del Estado, reformándolo: lo ABSOLVIERON;
HABER NULIDAD en el extremo que impone treinta años, la que reformándola
le IMPUSIERON veinte años, la que con descuento de la carcelería que viene
sufriendo desde el veintisiete de julio de dos mil cuatro vencerá el veintiséis de
julio de dos mil veinticuatro. III. NO HABER NULIDAD en la propia sentencia,
en el extremo que condenó a Ángel Manuel Souza Tuanama por delito contra el
Patrimonio -robo agravado- en agravio del SOB PNP Lorenzo Aguilar Noriega y
el Estado; y HABER NULIDAD en el extremo que lo condenó por delito contra
69
la Vida el Cuerpo y la Salud -Homicidio Agravado- en agravio de María Edith
Cárdenas Ratto viuda de Melgarejo, fija en la suma de veinticinco mil nuevos
soles que deberá abonar en forma solidaria a favor de los herederos legales de
occisa agraviada; reformándolo: lo ABSOLVIERON; HABER NULIDAD en el
extremo que le impone treinta años, y reformándola le IMPUSIERON diez años,
la que con descuento de lo carcelería que viene sufriendo desde el veintisiete de
julio de dos mil cuatro vencerá el veintiséis de julio de dos mil catorce; IV.
HABER NULIDAD en la propia sentencia en el extremo, que condena a Harry
Henry Bruderer Macedo y Luis Antonio Tolentino Claudio por el delito contra
el patrimonio -robo agravado- en agravio de María Edith Cárdenas Ratto, a
quince años de pena privativa de la libertad; fija en la suma de siete mil nuevos
soles que deberán abonar en forma solidaría a favor de los herederos legales de
la occisa agraviada; reformándola, los ABSOLVIERON; ORDENARON: la
libertad de los mencionados encausados, oficiándose para su excarcelación,
siempre y cuando no exista mandato de detención emanada por autoridad
competente; V. NO HABER NULIDAD en la propia sentencia, que absuelve: a)
Jaime Grández Pinchi, Andy Arquel Soto Gonzáles, Angel Manuel Souza
Tuanama, Marco David Melgarejo Cárdenas y Carlos Meléndez López por el
delito contra la Tranquilidad Pública - contra la Paz Pública -Asociación Ilícita
para delinquir- en agravio del Estado; b) a Marco David Melgarejo Cárdenas,
por el delito contra la Vida, el Cuerpo y la Salad -Parricidio- en agravio de
María Edith Cárdenas Ratto Viuda de Melgarejo; c) a Carlos Meléndez López
por delito contra la Administración de Justicia -Obstrucción de actuación de
pruebas- en agravio del Estado; DISPUSIERON: la anulación de los
antecedentes penales y judiciales de los procesados absueltos; NULA la
sentencia indicada en el extremo de la absolución del encausado Carlos
Meléndez López por el delito contra la vida, el cuerpo y la salud Homicidio
Agravado en agravio de María Edith Cárdenas Ratto Viuda de Melgarejo;
ORDENARON: la realización de un nuevo juicio oral por otro Colegiado,
debiendo actuarse las diligencias señaladas en el considerando décimo de la
presente Ejecutoria; NO HABER NULIDAD en lo demás que contiene, y los
devolvieron.S. S.
PONCE DE MIER
URBINA GANVINI
VINATEA MEDINA
PARIONA PASTRANA
ZECENARRO MATEUS
PP/psg
CASO Nº 3
SALA PENAL
R.N. N° 4288-97
ANCASH
Lima, trece de abril de mil
novecientos noventiocho.VISTOS; por sus fundamentos pertinentes; y CONSIDERANDO: que, es
derecho de toda persona el ser considerada inocente mientras no se haya
70
declarado judicialmente su responsabilidad, conforme a lo dispuesto por el
parágrafo "e" del inciso vigésimo cuarto del artículo segundo de la Constitución
Política en vigor; que, el artículo séptimo del Título Preliminar del Código Penal
proscribe la responsabilidad objetiva, entendida ésta como la responsabilidad
fundada en el puro resultado sin tomar en cuenta la concurrencia de dolo o culpa
en la conducta del autor; que, el tipo objetivo de los delitos culposos o
imprudentes exige la presencia de dos elementos: a) la violación de un deber
objetivo de cuidado, plasmado en normas jurídicas, normas de la experiencia,
normas del arte, ciencia o profesión, destinadas a orientar diligentemente el
comportamiento del individuo, y b) la producción de un resultado típico
imputable objetivamente al autor por haber creado o incrementado un riesgo
jurídicamente relevante que se ha materializado en el resultado lesivo del bien
jurídico; que, en el caso de autos no existe violación del deber objetivo de
cuidado en la conducta del encausado José Luis Soriano Olivera al haber
organizado el festival bailable "Rock en Río" el tres de junio de mil novecientos
noventicinco en la localidad de Caraz, contando con la autorización del Alcalde
del Concejo Provincial de dicha ciudad, el mismo que fuera realizado en una
explanada a campo abierto por las inmediaciones de un puente colgante ubicado
sobre el Rio Santa, tal como se desprende de las tomas fotográficas obrantes a
fojas cincuentisiete, cincuentiocho, noventicinco y noventiséis, aconteciendo
que un grupo aproximado de cuarenta personas en estado de ebriedad se
dispusieron a bailar sobre el mencionado puente colgante ocasionando el
desprendimiento de uno de los cables que lo sujetaba a los extremos,
produciéndose la caída del puente con sus ocupantes sobre las aguas del Río
Santa en el que perecieron dos personas a causa de una asfixia por inmersión y
traumatismo encéfalo craneano conforme al examen de necropsia obrante a fojas
tres y cinco, quedando asimismo heridos muchos otros; que, en efecto, no puede
existir violación del deber de cuidado en la conducta de quien organiza un
festival de rock con la autorización de la autoridad competente, asumiendo al
mismo tiempo las precauciones y seguridad a fin de evitar riesgos que
posiblemente pueden derivar de la realización de dicho evento, porque de ese
modo el autor se está comportando con diligencia y de acuerdo al deber de evitar
la creación de riesgos; que, de otra parte, la experiencia enseña que un puente
colgante es una vía de acceso al tránsito y no una plataforma bailable como
imprudentemente le dieron uso los agraviados creando así sus propios riesgos de
lesión; que, en consecuencia, en el caso de autos la conducta del agente de
organizar un festival de rock no creó ningún riesgo jurídicamente relevante que
se haya realizado en el resultado, existiendo por el contrario una autopuesta en
peligro de la propia víctima, la que debe asumir las consecuencias de la asunción
de su propio riesgo, por lo que conforme a la moderna teoría de la imputación
objetiva en el caso de autos "el obrar a propio riesgo de los agraviados tiene una
eficacia excluyente del tipo penal" (Cfr. JAKOBS, Günther, Derecho Penal.
Parte General, Madrid 1995, p. 307), por lo que los hechos sub-examine no
constituyen delito de homicidio culposo y consecuentemente tampoco generan
responsabilidad penal, siendo del caso absolver al encausado José Luis Soriano
Olivera, conforme a lo previsto en el artículo doscientos ochenticuatro del
Código de Procedimientos Penales: declararon NO HABER NULIDAD en la
sentencia recurrida de fojas doscientos ochenta, su fecha tres de julio de mil
novecientos noventisiete, que absuelve a Walter Máximo Meléndez Sotelo de la
acusación fiscal por el delito contra la vida, el cuerpo y la salud - homicidio
71
culposo- en agravio de Zaida del Milagro Alegre Alegre y Félix Tuya Santos; y
a Marcos Rodríguez Monge de la acusación fiscal por el delito contra la
administración pública -usurpación de autoridad- en agravio de la Policía
Nacional del Perú; declararon HABER NULIDAD en la propia sentencia en
cuanto condena a José Luis Soriano Olivera por el delito contra la vida, el
cuerpo y la salud -homicidio culposo- en agravio de Zaida del Milagro Alegre
Alegre y Félix Tuya Santos, a dos años de pena privativa de la libertad,
suspendida en su ejecución; con lo demás que al respecto contiene;
reformándola en este extremo: ABSOLVIERON a José Luis Soriano Olivera de
la acusación fiscal por el delito contra la vida, el cuerpo y la salud - homicidio
culposo- en agravio de Zaida del Milagro Alegre Alegre y Félix Tuya Santos;
MANDARON archivar definitivamente el proceso; y de conformidad con lo
establecido por el Decreto Ley número veinte mil quinientos setentinueve:
DISPUSIERON la anulación de sus antecedentes policiales y judiciales
generados como consecuencia del citado ilícito; y los devolvieron.S.S.
SIVINA HURTADO
ROMAN SANTISTEBAN
FERNANDEZ URDAY
GONZALES LOPEZ
PALACIOS VILLAR
JCJ.-
CASO Nº 4
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PRIMERA SALA PENAL TRANSITORIA
QUEJA N° 734-2008
CAÑETE
Lima, veintitrés de marzo de dos mil nueve.VISTOS; el recurso de queja excepcional interpuesto por el sentenciado Alfredo
Rosas Chauca Navarro, contra la resolución de fojas ochentiuno, su fecha
diecisiete de abril de dos mil ocho, que declara improcedente el recurso de
nulidad deducido contra la sentencia de vista, su fecha cuatro de abril de dos mil
ocho, obrante a fojas setenta y seis, que confirma la sentencia emitida por el
Tercer Juzgado Penal de Cañete, su fecha veinte de diciembre de dos mil siete,
obrante a fojas cincuenta y ocho; interviniendo como ponente el señor Vocal
Supremo José Antonio Neyra Flores; de conformidad con el dictamen de la
señora Fiscal Supremo en lo Penal; y CONSIDERANDO: Primero: Que, el
recurrente aduce que se ha vulnerado el debido proceso, al no haberse valorado
las pruebas actuadas conforme lo dispuesto en el artículo doscientos ochenta y
tres del Código de Procedimientos Penales, siendo pasible de condena al tenerse
en cuenta el resultado del hecho - lesión -, esto es, por responsabilidad objetiva,
lo que esta proscrito en el titulo preliminar del Código Penal. Agrega que la
sentencia se sustenta en la transacción extrajudicial celebrado entre su persona y
el agraviado, a pesar que dicho documento expresa que no reconoce
responsabilidad alguna, dejando a salvo su derecho de repetir contra los
72
verdaderos responsables cuando se les identifique, y que lo hizo en
representación de la Comunidad Campesina de Chilca como acto humanitario
por haber sucedido los hechos cuando ejercia el cargo de Presidente de dicha
Comunidad, y haber participado otros comuneros; asimismo indica, que si bien
el certificado médico legal obrante a fojas diecisiete, denota la lesión sufrida por
el agraviado, no resulta prueba suficiente para determinar que dicha lesión haya
sido causada por su persona, ya que en la riña participaron otras personas;
Segundo: Que, el apartado dos del artículo doscientos noventa y siete del Código
de Procedimientos Penales, autoriza excepcionalmente la procedencia del
recurso de queja contra sentencias, autos que extingan la acción o pongan fin al
procedimiento o a la instancia, o de resoluciones que impongan o dispongan la
continuación de medidas cautelares personales dictadas en primera instancia por
la Sala Penal Superior, una vez denegado el recurso de nulidad, siempre que se
acredite que la resolución impugnada o el procedimiento que la precedió
infringió normas constitucionales o normas con rango de ley directamente
derivadas de aquella; Tercero: Que, de la revisión de los actuados se advierte
que la presente queja deriva de un proceso sujeto a trámite sumario, debiendo
precisarse, que la resolución cuestionada de la Sala Penal Superior, se encuentra
arreglada a ley, la cual establece correctamente la responsabilidad penal del
procesado recurrente respecto al delito imputado; y, que si bien el recurrente
alega que la lesión sufrida por el agraviado se debió a una pelea que se produjo
entre varias personas el día de los hechos, dicho argumento de defensa se
encuentra desvirtuado por el mérito de: i) versión policial del agraviado, quien
sindica al procesado Alfredo Chauca Navarro como autor del golpe que recibió
intempestivamente en la cabeza en momentos que requería el permiso de
construcción en el lugar de los hechos, y quien luego le manifestó que "en su
casa hacía lo que quería y nadie tenia que decirle nada", acercándosele
nuevamente y sin mediar motivo lo empezó a golpear en diferentes partes del
cuerpo; ii) declaración del testigo presencial Maximiliano Zavala Avalos,
Regidor de la Municipalidad de Santa Cruz de Flores - Cañete, quien refiere que
en circunstancias que se encontraba en el lugar de los hechos con el Alcalde
Víctor Manuel Huapaya Huapaya, verificando una obra de construcción que se
estaba realizando, en forma sorpresiva se acerca Alfredo Chauca Navarro quien
por el lado derecho logra agredir al Alcalde sin mediar motivo alguno, y en
momentos que se estaban retirando, fueron alcanzados por Alfredo Chauca
Navarro y cuatro o cinco personas más, agrediendo nuevamente al Alcalde en
diferentes partes del cuerpo; iii) el certificado medico legal de fojas quince,
donde se advierte las lesiones sufridas por el agraviado producto de los golpes
recibidos el día de los hechos, prescribiéndose cinco días de atención facultativa
y treinta y cinco días de incapacidad medico legal; y, iv) mérito del documento
privado obrante a fojas cincuenta y cinco, por el cual, el procesado Alfredo
Chauca Navarro abona cinco mil nuevos soles al agraviado Víctor Manuel
Huapaya Huapaya como resarcimiento por todo concepto de daños ocasionados
a su persona, de lo que se infiere la aceptación tácita del recurrente como
responsable del hecho imputado; sin perjuicio de indicarse, que pese a que dicho
procesado hace constar en el documento su irresponsabilidad en las lesiones
sufridas por el agraviado, debe tomarse con la reserva del caso, dado que, resulta
contradictoria e ilógica en relación al pago realizado; Cuarto: Que, asimismo, no
se advierte la vulneración del debido proceso alegada por el recurrente, por
cuanto, de lo reseñado anteriormente se colige que se encuentra suficientemente
73
acreditada su responsabilidad penal en el delito por el cual ha sido posible de
sentencia condenatoria; no advirtiéndose vulneración de orden constitucional,
procesal o material en la sentencia de vista recurrida o el procedimiento que la
precedió en el presente proceso penal, la que ha sido expedida en cumplimiento
estricto de las garantías procesales que la ley exige y el deber de debida
motivación de las resoluciones judiciales. Por estos fundamentos: declararon
INFUNDADA la queja excepcional interpuesta por el sentenciado Alfredo
Rosas Chauca Navarro, contra la resolución de fecha diecisiete de abril de dos
mil ocho, obrante a fojas ochentiuno, que declara improcedente el recurso de
nulidad deducido contra la sentencia de vista, su fecha cuatro de abril de dos mil
ocho, obrante a fojas setenta y seis, que confirma la sentencia emitida por el
Tercer Juzgado Penal de Cañete, su fecha veinte de diciembre de dos mil siete,
obrante a fojas cincuenta y ocho, que condena a Alfredo Rosas Chauca Navarro,
como autor del delito contra la Vida el Cuerpo y la Salud - lesiones graves, en
agravio de Víctor Manuel Huapaya Huapaya, a tres años de pena privativa de
libertad, suspendida en su ejecución por el plazo de dos años bajo reglas de
conducta, con lo demás que contiene; MANDARON se transcribe la presente
resolución al Tribunal de origen ; hágase saber y archívese.SS.
RODRIGUEZ TINEO
BIAGGI GOMEZ
BARRIOS ALVARADO
BARANDIARAN DEMPWOLF
NEYRA FLORES
CASO Nº 5
SALA PENAL PERMANENTE
QUEJA Nº 556 - 2007
JUNÍN
Lima, quince de enero de dos mil ocho.VISTOS; interviniendo como ponente el señor Vocal Supremo Josué Pariona
Pastrana; el recurso de queja excepcional interpuesto por el encausado Paúl
Quispe Pérez y el tercero civilmente responsable contra los resoluciones de fojas
ciento doce y ciento diecinueve, del veinte de marzo de dos mil siete, que
declararon improcedente el recurso de nulidad que plantearon contra la sentencia
de vista de fojas ciento uno, del ocho de marzo de dos mil siete, que
confirmando por mayoría la sentencia de primera instancia de fojas setenta y
cinco, del diecinueve de septiembre de dos mil seis, lo condenó por delito de
homicidio culposo en agravio de Ely Hualparuca Amaya; de conformidad con el
señor Fiscal Supremo en lo Penal; CONSIDERANDO: Primero: Que el
encausado Paúl Quispe Pérez en su recurso formalizado de fojas ciento treinta y
cuatro alega la no valoración de los medios probatorios actuados a nivel
preliminar, testificales y pericia toxicológica, y por el contrario en interpretación
errónea tanto el A-quo como la Sala Superior lo han condenado por un delito, lo
que importa una vulneración a la debida motivación, alega también vulneración
del principio de proscripción de responsabilidad objetiva al no tener en cuenta
que en el delito materia de imputación no sólo el chofer incrementó el riesgo
74
socialmente permitido, sino también el transeúnte y que en el caso concreto fue
la occisa quien incremento el riesgo al abordar el vehículo en estado de
ebriedad; que por otro lado, el tercero civilmente responsable en su recurso
formalizado de fojas ciento veintiséis estima que la impugnada se expidió en
forma ilegal e incluso sin analizar adecuadamente las pruebas válidamente
actuadas, que no evaluó críticamente la conducta del encausado Paúl Quispe
Pérez al tipo penal de homicidio culposo toda vez que existe prueba indubitable
e idónea que acredite la responsabilidad del citado encausado en los hechos
materia de incriminación, que no se han glosado con la debido solvencia los
medios probatorios recabados durante el proceso vulnerando los principios del
debido proceso, legalidad y defensa que se encuentran garantizados legalmente,
que se ha causado indefensión al tercero civil responsable toda vez que el
juzgado penal no cumplió con notificarlo para la lectura de sentencia pase a
tener señalado domicilio legal en al proceso. Segundo: Que tanto la sentencia de
primera instancia como la de vista han cumplido con analizar el merito de la
acusación fiscal por el delito de homicidio culposo imputado al encausado
Quispe Pérez, que se valoró las pruebas aportadas al proceso y las características
del tipo legal en función a las alegaciones del encausado; que el artículo séptimo
del Título Preliminar del Código Penal consagra el principio de responsabilidad
o culpabilidad, por el cual se incide en el imperativo de establecer la
responsabilidad penal del autor para facilitar la imposición de la pena
proscribiendo por consiguiente toda forma de responsabilidad por el resultado,
esto es, responsabilidad objetiva, así como no es de recibo el cargo de ausencia
de motivación; que la decisión de condena contra el encausado emanó de un
proceso regular en el que las partes han tenido oportunidad de ejercer su defensa
y hacer uso de la pluralidad de instancias en pleno ejercicio de sus derechos
constitucionales; que, en cuanto a lo alegado por el tercero civilmente
responsable de que no se le notificó para la diligencia de lectura de sentencia, y
si bien es cierto de autos no obra la notificación de lectura de sentencia también
lo es que esta no le causó indefensión material toda vez que al recurrir la
presente queja este Supremo Tribunal revisó integrante el presente proceso, por
lo que, es pertinente acotar que uno de los contenidos del debido proceso es el
derecho de obtener de los órganos jurisdiccionales una respuesta razonada,
motivada y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por una
de las partes en cualquier clase de procesos y del derecho a una sentencia
debidamente motivada presidida por lo regla de imparcialidad judicial, extremos
que se han producido; que siendo así se concluye que no se acreditó la
vulneración de derecho constitucional alguno, que además este Tribunal ha
dejado expuesto en forma reiterada que los motivos del recurso de queja no
permiten una revisión de la valoración de las pruebas realizadas por el Tribunal
A-quo. Por estos fundamentos: declararon INFUNDADO el recurso de queja
excepcional interpuesto por el encausado Paúl Quispe Pérez y el tercero
civilmente responsable contra las resoluciones de fojas ciento doce y ciento
diecinueve, del veinte de marzo de dos mil siete, que declararon improcedente el
recurso de nulidad que plantearon contra la sentencia de vista de fojas ciento
uno, del ocho de marzo de dos mil siete, que confirmando por mayoría la
sentencia de primera instancia de fojas setenta y cinco, del diecinueve de
septiembre: de dos mil seis, lo condenó por delito de homicidio culposo en
agravio de Ely Hualparuca Amaya; MANDARON se transcriba la presente
Ejecutoria al Tribunal de origen; hágase saber y archívese.75
S.S.
SALAS GAMBOA
PONCE DE MIER
URBINA GANVINI
PARIONA PASTRANA
ZECENARRO MATEUS
JPP/psg
1. EXCESO DEL IUS PUNIENDI
a. Tipos Penales
Aunque se encuentra consagrado, como se ha indicado líneas arriba, la
proscripción de la responsabilidad objetiva el propio legislador no ha sido
congruente con este al regular determinadas figuras delictuales (lesiones y robo
agravado). Así tenemos que cuando regula el tipo de lesiones leves señala en su
artículo 122 del Código Penal:
“Artículo 122.- Lesiones leves. El que causa a otro un daño en el cuerpo o en la
salud que requiera más de diez y menos de treinta días de asistencia o descanso,
según prescripción facultativa, será reprimido con pena privativa de libertad no
mayor de dos años y con sesenta a ciento cincuenta días-multa.
Cuando la víctima muere a consecuencia de la lesión y el agente pudo prever
este resultado, la pena será no menor de tres ni mayor de seis años.”
Texto a partir del cual se puede apreciar que el legislador, para sancionar a una
persona por la muerte producto o seguida de lesiones leves exige que el agente
haya podido preveer el resultado, es decir, que haya actuado a título de culpa, sin
embargo el articulado que ha generado controversia es el Artículo 189, último
párrafo del Código Penal 28 que establece:
“Artículo 189.- Robo agravado
La pena será no menor de doce ni mayor de veinte años si el robo es cometido:
1. En casa habitada.
2. Durante la noche o en lugar desolado.
3. A mano armada.
4. Con el concurso de dos o más personas.(…)
La pena será de cadena perpetua cuando el agente actúe en calidad de
integrante de una organización delictiva o banda, o si, como consecuencia del
hecho, se produce la muerte de la víctima o se le causa lesiones graves a su
integridad física o mental.”
De la cita precedente se puede concluir a primera instancia que, a pesar de la
proscripción de la responsabilidad objetiva, el tipo penal agravado que se cita
28
Modificación del texto legal introducida por el Artículo 1º de la Ley Nº 29407, publicada el 18
septiembre 2009.
76
precedentemente prevé una sanción penal en base a tal figura, esto es, se castiga
gravemente al sujeto por el resultado que trae consigo la comisión del tipo penal
(robo agravado) que puede ser la muere de la víctima o se le cause lesiones
graves a su integridad física o mental, no importando –pareciera- de la lectura
literal que se hace de los textos citados si el autor resulta responsable desde el
punto de vista subjetivo, es decir el legislador no realiza la exigencia – que es
vital- de sancionar guiado por el principio de culpabilidad, entiéndase en la
manifestación estudiada aquí, ligado a que debe existir dolo o culpa del autor
para que sea pasible de sanción penal, para que de esta forma se de
cumplimiento efectivo a la proscripción de la responsabilidad objetiva, criterio
superado ya, y que su adopción -por el legislador- en algunos casos, como en los
citados, afectan gravemente la seguridad jurídica y la protección adecuada de los
bienes jurídicos tutelados por el Derecho Penal.
Jurisprudencia
sobre robo con subsecuente muerte
EJECUTORIAS SUPREMAS VINCULANTES 2005
―Ejecutoria
Recurso de Nulidad
Procedencia
:
:
:
17 de febrero de 2005
3932-2004
Amazonas
Segunda Sala Suprema Penal Transitoria
Sin constancia de vocal ponente
Villa Stein / Valdez Roca / Ponce de Mier
Ponente
:
Vocales Integrales de Sala
:
/
Quintanilla Quispe / Prado Saldarriaga
Derecho procesal penal
:
Derecho penal
:
Asesinato por conexión y robo con muerte
subsecuente o concurrente
Disposiciones estudiadas
:
Código Penal: Art. 188 al 189
QUINTO: Que para evaluar el caso sub judice, esta Suprema Sala considera
necesario hacer precisiones en relación a dos circunstancias: a) La determinación
del momento en que se consuma el delito de robo agravado y b) Violencia
ejercida con posterioridad a la consumación del mencionado delito. Que
respecto de la primera es de precisar: Que el delito de robo consiste en el
apoderamiento de un bien mueble, con ánimus lucrandi, es decir el
aprovechamiento y sustracción del lugar donde se encuentre, siendo necesario el
empleo de la violencia o amenaza por parte del agente sobre la víctima (vía
absoluta o vis corporales y vis compulsiva), destinadas a posibilitar la
sustracción del bien, debiendo ser éstas actuales e inminentes en el momento de
la consumación del evento y gravitar en el resultado, consumándose el delito con
el apoderamiento del objeto mueble aunque sea por breve lapso de tiempo. Que
en cuanto a la segunda cabe señalar: Que cuando la violencia es ejercida con
posterioridad a la consumación del hecho punible y se cause la muerte de la
víctima, la conducta del agresor habría quedado circunscrita a un resultado
preterintencional o a un delito contra la vida, el cuerpo y la salud –homicidio
doloso-, produciéndose aquí un concurso real de delitos, esto es, la presencia de
dos ilícitos calificándolos cada uno de ellos como hechos independientes. Que,
77
sin embargo, si la muerte la ocasionó el agente para facilitar la consumación del
robo o para ocultar su realización o impedir su detención, tal acción homicida
constituirá delito de asesinato (Ver José Hurtado Pozo. Manual de Derecho
Penal. Parte Especial I. Homicidio. Ediciones Juris. Lima mil novecientos
noventa y cinco, páginas cincuenta y nueve y sesenta).‖
Acuerdo Plenario N° 3-2008/CJ-116
Los Jueces Supremos de lo Penal, integrantes de las Salas Penales Permanente y
Transitorias de la Corte Suprema de Justicia de la República, reunidas en Pleno
Jurisdiccional, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116° del Texto
Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, con fecha trece de
noviembre de dos mil nueve emitieron un acuerdo plenario sobre el tema
puntual: Robo con muerte subsecuente y delito de asesinato y las lesiones como
agravantes en el delito de robo.
Este acuerdo plenario tuvo lugar debido a que, existían diversas sentencias
emitidas por las Salas Superiores y Ejecutorias Supremas en las que se analizaba
y decidía sobre los alcances del delito de robo agravado por muerte subsecuente
(artículo 189º in fine del Código Penal) y el delito de asesinato por conexión con
otro delito (artículo 108º, inciso, del Código Penal) , con la finalidad de
determinar las diferencias entre ambos supuestos típicos; asimismo se buscó
identificar cuál era la naturaleza penal de las lesiones causadas a la víctima y a
las que se refiere el inciso 1 de la parte segunda del artículo 189° del Código
Penal, para distinguirlas de aquellas mencionadas en el último párrafo del citado
artículo.
Los extractos que sean pertinentes para el presente trabajo serán citados a
continuación a fin de verificar si existe o no por parte del Estado un exceso en el
ejercicio del ius puniendi, así tenemos que en el acuerdo plenario refiriéndose a
los agravantes contenidos en el último párrafo del artículo 189° del Código
Penal señala:
“7. (…) Se trata, pues, de un típico supuesto de homicidio preterintencional
donde el resultado sólo se le puede atribuir al agente a título de culpa –la
responsabilidad objetiva por el simple resultado es inadmisible, está prohibida
por el artículo VII del Título Preliminar del Código Penal-. El citado dispositivo
regula, entonces, un caso de tipificación simultánea, dolosa y culposa, pero de
una misma conducta expresamente descrita. (…)”
Se reconoce entonces que, los actos propios desarrollados por el agente
(violencia) entiéndase aquellos que van a posibilitar el apoderamiento del bien
patrimonial o aquellos dirigidos a vencer la resistencia de quien se opone al
apoderamiento, le ocasiona la muerte, desprendiéndose de dicha situación que el
agente no buscaba la muerte de la víctima sino solo el desapoderamiento
patrimonial, en consecuencia el resultado muerte no quiso causar, por lo que
solo será condenado el agente respecto del cual se pruebe que pudo prever y
evitar la consecuencia mortal.
Definiendo la preterintención, nos dice el Pleno Casatorio que es una figura
compuesta en la que el resultado sobrepasa el dolo del sujeto. Consignando un
78
ejemplo sobre el particular se dice que, el agente roba valiéndose del ejercicio de
violencia física contra la víctima, esto es, infiere lesiones a una persona, quien
fallece a consecuencia de la agresión, siempre que el agente hubiere podido
prever este resultado, advirtiéndose que la muerte, en este caso, no fue fortuita.
Lo señalado precedentemente distingue claramente del delito asesinato,
producido para facilitar u ocultar otro delito, lo que implica que siempre es
doloso; situación que por lo general se produce en delitos contra el patrimonio,
siendo relevante verificar el mundo interno del agente, la finalidad perseguida,
por consiguiente se sancionará al agente cuando se establezca que su voluntad
delictiva de cometer un asesinato esté ligada a otro delito
En lo que respecta a la producción de lesiones graves como consecuencia de la
comisión de robo y que según establece el artículo 189°, último párrafo del
Código Penal se pena con cadena perpetua, con el acuerdo plenario se buscó
determinar cuándo se estaba ante un delito de robo simple (contenido en el
artículo 188° del Código Penal ), cuándo se ha cometido el subtipo agravado del
inciso uno de la segunda parte del artículo 189° del mismo cuerpo normativo y,
finalmente, cuándo es del caso sancionar por el subtipo especialmente agravado
del párrafo final del artículo 189° del Código Penal, con ocasión de ello el pleno
ha expresado respecto de lo que nos interesa para el presente trabajo que:
“(…) Ahora bien, la producción de lesiones determina en nuestra legislación
vigente la configuración de circunstancias agravantes específicas y que están
reguladas en el inciso 1) de la segunda parte del artículo 189° CP y en el
párrafo final del mencionado artículo. (…) Entender, por tanto, que el supuesto
agravado del inciso 1) de la segunda parte del artículo 189° CP comprende
toda clase de lesiones, con excepción de las graves por estar referida
taxativamente al último párrafo del citado artículo 189° CP, no resulta
coherente con el tipo básico, ya que lo vaciaría de contenido.”
Agregando que es obvio que una vis in corpore en un contexto de
desapoderamiento patrimonial constituye una circunstancia que da gravedad al
hecho, pero para definir su eficacia agravante en el robo lo relevante será,
siempre, con exclusión de las circunstancias de su empleo, el nivel de afectación
a la integridad corporal de la víctima que ella produjo.
Disponiendo finalmente el acuerdo plenario que los fundamentos jurídicos
numerados del 6° al 13° son doctrina legal, y los principios jurisprudenciales
contenidos en ellas deben ser invocados por los jueces de todas las instancias
judiciales, sin perjuicio de la excepción que estipula el segundo párrafo del
artículo 22° de la LOPJ, aplicable extensivamente a los Acuerdos Plenarios.
79
§ 4.
EL PRINCIPIO DE CULPABILIDAD:
DERECHO PENAL DE HECHO VS. DERECHO PENAL DE AUTOR
VI.
NOCIÓN
El derecho penal del hecho consiste en la regulación por la cual la punibilidad se
vincula a una acción concreta descrita típicamente y la sanción es una respuesta
al hecho individual y excluye cualquier consideración de la vida del autor o
respecto a alguna expectativa negativa del mismo29.
El Derecho penal del autor, en cambio, hace referencia a la situación en la cual
se vincula la pena a la personalidad del autor y es la misma la que justifica la
sanción penal. Así, en cuando encontremos que una norma penal además de la
descripción de la acción individual incluye elementos adicionales que nos
remiten a la peculiaridad humana del autor, entonces se trata de un derecho
penal del autor30.
Lo que está claro es que un derecho penal de índole liberal siempre tenderá hacia
el derecho penal del hecho pero también es cierto que las exigencias de
prevención especial alientan la formulación de normas en la dirección del
derecho penal del autor, por el dato respecto a las intervenciones sobre el
delincuente que sean necesarias para impedir futuros delitos, son cuestiones que
dependen más de la personalidad del delincuente que del hecho concreto
individualmente considerado. Se afirma entonces, que el Derecho penal y la
sanción deben ajustarse a la individualidad del autor, en tanto que el delito releja
una determinada personalidad del autor, por lo cual lo que se debe indagar es la
intensidad del ánimo delictivo o antisocial del autor31.
Por tanto, cabe señalar que aunque en líneas generales el derecho penal
contemporáneo se ha configurado como un derecho penal del hecho, no es
menos cierto el que en diversos momentos se experimenta la influencia del
derecho penal de autor32.
VII.
EVOLUCIÓN: FRANZ LISZT Y EL DERECHO PENAL DEL
AUTOR
Los rasgos que el pensamiento de este autor formulaba y que lo señalan como
defensor del derecho penal del autor son los siguientes: el alegar la introducción
de las ―sentencias penales indeterminadas‖, donde la duración de las mismas
dependería de que la pena alcanzara su finalidad y dicha meta hace relevante la
consideración de la personalidad del autor para la determinación de la pena y su
evaluación respecto a si ha alcanzado el fin de la pena. Mas, la época
29
Cfr. ROXIN, Claus, Derecho Penal Parte General, Civitas, Madrid, 1999. p. 176.
Cfr. ROXIN, Claus. Ob. Cit. p. 177.
31
Cfr. STRATENWERTH, Gunter, Derecho penal Parte General I, Hammurabi y José Luis Depalma
Editor, Buenos Aires, 2005. pp. 74-75.
32
Cfr. ROXIN, Claus. Ob. Cit. p. 177.
30
80
contemporánea aunque no ha generado a las hipotéticas sentencias penales
indeterminadas, sí ha establecido a las medidas de seguridad, y entre ellas la
figura de custodia de seguridad, lo cual es una privación de libertad orientada
hacia el autor y de duración indeterminada. En líneas generales las medidas de
seguridad constituyen las sanciones que reflejan con mayor énfasis al derecho
penal del autor en estos días.
Von Liszt, afirmó en el famoso "Programa de Marburgo":
1. La pena correcta o justa, es la pena necesaria.
2. La finalidad de la prevención especial se cumple de formas distintas según
las tres categorías de delincuentes que muestra la criminología.
De acuerdo a lo anterior, las medidas a adoptar según las particulares tipologías de
delincuentes, son las siguientes:
a. Frente al delincuente ocasional: Como se trata de un delincuente que
todavía no ha optado abiertamente por el delito como forma cotidiana de
vida, la pena en este caso puede formularse como una particular forma de
"recordatorio" cuyo efecto principal sea inhibir en el delincuente las
intenciones de posteriores comisiones delictivas.
b. Frente al delincuente de estado: Se trata de delincuentes con cierta vocación
por la carrera del delito. Para vencer dicha resistencia se afirma que la pena
debe ejecutarse de forma adecuada, buscando la corrección y la
resocialización.
c. Frente al delincuente habitual: Se trata del delincuente que ya no puede ser
corregido, caso en el cual la única opción que le queda al grupo es el aislar
al delincuente, dado que el aislamiento es la única forma de preservar al
grupo del peligro que representa dicho delincuente.
En resumen, para Von Liszt la función de la pena resulta siendo la prevención
especial frente al delincuente o por medio de la intimidación y la corrección. Es así
que la adscripción a la teoría de la prevención especial del jurista alemán se basa en
concebir al derecho penal como un instrumento de lucha contra el delito y que debe
entenderse como un ataque a las causas empíricas del delito, las cuales se reflejan
en la personalidad del delincuente. La idea final es entonces la protección de los
bienes jurídicos, en tanto la función de la pena y del Derecho penal es la protección
de bienes jurídicos mediante la incidencia de la pena en la personalidad del
delincuente con la finalidad de evitar posteriores delitos.
Los seguidores de Liszt formularon dos tendencias:
1. La concepción sintomática del delito: según esta posición no se debe
enjuiciar el hecho por su repercusión en el mundo externo sino por lo que
nos revela respecto de la personalidad del autor. Pero, en la medida en
que esta posición persiste en asumir que el hecho concreto es el
presupuesto de la sanción y que sólo se dan consecuencias respecto de la
81
clase y configuración de las sanciones, siguen estando dentro del marco
previo formulado por Liszt.
2. La concepción caracterológica de la culpabilidad: en este caso el hecho
es concebido como plasmación del carácter o personalidad del autor y la
culpabilidad del mismo radica en la responsabilidad que tiene el hombre
por su carácter, por lo cual la peligrosidad del delincuente es un elemento
de la culpabilidad. También en este caso se mantiene –por exigencias del
Estado de Derecho- que el hecho concreto es el presupuesto de las
sanciones penales, por lo cual no se trata de una postura que desarrolla
las propuestas de Liszt sino que intenta limitarlas hacia las consecuencias
jurídicas del hecho punible.
VIII. TENDENCIAS DEL DERECHO PENAL DEL AUTOR
El Derecho penal de autor conoció un conjunto de propuestas, entre las cuales
destacaron:
a. Erik Wolf y la culpabilidad por conducción de vida.- Afirma que el autor
es un integrante de la comunidad jurídica que posee una actitud jurídica
corrompida, y los grados de dicha corrupción son ―la peligrosidad para el
común‖ (en el caso de los delincuentes sexuales); ―la oposición al
común‖ (por ejemplo, los casos de estafa y la administración desleal); ―la
hostilidad al común‖ (como ocurre en los delincuentes por convicción);
―la dejadez frente al común‖ (en los delitos contra la Administración) y
―la dañosidad para el común‖ (como ocurre en los delitos imprudentes).
Se puede constatar que en este particular caso el concepto de la
corrupción de la actitud interna no vincula el derecho penal del autor con
la necesidad de prevención, sino a la ética y culpabilidad33.
b. Teoría del tipo criminológico de autor.- Esta posición nació de una ley de
los delincuentes habituales dada en Alemania en 1933, la cual no
solamente reflejó las ideas del derecho penal de autor en las medidas de
seguridad, sino también en las penas. Por ejemplo, estableció una pena
de presidio en caso de una tercera condena si es que mediante una
apreciación global de los hechos se pusiera de relieve que el autor fuera
un ―delincuente habitual peligroso‖. Por tanto, lo que determinaba la
pena era la pertenencia al tipo criminológico del delincuente habitual.
Asimismo, en tal línea se hallaba la atenuación facultativa para los casos
de imputabilidad disminuida, también los casos de la punición del rufián,
el vagabundo, mendigo, borracho o vago. En todos estos casos
claramente se ve la sanción no de hechos sino de formas de existencia.
Sin embargo, el principal defecto de esta teoría era el no poder justificar
cómo se podía compatibilizar la dependencia de la pena de la pertenencia
a un cierto tipo de autor, con la idea de la pena por la culpabilidad, usada
en los restantes supuestos punibles.
33
Cfr. ROXIN, Claus. Ob. Cit. p. 177.
82
c. La respuesta más coherente al problema detectado a la teoría anterior la
ofreció el jurista Mezger con la ―culpabilidad por la conducción de la
vida‖, la cual debía adicionarse a la culpabilidad por el hecho concreto.
Según dicha perspectiva la culpabilidad no constituye únicamente la
culpabilidad por el hecho aislado, sino también corresponde por la total
culpabilidad de una conducción de vida del autor, que lo ha llevado a un
estado de degeneración.
Dicha culpabilidad incluye a la personalidad del autor y esta vez el
problema consiste en que resulta casi imposible separar la culpabilidad y
destino (el cual no es provocado de modo culpable) en la evolución del
ser humano34.
En suma, se vuelve a vincular la teoría del tipo criminológico con la
culpabilidad por el carácter.
Teoría del tipo normativo de autor:
Esta posición fue un reflejo de las ideas del nazismo respecto al derecho penal.
En especial cabe señalar como hitos de esta postura las Ordenanzas contra los
sujetos nocivos para el pueblo (del 5 de Septiembre de 1939) y contra los
delincuentes violentos (del 5 de Diciembre de 1939). Dichas normas contenían
las figuras del ―sujeto nocivo para el pueblo‖ y el ―delincuente habitual‖. Como
se trataba de leyes formuladas con gran indeterminación, un modo de
racionalizar su aplicación fue sostener que no se debía incorporar a dichas
normas a quienes podían ser subsumidos en el texto literal de dichas normas,
sino que sólo se aplicaban si es que el autor se hubiera mostrado como un típico
―sujeto nocivo para el pueblo‖ o un ―típico delincuente habitual‖.
Es así que esta teoría recibió su nombre del hecho que se establece un criterio de
apreciación, el cual consiste en un modelo del autor típico y en caso que el
hecho correspondiera con el modelo es que se subsumía en el tipo penal. La
diferencia saltante con el tipo criminológico de autor en que ésta teoría considera
la personalidad totalmente individual del autor, la misma que debe concordar
con las características criminológicas del delincuente habitual, rufián, etc., en el
caso de la teoría del tipo normativo de autor consiste en verificar si el hecho
concreto corresponde a la representación que se efectúa respecto del modo de
actuación de un típico autor, lo cual en definitiva, consiste en un juicio de valor.
Es por este rasgo que se señala que en realidad esta teoría no tiene mucha
relación con el derecho penal de autor, puesto que lo que hace es cotejar el
hecho concreto con un modelo conductual representado de la acción que se
espera de un típico autor de dicho delito. En realidad, se trata de un método de
interpretación de los tipos legales dentro del marco del derecho penal de autor35.
Pero, en la medida en que implica una extensión de la punibilidad, la misma que
va más allá del texto de la norma, resulta improcedente por vigencia de la
exigencia constitucional de precisión y certeza. Asimismo, una crítica
importante al derecho penal de autor es que la indagación por la personalidad del
autor constituye una actividad de resultados inciertos y además de ello, existe el
34
35
Cfr. ROXIN, Claus. Ob. Cit. p. 181.
Cfr. ROXIN, Claus. Ob. Cit. p. 183.
83
dato respecto a que si bien se puede mandar o prohibir una conducta, la imagen
de la personalidad queda apartada de toda actividad normativa controladora36.
Dichas tendencias han sedimentado en la actividad jurídico penal destinada a
analizar pormenorizadamente las circunstancias del autor. Un ejemplo de ello lo
tenemos en el siguiente repertorio de jurisprudencia:
―la graduación de la pena debe ser el resultado del análisis lógico-jurídico de la
prueba aportada en función de la gravedad de los hechos cometidos, de la
responsabilidad del agente y de su cultura y carencias personales, como lo establecen los artículos cuarenta y cinco y cuarentiséis del código penal"37
La sentencia intenta delimitar la respuesta punitiva, basándose en la historia
personal del sujeto, en la medida en que no se busca agravar su posición ante el
ordenamiento, sino establecer el espacio dentro del cual es posible expresar la
punibilidad. Pero, también es cierto que está fuertemente presente el sesgo del
derecho penal del acto: el mayor reproche debe obedecer a la naturaleza del acto
en sí, y no en relación a la peligrosidad del autor.
"Para la determinación y cuantificación judicial de la pena deben considerarse los
intereses de la víctima, que en este caso la agraviada es una empresa mixta. en el
delito de concusión cometido por los acusados funcionarios públicos; además de
evaluarse la naturaleza de la acción, los medios subrepticios empleados, la
importancia de los deberes infringidos, la extensión del daño causado, los móviles
lucrativos y fines egoístas, la pluralidad de agentes, su grado de cultura superior,
todas como circunstancias agravantes genéricas"38
El análisis de la sentencia gira alrededor de las condiciones personales de los
autores del hecho. Aunque cabe indicar que el señalamiento de los deberes
especiales derivados de su carácter de funcionarios públicos también se integran
en una apreciación inherente al derecho penal del autor, ello claramente se
deriva de una opción por el legitimar medidas de prevención. Así, en la mención
de la extensión del daño y la naturaleza de la acción, se comprueba la opción por
el derecho penal del autor.
―Para efectos de imposición de la pena el juzgador ha de tener en cuenta la forma y
modo como el acusado perpetró el ilícito, la amenaza que ejerció sobre las
víctimas; también aspectos personales y el desvalor del resultado en que ha
ocasionado un significativo perjuicio patrimonial"39
36
Cfr. STRATENWERTH, Gunter. Ob. Cit. pp. 75-76.
Ejecutoria Suprema del 24 de Diciembre de 1996. Sala penal Exp. Nº 5002-96-B-CUSCO. GÓMEZ
MENDOZA, Gonzalo. Jurisprudencia penal de la Corte Suprema. Lima: Idemsa, 1997. T. III. p. 22.
38
Sentencia de la Tercera Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Junín. 12 de Diciembre de 1996.
Exp. Nº 1531-92. ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA. Serie de Jurisprudencia. Nº I. Lima, 1999. p.
421.
39
Ejecutoria Suprema del 15 de Junio del 2004. R.N. Nº 695-2004. CASTILLO ALVA, José Luis.
Jurisprudencia penal I. Sentencias de la Corte Suprema de Justicia de la República, Lima, Grijley, 2006,
p. 418.
37
84
"En la determinación judicial de pena es particularmente relevante el principio de
co-culpabilidad, según el cual debe reconocerse la situación de marginación social
y económica del procesado como un ingrediente de su conducta"40
Encontramos una versión del derecho penal de autor, pero que no se dirige hacia
una reacción desproporcionada o radicalmente retributiva, sino que considera las
circunstancias del sujeto buscando una respuesta que al mismo tiempo que
recoja el desvalor del hecho, también reconozca la particular situación del autor
en tanto las condiciones sociales generaron en él un impacto limitante de las
posibilidades de desarrollarse tal como lo hubiera hecho cualquier otro sujeto..
"Por definición de la exposición de motivos del Código Penal, el juzgador al
momento de imponer una pena debe tener en cuenta, la culpabilidad social, vale
decir las carencias sociales que hubieran afectado al agente, condición que no es
aplicable en el presente caso, debido a que de la evaluación personal de ambos
acusados, se tiene que se trata de dos profesionales carentes de estas deficiencias y
por el contrario se encuentran en situación de ventaja social, lo que en todo caso
originaría perjuicio en su evaluación punitiva contrario sensu del criterio glosado,
que puntualmente señala que la culpabilidad a la que se alude (co-culpabilidad
social) disminuye o desaparece en la misma medida en que el delincuente haya
tenido las oportunidades de comportarse según la norma de convivencia social,
como en el caso de los acusados"41
―Que, las exigencias que plantea la determinación de la pena no se agotan en el
principio de culpabilidad, ya que no sólo es preciso que se pueda culpar al autor
del hecho que es objeto de represión penal, sino que además, la gravedad de ésta
debe ser proporcional a la del delito cometido: que por lo tanto para los efectos de
la graduación de la pena se debe tener en cuenta la forma y circunstancias con que
la encausada perpetró el ilícito que se le atribuye, conforme a lo dispuesto por el
artículo 46 del Código Penal: declararon haber nulidad en la sentencia recurrida, en
el extremo que impone 4 años de pena privativa de libertad, reformándola
impusieron 1 año de pena privativa de libertad"42
―Las circunstancias compatibles que agravan o atenúan la penalidad del autor o
partícipe de un hecho punible deben apreciarse conjuntamente para decidir la pena
concreta aplicable; por consiguiente, ante la presencia de un concurso real de
delitos y de imputabilidad restringida por la edad del imputado, el juzgador debe
aplicar una penalidad que evalúe proporcionalmente ambas circunstancias"43
"Por el grado de responsabilidad de los procesados les correspondería la pena de
cadena perpetua, contenida en el último párrafo del artículo 189 del Código Penal;
40
Sentencia Nº 476-98 de la Sala Mixta de Camaná de la Corte Superior de Justicia de Arequipa. 23 de
Noviembre de 1998. ARMAZA GALDÓS, Jorge y ZAVALA TOYA, Fernando. La decisión Judicial,
Lima, Gaceta Jurídica, 1999, p. 191.
41
Sentencia de la Segunda Sala Penal Especial de la Corte Superior de Justicia de Lima. 15 de Noviembre del
2005. Exp. Nº 045-2001-SPE/CSJL. BARANDIARÁN, Roberto y NOLASCO, José. Jurisprudencia penal
generada en el subsistema Anticorrupción, Lima, Palestra Editores, 2006, T. II., p. 775.
42
Ejecutoria Suprema del 5 de Abril del 2001. R.N. Nº 68-2001. LIMA. URQUIZO OLAECHEA, José,
CASTILLO ALVA, José Luis. Jurisprudencia Penal, Lima, Jurista Editores, 2005, p. 287.
43
Ejecutoria Suprema del 10 de Agosto de 1998. Exp. Nº 2639-98 LIMA. PRADO SALDARRIAGA,
Víctor. Derecho Penal. Jueces y Jurisprudencia, Lima, Palestra Editores, 1999, p. 307.
85
también es de tener en cuenta el grado de participación de cada procesado, la forma
y circunstancias en que se perpetró el evento criminoso, y que este reviste gravedad;
asimismo debe tenerse en cuenta sus condiciones personales, la naturaleza de la
acción, los medios empleados, la existencia del daño o peligro causado, los
móviles y fines y la pluralidad de agentes como es el caso que el agraviado se
encontraba en desventaja para defenderse de la agresión causándole la muerte; que
siendo así la pena no guarda proporción con el daño causado, por lo que debe
incrementarse proporcionalmente; declararon haber nulidad en la sentencia
recurrida que impone 15 años de pena privativa de libertad, reformándola
impusieron cadena perpetua"44
―La calidad de miembro de la Policía Nacional constituye una circunstancia
agravante si incurren en delitos comunes, dicha agravante no viola el principio de
igualdad ante la ley, pues la calidad de miembro de la institución tutelar del orden,
impone deberes especiales, que obligan frente a la sociedad y que no debe
confundirse con una condición discriminatoria"45
IX.
EL DERECHO PENAL DE HECHO
Reconociendo que actualmente la tónica general en el derecho penal está
marcado por el derecho penal del hecho, dentro de esta vertiente se encuentran
las tesis correspondientes a las teorías objetiva y subjetiva del delito.
3. Teoría objetiva
En primer lugar, para las teorías objetivas el punto central del delito se encuentra
en la lesión de los intereses jurídicamente protegidos, por lo cual la actitud
interna del autor no es algo que interese sino en la medida en que trasmite la
imputación de la lesión a la culpabilidad personal. Y ello no hace sino
manifestar la separación entre el derecho y la moral. Así, el derecho únicamente
puede demandar la legalidad u obediencia externa hacia la norma jurídico penal
mientras que la conducta interior es algo que sólo interesa a la moral46.
En consonancia con dicha perspectiva es que la acción es asumida como una
conducta humana significativa en el mundo exterior, que es dominada o
dominable por la voluntad47. También está claro que es de ella que depende el
análisis y la propia estructura del delito, dado que lo que el derecho penal juzga
es una conducta humana. En base a ello se excluyen casos tales como los
fenómenos naturales, los hechos de personas jurídicas y los hechos provenientes
de los animales.
44
Ejecutoria Suprema del 19 de Junio del 2004. R.N. Nº 992-2004 CHICLAYO. CASTILLO ALVA, José
Luis. Jurisprudencia penal I. Sentencias de la Corte Suprema de Justicia de la República. Lima: Grijley,
2006. p. 489.
45
Ejecutoria Suprema del 17 de Octubre de 1995. Exp. Nº 3319-95 LAMBAYEQUE. ROJASSI PELLA,
Carmen. Ejecutorias Supremas penales 1993-1996. Lima: Legrima, 1997. p. 122.
46
Cfr. STRATENWERTH, Gunter. Ob. Cit. pp. 76-77.
47
Cfr. ROXIN, Claus. Ob. Cit. p. 194.
86
La vertiente objetiva está representada por la posición causalista, la cual asumió
el modelo de las ciencias naturales establecido por el positivismo naturalista, y
lo que hizo fue aplicarlo al campo de la teoría del delito48. Afirma que la acción
consiste esencialmente en un movimiento corporal que produce o genera una
transformación en la realidad fáctica y que es perceptible por los sentidos, de
modo tal que la relevancia de la acción no tiene nada que ver con la
voluntariedad o no de la misma y se asume explícitamente que la voluntad
humana es solamente un impulso que genera el resultado.
En resumen, se sostiene la idea de una conducta puramente objetiva, y lo
subjetivo más bien se debe analizar en la parte de la culpabilidad (donde
entonces se analizará si el sujeto actuó de modo doloso o culposo). Como
consecuencia de lo anterior, la acción aparece como el elemento sustantivo y las
demás características (tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad) son solo
elementos accesorios.
Así, en virtud de esta formulación es que ―el delito es acción‖ y lo injusto (o
acción injusta) es lo objetivo y en él se presenta un aspecto objetivo-descriptivo
consistente en la tipicidad, y un aspecto objetivo-valorativo que es la
antijuridicidad. Mientras, la culpabilidad es remitida hacia el ámbito de lo
subjetivo49.
La crítica esencial a esta postura era que se dejaba de lado a las conductas
omisivas, donde claramente no hay movimiento corporal alguno.
4. Teoría subjetiva
Para las tesis subjetivas, en cambio, más que el resultado exterior lo que interesa
es la actitud interior que la conducta refleja, es decir, la decadencia de los
valores verificada en el delito. Ello involucraba la concepción del delito como
lesión de las normas de conducta que sirven al bien común50. En concordancia
con ello se asume que la acción humana consiste en una actividad finalista de
modo tal que la acción tiene una orientación y no posee únicamente un carácter
causal. La finalidad de una acción se fundamenta en que el hombre puede
conocer el curso causal y respecto a ello entonces puede prever las
consecuencias de su hacer.
Se nota el énfasis que trasluce la ideología de la prevención, basada en que
precisamente por ser final, la actividad, el hacer humano es capaz de orientación.
La finalidad o el carácter final de la acción se basa en que el hombre gracias a su
saber causal puede prever dentro de ciertos límites, las consecuencias posibles de
su actividad. Por tanto, la acción no es solamente causal, sin que sobre todo, es
final, y la finalidad, el carácter final de la acción se fundamenta precisamente en
que el hombre, gracias a su saber causal, puede prever dentro de ciertos límites las
48
Cfr. BUSTOS RAMIREZ, Juan, Manual de Derecho Penal. Parte general, 4ª ed., PPU, Barcelona,
1994, p. 248.
49
Cfr. BUSTOS RAMIREZ, Juan. Ob. Cit. p. 249.
50
Cfr. STRATENWERTH, Gunter. Ob. Cit. p. 77.
87
posibles consecuencias de su actividad, y por tanto, puede proponerse fines
diversos y dirigir su actividad51.
A consecuencia de ello es que la culpabilidad es reconocida como un ámbito de
intrínseca valoración, pero al mismo tiempo con un contenido también
esencialmente subjetivo en la medida en que se fundamenta en la capacidad de
actuar de otro modo del sujeto o lo que es lo mismo, en la capacidad de
configuración de su voluntad por parte del sujeto52.
La siguiente jurisprudencia consideramos que se inscribe dentro de esta
perspectiva:
"la gravedad de la pena debe estar determinada por la trascendencia social de los
hechos que con ellos se reprimen, de allí que resulte imprescindible la valoración
de la nocividad social del ataque al bien jurídico"53
Se mantiene la tónica de la sentencia anterior. Se analiza el impacto social del
evento delictivo, asumiendo que al mismo tiempo que estamos frente a un hecho
que es socialmente relevante, ello debe legitimar una respuesta adecuada. La
valoración del hecho nos remite, pues, al derecho penal del hecho.
―Existen dos factores que determinan la imposición de la pena; el primero de ellos
está vinculado a la necesidad de que ésta sea proporcional al delito; y, el segundo,
constituido por la exigencia de que dicha proporcionalidad sea medida en función a
la importancia social del hecho, es decir teniendo en cuenta la nocividad social del
ataque al bien jurídico"54
La valoración del hecho como tal legitima el empleo de criterios de
proporcionalidad, dado que ellos correlacionan al hecho con la pena impuesta.
Pero, la proporcionalidad también depende de la percepción social sobre el
evento. Ello aparece como una demanda natural en la medida en que el derecho
penal no consiste en un control desconectado de las demandas e inquietudes
sociales, sino que es una respuesta dramática y que pretende ser disuasoria (rol
de prevención). La proporcionalidad en el empleo de la pena nos indica una
racionalidad propia de un Estado Democrático de Derecho, esto es, se intenta
limitar la pena, no aplicar la violencia como una pura respuesta retributiva. La
racionalidad reconoce entonces en el sujeto un límite frente al poder del Estado,
pero también es cierto que la proporcionalidad tiene como presupuesto la
comisión delictiva, Nos encontramos frente a otra respuesta del tipo de derecho
penal del hecho.
51
Cfr. WELZEL, Hans, Derecho Penal Alemán. Parte general, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de
Chile, 1976, p. 353.
52
Cfr. BUSTOS RAMIREZ, Juan, ―Evolución de la Teoría del Delito‖ en PRADO SALDARRIAGA,
Víctor (Compilador), Derecho penal parte general. Materiales de enseñanza Universidad Nacional Mayor de
San Marcos Facultad de Derecho, Grijley, Lima, 1995, pp. 224-225.
53
Ejecutoria Suprema del 26 de Mayo del 2004. R. Nº 150-2000 LAMBAYEQUE. Jurisprudencia Penal
II. Trujillo: Editora Normas Legales, 2005. p. 84.
54
Ejecutoria Suprema del 27 de Abril del 2000. R.N Nº 156-2000 LIMA. Jurisprudencia Penal II.
Trujillo: Editora Normas Legales, 2005. p. 87.
88
Las exigencias que plantea la determinación de la pena no se agotan en el principio
de culpabilidad, ya que no sólo es preciso que se pueda culpar al autor del hecho
que es objeto de represión penal, sino que además, la gravedad de ésta debe ser
proporcional a la del delito cometido; ello a su vez implica el reconocimiento de
que la gravedad de la pena debe estar determinada por la trascendencia social de
los hechos que con ella se reprimen, de allí que resulte imprescindible la
valoración de la nocividad social del ataque al bien jurídico55.
Existen ciertas exigencias que plantea la determinación de la pena, como es agotar el
principio de culpabilidad, que no sólo implica que se pueda culpar al autor del
hecho que es objeto de represión penal, sino además, precisar la gravedad de ésta,
que debe ser proporcional a la del delito cometido y a las circunstancias en que se
perpetró el evento delictivo; por ende se da el reconocimiento de que la gravedad
de la pena debe estar determinada por la trascendencia social de los hechos que
con ella se reprime, es de allí que resulta imprescindible la valoración de la
nocividad social del ataque al bien jurídico protegido56.
Para la imposición de la pena y sus efectos civiles se ha tenido en cuenta las
circunstancias atenuantes que rodearon los hechos, tales como la convulsión social
que produjo el terrorismo en el lugar donde se cometieron los delitos materia de
este proceso y la ausencia de asesoramiento contable en el uso del presupuesto
asignado57.
X.
LA
REINCIDENCIA
Y
HABITUALIDAD
COMO
MANIFESTACIONES DEL DERECHO PENAL DEL ENEMIGO
Aunque tradicionalmente el derecho penal peruano siguiendo el mandato
constitucional ha optado por destacar el fin resocializador y rehabilitador del
tratamiento penitenciario y en considerar que en la generación del delito existe
un conjunto de factores o circunstancias que no son adjudicables exclusivamente
al sujeto delincuente, sino que tienen su explicación en las condiciones sociales
o penitenciarias, variables en las que la labor del Estado es esencial; sin
embargo, la aparición en el ordenamiento peruano de las leyes 28726 y 28730
han alterado dicho orden de cosas. El artículo 1 de la ley 28726 adiciona como
incisos al artículo 46 del código penal a la habitualidad del agente y la
reincidencia. Y adiciona al artículo 46 un nuevo contenido:
"Artículo 46°-B.- Reincidencia
El que después de haber cumplido en todo o en parte una condena privativa de
libertad, incurre en nuevo delito doloso, tendrá la condición de reincidente.
Constituye circunstancia agravante la reincidencia. El juez podrá aumentar la
pena hasta en un tercio por encima del máximo legal fijado para el tipo penal.
55
Ejecutoria Suprema del 4 de Noviembre de 1999. Exp. Nº 2521-99 LIMA. RPJAS VARGAS, Fidel.
Jurisprudencia penal patrimonial. Lima: Grijley, 2000. p. 73.
56
Ejecutoria Suprema del 26 de Marzo del 2001. R.N. Nº 375-2001. LIMA. URQUIZO OLAECHEA,
José, CASTILLO ALVA, José Luis. Jurisprudencia Penal. Lima: Jurista Editores, 2005. p. 278.
57
Ejecutoria Suprema del 3 de Abril de 1997. (Sala C) Exp. Nº 4777-95 PUNO. ROJAS VARGAS, Fidel.
Jurisprudencia penal. Lima: Gaceta Jurídica, 1999. p. 206.
89
A los efectos de esta circunstancia no se computarán los antecedentes penales
cancelados.
Artículo 46º-C- Habitualidad
Si el agente comete un nuevo delito doloso, será considerado delincuente
habitual, siempre que se trate al menos de tres hechos punibles que se hayan
perpetrado en un lapso que no exceda de cinco años.
La habitualidad en el delito constituye circunstancia agravante. El juez podrá
aumentar la pena hasta en una mitad por encima del máximo legal fijado para el
tipo penal."
La reincidencia y habitualidad se configuran como circunstancias agravantes del
delito, imponiéndose hasta un tercio por encima del máximo legal fijado y para
el segundo caso, hasta la mitad por encima del límite máximo. Anteriormente la
legislación peruana no mencionaba que la reincidencia o habitualidad
constituyan criterios a considerar para un incremento de la pena. Lo que sí existe
es el mandato de considerar todas las circunstancias y datos que en la mente del
juzgador permitan establecer la personalidad del sujeto activo. La norma básica
es el artículo 45 (las reglas sobre la determinación de la pena), norma que vincula
las circunstancias del agente y la víctima. Las reglas reconocidas exigen considerar
en la sentencia las carencias sociales que hubiere sufrido el agente (inc. 1), su
cultura y sus costumbres (inc. 2) y los intereses de la víctima, de su familia o de las
personas que de ella dependen (inc. 3). Así, el artículo 45 no exige del juzgador
una valoración según la cual el delito sea un problema atingente únicamente al
sujeto activo con el sujeto pasivo del delito, sino que ordena que se hurgue en el
pasado, en la historia del delincuente en orden a sus carencias sociales. La idea
implícita de ello es que el delincuente se ve obligado por circunstancias de orden
social y personal –precariedad, pobreza, marginación, aislamiento, falta de
oportunidades y de estímulos para una vida integrada a su comunidad- ha optar por
el delito. En otras palabras, la opción por el delito no puede explicarse únicamente
como si se tratase de una opción libre por el mal. Desde esa perspectiva podría
entenderse que dichos criterios deben ser complementados por las consideraciones
que expresa el artículo 46 del código penal peruano de 199158.
Claramente, el texto legislativo 1991 lo que hacía era reconocer como válida o
legítima la apreciación del delito como manifestación de una situación en cuya
58
Artículo 46.- Para determinar la pena dentro de los límites fijados por la ley, el Juez atenderá la
responsabilidad y gravedad del hecho punible cometido, en cuanto no sean específicamente constitutivas del
hecho punible o modificatorias de la responsabilidad, considerando especialmente:
1.
Naturaleza de la acción;
2.
Los medios empleados;
3.
La importancia de los deberes infringidos;
4.
La extensión del daño o peligro causados;
5.
Las circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasión;
6.
Los móviles y fines;
7.
La unidad o pluralidad de los agentes;
8.
La edad, educación, situación económica y medio social;
9.
La reparación espontánea que hubiere hecho del daño;
10.
La confesión sincera antes de hacer sido descubierto; y
11.
Las condiciones personas y circunstancias que lleven al conocimiento del agente.
El juez debe tomar conocimiento directo del agente y, en cuanto sea posible o útil, de la víctima.
90
génesis tiene responsabilidad la propia sociedad59. Por tanto, la formulación de la
reincidencia y habitualidad como circunstancias agravantes, va exactamente en
contra de lo que se postula y refleja el artículo 45, esto es, la corresponsabilidad de
la Sociedad. Mientras que en el artículo 45 se destaca el rol o impacto que tiene la
Sociedad en el delito, en el artículo 46 se hurga en las coordenadas personales del
sujeto, que lo ubican frente al delito. Específicamente el inciso 1 del artículo 45
ordena al juez tratar de establecer el proceso de socialización por el que ha
discurrido el agente del delito, tratando de conocer los roles participativos que el
sujeto activo haya desenvuelto y el grado de desarrollo que hubiera logrado
alcanzar, para así poder establecer sus posibilidades de conocimiento y
motivación por la norma penal. Con esto se reconoce el principio de coculpabilidad de la sociedad en la comisión del delito.
Así, el Estado peruano actualmente apuesta por identificar el pasado criminal de
un delincuente y sobre la base de dicho pasado criminal (reincidencia y
habitualidad) es que se fundamenta la imposición de una agravante. Dicha
opción es contradictoria con la propia norma penal a la cual se pretende
adscribir. Si la norma del artículo 46 ordena apreciar las circunstancias de
tiempo, lugar modo y ocasión, los móviles, el medio social y la reparación
espontánea y la confesión sincera, el establecimiento de la reincidencia y
habitualidad induce a dejar de lado las consideraciones que la misma norma
postula. Frente a la posibilidad de un arrepentimiento o por ejemplo, delinquir
por hambre o necesidad, la norma penal reformada sólo dice que si un sujeto es
reincidente o habitual en el delito, se le aplicará un plus de penalidad. La norma
penal trata de inducir la relevancia sobre un elemento temporal como lo es la
reincidencia y habitualidad por sobre otras consideraciones, obviando el hecho
que el órgano jurisdiccional puede formular dicha apreciación, pues ya estaba
implícitamente admitido en el inciso 11 del artículo 46.
3. El principio de lesividad y principio de proporcionalidad
El principio de lesividad apunta al reconocimiento de la necesidad de protección
de los bienes jurídicos a efectuarse con el menor coste social posible60, no se
trata entonces de ejercer la máxima violencia o tender hacia la mayor represión.
Pero, con vistas a la reforma operada puede sostenerse que el Código penal
peruano en la regulación de los delitos contra el patrimonio refleja la
denominada ―expansión del derecho penal‖, esto es, la asunción del derecho
penal como prima ratio, idea que es compatible con el denominado ―derecho
penal del enemigo‖ y que asimismo, es contraria al rol del derecho penal como
última ratio61. La salida por la que se ha optado parece abrupta y
desproporcionada en relación a los fines de protección lo cual comprueba que
59
Cfr. VILLA STEIN, Javier. Derecho penal. Parte general, 2ª ed, San Marcos, Lima, 1998, pp. 497-499.
Cfr. CARO CORIA, Dino Carlos, ―Principio de lesividad de bienes jurídicos penales‖, en
GUTIÉRREZ CAMACHO, Walter (Director), Código penal comentado. T. I, Gaceta Jurídica, Lima, 2004.
p. 140.
60
61
Cfr. ALLER, Germán, ―El paradigma penal de la co-responsabilidad social‖, en ARMAZA, José
(Coordinador), Estudios de derecho penal. Libro homenaje a Domingo García Rada, Editorial Adrus,
Lima, 2006. p. 480.
91
una dirección de política criminal basada en el derecho penal del autor tiende a
rebasar los límites constitucionales impuestos al ejercicio punitivo del Estado.
Sin embargo, la agravante en derecho penal se sustenta en un particular desvalor
de la conducta efectuada. La agravante de una conducta debe serlo sobre la base
del reproche del acto delictivo por el que es juzgado, y no sobre el pasado
criminal tal como ocurre con la reforma penal operada. Con dicho razonamiento
asumido como metalenguaje del ordenamiento, todo delincuente que reincide de
antemano ya está recibiendo un extra de punibilidad que no se fundamenta en el
daño inferido (que puede ser de no mucho impacto), sino en el pasado criminal
del sujeto. Aunque el daño causado en el último delito no sea muy grave, de
cualquier modo el sujeto recibirá una pena desmesurada.
Dentro de esa perspectiva hallamos que el derecho penal del enemigo es un
derecho penal que se aparta de los fines que ordinariamente asume el derecho
penal. No consiste en la reafirmación del orden jurídico o de la norma lesionada
de acuerdo a las tendencias actuales de la prevención general positiva, o de la
prevención intimidadora y de la prevención especial en sus vertientes
rehabilitadora o de reinserción social62, sino todo lo contrario: en el contexto del
derecho penal del enemigo se renuncia a las garantías materiales y procesales del
Derecho penal de la normalidad o derecho penal del ciudadano63.
El derecho penal de autor entonces, patrocina una salida injusta al delito.
4. Principio de ofensividad
El derecho penal solo debe intervenir cuando se genere una lesión o puesta en
peligro de bienes jurídicos y por ello debe mantener distancia de hechos que
pueden merecer un reproche moral, porque se trata de conductas que no
requieren de tutela jurídico penal:
―no puede hablarse de hecho punible (delito) sin que, desde luego, haya lesión o
puesta en peligro de un bien jurídico tutelado (nullum crimen sine iniuria). En
efecto, el principio de exclusiva protección de bienes jurídicos trabaja como
límite material del ius puniendi (poder punitivo del Estado)‖64
En el caso de la reforma penal operada, el derecho penal peruano ha abandonado
este principio, pues no se busca tanto proteger los bienes jurídicos, sino ―atacar‖
a los delincuentes, el ataque al bien jurídico es usado como pretexto ya no para
confirmar la vigencia de la norma, sino para exceder los alcances e impacto del
delito.
Así, la presencia del derecho penal del enemigo como el ahondamiento del
derecho penal del autor, buscando el combate de ciertos sujetos calificados como
62
Cfr. GRACIA MARTIN, Luis, La modernización del derecho penal y el derecho penal del enemigo,
Idemsa, Lima, 2007, pp. 199 y ss.
63
Cfr. GRACIA MARTÍN, Luis, Ob. Cit. p. 205.
64
Cfr. BRICEÑO PUENTE, Carlos, Los límites del Ius Puniendi, Editora Escolari, Lima, 2005, p. 60.
92
enemigos y rebasando la idea de proporcionalidad o limitación inherente al
Derecho Penal, se halla representada en la siguiente jurisprudencia:
Si se consideran los alcances del texto de la norma, se comprende que la
reincidencia consiste en una calificación de la conducta delictiva, adicional a la
calificación ya prevista por el tipo penal. Esto quiere decir que ante la presunta
realización de un delito, el juzgador evalúa, en un primer momento, si la conducta
puede subsumirse en los elementos que conforman el tipo penal; si se produce dicha subsunción, la conducta es calificada con el nomen iuris que corresponde al
delito (primera calificación). En un segundo momento, el juzgador evalúa nuevamente la conducta para establecer si califica como reincidencia, en función a la
existencia de antecedentes del imputado por cometer anteriormente el mismo delito (segunda calificación). Una vez que se constata la comisión del delito y su carácter reincidente, se produce la atribución de las sanciones: una sanción por la
comisión per se del delito y la agravación de dicha sanción como consecuencia de
haberse identificado el carácter reincidente de la persona.65
Los imputados no son confesos y aun cuando son delincuentes primarios, no existe
circunstancia atenuante que autorice a rebajar la pena por debajo del mínimo
legal; que por lo demás es de acotar que existe una pluralidad de víctimas y una
lógica delictiva reiterada en el tiempo; que este concurso real homogéneo de delitos
obliga a tomarlos en cuenta para medir la pena.66
65
Sentencia del Tribunal Constitucional. Exp. Nº 003-2005-PI/TC del 9 de Agosto del 2006. Fundamento
48.
66
Ejecutoria Suprema del 27 de Mayo del 2004. R.N. Nº 430-2004 CUSCO. CASTILLO ALVA, José
Luis. Jurisprudencia penal I. Sentencias de la Corte Suprema de Justicia de la República. Lima: Grijley,
2006. p. 283.
93
§ 5.
PRINCIPIO DE LESIVIDAD
VI.
CONTENIDO
En un Estado Social y Democrático la potestad normativa penal del Estado está
sujeta a límites materiales, estos límites al ius puniendi se expresan en forma de
principios que tienen base constitucional.
Existía consenso sobre la necesidad de limitar el poder penal del Estado en
función del principio de exclusiva tutela de bienes jurídicos. Se aceptaba la
vigencia del principio ―nullum crimen sine injuria‖ según el cual todo delito
debe comportar la lesión o puesta en peligro para un bien jurídico penalmente
protegido.
Sin embargo en la actualidad entre algunos tratadistas tenemos al jurista
alemán Gunther JAKOBS, citado por Dino Carlos Caro Coria, quien niega que
la misión del Derecho Penal consista en proteger bienes jurídicos y entiende que
el verdadero objeto de tutela es la vigencia o estabilización de la norma67.
Conceptuar materialmente el bien jurídico-penal es doblemente importante de
cara a su función crítica: como descripción y cuestionamiento del Derecho
vigente (sentido dogmático, de lege lata) y como guía para construir el modelo
penal que se desea alcanzar (sentido político-criminal, de lege ferenda).
La construcción de un concepto material de un bien jurídico-penal debe
asentarse en determinados presupuestos básicos, el profesor CARO CORIA
considera que la dogmática debe orientarse no por la línea de las definiciones
negativas, que no logran precisarlo con certeza y fiabilidad. El Derecho Penal
no debe renunciar a su esencia de Carta Magna, y debe continuar en el camino
de hallar una definición positiva de bien jurídico-penal y como segundo
presupuesto el hecho de no desvincular dicho concepto de la realidad axiológica
en la que debe operar. Si se espera que el bien jurídico limite racionalmente la
obra del legislador y de los jueces (función crítica), en los procesos de
criminalización primaria y secundaria, ello presupone que debe ser coherente y
funcional a un específico sistema de valores que relacionan directamente con la
realidad histórica-social que se vive y la que se desea alcanzar‖, pues el bien
jurídico penalmente protegido está sujeto al cambio histórico y condicionado por
las estructuras socio-culturales de una comunidad que ocupa un espacio y
tiempo determinado. Juzga como punto de referencia el sentido político criminal
del modelo de Estado social y democrático de Derecho. Desde esta base mínima,
se requieren ulteriores desarrollos del concepto material para determinar tanto
los bienes que merecen una valoración positiva por parte del ordenamiento
punitivo, como las conductas que deben ser desvaloradas por este.68
67
Cfr CARO CORIA, Dino Carlos, ―Principio de Lesividad de Bienes Jurídicos Penales‖, en Código
Penal Comentado, T. I, 1° ed., Gaceta Jurídica, Lima, 2004, p. 94.
68
Ibidem, p. 130.
94
Es de destacar lo anotado por el jurista MIR PUIG citado por Caro Coria al
expresar que ―si el Derecho Penal solo protege bienes jurídicos, ello no significa
que todos estos deban ser tutelados penalmente, ni tampoco que todo ataque en
su contra deba determinar la intervención punitiva, pues ambas pretensiones se
opondrían, respectivamente al principio de subsidiaridad y al carácter
fragmentario del Derecho Penal‖.69
En el contexto que bien jurídico-penal como expresión del merecimiento y
necesidad de pena, si un determinado comportamiento le es imputable un
resultado socialmente dañoso que no afecta directamente al individuo en sus
posibilidades de participación social, queda sin lugar la intervención penal,
pero está justificado el uso del derecho administrativo. En consecuencia, la
síntesis de los aspectos de afectación a los individuos y dañosidad social, a
través del entendimiento del bien jurídico como posibilidad de participación
individual en la sociedad, constituye una primera e importante delimitación que
permite excluir la sanción de las conductas lesivas tan solo para cierta forma de
moralidad, valores, funciones o estrategias político sociales. Esta construcción
refuerza el fundamento de la protección penal de los bienes jurídicos
supraindividuales o colectivos, como la salud pública, el ambiente natural o la
ordenación del territorio que, en menor medida que los individuales pero de
manera trascendental, constituyen medios importantes para la autorrealización
social del individuo.70
Para satisfacer la necesidad de una mayor concreción del concepto material de
bien jurídico-penal, debe acogerse la idea de plasmación constitucional, en
sentido amplio y no como vinculación estricta, por la máxima jerarquía y el
carácter consensual que se atribuye a la Carta Magna, lo que dispensa al bien
jurídico una mayor legitimidad en términos normativos. No obstante, aun
entendido el bien jurídico-penal a partir de la dañosidad social de las agresiones,
la referencia individual y su plasmación constitucional, esta orientación solo
permite determinar que bienes ameritan una valoración penal positiva, es decir
el juicio sobre el merecimiento de pena, pero no señala que comportamientos
deben incriminarse por ser oportuna o útil la intervención punitiva, extremos
que debe enfrentar una teoría del bien jurídico-penal que aspira a ejercer una
función crítica y rectora de los procesos de criminalización y
descriminalización.71
Como expresa SILVA SANCHEZ citado también por Caro Coria para que un
bien jurídico, en cuanto a su protección, revista la calidad de merecedor de pena,
debe de aglutinar, simultáneamente la referencia al individuo, la dañosidad
social de las agresiones y su plasmación constitucional.72
A decir del profesor Carlos Caro Coria debe tomarse distancia de aquellas
posturas donde la afectación individual no es una condición sustantiva para la
conformación del bien jurídico-penal, esquema en el que hay lugar para
69
Ibidem, p. 131.
Ibidem, p. 132.
71
Ibidem, p. 133.
72
Idbiem, p. 135.
70
95
formulas imprecisas como afectación individual indirecta o afectación individual
próxima las que ampliamente entendidas pueden tolerar la incriminación de
conductas de bagatela o remotamente peligrosas para las condiciones de
participación del individuo en la vida social, casos que tienen el acento en la
funcionalidad del sistema.73 El derecho penal debe tender a la protección de la
dignidad humana, se fundamenta en las premisas del Estado Democrático de
Derecho y erige en el razonamiento penal un límite infranqueable contra
cualquier signo de autoritarismo de la política social del Estado.74
En su línea argumentativa del merecimiento de pena Caro Coria destaca la
construcción realizada por ZUÑIGA RODRIGUEZ cuando indica que los
objetos de protección jurídico penal están embuídos de un producto contenido
material en el marco de una categoría programática de justicia, que es la
realización de los Derechos Humanos, como límite de intervención de la
función represiva del Derecho, con lo cual se erige un importante criterio
legitimador del Derecho Penal que señala los ámbitos y límites en su forma
primaria de intervención, el proceso de criminalización, opción garantista
respaldada por las previsiones contenidas en la Carta Magna española.75 Los
derechos humanos son núcleo de obligada referencia para el juicio de
merecimiento de pena que puede fundamentarse asimismo desde la perspectiva
de los Derechos Humanos de Tercera Generación, conjuntamente con los
argumentos de dañosidad social desarrollo digno de los individuos en sociedad
y plasmación constitucional. En conclusión si se entiende el bien jurídico –
penal como un interés merecedor y necesitado de protección penal.
Nuestro Código Penal como muchos otros códigos modernos inicia su contenido
normativo con la regulación de un titulo preliminar incorporando una serie de
pautas rectoras, principios constitucionales y penales que desde una perspectiva
histórica, cultural e ideológica deben orientar la actividad legislativa y la praxis
judicial en el campo del derecho penal. Así tenemos el artículo IV del titulo
preliminar del código penal cuyo tenor literal dice: ―La pena, necesariamente,
precisa de la lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos tutelados por ley‖. De
esta manera, se recoge en nuestra legislación penal el llamado “principio de
lesividad”. Según la doctrina nacional, tal principio cumple una función
relevante dentro de un Estado social y Democrático de Derecho ya que: ―(…)
comprende las siguientes consecuencias: Primera, todos los preceptos penales
deberán por principio, proteger bienes jurídicos. Pero tal protección se debe
entender que actúa ante la puesta en peligro o lesión del bien jurídico. Segunda,
un Estado no puede pretender imponer una moral, una política o una religión, ya
que esto depende de una función libre del ciudadano (…). Tercera, debido a que
la potestad punitiva del Estado debe estar al servicio de la mayoría de los
ciudadanos, se debe tutelar intereses que pretendan toda la sociedad y no un
grupo determinado76.
73
Ibídem, p. 135.
Ibidem, p. 136.
75
Ibidem, p. 137.
76
Cfr. VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe, Derecho Penal. Parte General, 1° ed., Grijley, Lima,
2006, p. 96.
74
96
El principio de lesividad tuvo como fuente directa el artículo 4° del CP
Colombiano de 1980, según el cual para que una conducta típica sea punible se
requiere que ―lesione o ponga en peligro, sin justa causa, el interés jurídico
tutelado por la ley‖. La doctrina colombiana que interpreta esta norma y su
equivalente en el CP colombiano del 200077, considera unánimemente que la
expresión ―lesión o puesta en peligro‖ idéntica a la que utiliza el código penal
peruano que hace referencia únicamente a la lesión o puesta en concreto peligro
del bien jurídico78. Así en estricto no se incluye en estas categorías el peligro
abstracto, en donde no se aprecia la puesta en peligro de un bien jurídico como
resultado del comportamiento del autor sino un simple comportamiento con
idoneidad lesiva en el que no se observa un resultado peligroso, de concreto o
efectivo peligro‖
Por tanto en armonía al referido principio solo será considerado como un ilícito
penal aquellos comportamientos que lesionen o pongan en peligro un bien
jurídico determinado.
VII.
DELITOS DE PELIGRO
Cuando se dice que un comportamiento lesiona un bien jurídico es porque dicho
acto u omisión provoca un daño efectivo al objeto material que representa dicho
valor. Por ejemplo, en el delito de lesiones (articulo . 121 CP) la salud se ve
afectada si es que se le desfigura a una persona o en el caso del delito de hurto
(articulo 185 CP) el acto recae en el bien mueble que es sujeto de sustracción
por parte del autor afectando la propiedad (expresión del bien jurídico
patrimonio). En otras palabras, generalmente en los bienes jurídicos individuales
se presenta un daño efectivo (lesión) provocado por la conducta delictiva.
Por otro lado, de acuerdo a nuestra normativa, se pueden sancionar
comportamientos peligrosos (delitos de peligro). Y es que se dice que una sola
conducta no puede dañar efectivamente un bien jurídico con características
especiales (colectivos e institucionales)79. Por ejemplo, el delito ambiental
77
CODIGO PENAL COLOMBIANO del 2000 mantiene la estructura de la formula anterior en el
artículo 11. ―Para que una conducta típica sea punible se requiere que lesiones o ponga efectivamente en
peligro, sin justa causa, el bien jurídicamente tutelado por la ley penal en www.alcaldia de monteria
triplo.com.
78
Cfr. VELASQUEZ VELASQUEZ, Fernando, Manual de Derecho Penal Parte General, Temis, Bogotá,
2002, p. 53.
79
BUSTOS RAMIREZ, Juan, sostiene que resulta necesario considerar una ordenación de los delitos en
vista a los bienes jurídicos, no sobre la base de una atomización de la sociedad, sino del todo que implica
un sistema. En consecuencia existen bienes jurídicos, que están referidos a las bases de existencia del
sistema y aquellos que están en conexión con el funcionamiento del sistema. Los primeros, son los que
tradicionalmente se les han llamado bienes jurídicos individuales, como es el caso de la vida humana, la
salud individual, la libertad, etc. En cambio, los segundos, son aquellos que inciden en relaciones
macrosociales. Dentro del funcionamiento del sistema hay que distinguir, a su vez, en tres diferentes
niveles: aquellos bienes jurídicos denominados colectivos, que están presentes en forma constante en el
quehacer cotidiano de cada uno de los sujetos o grupos en que éste se integra, como el medio ambiente,
libre competencia, la política de ingresos y egresos del Estado, y los delitos contra el orden económico.
Cualquier atentado a estos bienes repercuten en la integridad física, la libertad y la vida misma. El
segundo nivel, se trata de bienes jurídicos institucionales, como la fe pública, administración de justicia,
garantías constitucionales, etc. En tercer nivel están los bienes jurídicos de control como es el caso de la
seguridad interior y exterior del Estado.
97
(articulo 304 CP) sanciona el acto contaminante que ―pueda‖ causar daño al
medio ambiente; también tenemos el delito se manejar en estado de ebriedad
(articulo 274 CP) que sanciona el mero acto de manejar un vehículo bajo el
estado de embriaguez suficiente (mayor a 0.5 gramos litro de alcohol en la
sangre) sin exigir un daño efectivo a bienes jurídicos individuales de terceros) o
también el delito de fraude tributario (articulo 1 del D. Leg. 813) ya que dicha
conducta por sí sola no va a crear una situación de descalabro al sistema de
hacienda pública, solo la pondrá en peligro.
Desde el plano político criminal, ello se explica debido al avance tecnológico y a
fenómenos tales como la globalización que ha provocado que nuestra sociedad
experimente una serie de cambios, tanto positivos como negativos. Así por
ejemplo, la constitución de distintas empresas ha generado nuevas oportunidades
de desarrollo profesional para muchas personas; sin embargo, en la cara opuesta
de este desarrollo, también se puede observar la presencia de nuevas formas de
criminalidad, que obliga al Estado a cambiar sus formas de intervención penal,
lo que ha generado controversia con el principio de lesividad.
Dentro de estos cambios, podemos encontrar la opción por flexibilizar diversos
principios penales en aras de la protección de bienes jurídicos. Así, uno de los
principios sujetos a esa relajación punitiva es el Principio de lesividad dando
cabida a los llamados tipos de peligro, como hemos visto anteriormente.
Una de las características del ―moderno‖ Derecho penal, es precisamente la
aparición de bienes jurídicos colectivos e institucionales, que supone una forma
de ―adelantamiento de la barrera criminal‖, pues legitima la sanción de
comportamientos peligrosos.
Por otro lado, los delitos de peligro pueden ser de peligro abstracto o de peligro
concreto. Según Caro Coria, la diferencia entre se encuentra en lo siguiente:
―(…) que los ilícitos de peligro concreto constituyen delitos de resultado, razón
por la cual se exige en cada caso una verificación ex post sobre la puesta en
peligro del bien jurídico. Antes bien, las infracciones abstractas de peligro se
concentran en una acción peligrosa, aquí el peligro no se configura en un
resultado sino que es inherente a la realización de la conducta, de modo que su
constatación precisa de un análisis ex ante, es decir la verificación de si al
momento de ejecutar la conducta el agente podía prever el contenido peligroso
de la misma‖80
Así, mientras en los delitos de peligro concreto se necesita que la conducta haya
puesto en real peligro al objeto material que representa el bien jurídico colectivo,
por ejemplo, en el delito ambiental (articulo 304 CP) que el acto contaminante
haya recaído –entre otros- en el suelo o en aguas terrestres (se requiere de una
verificación ex post); en cambio, en los delitos de peligro abstracto, solo basta el
mero comportamiento, sin la verificación posterior de la situación de peligro en
relación a los objetos materiales que representan al bien jurídico, por ejemplo, el
Cfr. BUSTOS RAMÍREZ, Juan, Manual de Derecho Penal Parte Especial, editorial Ariel, Barcelona,
1986, p.18.
80
Cfr. CARO CORIA, Dino Carlos, Derecho Penal del Ambiente Delitos y Técnicas de Tipificación,
Grafica Horizonte, Lima, 1999, p.468.
98
delito de tenencia ilícita de armas (articulo 279 CP) sanciona la sola posesión
ilegítima de dichos instrumentos. Ese solo hecho ya pone en peligro la seguridad
pública y merece sanción.
Así, siguiendo una vez más a Caro Coria podemos decir que: ―(…) el único
criterio que nos permite diferenciar las infracciones de peligro abstracto y
concreto radica en si para la tipicidad es suficiente un mero disvalor de acción, o
si es necesario además un disvalor de resultado‖81.
El carácter excepcional de los tipos de peligro ha sido afirmado en el artículo IV
del Título Preliminar del Anteproyecto de la Parte general del Código Penal del
2004 que señala lo siguiente: ―Solo en casos excepcionales, por razones de
estricta necesidad para la protección de un bien jurídico colectivo o
institucional, se sancionaran comportamientos idóneos para producir un estado
de peligro para el referido bien jurídico‖.
De otro lado, es innegable la influencia que tienen las nuevas corrientes
europeas que buscan criminalizar el estadío previo a la lesión de un bien jurídico
lo cual es denominado en el texto de Jakobs como das vorfeld. Es previo con
relación a la realidad objetiva y por ello, a la conducta punible objetiva y
pertenece, exclusivamente a la esfera de la subjetividad; se trata ni mas ni
menos, que del fuero interno, lo que genera un desbordamiento del poder
punitivo del Estado, porque con ello, como lo expresa Jakobs: (…) el autor es
definido por el simple hecho de que puede constituir un peligro para el bien
jurídico, con el añadido de que cabe anticipar, potencialmente sin límite alguno,
el comienzo de tal peligro. El autor no tiene ninguna esfera privada, ningún
ámbito para una conducta-todavía-no-socialmente-relevante, sino que es solo
fuente de peligro o, con otras palabras, enemigo del bien jurídico‖ 82
VIII. ANÁLISIS DE TIPOS PENALES QUE CONSTITUYEN DELITOS
DE PELIGRO
En nuestro sistema a raíz del nuevo modelo penal de la seguridad ciudadana
existe una política criminal que pretende dar respuesta a esa moderna sociedad
del riesgo incrementando la criminalización de comportamientos mediante la
proliferación de nuevos bienes jurídicos de naturaleza colectiva, con predominio
de las estructuras típicas de simple actividad, ligadas a delitos de peligro o de
lesión ideal del bien jurídico en detrimento de las estructuras que exigen un
resultado material lesivo: dentro de esa tendencia, los delitos de peligro concreto
ceden terreno frente a los de peligro abstracto, y se consolidan los delitos de
acumulación y de obstaculización de funciones de control, anticipación del
momento en que procede la intervención penal: se penan abundantes ilícitos
antes solo administrativos, civiles o mercantiles, se generaliza el castigo de
actos preparatorios específicamente delimitados, es decir criminalización en el
estadio previo a la lesión de un bien jurídico, se autonomiza la punición de la
asociación delictiva, se hace una interpretación generosa de la lesividad real o
81
Ibidem, p. 469.
Cfr. JAKOBS, Gunther, Fundamentos del Derecho Penal, traducción de Cancio Meliá y Peñaranda
Ramos, Ad-Hoc., Buenos Aires, 1996, p. 185.
82
99
potencial de ciertos comportamientos. Que analizando nuestro ordenamiento
penal tenemos:
El delito de Contaminación Ambiental tipificado en el articulo 304° del Código
Penal ―El que, infringiendo leyes, reglamentos o límites máximos permisibles,
provoque o realice descargas, emisiones, emisiones de gases tóxicos, emisiones
de ruidos, filtraciones, vertimientos o radiaciones contaminantes en la atmósfera,
el suelo , el subsuelo, las aguas terrestres, marítimas o subterráneas, que cause o
pueda causar perjuicio, alteración o daño grave al ambiente o sus componentes,
la calidad ambiental o la salud ambiental, según la calificación reglamentaria de
la autoridad ambiental…‖
Es de naturaleza supraindividual por lo que la tipificación penal ha de tomar un
cauce distinto mediante la inclusión de los tipos penales de peligro, donde el
adelantamiento de las barreras de punición.83
Desde el punto de vista de su consumación, basta con la creación de una
situación de peligro para el bien jurídico protegido, peligro que podrá ir referido
bien a la causación de un perjuicio, bien a la alteración de la flora, fauna y
recursos hidrobiológicos. Esto es, la consumación del tipo no requiere una
efectiva lesión del medio ambiente, lo que significa un adelantamiento de las
barreras de protección de este bien jurídico.84
En el delito contra la fe pública el artículo 439° del Código Penal ―El que, a
sabiendas, fabrica o introduce en el territorio de la República o conserva en su
poder máquinas, cuños, marcas o cualquier otra clase de útiles o instrumentos,
destinados a la falsificación de timbres, estampillas, marcas oficiales o cualquier
especie valorada…‖
Se tipifica un acto preparatorio, ya que abarca el comportamiento típico solo la
fabricación, introducción o conservación de ciertos instrumentos o útiles, sin que
sea necesaria para su punición su empleo efectivo en la falsificación de timbres,
estampillas, marcas oficiales o cualquier especie valorada.85
En el delito de Producción o venta de alimentos dañinos para los animales el
artículo 207° del Código Penal ―El que produce o vende alimentos, preservantes,
aditivos y mezclas para consumo animal, falsificados, corrompidos o dañados,
cuyo consumo genere peligro para la vida, la salud o la integridad física de los
animales…‖
Aquí el legislador opta por anticipar de forma significativa la represión penal, a
estadios previos de lesión, sin interesar el grado de relevancia del bien jurídico
tutelado, como sucede en este caso, puesto que la consumación de los delitos
contra el patrimonio está condicionada a la exteriorización de un resultado
material.
83
Cfr. PEÑA CABRERA FREYRE Alonso, Raúl Derecho Penal Parte Especial, T. IV, Editorial Moreno
S.A., Lima, 2010, p. 240.
84
Cfr. BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto, GARCIA CANTIZANO, María del Carmen, Manual
de Derecho Penal. Parte Especial, 3ª ed., editorial San Marcos, Lima, 1997, p. 590.
85
Ibidem, p. 462.
100
Es suficiente con una puesta en peligro para la vida, la salud o la integridad
física de los animales, de tal manera que tampoco ha de requerirse que el agente
obtenga un beneficio económico y que la víctima sufra un detrimento
patrimonial. De forma específica, en la modalidad de elaboración del producto,
el estado consumativo se adquiere cuando su producción ha sido culminada,
siendo apta para su posterior distribución; la peligrosidad debe verificarse de
forma ex -ante, sin tener que haber ingresado al mercado, por lo que sería
reputado como una modalidad de peligro abstracto.86
En los Delitos informáticos el articulo 207°–C del Código Penal ―En los casos
de los artículos 207° A y 207° B
IX.
EL AGENTE PONE EN PELIGRO LA SEGURIDAD NACIONAL
La tipificación en comento en la segunda circunstancia calificada, se hace
referencia a un bien jurídico de especial relevancia en cualquier sistema jurídicoestatal, a la Seguridad Nacional‖. La tipificación puede ingresar en una
conflicto aparente de normas con el comportamiento recogido en el artículo 330
del CP referido a la revelación de secretos nacionales. Si la información que se
accede de una base de datos, de forma indebida claro está, se realiza a fin de
hacerla accesible a un Estado extranjero y no para dañarla o destruirla, debemos
inclinar la adecuación típica en base al artículo 330° aunque pueda decirse que
el solo hecho de usar de forma indebida dicha información pueda poner en
peligro la Seguridad Nacional, en el sentido de que el bien jurídico tutelado por
el artículo 207 C constituye la Seguridad de la información contenida en base de
datos o red de computadora. Consideramos que al incluirse de forma expresa el
interés jurídico puesto a discusión, se desnaturaliza la esencia de los injustos
informáticos.87
En los delitos de Peligro Común el artículo 273° del Código Penal ―El que crea
un peligro común para las personas o los bienes mediante incendio, explosión o
liberando cualquier clase de energía…‖. Como todo delito de peligro, el
adelantamiento de las barreras de punición se sustenta en su estrecha
vinculación, con el reforzamiento de tutela punitiva sobre los bienes jurídicos
convencionales, que pueden no resultar suficientes para prevenir conductas de
alto contenido de disvalor. Los supuestos de hechos precisados en el artículo
273 del CP, están orientados a sancionar ciertas conductas de peligro para los
bienes en común.88
El artículo 274° del Código Penal ―El que encontrándose en estado de ebriedad,
con presencia de alcohol en la sangre en proporción mayor de 0.5 gramos-litros,
o bajo el efecto de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o
sintéticas, conduce, opera o maniobra vehículo motorizado, será reprimido con
pena privativa de la libertad no menor de seis meses ni mayor de dos años o con
86
Cfr. PEÑA CABRERA FREYRE Alonso Raúl, Derecho Penal Parte Especial, T. II, Editorial Moreno
S.A., Lima, 2010, p. 505
87
Ibidem, p. 520.
88
Cfr. PEÑA CABRERA FREYRE Alonso Raúl, Derecho Penal Parte Especial, T. III, Editorial Moreno
S.A., Lima, 2010, p. 518.
101
prestación de servicios comunitarios de cincuenta y dos a ciento cuatro jornadas
e inhabilitación, conforme al artículo 36 inciso 7).
Cuando el agente presta servicios de transporte público de pasajeros, mercancías
o carga en general, encontrándose en estado de ebriedad, con presencia de
alcohol en al sangre en proporción superior de 0.25 gramos – litro, o bajo el
efecto de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o
sintéticas…‖La redacción normativa propuesta en el tipo legal, describe una
conducta de peligro abstracto, donde la realización de la mera actividad, de
conductor un vehículo automotor bajo la influencia de alcohol o de sustancias
psicotrópicas, da por cumplido el tipo del injusto. A lo que debe añadirse, la
idoneidad del comportamiento para develar el disvalor, que ingresa al ámbito de
protección de la norma, entonces, el agente tiene el derecho de presentar
evidencias de la no peligrosidad de la conducta, con arreglo a los principios
rectores del Derecho penal, lo cual toma otro cauce, cuando se trata de una
infracción administrativa, donde la responsabilidad es en esencia objetiva.89
EL artículo 279° A del Código Penal ―El que, produce, desarrolla, comercializa,
almacena, vende, adquiere, usa o posee armas químicas, -contraviniendo las
prohibiciones establecidas en la Convención sobre Armas Químicas adoptada
por las Naciones Unidas en 1992- o las transfiere a otro, o el que promueve,
favorece o facilita que se realicen dichos actos…‖. Existe una tendencia de un
tiempo a esta parte, de penalizar cualquier conducta vinculada, con el Tráfico de
Armas y comportamientos conexos, esto ha conllevado a la inclusión de figuras
delictivas, que se inició con la dación de la Ley No. 26672 del 20 de octubre de
1996, seguida luego por el Decreto Legislativo numero 898 de mayo de 1998, la
Ley No. 28627 de noviembre del 2005, la Ley número 28824 del 22 de julio del
2006, la Ley número 29177 del 03 de enero del 2008 y finalmente, el artículo 2°
de la ley 29439 del 19 de noviembre del 2009.
En principio se sanciona a quien participa en cualquier etapa de la cadena
delictiva (produce, desarrolla, comercializa, almacena, vende, adquiere, usa o
posee) establecida por la norma penal contraviniendo la Convención sobre
Armas Químicas adoptada por las Naciones Unidas.
La figura es de mero peligro abstracto, el que está insito en al tenencia de armas
de guerra o de los materiales aptos para causar estragos y de pura actividad,
razón por la cual no admite tentativa, no resulta necesario verificar la producción
de un resultado perjudicial, ni tampoco la afectación a bienes jurídicos
fundamentales, tampoco que se verifique la compra-venta del armamento,
menos la obtención de lucro por parte del autor.90
En los delitos contra los medios de transporte, comunicación y otros servicios el
artículo 280° del Código Penal ―El que, a sabiendas, ejecuta cualquier acto que
pone en peligro la seguridad de naves, aeronaves, construcciones flotantes o de
cualquier otro medio de transporte colectivo o de comunicación destinado al uso
público…‖. Si el hecho produce naufragio, varamiento, desastre, muerte o
lesiones graves y el agente pudo prever estos resultados…‖. El delito se
consuma al realizar el acto que pone en peligro la seguridad de los objetos;
89
90
Ibidem, p. 549.
Ibidem, p. 589.
102
constituye per se una figura delictiva que para su perfección no requiere la
verificación de una modificación material del mundo exterior, conforme el plano
supraindividual del bien jurídico protegido.
Art. 281° del Código Penal ―Será reprimido con pena privativa de libertad no
menor de seis ni mayor de diez años, el que crea un peligro para la seguridad
común realizando cualquiera de las conductas siguientes:
1.- Atenta contra fábricas, obras o instalaciones destinadas a la producción,
transmisión, almacenamiento o provisión de electricidad o de sustancias
energéticas, o contra instalaciones destinadas al servicio público de aguas
corrientes.
2.- Atenta contra la seguridad de los medios de telecomunicación pública o
puestos al servicio de la seguridad de transportes destinados al uso público.
3.- Dificulta la reparación de los desperfectos en las fábricas, obras o
instalaciones a que se refieren los incisos anteriores.
Lo que caracteriza la infracción es el hecho de que en este caso podría decirse
que el peligro es menos directo que el que crean los actos de prender fuego,
colocar una bomba, romper un dique o cortar un riel, es decir, la valoración
prevista en la norma se dirige a actos muy anteriores a la producción de un
estado de efectivo disvalor, que se legitima en mérito a la función preventiva del
precepto penal, tomando en cuenta la esencia del bien jurídico protegido.91El
delito de tráfico ilícito de drogas articulo 296° del Código Penal ―El que
promueve, favorece o facilita el consumo ilegal de drogas
tóxicas,
estupefacientes o sustancias psicotrópicas, mediante actos de fabricación, o
trafico…‖
El que posee drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas para su
tráfico ilícito El que provee, produce, acopie o comercialice materias primas o
insumos para ser destinados a la elaboración ilegal de drogas en cualquiera de
sus etapas de maceración, procesamiento o elaboración y/o promueva, facilite o
financie dichos actos…‖. El que toma parte de una conspiración de dos o mas
personas para promover, favorecer o facilitar el trafico ilícito de drogas, será
reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez
años y con sesenta a ciento veinte días multa….‖.
Los actos de posesión de drogas con fines de tráfico ilícito configuran una
hipótesis de peligro abstracto, los actos de tenencia de se sitúan en un estadio
anterior a la consumación, sistemática seguida por las Convenciones
Internacionales.
El segundo párrafo del artículo 296 el supuesto delictivo es una estructura de
peligro abstracto, esto es que para su consumación solo se requiere que el
agente materialice, de cualquier modo, la tenencia o posesión de la droga
91
Idem, pp. 611, 621.
103
fiscalizada no se requiere la comprobación de que alguien u otros hayan sido
afectados en su salud comprometiendo el bien jurídico tutelado en el supuesto.92
En los delitos contra la tranquilidad pública tenemos el artículo 317° del Código
Penal ―El que forma parte de una organización de dos o mas personas
destinadas a cometer delitos será reprimido por el solo hecho de ser miembro de
la misma, con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis
años……‖.
Aquí el legislador en el marco de los bienes jurídicos supraindividuales, ha
optado por construir tipos penales de peligro abstracto, donde el peligro es
elaborado artificialmente, mediante un juicio de abstracción generalizado,
propiciando un adelantamiento de las barreras de intervención del ius puniendi
estatal, que para algunos puede resultar contrario a un Derecho penal mínimo y
al principio de ofensividad.93
X.
JURISPRUDENCIA
No obstante existir crítica sobre los delitos de peligro abstracto de la parte
especial como supuestos no adecuados al principio de lesividad del artículo IV
del título preliminar. Observamos que en nuestro sistema penal parece operar
con una cierta contradicción por cuanto la legislación de un tiempo a esta parte
contiene múltiples delitos de peligro abstracto, mucho de ellos gestados en la
época de la codificación, como el delito de contaminación de aguas y otros de
origen moderno ligados a la criminalidad organizada como los delitos de
posesión de armas, terrorismo o tráfico de drogas, o vinculados a la actividad
empresarial En materia jurisprudencial ni la Corte Suprema o el propio Tribunal
Constitucional tampoco han señalado hasta el momento, con efectos vinculantes,
que el principio de lesividad tiene asidero constitucional. Que de la revisión de
alguna jurisprudencia en materia penal se aprecia casi en todas las ejecutorias se
consigna como cliché la definición del principio de lesividad se conceptualiza
los delitos de peligro concreto y peligro abstracto sin adoptar una posición sobre
la inconveniencia de que se configuren en nuestro sistema penal delitos de
peligro abstracto.
XI.
JURISPRUDENCIA NACIONAL
Dentro de la jurisprudencia nacional encontramos varias referidas al principio de
lesividad la misma que se glosan a continuación:
1. ―(…) En la comisión de un delito tiene que determinarse, según corresponda
la naturaleza del mismo, al sujeto que haya sufrido la lesión o puesta en peligro
del bien jurídico tutelado por la norma penal, de allí que el sujeto pasivo siempre
es un elemento integrante del tipo penal en su aspecto objetivo, que por tanto al
no encontrarse identificado trae como consecuencia la atipicidad de la
conducta…‖
Así lo estableció la Sentencia de la Corte Suprema de la República del Perú
exp. 5269-97 de 17 de enero de 1997.
92
Cfr. PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl, Derecho Penal Parte Especial, T. IV, Editorial
Moreno S.A., Lima, 2010, p. 51.
93
Ibidem, p. 431.
104
2.- En el delito de producción de peligro común con medios catastróficos
artículo 273° ― (…) el sujeto pasivo en el delito de peligro común es la
colectividad o la sociedad y no así la persona que eventualmente haya sufrido
las consecuencias de la situación de peligro existente, toda vez que se trata de un
delito de peligro abstracto el cual el bien jurídico es la colectividad y para su
consumación, no se requiere que se produzca un daño concreto a consecuencia
de la situación de peligro existente… ‖
Así lo estableció la Sentencia de la Corte Suprema del Perú, exp. 1988-99 del
20 de diciembre de 1999.
3.- En el delito de Fabricación y tenencia ilegal de armas, municiones y
explosivos art. 279.
― (…) El delito de peligro común en su figura de tenencia ilegal de armas de
fuego prevista en el art. 279° del código penal vigente, constituye un delito de
peligro abstracto en la cual se presume –juris tantum- que el portar
ilegítimamente un arma de fuego implica de por si un peligro para la seguridad
pública, sin que sea necesario verificar en la realidad si se dio o no tal resultado
de peligro‖.
Así lo estableció la Sentencia de la Corte Suprema del Perú exp. 647-94 del 3 de
noviembre del 1994.
4.- En el delito de tenencia ilegal de armas de fuego
(….) Siendo que el delito de tenencia ilegal de armas constituye un delito de
peligro abstracto, el cual implica presunción iuis tantum que el portar
ilegítimamente un arma de fuego implica de por si un peligro para la seguridad
pública, resulta por ello irrelevante el argumento de la defensa en el sentido que
desconocía las disposiciones legales que obligaban a entregar dicho bien a las
autoridades competentes‖.
Así lo estableció la Sentencia de la Corte Suprema de la República del Perú,
Exp. Nº 884-99, del 22 de julio de 1999.
5. ―(…) Si bien se han encontrado en posesión las municiones incautadas, aun
cuando alega no haber tenido conciencia del carácter delictuoso de su conducta,
lo cierto es que no portaba licencia o autorización alguna, configurándose por
ello el delito de tenencia ilegal de arma, dicho ilícito se considera de peligro
concreto o abstracto, constituyendo la sola tenencia, el elemento objetivo del
tipo penal.
Así lo estableció la Sentencia de la Corte Suprema del Perú exp. 4651-99
Huánuco del 13 de enero del año 2000.
6. ― (…) Que la posesión de cartuchos de dinamita, que se encuentran en mal
estado de conservación y funcionamiento, por la descomposición de sus
componentes, encontrándose inactivos para su funcionamiento, no crea peligro
común para el bien jurídico protegido por la ley penal; por lo que no se cumple
la exigencia del artículo 4 del título preliminar del Código Penal‖.
Así lo estableció la sentencia de la Corte Suprema del Perú, exp. 2636-2001 del
21 de junio del 2002.
105
7. ―(…) El artículo IV del Título Preliminar del Código Penal establece el
principio de lesividad en virtud del cual, en la comisión de un delito, tiene que
determinarse según corresponda la naturaleza del mismo, al sujeto pasivo que
haya sufrido la lesión o puesta en peligro del bien jurídico tutelado por la norma
penal; de allí que el sujeto pasivo siempre es un elemento del tipo penal en su
aspecto objetivo‖
Así lo estableció la sentencia de la Corte Suprema del Perú, exp. 668-99, del 20
de mayo de 1999.
8. ―(…) Los tipos de peligro abstracto han sido proscritos de nuestro
ordenamiento penal, en función del principio de lesividad consagrado en el
artículo IV del Título Preliminar del Código Penal‖.
Así lo estableció la Resolución Superior SP-CSJ Camaná – Arequipa Exp. 9008-04-0401-JXP.
9. Finalmente no se puede dejar de mencionar el Acuerdo Plenario N° 116 TUO
LOPJ sobre reparación civil respecto de los delitos de peligro.
Habiendo considerado la Corte Suprema de la República del Perú como
fundamento jurídico como precedente vinculante ―que los delitos de peligro –
especie de tipo legal según las características externas de la acción- pueden
definirse como aquellos en los que no se requiere que la conducta del agente
haya ocasionado un daño sobre un objeto, sino que es suficiente con que el
objeto jurídicamente protegido haya sido puesto en peligro de sufrir la lesión
que se quiere evitar (el peligro es un concepto de naturaleza normativa en cuanto
a que su objeto de referencia es un bien jurídico, aunque su fundamento, además
de normativo, también se basa en una regla de experiencia o de frecuente que es,
a su vez, sintetizada en un tipo legal), sea cuando se requiere realmente la
posibilidad de la lesión –peligro concreto- o cuando según la experiencia general
representa en sí misma un peligro para el objeto protegido –peligro abstracto-.
Los primeros son, siempre delitos de resultado, y los otros son delitos de mera
actividad.
A pesar que no se haya producido un resultado delictivo concreto, es posible que
existan daños civiles que deban ser reparados. Por consiguiente, no cabe
descartar la existencia de responsabilidad civil en esta clase de delitos, y en tal
virtud, corresponderá al órgano jurisdiccional en lo penal determinar su
presencia y fijar su cuantía‖.
VII. JURISPRUDENCIA INTERNACIONAL
1. Sentencia C-939-02 de fecha 31 de octubre del año 2002 de la Corte
Constitucional de Colombia
En el marco que el gobierno Colombiano declaro el Estado de conmoción
Interna en toda el territorio nacional se dieron medidas de carácter penal para
contrarrestar las actividades de organizaciones delincuenciales entre ellas el
Decreto 1900, que tuvo por objeto establecer tipos penales relacionados con el
hurto, contrabando de hidrocarburos y sus derivados; que más tarde dicha
norma fue sometida a revisión ante la Corte Constitucional. En esta sentencia la
Corte Constitucional estableció que el legislador en materia penal no tiene una
discrecionalidad absoluta para definir los tipos delictivos y los procedimientos
106
penales ya que debe respetar los derechos constitucionales de las personas que
aparecen como el fundamento y límite al poder punitivo del Estado por tanto:
―(…) No son admisibles tipos penales descritos bajo la forma de amenaza o de
capacidad abstracta de afectar el orden público sino que se demanda una
precisión sobre la capacidad concreta de alterar en forma grave el orden
púbico…‖
―(…) no es la posibilidad abstracta y teórica de la amenaza de bienes jurídicos
en cuestión, sino que se debe probar que exista una amenaza concreta de los
mismos, identificándose así los posibles agresores y las conductas que implican
la concreción del peligro‖
―(…) la exigencia de que los tipos penales, aunque se contemplen como
pluriofensivos, deben contener elementos que permitan identificar conductas que
de forma inmediata y directa, ponen en peligro tales bienes jurídicos. Así el
gobierno, al crear tipo penales, debe identificar claramente la conducta que de
manera cierta, atenta contra los bienes jurídicos tutelados y que deben
enfrentarse, es decir deben contemplar tipos penales de peligro concreto‖.
―(…) debe tratarse de un peligro concreto, no basta con que el autor hubiere
realizado una conducta de lesión para un bien jurídico sino que además, siempre
se requiere la prueba que ha surgido un peligro próximo para la estabilidad
institucional que se trata de salvaguardar‖
Que la Corte Constitucional analizó los tipos penales contenidos en el Decreto
1900 y se pronunció sobre cada uno de ellos considerando que no existía
elemento alguno que permita establecer qué tipo de peligro es necesario para
atentar contra el orden público y afectar la convivencia ciudadana, la seguridad
del Estado o la estabilidad Institucional.
La Corte Constitucional agrega que existe ausencia de precisión sobre otros
elementos estructurales del tipo. No aparece claro los términos del tipo penal,
cómo el contrabando tiene capacidad para alterar el orden público. Los tipos
penales adolecen de los mismos defectos y ausencia de indicación clara de la
relación o conexidad entre tipo penal y la protección de bienes tutelados,
ausencia de elementos que permitan establecer que conducta en concreto
amenaza contra tales bienes jurídicos. Por tanto los tipos penales en examen
violan la Constitución.
Concluye la Corte Constitucional que lo que se busca con estas normas es una
mera función simbólica hacer creer a la opinión pública que en verdad se está
luchando contra el terrorismo y el crimen organizado, cuando en realidad lo
que se busca es tranquilizar a la población sin dar mayor seguridad.
Sentencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de la
Republica de Colombia número caso 31362 seguida contra José Daniel
Acero Saganome sobre la violación a los derechos patrimoniales de autor y
derechos conexos su fecha 13 de mayo del año 2009.
La Sala ha sostenido que no es acertado sostener que la voluntad del legislador
al consagrar delitos como los de peligro abstracto era la de prever como punible
todo comportamiento que se ajuste en la descripción típica del precepto, pues tal
como lo ha reiterado la Corte Constitucional en varias oportunidades la potestad
punitiva del Estado no puede ir en contra de los principios que legitiman al
Derecho Penal en un Estado Social de Derecho de acuerdo con este Tribunal:
107
―(…) en los delitos de peligro abstracto que son los únicos que podrían
asimilarse al concepto de mera actividad, la Sala ha mantenido la exigencia de
un resultado‖
Al señalar: ―que en ellos la producción del riesgo para el bien jurídico es
presumida por el legislador, sin perjuicio de que pueda admitir prueba en
contrario dentro de la apreciación del caso concreto‖.
―(…) El Tribunal llegó a la conclusión de que la conducta de ofrecer tan solo un
ejemplar no autorizado de los libros en cuestión no representa amenaza
significativa alguna a tales intereses y por lo tanto, aunque había concurrido un
desvalor de la acción (es decir, tanto un ánimo de lucro como la intención de
afectar los derechos patrimoniales de autor) no había sucedido otro tanto en lo
que al desvalor del resultado respecta‖
108
§ 6.
PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD
DE LA PENA
IX.
DEL PRINCIPIO
ÁMBITO PENAL
DE
PROPORCIONALIDAD
DESDE
EL
Este aforismo —también denominado como prohibición de exceso, principio de
racionalidad o razonabilidad (aludiendo al vocablo reasonableness, propio del
derecho anglosajón)—, está integrado por un conjunto de criterios o
herramientas gracias a las cuales es posible sopesar y medir la licitud de todo
género de límites normativos de las libertades; así como, de cualquier grupo de
interpretaciones o aplicaciones de la legalidad que restrinjan su ejercicio, desde
un perfil concreto o desde un punto de mirada determinado: el de la inutilidad,
innecesariedad y desequilibrio del sacrificio. Es un principio de carácter
relativo del cual no se desprenden prohibiciones abstractas, sino por referencia
al caso concreto, dependiendo de la relación medio a fin que, eventualmente,
guarde el límite o gravamen de la libertad, con los bienes, valores o derechos
que pretenda satisfacer; por ello se dice que es un principio relacional en cuanto
compara dos magnitudes: los medios a la luz del fin. El principio de
proporcionalidad no es concebido como un principio netamente penal o que
tenga su origen en el ordenamiento jurídico-penal94. Este principio se configura
como uno de naturaleza general [como principio general del Derecho] y por
ende, responde a todos los sectores del ordenamiento jurídico que tengan como
característica la imposición de una sanción, ya se trate de una patrimonial en
sede del Derecho civil o una de naturaleza disciplinaria en el campo del Derecho
administrativo. A partir de lo cual, el Derecho penal no puede reclamar
exclusividad sobre el principio de proporcionalidad, pues este es importante
también en el ámbito del resto de las consecuencias jurídico-penales que se
pueden derivar de la comisión de un delito: las medidas de seguridad y las
consecuencias accesorias95.
El principio de proporcionalidad, como tal, se constituye en un mecanismo de
control de la actuación de los poderes públicos cuando éstos intervienen en los
derechos fundamentales, evaluando si una medida estatal determinada
(legislativa, judicial o administrativa) es idónea para alcanzar un fin
constitucionalmente legítimo (prueba de idoneidad), si es necesaria al no existir
otro medio apropiado para conseguir el mismo fin (prueba de necesidad), y si
existe un balance o equilibrio entre: i) el logro del fin constitucional que se
pretende obtener con la medida estatal, y ii) el grado de afectación del derecho
94
Cfr. MIR PUIG, Santiago. Derecho penal Parte general, 7ª ed., reimp. B de F. Montevideo-Buenos Aires,
2005, p. 136.
95
Cfr. AGUADO CORREA, Teresa, El principio de proporcionalidad en Derecho penal, Edersa, Madrid,
1999, pp. 118 y ss.
109
fundamental intervenido (prueba de la ponderación o de la proporcionalidad en
sentido estricto). Como sostiene Roxin ―a través de la jurisprudencia del
BVerfG sobre el principio de proporcionalidad se ha elevado la eficacia de la
jurisprudencia constitucional en el caso concreto a una altura jamás alcanzada (a
pesar de la merma de la seguridad jurídica), han sido reducidas las habilitaciones
generales concedidas al Estado para la práctica de injerencias en la medida no
deseable según las circunstancias particulares del caso concreto, y el legislador
ha debido doblegarse a ello‖96.
X.
DESCRIPCIÓN LEGAL
El Código penal peruano, en el artículo VIII de su Título Preliminar señala lo
siguiente: la pena no puede sobrepasar la responsabilidad por el hecho. Esta
norma no rige en caso de reincidencia y habitualidad del agente al delito. La
medida de seguridad solo puede ser ordenada por intereses públicos
predominantes.
La relación entre las manifestaciones del principio de proporcionalidad:
abstracta [dirigida al legislador] y concreta [dirigida al juzgador], son notorias respecto de la pena privativa de libertad- en la regulación del Código penal
peruano, cuando en el artículo 29° se señala que:
“La pena privativa de libertad puede ser temporal o de cadena perpetua. En el
primer caso tendrá una duración mínima de 2 días y una máxima de 35 años”.
Por un lado, este precepto reconoce una división al interior de la pena privativa
de libertad, se puede tratar de una temporal, es decir, que no tiene una duración
indeterminada, pues como lo señala el texto legal tiene límites inferiores y
superiores que no se pueden sobrepasar. Y, también, se reconoce la existencia de
una pena de duración indefinida como la prisión perpetua. Por otro lado, el
legislador confiere a la discrecionalidad del juez penal la facultad de determinar
el quantum de la pena a imponer atendiendo a este marco previamente
establecido y que ha de ser apoyado por lo establecido en el artículo VIII del
Título Preliminar y lo normado en el capítulo II del Título III [de las penas] del
Código Penal.
En lo que respecta a el criterio o los criterios a emplear para determinar que
―ese‖ hecho merece ―esa‖ pena, en abstracto y en concreto97, el legislador penal
nacional ha establecido los criterios a tomar en cuenta para la individualización
y aplicación de la pena, regulado todo ello en el capítulo II [artículos 45°, 46°,
46°-A, 46°-B, 46°-C] del Título III [de las penas] del Código Penal. Por último,
merece llamar la atención acerca de un punto que ha sido frecuentemente tocado
por la doctrina nacional pero que lamentablemente no ha recibido respuesta de
parte de los legisladores, se trata de la ausencia de congruencia respecto a los
criterios de proporcionalidad que existen al interior del Código penal peruano,
en tanto, no se respeta la jerarquía de los bienes jurídicos y se termina
sancionando con menor gravedad, aquellos delitos que atentan contra institutos
96
Cfr. STRAFVEFAHRENSRECH, München, citado por GONZÁLES-CUELLAR SERRANO, Nicolás,
Proporcionalidad y derechos fundamentales en el proceso penal, Colex, Madrid, 1990. p. 25.
97
Cfr. SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María, Aproximación al derecho penal contemporáneo, Bosch, Barcelona,
1992, p. 160.
110
socio-jurídicos que se encuentran en la primera línea, v. gr., en el artículo 106°
se sanciona con pena privativa de la libertad de entre seis a veinte años la
configuración de un delito de homicidio simple [el bien jurídico es la vida
humana,
principal
garantía
constitucional];
mientras
que
desproporcionadamente, la sanción es mayor cuando se trata del delito de
Extorsión en su forma más simple, en el cual se sanciona con pena privativa de
libertad que va de diez a quince años, previsto en el artículo 200°, [el bien
jurídico es el patrimonio]. Si hablamos de desproporcionalidad, los supuestos
más insoportables, son aquellos en los que el legislador peruano sanciona
aplicando la pena de cadena perpetua, como por ejemplo en el delito de
extorsión con agravante, artículo 200° del Código penal. De esta manera se
grafica, que el legislador nacional se equivoca y vulnera el principio de
proporcionalidad abstracta.
Villavicencio Terreros señala por su parte que se le denomina prohibición en
exceso, consiste en la búsqueda de un equilibrio entre el poder penal del Estado,
la sociedad y el imputado. Constituye un principio básico respecto de toda
intervención gravosa de este poder, directamente a partir del Principio del
Estado de Derecho98. En efecto, el Principio de Proporcionalidad se constituye
en un principio político criminal de primer orden, en un Estado democrático de
derecho, a fin de sujetar la reacción jurídico – penal a un mínimo de
racionalidad. Este principio legitimador del derecho punitivo, actúa como un
límite contenedor del ejercicio de la violencia punitiva, destinado a tutelar la
libertad y la dignidad humana99.
Y así lo ejemplariza claramente al señalar que, por el Principio de
Proporcionalidad se conectan los fines del derecho penal con el hecho cometido,
por el delincuente, rechazándose el establecimiento de conminaciones penales
(proporcionalidad abstracta) o la imposición de penas (proporcionalidad
concreta) que carezcan de toda relación valorativas con tal hecho, contemplado
en la globalizad de sus aspectos. En el primer ámbito de valoración se toma en
consideración el grado de jerarquización del bien jurídico protegido, en
definitiva, la vida es el interés jurídico de mayor valor, seguido por otros bienes
personalísimos, por lo que un delito de asesinato debe ser punido con más pena
que un delito de robo. Precisamente del principio de proporcionalidad se
desprende la necesidad que el bien jurídico tenga la suficientes relevancia para
justificar una amenaza de privación de libertas, en general, y una efectiva
limitación de la misma en concreto100.
XI.
EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD DESDE EL ÁMBITO
CONSTITUCIONAL
El Principio de Proporcionalidad es un principio general del Derecho
Positivizado, cuya satisfacción ha de analizarse desde cualquier ámbito del
Derecho. En efecto, en nuestro ordenamiento Jurídico,
éste se halla
constitucionalizado en el último párrafo del artículo 200° de la Constitución. En
98
Cfr. VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe ―Límites a la Función Punitiva Estatal‖, Derecho & Sociedad
Nº 21, PUPC, Lima, 2006, p.12
99
Ibidem
100
Ibidem, Ob.Cit. p. 13.
111
su condición de principio, su ámbito, de proyección no sólo se circunscribe del
análisis del acto restrictivo de un derecho bajo un estado de excepción, pues
como lo dispone dicha disposición constitucional ella sirve para analizar
cualquier acto restrictivo de un atributo subjetivo de la persona,
independientemente de que aquel se halla declarado o no. Y las penas, desde
luego, constituyen actos que limitan y restringen esos derechos de la persona.
Sin embargo, el Principio de proporcionalidad tiene una especial connotación en
el ámbito de la determinación de las penas, ya que opera de distintos modos,
dado que se trata de la determinación legal, determinación judicial o, en su caso,
administrativa-penitenciaria de la pena.
XII.
DIFERENCIAS ENTRE
CONSTITUCIONAL
PROPORCIONALIDAD
PENAL
Y
En la medida que el Principio de Proporcionalidad se deriva de la cláusula del
Estado de Derecho, éste no sólo comporta una garantía de seguridad jurídica,
sino también, concretas exigencias de justicia material. Es decir, impone al
legislador el que al momento de establecer las penas, ellas obedezcan a una justa
y adecuada proporción entre el delito cometido y la pena que se vaya a imponer.
Este principio en el plano legislativo, se encuentra en el artículo VIII del Título
Preliminar del Código Penal. Corresponde al ámbito del legislador, al momento
de determinar las penas, evaluar factores tales como: la gravedad del
comportamiento, percepción social relativa a la adecuación entre delito y pena.
Sin embargo, al Tribunal Constitucional, en cambio, le corresponde indagar si
los bienes o intereses que se trata de proteger son de naturaleza constitucional y
por tanto, son socialmente relevantes; asimismo, evaluar si la medida es idónea
y necesaria para alcanzar los fines de protección que se persiguen por no existir
otras penas menos aflictivas de la libertad y, finalmente, juzgar si existe un
desequilibrio manifiesto, esto es, excesivo o irrazonable entre la sanción y la
finalidad de la norma.
XIII. CRITERIOS DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD
El principio de la proporcionalidad es un concepto técnico-jurídico complejo
que exige un análisis integral del hecho justiciable. Este análisis no debe excluir
el principio de legalidad, el cual se extiende al reconocimiento de la
normatividad supranacional, especialmente la referida a los derechos humanos.
En este sentido, el concepto de Derechos Humanos debe cumplir una doble
función positiva y negativa sobre el Derecho Penal, la primera respecto del
objeto posible, pero no necesario de la tutela por medio del Derecho Penal; y la
segunda, relativa a los límites de la intervención penal; a ello se añade el
Principio de Respuesta no Contingente, de acuerdo al cual no deben adoptarse
medidas penales para solucionar problemas sociales o económicos, pues el
Derecho Penal es de última ratio.
El principio de proporcionalidad no se encuentra previsto en el artículo VIII del
Título Preliminar del Código Penal, por cuanto este artículo se refiere al
Principio de Culpabilidad, esto es al juicio de reproche, lo que impide al Estado
112
extender su potestad penal más allá de lo que corresponde al autor en virtud del
injusto.
El Principio de Proporcionalidad está diseminado en diferentes normas del
Código Penal y del Código de Procedimientos Penales, así tenemos aquellas que
establecen los grados de ejecución, participación, omisión, errores vencibles y
confesión sincera, por ejemplo.
Teniendo en cuenta que el Principio de Proporcionalidad se sustenta
eminentemente en la correspondencia razonable entre el hecho justiciable, la
personalidad de su agente y la pena justa, y que limita y prohíbe la arbitrariedad
de los poderes públicos, consecuentemente permite al juez como garante de esa
proporcionalidad enmendar la imprudencia legislativa de la sobrepenalización.
Siguiendo a Hassemer, proponemos los siguientes criterios a tener en cuenta
para aplicar el principio de proporcionalidad: la importancia del bien jurídico
protegido (ejemplo: vida versus propiedad); la gravedad de la lesión del bien
jurídico protegido (ejemplo: daño versus protección); los diferentes medios de
comisión del hecho (ejemplo: armas de fuego versus un bolígrafo); las
condiciones personales del agente (ejemplo: edad, estado mental del agente,
responsabilidad penal restringida, grado de educación, ocasionalidad versus
habitualidad); comportamiento de la víctima antes del hecho (provocación
versus falta de provocación); grados de ejecución del hecho (delito consumado
versus tentativa, delito instantáneo versus delito continuado); grados de autoría y
participación (autor, coautor y cómplices primarios versus cómplices
secundarios); grados participación interna del autor (dolo, intención versus culpa
imprudencia); comportamiento del autor después del hecho (capacidad de
resocialización versus carencia de la misma); importancia social del hecho –
grado de nocividad social– (ejemplo: estado de zozobra en la población versus
estado de zozobra en un sector de la misma).
No obstante que no existe normatividad expresa sobre compensación entre
atenuantes y agravantes, es posible efectuarla, quedando al arbitrio del juez lo
relativo al quantum de la pena. Para efectos de la compensación el juez debe
observar en su motivación los presupuestos de: idoneidad, necesidad y
ponderación.
XIV. CONTENIDO DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD
Este principio posee actualmente en el Derecho Penal un significado muy
relevante, aún cuando mucho más restringido que en otras ramas del
ordenamiento jurídico, como pudieran ser el derecho procesal penal o el derecho
administrativo. Ello se debe, fundamentalmente, a dos razones:
A que el fin que se persigue a través de las normas penales es único: protección
de los bienes jurídicos frente a lesiones o puestas en peligro a través de la
amenaza penal. Al ser el fin del Derecho Penal la protección de bienes jurídicos
a través de la prevención, se introduce una limitación al medio que puede ser
utilizado por el legislador para alcanzar dicho fin: las normas redactadas por el
legislador así como las sanciones que en el caso concreto sean impuestas por el
juez, deben ser medios adecuados para prevenir la comisión de los delitos.
113
Este fin se alcanza a través del medio de la desaprobación ético-social del
comportamiento delictivo, la mayor sanción de la que dispone el Estado.
Asimismo, el principio de proporcionalidad, en sentido amplio, es el primer test
de legitimación que ha de superar cualquier intervención penal, vinculando a
todos los poderes públicos. Este principio debe ser respetado no sólo en el
momento de la creación del derecho penal, sino también, en el momento de su
aplicación por los jueces o tribunales e incluso en el momento de ejecución de
las sanciones que en el caso concreto sean impuestas por aquellos.
Es por ello que, en el derecho Penal se destaca la funcionalidad de este principio
en el momento de establecer en enlace material entre delito y su consecuencia
jurídica. Al poseer rango constitucional, ha de ser respetado no sólo cuando se
trata de la pena, sanción tradicional en Derecho Penal, sino cualesquiera otra
consecuencia jurídico-penal que se pueda derivar de la comisión de un hecho
delictivo, a saber, las medidas de seguridad y las consecuencias accesorias
La mayoría de la doctrina y de la jurisprudencia constitucional europeos,
coinciden en afirmar que bajo esta expresión quedan abarcados varios limites al
ius puniendo. Se habla del principio de idoneidad, del principio de necesidad y
del principio de proporcionalidad en sentido estricto.
Es obvio que al formular o dotar de contenido al principio de proporcionalidad
en sentido amplio, el Tribunal Constitucional peruano ha utilizado, como en su
día hicieran otros, el conocido como test de proporcionalidad alemán; es decir, la
distinción y el análisis sucesivo de los requisitos de idoneidad, necesidad y
proporcionalidad.
En el ámbito de Derecho Penal, esta forma de proceder ha quedado plasmada en
las sentencias de 9 y 15 de diciembre de 2006 y 19 de enero de 2007, recaídas en
los expedientes 003-2005-PI/TC (FFJJ 69 y ss), 0012-2006-PI/TC (FFJJ32 y ss)
y 0014-2006-PI/TC (FFJJ 42 y ss), respectivamente. De estas dos resoluciones,
se puede deducir la existencia del principio de proporcionalidad en sentido
amplio, en su variante de prohibición o interdicción exceso, la cual está integra
por tres sub principios: idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido
estricto; en esta rama del ordenamiento jurídico; y en relación con la principal
consecuencia jurídica derivada del delito de la pena, se concretarían como sigue:
a. Idoneidad: Dado que la ley penal interviene en el derecho a la libertad
personal y otros derechos fundamentales, en el examen de idoneidad hay
que constatar que la pena es idónea para la consecución de un objetivo
constitucionalmente legítimo. Examen que, en primer lugar, exige la
identificación de un fin de relevancia constitucional en la medida
legislativa penal que limita un derecho fundamental; ámbito en el que se
manifiestan, según el Alto Tribunal peruano, el principio de exclusiva
protección de bienes jurídicos y el principio de lesividad. De manera que
sólo será constitucionalmente válida si tiene como fin la protección de
bienes jurídicos de relevancia constitucional y tipifica conductas que
realmente lesionan o pongan en peligro esos bienes jurídicos.
Tanto la relevancia constitucional del bien jurídico como la dañosidad
social justifican que nos encontremos ante un bien jurídico merecedor de
protección por parte del Estado, Identifica pues, esta parte del examen de
idoneidad con el concepto de merecedor de protección penal. En segundo
114
lugar ―se trata del análisis de una relación medio-fin‖, de constatar que la
idoneidad de la medida tenga relación con el objetivo, es decir: ‖que
contribuya de algún modo con la protección de otro derecho o de otro
bien jurídico relevante‖.
En esta relación medio a fin se debería tener en cuenta no sólo el fin de la
protección de bienes jurídicos que se persigue a través del Derecho
Penal; sino también, los fines preventivos que se predican de las penas,
aún cuando el Tribunal Constitucional peruano, a diferencia de cómo
procede cuando aborda el examen de la necesidad, parece no tener en
cuenta éstos a la hora de decidir la idoneidad de las medidas que se
cuestionan.
García Cavero sostiene que el Tribunal Constitucional parece que va en
línea de lo que se conoce como derecho de garantista; es decir, de
quienes defienden que el derecho penal no sólo cumplen una función de
prevención de delitos sino también una función garantista frente al
delincuente (hay que proteger también los bienes jurídicos de los
delincuentes), y ello porque establece la observancia obligatoria de los
principios de la dignidad de la persona y de la libertad.
En mi opinión, teniendo en cuenta que el fin de las normas que prevén
penas es la protección de bienes jurídicos a través de la prevención,
general y especial, habrá que excluir del Derecho Penal aquellas penas
que se manifiesten como ineficaces por no servir a la prevención, como
sucede, por ejemplo, con la pena de muerte o la cadena perpetua.
Las indicaciones del principio de idoneidad en el ámbito de Derecho
Penal no se agotan aquí, sino que también conlleva la necesidad de que
el mismo sea realizable a través de las normas del Derecho Procesal y de
Derecho Penitenciario.
b. Necesidad: Es un principio comparativo y de naturaleza empírica, en la
medida en que el legislador ha de buscar medidas menos gravosas, pero
igualmente eficaces. Al respecto el Tribunal Constitucional Español,
refrenda esta afirmación cuando sostiene que el control sobre la
existencia o no de medidas alternativas menos gravosas o de la misma
eficacia, se centra en constatar si a la luz del razonamiento lógico de
datos empíricos no controvertidos y del conjunto de sanciones, que el
mismo legislador ha estimado necesarios para alcanzar fines de
protección análogos. Resulta evidente entonces la manifiesta
insuficiencia de un medio alternativo menos restrictivo de derechos para
la consecución igualmente eficaz de las finalidades deseadas por el
legislador.
Si bien, el principio de necesidad adquiere especial relevancia en el
momento legislativo de seleccionar las conductas a incriminar, también
opera en el momento de la aplicación de la ley penal. Por ello, para los
casos en los que no sea necesario castigar o no sea necesario hacerlo con
una pena tan grave, el Código Penal debe prever mecanismos que
115
permitan al juez o tribunal prescindir de la pena o que permitan
sustituirla por otra menos graves o, incluso, por medidas de otra índole.
c. Proporcionalidad en sentido estricto: Constituye un requisito
imprescindible que exista una proporción entre la pena y el delito. La
Pena deberá aparecer, en abstracto y en concreto, como proporcionada.
Se dice en el seno de la doctrina de proporcionalidad abstracta y
proporcionalidad concreta, que para hacer referencia a ello debemos
hacer referencia a los dos momentos o ámbitos, en los que la
proporcionalidad estricta actúa en el momento legislativo y momento
judicial, respectivamente. En tanto que, la exigencia de proporcionalidad
abstracta, entendida como la proporción entre la gravedad del injusto y la
gravedad de la pena, con la que este se conmina, se dirige al legislador.
En ese sentido, la exigencia de proporcionalidad concreta debe ser
interpretada como la necesaria proporción entre la gravedad del hecho
concreto cometido y la pena aplicada al autor, el cual tiene como
destinatario al juez o tribunal.
Cabe indicar que dentro de ésta, encontramos la proporcionalidad
abstracta y concreta, así tenemos:
 Abstracta: La proporcionalidad abstracta es fruto de un complejo
análisis político- criminal y técnico que le corresponde en
exclusiva al legislador y que, por consiguiente, no se reduce a una
exacta proporción entre el desvalor de la sanción y el desvalor del
comportamiento, dada la libertad de la que goza el legislador en
el momento de establecer la pena y el amplio poder de decisión
que posee en este ámbito, siempre que no vulnere la
Constitución.
El principio de proporcionalidad se presenta entonces como una
fórmula vacía, en tanto que no se establezcan los criterios de
proporcionalidad que son constitucionalmente legítimos; de ahí
que la doctrina ha querido contribuir a establecer los criterios de
proporcionalidad constitucionalmente legítimos que deben ser
tenidos en cuenta, para asegurar la proporcionalidad abstracta.
Así, con carácter general, podemos afirmar que se exige que la
gravedad de la pena sea proporcional a la gravedad del hecho
antijurídico, a la gravedad del injusto, resultando fundamental la
gravedad intrínseca del hecho; es decir, el desvalor de acción y
desvalor de resultado.
Entre los criterios que se deben tener presentes, se apuntan entre
otros:
- La importancia del bien jurídico;
- Grado de ofensa al bien jurídico protegido;
- Elemento subjetivo del desvalor de acción;
- La trascendencia o nocividad social del hecho delictivo;
- Grado de ejecución;
116
- Grado de participación.
 Concreta: La pena aplicada por el Juez o Tribunal, debe ser
proporcionada a la gravedad del hecho delictivo cometido. En
este momento de determinación de la pena, la relación entre el
principio de proporcionalidad y el de culpabilidad se intensifica,
pudiéndose afirmar que cuando hablamos de proporcionalidad en
sentido estricto, en el momento judicial, estamos haciendo
referencia a la necesaria relación de proporción en que han de
encontrarse el injusto y la culpabilidad del autor, con la pena que
impone el Juez o Tribunal.
El principio de proporcionalidad en sentido estricto, en el
momento de determinación de la pena, opera fundamentalmente
cuando el legislador deja en manos del juez o tribunal un cierto
grado de discrecionalidad en la imposición de la pena, estando
obligado el juez o tribunal a ajustar la pena exacta a la gravedad
del injusto y al grado de culpabilidad.
XV.
LA PROPORCIONALIDAD DE LA PENA
1. Concepto
La palabra pena proviene del latín poena, que significa castigo, tormento físico,
padecimiento, sufrimiento. Para el desarrollo del presente ensayo, el concepto de
pena se plantea como un concepto formal del derecho, en tal sentido, la pena es
la sanción jurídica aplicable a quien viola la norma jurídica prohibitiva101.
Es un ―mal‖ que debe imponerse al culpable o responsable de la comisión de un
delito. Es una figura previamente creada por el legislador, en forma escrita y
estricta, al amparo del ―principio de legalidad‖102, donde toda persona debe ser
castigada si el hecho está previsto en la ley como delito con anterioridad a la
comisión del mismo. Este principio, es el pilar del Derecho Penal, representado
por el apotegma latino: nullum crime, nulla poena sine lege. Es un mal
consistente en la pérdida de bienes como retribución por haber violado el deber
de no cometer un delito. Es la pérdida de un bien del delincuente (Valores
jurídicos: vida, libertad, propiedad, fama, etc.). Sólo la pérdida de bienes como
retribución por el mal causado por el delito cometido es una pena. La pena es
retributiva a la culpabilidad del autor con arreglo a su personalidad, es
intransferible, con ella la sociedad responde a la ofensa que, violando su deber
de abstenerse de delinquir, el autor le infiere a bienes individuales o sociales.
Rodriguez Devesa103 indica que el monopolio de la pena por el estado significa
algo mas que eliminación conceptuadle toda idea de odio o venganza contra el
101
Cfr. CABANELLAS, Guillermo, Diccionario de Términos Jurídicos, Ed. Alternativa, Buenos Aires,
1978, p. 487.
102
Cfr. BRAMONT-ARIAS TORRES, Luís Miguel, Manual de Derecho Penal Parte General, Ed. Santa Rosa,
Lima, 2000, p. 70; y VILLA STEIN, Javier, Derecho Penal Parte General, ed., San Marcos, Lima, 1998, p.
101.
103
Cfr. RODRÍGUEZ DEVESA, José, Derecho Penal Español, ed. Dikinson, Madrid, 1994, p. 94.
117
ofensor, en un intento de desapasionamiento y de enjuiciar el hecho delictivo a
la luz de criterios mas elevados, con puntos de vista colectivos y no
personalizados, dejando las acciones correspondientes para el juego de los
intereses privados que lesiona el delito.
Por tanto, el derecho penal es el conjunto de normas jurídicas que regulan la
potestad punitiva del Estado, asociando a hechos, estrictamente determinados
por la ley, como presupuesto, una pena, medida de seguridad o corrección como
consecuencia, con el objetivo de asegurar los valores elementales sobre los
cuales descansa la convivencia humana pacífica.
Cuando se habla de derecho penal se utiliza el término con diferentes
significados, de acuerdo a lo que se desee hacer referencia; de tal modo,
podemos mencionar una clasificación preliminar tal como: derecho penal
sustantivo, y por otro lado, el derecho penal adjetivo o procesal penal.
El primero de ellos está constituido por lo que generalmente conocemos como
código penal o leyes penales de fondo, que son las normas promulgadas por el
Estado, estableciendo los delitos y las penas, mientras que el derecho procesal
penal es el conjunto de normas destinadas a establecer el modo de aplicación de
aquellas.
2. Fundamentos de la Pena
Hurtado Pozo104 señala que el ejercicio del poder punitivo se halla condicionado
por el complejo de circunstancias que constituyen el fundamento y la finalidad
del derecho penal y del derecho en general, instrumentos, por último, de la
política criminal que es parte de la política social general de Estado. No se
impone una pena porque es necesario intimidar a delincuentes en potencia o
porque se estime que es necesario someter a tratamiento al agente. Se le castiga
porque culpablemente ha cometido una infracción. El "para qué" se castiga,
puede determinar una disminución o suspensión de la sanción; pero no
sobrepasar en intensidad los límites de la culpabilidad.
Una pena que no guarde estas proporciones no será comprendida por la
población y será nulo su efecto de prevención general. Esta depende, en general,
de la capacidad del sistema para plasmar y reforzar en los individuos la
desaprobación moral de las infracciones. Es pues, ingenuo pensar cuanto más
severas sean las penas, mayor será su efecto de prevención general. Esta se halla
más bien en directa relación con la oportunidad y la eficacia de la persecución
penal.
Entre nosotros no se tiene en cuenta esta realidad y cada nueva ley, ampliadora y
modificadora del sistema represivo, comporta casi siempre, un aumento de la
escala de penas. En el texto original de nuestro Código se materializaba el
criterio correcto. No figuraba la pena de muerte y las escalas penales eran
proporcionadas. Los efectos negativos de la actual orientación de nuestra
104
Cfr. HURTADO POZO, José, Manual de Derecho Pena, Edilii. Lima, 1988. p. 32.
118
legislación penal se multiplican debido a que la función de prevención general es
la única que podría ser cabalmente utilizada en nuestro país, ya que no se cuenta
con los medios necesarios para llevar a cabo con cierta eficacia la función de
"prevención especial".
3. Características de la Pena
Las características que se desarrollan a continuación son las que distinguen a la
pena desde un punto de criminal:
a. Personal
Con respecto a esta característica se entiende que solamente debe de
imponerse la pena al autor culpable, atendiendo de esta manera al
principio de culpabilidad; por consiguiente, nadie puede ser castigado
por ilícitos cometidos por otros, la responsabilidad se entiende que es
personal porque va ser aplica a la persona que resulte culpable después
de haber llevado a cabo un juicio previo; no obstante, no podemos negar
que el sufrimiento del condenado pueda extenderse a su familia o a
terceras personas, es decir, que a pesar de que es personal tiene
trascendencia social.
Un efecto secundario lo encontramos en las repercusiones negativas que
la ejecución de la pena pueda tener en la familia del condenado, un claro
ejemplo lo encontramos en el alto índice de adicción a las drogas de
niños y adolescentes, la desintegración familiar, la prostitución etc. Que
son la consecuencia de la aplicación de una pena a algún familiar; de
esta manera se provoca así la existencia de autenticas víctimas indirectas
del delito por ser víctimas directas de la pena.
b. Proporcionada
La pena debe ser proporcionada a la naturaleza y a la gravedad del
delito, atendiendo a los caracteres de la personalidad del delincuente,
valorados objetiva y subjetivamente por el juzgador en el momento de
dictar sentencia condenatoria. Esta proporcionalidad que debe existir
entre la pena y el delito es tarea primordial del juzgador, quien debe ser
objetivo a la hora de aplicar una pena, basándose en los medios
probatorios que se produzcan durante el debate; sería ilógico pensar que
una persona que se le encuentre culpable de un hurto de una cadena de
oro se le imponga una pena máxima.
c. Determinada
En cuanto a esta característica considero que la pena debe de estar
determinada e la legislación penal, el condenado no debe de tener más
sufrimiento que el que la ley señala, esta característica va íntimamente
relacionada con el principio de legalidad puesto que el juzgador no debe
de aplicar una pena que no esté previamente establecida en la ley.
119
d. Flexible
A la anterior característica le sumamos la de flexibilidad, en el entendido
que debe ser fijada la pena dentro del mínimo y máximo que señala la
ley, en el artículo 65 del Código Penal se establece que "el juez o
tribunal determinará en la sentencia, la pena que corresponda, dentro
de un mínimo y una máximo señalado por la ley, para cada delito". Está
característica se extiende a que debe ser flexible también en cuanto a una
impugnación para reparar un error judicial; como dice Sebastian Soler,
Citado por De León Velasco y De Mata Vela, "la pena es elaborada y
aplicada por el hombre, por el cual supone siempre una posibilidad de
equivocación .
e. Pronta e ineludible
Una administración de justicia ineficaz consigue con su lentitud que el
poder intimidante de la pena desaparezca, la conciencia social perturbada
por el crimen quede insatisfecha al ver que los culpables siguen sin
castigo y la ejemplaridad de este desaparece con el tiempo, ejemplo
latente en estos tiempos son los linchamientos, ya que las personas optan
por hacer justicia con su propia mano.
De todo lo anterior, se puede afirmar que la pena debe ser aplicada con la
mayor brevedad posible, por la incidencia negativa de los retrasos en la
aplicación de justicia que es latente cuando el sujeto se encuentre en
prisión preventiva.
f. Individualizada
Teniendo en cuenta que todos los seres humanos son libres e iguales en
dignidad y derechos, la ley penal, como toda ley, responde a los
principios de generalidad e igualdad. El legislador al tipificar los hechos
constitutivos del delito, no lo hace para alguna persona en particular, lo
hace en forma abstracta, de manera de que a la hora de que alguna
persona trasgreda la ley exige que debe de individualizar al infractor para
poder aplicar la pena.
Como señala Mapelli Caffarena105 ―La ley penal, como toda ley, responde a los
principios de generalidad e igualdad. El legislador tipifica hechos; no puede
tener a la vista personalidades concretas. Pero como la pena no se impone a
hechos sino a personas, y no a personas en abstracto, sino a individuos
concretos, se exige su individualización‖. Por supuesto, la individualización, que
supone acercamiento de la norma general al caso concreto, no puede hacerse
atendiendo a rasgos específicos que no justifiquen un tratamiento penal
diferenciado.
105
MAPELLI CAFFARENA, Borja, Los Delitos y las Penas en el Diccionario de Echebarria de 1971, Padilla
Libros. Sevilla, 2007. p. 123.
120
4. La finalidad de la sanción penal
El fin jurídico de la pena es castigar para que no se delinca, se puede lograr esto:
 Fin individual de la pena: Readaptando socialmente al autor del delito y
evitando así su recaída en él mediante el cumplimiento efectivo de la
pena (coacción penal), o su suspensión condicional (prevención penal).
 Fin General de la pena: Funciona como prevención respecto de los
demás miembros de la sociedad. Sobre la pena privativa de libertad,
Prados Saldarriaga106 señala que ―la finalidad expresada y que se ha
pretendido a través de la ejecución de la pena ha sido resocializar al
penado; así se ha entendido en la constitución política; tiene un
raigambre preventiva especial al establecer que el régimen penitenciario
tiene por objeto la reeducacion rehabilitación y reincorporación del
penado a la sociedad; el mismo que se repite en el articulo II del código
de ejecución penal‖.
En principio, el Código Penal de 1991 introdujo normas sobre la finalidad de la
pena y un nuevo sistema de penas. En este sentido, el artículo I del Título
Preliminar declara que ―este código tiene por objeto la prevención de delitos y
faltas como medio protector de la persona humana y de la sociedad”; y el
artículo IX del Titulo Preliminar expresa que ―la pena tiene función preventiva,
protectora y resocializadora‖. Así, el código se refiere a las teorías preventivas
(teoría unitaria aditiva).
La pena es la característica más tradicional e importante del Derecho Penal. Su
origen se encuentra vinculado con la del propio ordenamiento punitivo; y
constituye, por la gravedad de su contenido, el medio de mayor severidad que
puede utilizar el Estado, para asegurar la convivencia en la sociedad.
La pena esta relacionada con conductas socialmente desvaloradas de las
personas, siendo, por consiguiente, una consecuencia jurídica asignada a
cualquier persona que haya realizado un hecho punible contrario a la norma. Sin
embargo, ―la pena es ajena a la norma. Pero también la pena es un mal e implica
sufrimiento dolor y aflicción a la persona humana. Sin embargo, su aceptación o
negación categórica dependerá de si es posible comprobar su utilidad en el caso
específico. Es la teoría de la pena la que busca identificar dicha utilidad o fin
limitando al poder penal (prevención general y especial), pero sin embargo
faltaría comprobar si en la realidad se cumple o se hace efectiva dicha utilidad.
Si el Estado asume el cumplimiento de la utilidad de la pena y con ello logra sus
efectos, el poder penal habrá sido ejercido satisfactoriamente, pues se habrá
sujetado a los límites preventivos. Si por el contrario, el cumplimiento de la
utilidad es sólo un discurso no realizado -el poder penal no lo ejerce o no surte
efectos- entonces la pena se estará utilizando sin lograr dichos fines, y fuera de
los límites preventivos. Así, la utilidad está limitada a través del Derecho Penal
106
Cfr. PRADOS SALDARRIAGA, citado por FLORES MUÑOZ, Milko R, La pena privativa de la libertad, ed.
Lima, 1995, p. 126.
121
(teoría de la pena), pues de lo contrario la aplicación de la pena en el marco del
ejercicio del poder penal sería completamente ilegítima. Además, para evitar un
Derecho Penal desbordado y politizado será necesario coordinar la perspectiva
de protección de bienes jurídicos con la pena. Para establecer los límites a la
aplicación de la pena por parte del poder penal, el Derecho penal ha desarrollado
las siguientes teorías:
a. Teoría de la retribución absoluta
Son distintas las teorías de los fines de la pena desarrolladas en la
doctrina. Una es la teoría de la retribución absoluta, cuyos exponentes
son Kant y Hegel. Según ella, la pena no cumple ninguna función social,
pues es una institución independiente de su esfera social; es decir, agota
toda virtualidad en la generación de un mal al delincuente, de modo tal
que el Estado, en representación de la sociedad, toma venganza por la
afectación de algún bien jurídico relevante, aplicando un mal de similar
gravedad a la relevancia del bien en el ordenamiento jurídico. Se trata de
la concreción punitiva del antiguo principio del Talión: ―ojo por ojo,
diente por diente‖.
Esta teoría no sólo carece de todo sustento científico, sino que es la
negación absoluta del principio-derecho a la dignidad humana,
reconocido en el artículo 1º de nuestra Constitución Política, conforme al
cual ―La defensa de la persona humana y el respeto por su dignidad son
el fin supremo de la sociedad y el Estado.‖
b. Teoría de la prevención especial
Por otra parte, la teoría de la prevención especial o también denominada
teoría de la retribución relativa, centra la finalidad de la pena en los
beneficios que ella debe generar en el penado o, cuando menos, en
aquellos que tengan la voluntad de ser resocializados. De esta manera, la
finalidad de la pena puede ser dividida en dos fases: a) en el momento de
su aplicación misma, teniendo como propósito inmediato disuadir al
delincuente de la comisión de ilícitos penales en el futuro, desde que
internaliza la grave limitación de la libertad personal que significa su
aplicación; y, b) en el momento de su ejecución, la cual debe encontrarse
orientada a la rehabilitación, reeducación y posterior reinserción del
individuo a la sociedad.
Esta finalidad encuentra una referencia explícita en el inciso 22 del
artículo 139º de la Constitución: “Son principios y derechos de la
función jurisdiccional:
(...). El principio de que el régimen penitenciario tiene por objeto la
reeducación, rehabilitación y reincorporación del penado a la sociedad.‖
c. Teoría de la prevención general
La teoría de la prevención general circunscribe su análisis, antes que en
el penado, en el colectivo, de forma tal que considera que la pena tiene
por finalidad influir en la sociedad a través de la efectividad de la
amenaza penal y su posterior ejecución en aquellos que, mediante una
122
conducta antijurídica, atentan contra valores e intereses de significativa
importancia en el ordenamiento jurídico y que, por tal motivo, son objeto
de protección por el Derecho Penal. Hoy se reconoce una vertiente
negativa y otra positiva a la teoría de la prevención general.
La primera establece como finalidad sustancial de la pena el efecto
intimidatorio que genera la amenaza de su imposición en aquellos
individuos con alguna tendencia hacia la comisión del ilícito. Sin
embargo, es discutible sustentar la tesis conforme a la cual todo
individuo proclive a la criminalidad genere el grado de reflexión
suficiente para convertirlo en objeto del efecto intimidatorio. En algunos
supuestos, dicho efecto es resultado, antes que de la gravedad de la pena
preestablecida, del grado de riesgo de ser descubierto, durante o después
de la comisión del delito.
Por ello, son los efectos de la vertiente positiva de la prevención general
los que alcanzan mayor relevancia. Claus Roxin, los resume del siguiente
modo: ―(...) el efecto de aprendizaje motivado socio-pedagógicamente, el
`ejercicio de la confianza en el derecho´ que se produce en la población
por medio de la actividad de la justicia penal; el efecto de confianza que
resulta cuando el ciudadano ve que el derecho se impone; y finalmente,
el efecto de satisfacción que se instala cuando la conciencia jurídica se
tranquiliza como consecuencia de la sanción por sobre el
quebrantamiento del derecho, y cuando el conflicto con el autor es visto
como solucionado.‖ (Fin y justificación de la pena y de las medidas de
seguridad. En: Determinación judicial de la pena. Compilador Julio B. J.
Maier. Buenos Aires: Editores Del Puerto, 1993, p. 28).
d. Teorías mixtas o de la unión:
La polémica entre teorías absolutas y relativas de la pena evidencia que
existe más de un fin de la pena ya que ninguna de las mencionadas
concepciones agota el fundamento para su explicación.
De allí se derivan teorías de la unión que procuran articular una síntesis
entre las doctrinas en pugna. Parten del supuesto realista de que no es
posible adoptar una fundamentación desde las formar puras
precedentemente señaladas porque ellas ofrecen varios flancos a la
crítica. Surgen así teorías pluridimensionales de la pena que suponen una
combinación de fines preventivos y retributivos e intentan configurar un
sistema que recoja los efectos más positivos de cada una de las
concepciones puras hasta aquí analizadas.
Los intentos para presentar una fundamentación coherente de la pena,
que contemple al mismo tiempo las teorías absolutas y las relativas, son
variados. Además, éstas "teorías de la unión" son dominantes en el
Derecho penal contemporáneo. Algunos autores señalan que su
existencia pone en evidencia una crisis cuya manifestación más evidente
es la ausencia de respuestas doctrinarias y legislativas armónicas para
justificar el "ius puniendi" estatal, "con todas las consecuencias de
123
inseguridad que de allí se derivan".Comúnmente las teorías mixtas le
asignan al Derecho Penal la función de protección a la sociedad, sin
embargo, tal función no reviste iguales características en todas las
teorías.
La teoría de más incidencia durante la ejecución sería la prevención
especial en su versión moderna, debido a que el sistema penitenciario
debe orientarse al logro de la readaptación social del condenado.
XVI. PROBLEMÁTICA EN TORNO A LA DESPROPORCIONALIDAD
EN LA APLICACIÓN DE LAS PENAS
4. Estado de la cuestión
En nuestra legislación positiva, la profesa postura neocriminalizadora del
legislador significó la exasperación de los marcos penales en el ámbito del
Derecho Penal patrimonial, concretamente el delito de robo agravado (art. 189°
A) al haberse incorporado la pena de cadena perpetua en el marco penal
imponible. Habiéndose producido resultados en realidad irracionales y
desproporcionados. De haber condenado con penas de quince años de pena
privativa de libertad a individuos por le solo hechos de haber sustraído dinero u
otros bienes mediante un empujón a la víctima, lo cual resulta un exceso de
punición, que a veces, va corregido en las instancias jurisdiccionales supremas,
aplicando este principio, que tiene que ver también con le rechazo a penas
inhumanas y abiertamente lesivas a la dignidad humana. Con todo, el principio
de proporcionalidad cumple un rol preponderante, como interdicción a la
arbitrariedad judicial, poniendo en primer nivel los presupuestos que deben
concurrir para imponer una pena y para fijar su contenido.
Ahora bien, habiendo esbozado la argumentación teleológica del principio de
proporcionalidad de la sanción, pasaremos a describir la modificación efectuada
al artículo VIII del título preliminar del Código Penal, efectuada por la ley
28730: La pena no puede sobrepasar la responsabilidad por el hecho. Esta norma
no rige en caso de reincidencia o de habitualidad del agente del delito. La
medida de seguridad solo puede ser ordenada por intereses públicos
predominantes‖.
Con la modificación producida, el legislador lo que a hecho de lege lata, es
relativizar la vigencia del principio de proporcionalidad de la sanción cuando
aparecen intereses políticos criminales, que nada tienen que ver con los fines que
la ley fundamental le asigna al derecho penal, en un orden democrático de
derecho. Concretamente, la reincidencia y habitualidad suponen la
desvinculación del derecho punitivo con el principio de proporcionalidad, a fin
de ejercer una violencia punitiva draconiana esencialmente, sostenida en un
derecho penal de autor inclinado a una función exclusivamente represora. En el
caso de la reincidencia, es importante hacer recalcar que, esta institución tiene
legitimación en cuanto se desliga con un concepto de culpabilidad empíriconormativa, pero con otros matices e ingredientes. Empero, parece que para el
legislador, la ratio de esta institución radica en un derecho penal de autor, pues,
124
sino fuese así, no hubiera tenido la necesidad de incluir a la reincidencia en esta
modificación normativa.
De ahí que se hace necesaria la exigencia de proporcionalidad por parte de
nuestros magistrados al momento de emitir un fallo en un caso concreto,
respetando los derechos fundamentales de la persona, los tratados
internacionales.
5. Puntos problemáticos
Uno de los puntos problemáticos sería tratar de regular las diferencias entre
sujetos desiguales: el Estado, como aparato coercitivo y el ciudadano,
generalmente inerme. Creemos que a partir de las atribuciones funcionales del
Estado se pueden estudiar limites a su poder penal: principio de necesidad,
exclusiva tutela de bienes jurídicos, protección de Derechos Humanos (Derecho
Penal garantista), etc. El Estado ya no tiene un poder absoluto, como antes lo
tuvo, sino que al ejercer su poder punitivo lo hace de acuerdo a determinados
límites que lo rigen. Estos límites se expresan en forma de principios, la mayoría
de lo cuales, tienen nivel constitucional. Por tanto, el Estado cuando promulga y
aplica determinadas normas penales, tiene que mantenerse dentro del marco de
estos principios garantistas.
Por ende, el problema de los principio legitimantes del poder sancionador del
Estado es tanto constitucional como jurídico-penal. En este sentido, su
legitimación extrínseca proviene de la Constitución y los tratados
internacionales; pero su legitimación intrínseca se basa en una serie de
principios específicos. Aún así ―todos son igualmente importantes en la
configuración de un Derecho penal respetuoso con la dignidad y libertad
humanas, meta y límite del Estado social y democrático de Derecho y, por tanto,
de todo su ordenamiento jurídico‖.
La medida de coerción que se impone debe guardar proporcionalidad con el
peligro procesal existente y a su vez se relaciona con el delito doloso o culposo
y la gravedad o no de la lesión o puesta en peligro del bien jurídico, entre otros
factores propios de la conducta penal y procesal. La comisión de de un delito de
poca intensidad o considerado leve puede merecer una medida de coerción de su
misma intensidad o proporcionalidad.
En este contexto la persistente percepción de inseguridad ciudadana en el país ha
obligado al Estado a insistir aún más en su política de incrementar la represión
penal. Política estatal que desde hace más de una década se ejecuta precisamente
para erradicar ese sentimiento de ausencia de seguridad interna.
Muestra de la perseverancia del Estado en esa dirección constituye la reciente
publicación de las leyes Nº 28726 y 28730, mediante las cuales se incorpora –
por un lado– la reincidencia y la habitualidad como elementos que el juez debe
tomar en consideración al emitir sentencia en casos penales, y se modifica –por
otro lado– el tratamiento del principio de proporcionalidad de las penas.
Con la Ley Nº 28730, hay un cambio del sistema de penas aplicables en el Perú.
La primera modificación que incorpora esta norma recae sobre el Título
125
Preliminar del Código Penal, referido al principio de proporcionalidad de las
penas.
Este título alberga las bases programáticas e ideológicas fundamentales del
sistema penal peruano. Así, se estableció que la pena no podía sobrepasar la
responsabilidad por el hecho, con lo cual se aseguraba que la sanción por
imponerse esté directamente relacionada y, sea proporcional al daño o lesión
perpetrada.
No obstante, la ley modificatoria determina que ―esta norma no rige en caso de
reincidencia ni de habitualidad del agente del delito‖, por lo que se abre una
peligrosa fractura en una de las piezas claves del sistema de penas. Estamos ante
una ley modificatoria que vulnera el sistema penal peruano, pues buscan
sancionar a una persona como el delincuente reincidente o habitual, no por lo
que hace, sino por lo que es. ―Eso es inconveniente, más aún si la reincidencia y
la habitualidad ya fueron proscritas del derecho penal peruano‖.
6. Principio de
coercitivas.
proporcionalidad
en
la
aplicación de medidas
La aplicación de las medidas coercitivas tiene que ceñirse a determinadas reglas,
sus efectos no deben exceder la finalidad perseguida por la ley. LA MEDIDA de
precaución debe ser proporcional al peligro que se trata de prevenir. Es decir que
una medida coercitiva tiene que ser proporcional con la necesidad o interés
principal de la finalidad del proceso, que es su razón de ser.
En el ámbito de la detención domiciliaria encontramos:
a. Procede sólo cuando el proceso penal está iniciado y por mandato judicial,
no existiendo detención domiciliaria policial dispuesta por la policía
b. Procede para cualquier inculpado, pudiendo obedecer a situaciones de índole
personal del imputado como enfermedad, necesidad laboral o de estudio, lo
que hace incompatible su permanencia en un centro penal.
c. En caso de que el imputado tenga 65 años no obliga al Juez ordenar arresto
domiciliario sino también tiene que ver si dicha persona tiene alguna
enfermedad, o incapacidad física.
d. Puede llevarse a cabo en el propio domicilio del inculpado o de otra persona,
en un centro hospitalario público o privado.
e. El imputado puede ser vigilado por un policía o terceros.
f. La resolución de arresto domiciliario debe indicar el lugar donde estará, el
tiempo que ha de durar, obligaciones y prohibiciones, así como la
advertencia de revocar la medida en caso de incumplimiento.
g. Detención domiciliaria absoluta: El arresto se cumple en el lugar fijado sin
que el imputado pueda salir del mismo, salvo para ir a las diligencias que
programe el juzgado.
h. Detención domiciliaria relativa: El arresto se cumple pero con salidas
autorizadas judicialmente para realizar sus labores o estudios, con el retorno
al lugar donde se cumple el arresto.
126
En un reciente trabajo Molina Escobedo107 que realiza un estudio sobre este tipo
de comparecencia señala, que no cabe duda que este tema ha concitado la
atención de toda la población a raíz de la modificatoria del artículo 47 del
Código Penal, por la que se abonaba con estricta igualdad la detención
preventiva y el arresto domiciliario a efectos del cómputo del cumplimiento de
la pena privativa de la libertad. En base a ello, ha surgido una serie de
comentarios. Los doctrinarios, los políticos, la prensa, han manifestado su
opinión respecto al tema, opiniones que son respetadas por ser un derecho
constitucional.
Pero, ¿qué concepto o criterio manejamos respecto al arresto domiciliario, desde
el punto de vista técnico procesal penal? A razón de ello, es oportuno precisar
algunos conceptos. El arresto domiciliario es una medida cautelar personal
provisional, que se ubica dentro de la modalidad de la comparecencia
restrictiva. Se trata de una alternativa a la detención realizada a los imputados
mayores de 65 años de edad que adolezcan de una enfermedad grave o de
incapacidad física, siempre que el peligro de fuga o de perturbación de la
actividad probatoria pueda evitarse razonablemente, ya que la ley presume que
esta persona requiere una atención y un trato especial que sería imposible
brindarle en prisión, por lo que esta medida es excepcional que restringe la
libertad de ciertas personas, con la finalidad de cautelar, esto es, proseguir y
garantizar la eficacia de la eventual sentencia condenatoria, y evitar la fuga del
imputado. Esta restricción de la libertad personal se cumple en el propio
domicilio u otro señalado por el Juez, con la vigilancia necesaria.
El artículo 47 del Código Penal equipara un día de detención a un día de
privación de la libertad, porque ambos son materialmente idénticos, en cambio
la comparecencia en la modalidad de arresto domiciliario, no sólo tiene
requisitos distintos a los de la detención, sino que en ningún caso se trata de los
mismos y responden a requisitos distintos, porque se trata de medidas diferentes,
y no es lógico también equipararlos en cuanto a sus efectos. Sobre este tema, el
Pleno Jurisdiccional Superior Nacional Penal de Trujillo del 11 de diciembre de
2004, plantea en uno de sus considerandos lo siguiente:‖… otra interrogante
surge de si el arresto domiciliario sufrido se deduce del cómputo de la pena
privativa de la libertad; considerando un sector que su naturaleza es de
aseguramiento al proceso y no el de la pena, por lo tanto es independiente a la
ejecución de la sanción, pues no se aplica como una pena anticipada sino por la
intensidad del peligro procesal que existe, a fin de poder concluir con el proceso,
pues en el caso que se sustrajere no se podría expedir sentencia condenatoria en
ausencia o contumacia ―Por lo que Acordaron: por mayoría; el arresto
domiciliario es sólo una restricción en comparecencia no equiparable a la
detención preventiva‖. Con ello, creemos que toda duda ha de poderse ya
esclarecer. También resulta necesario precisar que, sea cual sea la resolución
judicial expedida por el Órgano Jurisdiccional respecto a estas medidas, deberá
ser motivada como un principio básico de la función jurisdiccional de rango
constitucional. Por lo que dicha medida además se extinguirá cuando el proceso
penal se termine, si la pretensión no es estimada, la medida se extingue, porque
ya no hay efectos que deban asegurarse ni dificultades en su desenvolvimiento
107
Cfr. ESCOBEDO MOLINA, Edilberto, ―La Naturaleza jurídica del Arresto domiciliario fiscal adjunto
provincial penal del distrito judicial del Cusco‖. Encontrable en: http://www.justiciaviva.org.pe., 2005.
127
que deban evitarse. Si la pretensión es estimada, sancionándose al imputado, la
medida también se extingue porque a partir de ella la sentencia despliega sus
efectos propios, esto es, desarrolla su eficacia ejecutiva. Por lo que con un
criterio propio, y aplicando el PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD, podría
descontarse por un día de prisión efectiva cuatro días de arresto domiciliario,
pero nunca a razón de un día de prisión efectiva por la de uno de arresto
domiciliario. Si bien es cierto que esta modificatoria ha sido derogada por el
Congreso de la República, pero dicha ley por la retroactividad benigna podría
aplicarse a algunos casos, es por esta razón que posteriormente es declarada
inconstitucional por el Tribunal Constitucional por ende nulo sus efectos, de allí
sale a relucir la interrogante. Si el Tribunal Constitucional puede declarar la
inconstitucionalidad de una norma derogada, bueno este tema dejamos en debate
hasta una próxima publicación.
Sobre la variabilidad de las medidas coercitivas, puede ser aplicada, así como se
hace al considerar la medida de detención, también con la comparencia
restringida, para su variación por una comparencia simple o general.
1. Las medidas previstas en este Título podrán variarse, sustituirse o cesar
cuando atendiendo a las circunstancias del caso y con arreglo al PRINCIPIO
DE PROPORCIONALIDAD resulte indispensable hacerlo. 2. La imposición,
variación o cesación se acordarán previo traslado, por tres días, a las partes.
Contra estas decisiones procede recurso de apelación. Rige, en lo pertinente, lo
dispuesto en los numerales 2) y 3) del artículo 278°.
En el ámbito de la Terminación anticipada, como el proceso penal, el nuevo
código que se introduce como uno de los mecanismos de simplificación del
proceso, que modernamente ha sido incorporado en los códigos procesales y que
su finalidad es evitar la continuación de la investigación judicial y el
juzgamiento, si de por medio existe un acuerdo entre el imputado y el Fiscal,
aceptando los cargos de imputación, el primero y obteniendo por ello, el
beneficio de la reducción de la pena de una sexta parte. Se trata en esencia en
una transacción penal para evitar un proceso innecesario. Por su parte, el
Tribunal Constitucional, también ha perfilado una definición de este mecanismo
definiéndolo como el acuerdo entre el procesado y la fiscalía con admisión de
culpabilidad de alguno o algunos de los cargos que se formulan, permitiéndole
al encausado la obtención de la disminución punitiva. La introducción de este
proceso en nuestra legislación procesal penal, mucho antes de la vigencia del
NCPP, responde a una decisión político criminal que parte de la constatación del
desbordamiento de los sistemas de impartición de justicia y el fracaso del uso
exclusivo de los modelos de procesamientos tradicionales, por lo que podemos
entender que se trata de una alternativa al viejo problema de la sobre carga
procesal, la lentitud de la administración de justicia, sin embargo, pese a la
discrecionalidad que se reconoce a las partes en la actuación de sus pretensiones
en el proceso penal, no es absoluta, en especial al Ministerio Público, todavía se
mantiene la facultad de control judicial del juez penal a fin de garantizar un
acuerdo justo y evitar la vulneración del principio de proporcionalidad de la
pena.
128
XIX. JURISPRUDENCIA
1. Tendencia jurisprudencia de la corte suprema.
Expediente Nº : 326-2002. Lima
Fecha : 04 de setiembre de 2002
Ejecutoria Suprema : Sala Penal Suprema
Las exigencias que plantea la determinación de la pena no se agotan en el
principio de culpabilidad, ya que no solo es preciso que se pueda culpar al autor
del hecho que es objeto de represión penal, sino que además, la gravedad de esta
debe ser proporcional a la del delito cometido; ello a su vez, implica el
reconocimiento de que la gravedad de la pena debe estar determinada por la
trascendencia social de los hechos que con ella se reprimen, de allí que resulte
imprescindible la valoración de la nocividad social del ataque del bien jurídico.
Expediente Nº : 3234-2001. Lima
Fecha : 25 de setiembre de 2001
Ejecutoria Suprema : Sala Penal Suprema
Uno de los principios rectores de nuestro ordenamiento jurídico-penal es el de
proporcionalidad de las penas, que exige tomar en consideración el grado de
participación delictiva del reo, ya sea en calidad de autor en sus diversas facetas,
instigador, cómplice primario o cómplice secundario.
Expediente Nº : 2639-98. Lima
Fecha : 10 de agosto de 1998
Ejecutoria Suprema : Sala Penal Suprema
Las circunstancias compatibles que agravan o atenúan la penalidad del autor o
partícipe de un hecho punible deben apreciarse conjuntamente para decidir la
pena concreta aplicable; por consiguiente, ante la presencia de un concurso real
de delitos y de imputabilidad restringida por la edad del imputado, el juzgador
debe aplicar una penalidad que evalúe proporcionalmente ambas circunstancias.
Expediente Nº : 4186-99. Cono Norte-Lima
Fecha : 10 de mayo de 2000
Ejecutoria Suprema : Sala Penal Suprema
Que, si bien en el presente caso concurren las circunstancias especiales de
atenuación de orden sustantivo –responsabilidad restringida– y de orden
procesal –confesión sincera– que faculta al juzgador a rebajar la pena por debajo
del mínimo legal, también lo es que a ello se debe agregar el principio de
proporcionalidad, aspecto que no ha sido tomado en cuenta por el Colegiado,
pues de ninguna manera la pena privativa de la libertad de cuatro años puede
considerarse reducción prudencial del mínimo de quince años, más cuando esta
se suspende condicionalmente bajo el cumplimiento de ciertas reglas de
conducta.
Expediente Nº : 279-99. Huánuco
Fecha : 25 de marzo de 1999
Ejecutoria Suprema : Sala Penal Suprema
La gravedad de la pena debe ser proporcional a la magnitud del hecho cometido
por el encausado, en atención al principio de proporcionalidad, el cual imprime
129
los criterios pragmáticos que deben guiar al juez en la discrecionalidad que le es
atribuida en la aplicación de la pena.
Expediente Nº : 3923-95. Lima
Fecha : 12 de abril de 1996
Ejecutoria Suprema : Sala Penal Suprema
El Derecho Penal Peruano, reconoce al magistrado la potestad de fijar la pena
privativa de la libertad; en atención al principio de la proporcionalidad de las
sanciones que recoge el Código Penal, por el cual la sanción debe guardar
relación con el daño causado y con el bien jurídico protegido, es decir, que la
aplicación de las sanciones debe ser proporcional al delito y a las circunstancias
de la comisión del mismo, ya que de otro modo se habría vuelto al sistema de la
pena legal o tasada que no admite arbitrio judicial alguno y que pertenece a un
derecho punitivo ya desterrado.
COMENTARIO
En virtud al principio de proporcionalidad de las penas, se exige que tanto la
previsión legal de las penas como su imposición judicial se correspondan
valorativamente con el hecho previsto en el tipo como el cometido por el
procesado. La clase y cantidad de pena aplicable en un caso concreto debe ser
así proporcional al injusto cometido y a la culpabilidad de su autor. Así, la pena
debe corresponderse con la gravedad o levedad de lo injusto cometido y con el
grado de culpabilidad poseído por el autor. Además, el juez penal, dentro del
marco penal, tiene libertad para decidir la proporcionalidad de la pena conforme
a los criterios establecidos en el artículo 46 CP. En virtud al principio del interés
público predominante en las medidas de seguridad, las medidas de seguridad
únicamente pueden imponerse con el fin de proteger intereses públicos
predominantes; solo cuando se pueda afirmar que existe el peligro de que el
inculpable cometerá un nuevo ilícito. El interés público predominante debe ser
lo suficientemente relevante como para justificar la aplicación de la medida de
seguridad respectiva. El principio del interés público predominante debe ser
concordado con el de proporcionalidad de las medidas de seguridad, previsto en
el artículo 73 CP.
De acuerdo al IV PLENO JURISDICCIONAL PENAL NACIONAL,
CHICLAYO – 2000, por consenso, el principio de proporcionalidad de las
penas permite disminuir por debajo del mínimo legal las penas previstas para los
delitos agravados Decreto Legislativo Nº 896, aun cuando no concurran
circunstancias atenuantes específicas, correspondiendo a los jueces motivar
suficientemente la aplicación de este principio con precisión de los criterios de
proporcionalidad empleados para fijar la pena. Por consenso: Los criterios de
proporcionalidad entre delito y la pena que pueden utilizar los jueces son
enunciativamente los siguientes: a) importancia o rango bien jurídico protegido,
b) gravedad de la lesión al bien jurídico protegido, c) acto social del hecho
cometido (grado de nocividad social de la conducta incriminada), d) los
diferentes medios de comisión del hecho punible, e) el grado de ejecución del
hecho punible, f) el grado de intervención delictiva, g) las condiciones
personales del agente (edad, estado mental del agente, responsabilidad penal
restringida, grado de educación, ocasionalidad versus habitualidad), h) el
comportamiento de la víctima, i) el comportamiento del autor después del hecho.
130
Por consenso: En los casos de concurrencia simultánea de circunstancias
agravantes y atenuantes (genéricas o específicas) es obligatoria su apreciación o
consideración. En tal supuesto, los jueces para determinar la pena deben realizar
un proceso de compensación racional entre los factores de aumento y
disminución de la sanción penal, fijando el quantum de la misma mediante el
correcto uso del arbitrio judicial, que deberá ser motivado en la sentencia.
GRADUACIÓN DE LA PENA.
Para la graduación de la pena es menester precisar la función preventiva,
protectora y resocializadora de la pena, en virtud del principio de racionalidad y
proporcionalidad, está prima respecto a las disposiciones contenidas en leyes
especiales conforme a lo dispuesto a los numerales VII, IX, y X del titulo
preliminar del código penal. Sentencia de la segunda sala penal de reos en cárcel
del cono norte de Lima, del 9 de agosto del 2000, exp. Nº 2000-232
APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD.
La gravedad de la pena debe ser proporcional a la magnitud del hecho cometido
por el encausado, en atención al principio de proporcionalidad, el cual imprime
los criterios pragmáticos que deben guiar al juez en la discrecionalidad que le es
atribuida en la aplicación de la pena. R.N. Nº 279-99 huánuco – pasco
LA PENA DEBE ENMARCARSE DENTRO DEL PRINCIPIO DE
PROPORCIONALIDAD.
La pena debe enmarcarse dentro de los principios de lesividad y
proporcionalidad recogidos en los artículos cuarto y octavo del Título Preliminar
del Código Penal, siguiendo los lineamientos que establecen los artículos
cuarenticinco y cuarentiséis del Código acotado y atendiendo a un análisis
crítico-jurídico de la prueba aportada en razón del grado de responsabilidad del
justiciable. R.N. Nº 430-99 Huánuco
LA GRAVEDAD DE LA PENA DEBE SER PROPORCIONAL A LA DEL
DELITO COMETIDO.
La gravedad de la pena debe ser proporcional a la del delito cometido, ello a su
vez implica el reconocimiento de que la gravedad de la pena debe estar
determinada por la trascendencia social de los hechos que con ella se reprimen,
de allí que resulte imprescindible la valoración de la nocividad social del ataque
al bien jurídico. R.N. Nº 453-99 Lima
EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD COMO LÍMITE A LA
LIBERTAD DE CONFIGURACIÓN LEGISLATIVA EN MATERIA PENAL.
Exigencias del principio de proporcionalidad: Examen de idoneidad. Este
examen a su vez, exige, en primer término, la identificación de un fin de
relevancia constitucional, y, una vez determinado tal fin, verificar si la medida
legislativa es idónea o adecuada para lograr tal fin.
131
Examen de necesidad. Significa que, para que una injerencia en los derechos
fundamentales sea necesaria, no debe existir ningún otro medio alternativo que
revista, por lo menos, la misma idoneidad para alcanzar el objetivo propuesto y
que sea más benigno con el derecho afectado. Requiere analizar, de un lado, la
idoneidad equivalente o mayor del medio alternativo, y, de otro, el menor grado
en que éste intervenga en el derecho fundamental".
Examen de proporcionalidad en sentido estricto. Este subprincipio exige que
exista proporcionalidad entre dos pesos o intensidades: 1) aquel que se encuentra
en la realización del fin de la medida estatal que limita un derecho fundamental;
y, 2) aquel que radica en la afectación del derecho fundamental de que se trate,
de modo tal que el primero de estos deba ser, por lo menos, equivalente a la
segunda. Sentencia Nº 0012-2006-PI/TC. Caso Justicia Militar (III). Fecha de
publicación 19/12/2006.
2. Tendencia jurisprudencia del tribunal constitucional
EXP. Nº 010-2002-AI/TC
LIMA
MARCELINO TINEO SILVA Y MÁS DE 5,000 CIUDADANOS
En esta sentencia el Tribunal Constitucional peruano se pronuncia sobre la
inconstitucionalidad planteada contra la legislación antiterrorista emitida
durante el gobierno del Ingeniero Alberto Fujimori Fujimori. En lo referente a
la vulneración del principio de proporcionalidad de la pena el supremo
intérprete de la Constitución analiza éste para exhortar al Congreso a que
cumpla con prever los plazos máximos de pena en cada una de la figuras típicas
reguladas por los artículos 2º, 3º literales “b” y “c”, 4º y 5º del Decreto N.º Ley
25475
Proporcionalidad de las penas.
195. El principio de proporcionalidad es un principio general del derecho
expresamente positivizado, cuya satisfacción ha de analizarse en cualquier
ámbito del derecho. En efecto, en nuestro ordenamiento jurídico, éste se halla
constitucionalizado en el último párrafo del artículo 200 de la Constitución. En
su condición de principio, su ámbito de proyección no se circunscribe sólo al
análisis del acto restrictivo de un derecho bajo un estado de excepción, pues
como lo dispone dicha disposición constitucional, ella sirve para analizar
cualquier acto restrictivo de un atributo subjetivo de la persona,
independientemente de que aquel se haya declarado o no. Y las penas, desde
luego, constituyen actos que limitan y restringen esos derechos de la persona.
196. Sin embargo, el principio de proporcionalidad tiene una especial
connotación en el ámbito de la determinación de las penas, ya que opera de muy
distintos modos, ya sea que se trate de la determinación legal, la determinación
judicial o, en su caso, la determinación administrativa-penitenciaria de la pena.
En el presente caso, se ha cuestionado la desproporcionalidad de las penas
establecidas en el Decreto Ley Nº 25475; esto es, la impugnación de
inconstitucionalidad gira sobre uno de los ámbitos de la determinación de la
pena. En concreto, sobre la denominada “determinación legal”.
132
197. En la medida que el principio de proporcionalidad se deriva de la
cláusula del Estado de Derecho, él no sólo comporta una garantía de seguridad
jurídica, sino también concretas exigencias de justicia material. Es decir, impone
al legislador el que, al momento de establecer las penas, ellas obedezcan a una
justa y adecuada proporción entre el delito cometido y la pena que se vaya a
imponer. Este principio, en el plano legislativo, se encuentra en el artículo VII
del título preliminar del Código Penal, que señala que “la pena no puede
sobrepasar la responsabilidad por el hecho (...)”.
198. El Tribunal Constitucional considera que, en materia de determinación
legal de la pena, la evaluación sobre su adecuación o no debe partir
necesariamente de advertir que es potestad exclusiva del legislador junto los
bienes penalmente protegidos y los comportamientos penalmente reprensibles, el
tipo y la cuantía de las sanciones penales, la proporción entre las conductas que
pretende evitar, así como las penas con las que intenta conseguirlo. En efecto, en
tales casos el legislador goza, dentro de los límites de la Constitución, de un
amplio margen de libertad para determinar las penas, atendiendo no sólo al fin
esencial y directo de protección que corresponde a la norma, sino también a
otros fines o funciones legítimas, como los señalados en el inciso 22) del
artículo 139º de la Constitución.
Corresponde al ámbito del legislador, al momento de determinar las penas,
evaluar factores tales como la gravedad del comportamiento o la percepción
social relativa a la adecuación entre delito y pena. Mientras que a dicho órgano
le corresponde evaluar los elementos y circunstancias antes señaladas y de
conformidad con ellas, establecer, entre otros supuestos, las penas aplicables
para determinados delitos; al Tribunal Constitucional, en cambio, le corresponde
indagar si los bienes o intereses que se tratan de proteger son de naturaleza
constitucional y por tanto, son socialmente relevantes; asimismo, evaluar si la
medida es idónea y necesaria para alcanzar los fines de protección que se
persiguen, por no existir otras penas menos aflictivas de la libertad y,
finalmente, juzgar si existe un desequilibrio manifiesto, esto es, excesivo o
irrazonable entre la sanción y la finalidad de la norma.
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PLENO JURISDICCIONAL
Nº 0014-2006-PI/TC
COLEGIO DE ABOGADOS DEL CONO NORTE DE LIMA
A través de esta sentencia el pleno el Tribunal Constitucional analiza las
normas que modificaron el Código Penal y el Código Procesal Penal en materia
de reincidencia y habitualidad. En ese ámbito determina la relación existente
entre el principio de culpabilidad y proporcionalidad de las penas, indicando
que si bien el legislador al momento de determinar las penas tiene un amplio
margen de libertad –que no lo debe llevar a imponer penas tan onerosas ni tan
leves–, esa facultad debe procurar la búsqueda de la proporción con el nivel de
reprochabilidad jurídica y social del acto sancionado.
El Principio de Proporcionalidad de las Penas y su relación con el Principio de
Culpabilidad
El segundo principio del que se deriva el principio de culpabilidad en el
ordenamiento constitucional es el principio de proporcionalidad de las penas.
133
Este Tribunal se ha expresado anteriormente sobre el tema en la sentencia
recaída en el Expediente N° 0010-2002-AI/TC, (fundamento 138 et pássim)
señalando que el principio de proporcionalidad de las penas ha sido
constitucionalizado en el artículo 200° de la Constitución, en su último párrafo.
Este principio tiene implicancias en las diversas etapas del proceso dirigido a la
imposición de una sanción penal, como son la determinación legal de la pena, la
determinación judicial o, si corresponde, la determinación administrativa
penitenciaria de la pena.
Dentro de ellos, el contexto relevante para efectos del cuestionamiento hecho
por el accionante es el de determinación de la pena, es decir, el momento en que
el legislador genera una norma que establece un tipo penal y le impone un cierto
tipo de sanción. En este escenario, el principio de proporcionalidad de las penas
es una limitación dirigida al ejercicio de las facultades legislativas en materia
penal, revelada como el equilibrio cuantitativo y cualitativo que debe existir
entre un delito cometido y la pena aplicable prevista por ley.
Este principio ha sido descrito en la aludida sentencia (fundamentos 197 y 198)
en el sentido que, en la medida que el principio de proporcionalidad se deriva de
la cláusula del Estado de derecho, éste no sólo comporta una garantía de
seguridad jurídica, sino también concretas exigencias de justicia material. Es
decir, impone al legislador que, al momento de establecer las penas, éstas
obedezcan a una justa y adecuada proporción entre el delito cometido y la pena
que se vaya a imponer. El Tribunal Constitucional considera que, en materia de
determinación legal de la pena, la evaluación sobre su adecuación o no debe
partir necesariamente de advertir que es potestad exclusiva del legislador
determinar, junto con los bienes penalmente protegidos y los comportamientos
penalmente reprensibles, el tipo y la cuantía de las sanciones penales, la
proporción entre las conductas que pretende evitar, así como las penas con las
que intenta conseguirlo.
En efecto, en tales casos el legislador goza, dentro de los límites que establece la
Constitución, de un amplio margen de libertad para determinar las penas,
atendiendo no sólo al fin esencial y directo de protección que corresponde a la
norma, sino también a otros fines o funciones legítimas, como los señalados en
el inciso 22) del artículo 139º de la Constitución. En tal sentido, el principio de
proporcionalidad significa que las penas establecidas por el legislador aplicable
a las conductas delictivas no deberían ser tan onerosas que superen la propia
gravedad del delito cometido, ni tan leves que signifiquen una intrapenalización
de los delitos y una desvalorización de los bienes jurídicos protegidos que fueren
afectados. Esto siempre en el marco constitucional de libre configuración que
tiene el legislador. De este principio se deriva el principio de culpabilidad: toda
pena debe guardar proporción y correspondencia con el nivel de reprobabilidad
jurídica y social del acto sancionado, es decir, debe sancionar el acto en tanta
dimensión como tan reprobable resulte el acto respecto a la persona responsable.
De este modo, el principio de culpabilidad guarda estrecha relación con los
principios de legalidad penal y de proporcionalidad de las penas, derivándose
aquél de estos. En tal sentido, la constitucionalización de los últimos permite
afirmar que el principio de culpabilidad se encuentra constitucionalizado y que
134
es un principio rector de nuestro ordenamiento jurídico. Corresponde, ahora,
establecer si la reincidencia como factor a considerar para establecer la
determinación de la pena vulnera el principio de culpabilidad.
Sentencia C-472/97
CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA
La Corte Constitucional Colombiana que permanece a la vanguardia de los
Tribunales Constitucionales en esta parte del continente por la calidad de sus
sentencias, analiza a través de una demanda de inconstitucionalidad planteada
contra el articulo 140º del Código Penal referido al delito de concusión que la
competencia del legislador para graduar las penas es amplia, en buena cuenta
habla de discrecionalidad, pero de una discrecionalidad que no debe llegar a la
arbitrariedad, pudiendo la Corte determinar, en estos casos, si existe
desproporción en la determinación de las penas.
3. Competencia del legislador para graduar las penas
(...)
El Congreso de la República, titular de la función legislativa, mientras no
contraríe preceptos fundamentales, puede señalar libremente los
comportamientos que estime deban tener el carácter de delictivos, y atribuir a
ellos las penas correspondientes, aumentarlas o disminuirlas, plasmar causales
de atenuación y agravación punitivas, crear nuevos tipos penales, e inclusive
suprimir delitos o establecer que en el futuro tengan el carácter de
contravenciones.
(...)
Desde luego, la discrecionalidad del legislador no puede confundirse con la
arbitrariedad. La creación de delitos, así como el señalamiento de penas, pueden
ser objeto de examen constitucional, a la luz de los principios y mandatos de la
Carta, siendo claro que la Corte tiene la facultad de declarar que tales actos son
inexequibles cuando quebranten aquéllos, o cuando resulten desproporcionados
o irrazonables.
(...)
En el asunto propuesto ahora por el actor, no aparece como irrazonable ni como
desproporcionada la sanción contemplada por la norma en su primitiva versión
(prisión de 2 a 6 años e interdicción de derechos y funciones públicas de 1 a 5
años), ni tampoco lo es la consagrada en el nuevo texto (prisión de 4 a 8 años,
multa de 50 a 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes, e interdicción de
derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena principal), si se
considera la gravedad de la conducta perseguida por el legislador -que consiste
en el abuso que haga el empleado oficial de su cargo o funciones para constreñir
o inducir a alguien a darle o prometerle dinero o utilidad indebidos, o a hacer lo
propio respecto de un tercero-, además de la alarmante ola de corrupción que
viene afectando a la administración pública.
La sociedad tiene derecho a que los servidores públicos que se aparten de las
reglas establecidas para el cumplimiento de sus funciones o que pretendan
obtener ilegítima ganancia a costa de los ciudadanos, reciban un castigo
ejemplar, proporcionado a la gravedad de la ofensa que infieren, no solamente
135
reflejado en pena privativa de la libertad sino en el aspecto patrimonial. Si los
servidores públicos inmorales obtienen ganancia a partir de sus faltas, lo menos
que puede esperar el conglomerado es que la ley afecte, así sea con multas
cuantiosas, el producto económico de sus actos delictivos. Ello, desde luego, sin
perjuicio de la aplicación de figuras autónomas como el enriquecimiento ilícito y
la extinción del dominio de los bienes mal habidos (Cfr. Corte Constitucional.
Sala Plena. Sentencia C-374 del 13 de agosto de 1997).
Comentario.
El examen del caso concreto desde la perspectiva del principio de
proporcionalidad exige un análisis en tres niveles que son los subprincipios de
idoneidad, necesidad o de intervención mínima y proporcionalidad strictu sensu.
Tales requisitos deben cumplirse en forma concurrente pues, si faltase tan solo
uno de ellos, la conclusión sería que nos encontramos frente a un caso de
injerencia desproporcionada y, por lo tanto, injustificada.
Dado el caso, el operador debe examinar el fin perseguido por la injerencia en el
ámbito del derecho fundamental y establecer si aquella es adecuada o pertinente
para la consecución de dicho fin. Si la respuesta es positiva, entonces se podrá
decir que se cumple con el requisito de idoneidad. En segundo lugar, se
preguntará si la medida es o no necesaria, es decir, si el fin puede ser logrado a
través de otros medios alternativos que impliquen un menor o nulo menoscabo
del interés en conflicto, de tal manera que si la respuesta es negativa se tratará de
una injerencia necesaria. En tercer y último lugar, el operador deberá realizar el
análisis de proporcionalidad en sentido estricto, examinando si existe proporción
entre el fin perseguido y la afectación de los derechos fundamentales, realizando
propiamente un ejercicio de ponderación y valoración para determinar
finalmente si la injerencia o afectación es razonable o admisible a la luz del bien
jurídico que se trata de salvaguardar.
Es en el sentido precedentemente aludido que nuestro Tribunal Constitucional
ha venido aplicando el test de proporcionalidad en diversos casos sometidos a su
conocimiento, tanto en procesos de amparo como de inconstitucionalidad. En
todos ellos se han discutido y resuelto temas de enorme trascendencia tanto para
los ciudadanos como para el colectivo social.
Se trata de una metodología cuya elaboración dogmática y jurisprudencial con
aplicación al proceso penal es atribuida a los alemanes108 quienes lo habrían
tomado del Derecho Administrativo en el que se aplicaba como contención o
límite a los excesos del Poder Ejecutivo. Como es de apreciarse, el principio de
proporcionalidad sirve, pues, como criterio metodológico para el operador que
debe determinar el contenido de los derechos fundamentales en el caso
concreto109. Y cuando decimos operador jurídico nos referimos no solamente a
los jueces, fiscales y autoridades de la Administración, sino también al
legislador para quien el principio debe ser de obligatoria observancia cuando
decida sobre cualquier medida que implique una injerencia en la esfera de los
derechos fundamentales del ciudadano.
108
Gonzáles-Cuellar Serrano, Nicolás, ―Proporcionalidad y derechos fundamentales en el proceso penal‖,
Editorial Colex, Madrid, 1990, p. 17.
109
Bernal Pulido, Carlos, ―Principio de Proporcionalidad y los Derechos Fundamentales‖, CEPC,
Madrid, 2003, p. 75.
136
Pero, ¿el principio de proporcionalidad tiene regulación constitucional? Al igual
que en Alemania, donde el Tribunal Constitucional Federal (BVerfG) le ha dado
rango constitucional a través de su jurisprudencia(11), en nuestro país puede
sostenerse que el principio de proporcionalidad deriva del concepto de Estado de
Derecho o más contemporáneamente de la idea de Estado Constitucional de
Derecho(12), modelo que proscribe el abuso y la arbitrariedad y que consagra
como valores fundamentales la justicia, el respeto del contenido esencial de los
derechos fundamentales y la primacía de la Constitución.
Asimismo, no debe olvidarse que, al consagrar el artículo 1 de nuestra Ley
Fundamental la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad como
fines supremos de la sociedad y del Estado, irradia con dicho concepto a todo el
ordenamiento jurídico. Con razón Fernández Sessarego sostiene que ―el
enunciado contenido en el artículo 1 de la Constitución peruana de 1993 es el eje
sobre el cual gira la interpretación de las normas de este cuerpo legal, así como
de todas aquellas otras que integran el ordenamiento jurídico del país‖(13). Por
lo tanto, la dignidad de la persona humana es también sustento del principio de
proporcionalidad en tanto y en cuanto el respeto de ella exigirá que cualquier
injerencia en los derechos fundamentales sea igualmente respetuosa de los
cánones de proporcionalidad, bajo pena de ser catalogada como
desproporcionada y, en consecuencia, no surta efectos legales.
Desde otra óptica se ha considerado al principio de proporcionalidad como una
excepción a la regla de exclusión de prueba ilícita, en la medida que su
aplicación en casos concretos puede servir para admitir prueba ilegalmente
obtenida bajo los criterios antes estudiados de idoneidad, necesidad y
proporcionalidad en sentido estricto. Hairabedián, señala que en el marco de las
prohibiciones probatorias el principio de proporcionalidad ―consiste en hacer
valer una prueba ilícita en base a criterios de proporcionalidad, dados en la
relación existente entre la gravedad de la infracción a las reglas probatorias, la
entidad del hecho objeto del proceso y el daño que derivaría de su
extirpación‖(14).El principio de proporcionalidad no es, pues, propiamente una
excepción a la regla de exclusión sino una herramienta o mecanismo que puede
servir para justificar, en el caso concreto, la admisión de prueba ilícitamente
obtenida.
PENA: RESPETA LOS PRINCIPIOS DE PROPORCIONALIDAD Y
RAZONABILIDAD
La Sala Superior ha emitido fallo teniendo en cuenta la confesión sincera y
condiciones personales del incriminado, por lo que la pena y reparación civil
impuestas guardan proporcionalidad y razonabilidad con el daño causado.
R.N N° 2889-03 LAMBAYEQUE
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA PENAL TRANSITORIA
Lima, tres de febrero de dos mil cuatro.VISTOS; con lo expuesto por el señor Fiscal Supremo; y CONSIDERANDO:
Que de las pruebas aportadas y merituadas al proceso, se establece que se
encuentra acreditada la comisión del delito y la responsabilidad penal del
procesado Walter Zalatiel Aurazo Goicochea; que la Sala Superior ha emitido
fallo teniendo en cuenta la confesión sincera y condiciones personales del
incriminado, por lo que la pena y reparación civil impuestas guardan
proporcionalidad y razonabilidad con el daño causado; fundamentos por los que:
137
declararon NO HABER NULIDAD en la resolución recurrida de fojas ciento
cuarentiocho, su fecha veintisiete de agosto de dos mil tres, que condena a
Walter Zalatiel Aurazo Goicochea, como autor del delito contra el patrimonio robo agravado, en agravio de Enrique Cueva Espinoza y le impone cuatro años
de pena privativa de la libertad efectiva que computada desde el veintiocho de
julio de dos mil dos, vencerá el veintisiete de julio de dos mil seis, fija en la
suma de un mil nuevos soles que deberá abonar el procesado por concepto de
reparación civil a favor del agraviado; y lo absuelve de la acusación fiscal por el
delito de robo agravado en agravio de Willian Cueva Chuquilin y Doris Cueva
Chuquílin; con lo demás que contiene; y los devolvieron.Principio del formulario
PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD DE LA PENA: NOCIÓN
El principio de proporcionalidad, reconocido en el artículo VIII del Título
Preliminar del Código Penal, debe ser entendido como la correspondencia que
debe existir entre la gravedad del hecho y la pena que corresponde aplicar.
R.N. N° 3242-2003 CONO NORTE-LIMA
SALA PENAL
Lima, quince de marzo del año dos mil cuatro.VISTOS los recursos de nulidad interpuestos por el Fiscal Superior y el
procesado Isidoro Yovera Morales o José Toribio Yovera Morales contra la
sentencia condenatoria de fojas doscientos noventiocho; por los fundamentos
pertinentes de la recurrida; y CONSIDERANDO: Primero: Que, en el caso de
autos, el colegiado ha valorado congruentemente todas las pruebas aportadas al
proceso, estableciendo fehacientemente la responsabilidad penal del acusado
Isidoro Yovera Morales o José Toribio Yovera Morales. Segundo: Que, si bien
es cierto que el ilícito que se imputa al acusado sólo se ha configurado en el
grado de tentativa, la pena impuesta por el colegiado resulta mínima, teniendo en
cuenta la magnitud y dañosidad del ilícito cometido, por lo que procede
aumentarla en atención a lo previsto en el artículo dieciséis del Código Penal, así
como lo dispuesto en el artículo octavo del Título Preliminar del Código Penal el
cual establece el principio de proporcionalidad, entendida como la
correspondencia debida entre la gravedad del hecho y la pena que corresponde
aplicar a su autor; por lo que de conformidad a lo previsto en el artículo
trescientos del Código de Procedimientos Penales: declararon NO HABER
NULIDAD en la sentencia recurrida de fojas doscientos noventiocho, su fecha
seis de octubre de dos mil tres, que condena a Isidoro Yovera Morales o José
Toribio Yovera Morales como autor del delito contra la libertad -violación de la
libertad sexual en grado de tentativa - en agravio de la menor de iniciales
J.M.M.P., cuya identidad se mantiene en reserva por mandato legal; fija en dos
mil nuevos soles, la suma que por concepto de reparación civil deberá pagar el
sentenciado a favor de la agraviada; declararon HABER NULIDAD en la propia
sentencia en la parte que impone a Yovera Morales ocho años de pena privativa
de la libertad, con lo demás que al respecto contiene; REFORMÁNDOLA en
este extremo: impusieron a Isidoro Yovera Morales o José Toribio Yovera
Morales doce años de pena privativa de la libertad, la misma que con el
descuento de la carcelería que viene sufriendo desde el catorce de noviembre de
dos mil dos, vencerá el trece de noviembre de dos mil catorce; declararon NO
HABER NULIDAD en lo demás que dicha sentencia contiene; y los
devolvieron.138
REPARACIÓN CIVIL: PROPORCIONALIDAD
La reparación civil se rige por el principio del daño causado, cuya unidad
procesal -civil y penal- protege el bien jurídico en su totalidad, conforme a lo
establecido por el articulo noventa y tres del Código Penal; que en el caso de
autos existe proporcionalidad entre estos, en consecuencia, el monto fijado debe
mantenerse.
R.N. N° 5698-2006
SALA PENAL PERMANENTE
R.N. N° 5698-2006
LAMBAYEQUE
Lima, veintiséis de abril de dos mil siete.VISTOS; siendo ponente el señor Salas Gamboa; el recurso de nulidad
interpuesto por el señor Fiscal Superior contra la sentencia condenatoria de fojas
ciento sesenta y nueve, del siete de noviembre de dos mil seis; y
CONSIDERANDO: Primero: Que el señor Fiscal Superior en su recurso
formalizado de fojas ciento ochenta cuestiona el quantum de la pena impuesta y
el monto de la reparación civil, a cuyo efecto estima que estas no han sido
fijadas de manera razonable y proporcional atendiendo a las consecuencias
funestas del hecho punible, por lo que solicita se eleve ambos extremos.
Segundo: Que de autos aparece que el día veintitrés de febrero de dos mil cinco
como a las siete y treinta de la noche cuando la menor se dirigía a las cabinas de
internet ubicadas en la Avenida Chiclayo del Pueblo Joven "Villa Hermosa" del
Distrito de José Leonardo Ortiz fue interceptada por el acusado Ronald Roman
Silva Mendoza quien Ie propuso viajar a la ciudad de Lima; que como la
agraviada acepto la propuesta la condujo hasta la vivienda de sus padres donde
sostuvieron relaciones sexuales hasta en tres oportunidades; que en dicho predio
permanecieron tres días hasta que la agraviada fue encontrada por sus padres con
apoyo del personal policial del Sector. Tercero: Que la sentencia recurrida,
invocando adicionalmente el artículo ciento treinta y seis del Código de
Procedimientos Penales, impuso al encausado cinco años de pena privativa de
libertad; que la pena conminada para el tipo penal materia de juzgamiento es no
menor de veinte ni mayor de veinticinco años; que si bien es cierto el acusado
admitió su culpabilidad, ello fue consecuencia de habérsele intervenido en su
vivienda en compañía de la menor, a la vez que adujo -a fin de evadir su
responsabilidad- que la agraviada consintió el trato sexual, circunstancia que la
agraviada niega, y que resulta irrelevante en delitos de esta naturaleza en que el
bien jurídico tutelado es la intangibilidad e indemnidad sexual de la menor.
Cuarto: Que, en ese orden de ideas, son atendibles los fundamentos expuestos
por el Fiscal Superior y consecuentemente la pena impuesta debe incrementarse
teniendo en cuenta los principios de lesividad y proporcionalidad previstos en
los artículos cuatro y ocho del Mulo Preliminar del Código Penal, de manera que
la sanción penal este acorde con la culpabilidad por el hecho y entidad del
injusto perpetrado. Quinto: Que, finalmente, la reparación civil se rige por el
principio del daño causado, cuya unidad procesal -civil y penal- protege el bien
jurídico en su totalidad, conforme a lo establecido por el articulo noventa y tres
del Código Penal; que en el caso de autos existe proporcionalidad entre estos, en
consecuencia, el monto fijado debe mantenerse. Por estos fundamentos:
DECLARARON NO HABER NULIDAD en la sentencia de fojas ciento sesenta
y nueve, del siete de noviembre de dos mil seis, que condena a Ronald Roman
139
Silva Mendoza como autor del delito de violación sexual de menor de catorce
años en perjuicio de la menor de iniciales C.L.M.G, dispone su tratamiento
terapéutico y fija en tres mil nuevos el monto que por concepto de reparación
civil deberá abonar el sentenciado a favor de la agraviada; declararon HABER
NULIDAD en la propia sentencia en el extremo que impone al citado Silva
Mendoza cinco años de pena privativa de libertad; reformándola: IMPUSIERON
a Ronald Roman Silva Mendoza ocho años de pena privativa de libertad, Ia
misma que con descuento de la carcelaria sufrida desde el tres de noviembre de
dos mil seis, vencerá el dos de noviembre de dos mil catorce; declararon NO
HABER NULIDAD en lo demás que contiene y es materia del recurso; y los
devolvieron.S.S.
SALAS GAMBOA_
SAN MARTIN CASTRO
LECAROS CORNEJO
PRINCIPE TRUJILLO
URBINA GANVINI
PRINCIPIO
DE
PROPORCIONALIDAD:
DETERMINACIÓN
REQUIERE REPARAR EN LA GRAVEDAD DE LO INJUSTO, PARA
LOGRAR UNA SANCIÓN QUE NO RESULTE DESPROPORCIONADA.
Las exigencias que determinen la aplicación de pena, no se agotan en el
principio de culpabilidad, por lo que al imponer la pena se debe tener en cuenta
además las condiciones personales, así como la forma y circunstancias de la
comisión del evento delictivo, considerando también el principio de
proporcionalidad, como relación de correspondencia entre injusto cometido por
el agente y la pena que le corresponde, conforme lo dispone el artículo octavo
del título preliminar del código sustantivo.
R.N. Nº 477-2004 LA LIBERTAD
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
PRIMERA SALA PENAL TRANSITORIA
Lima, dos de junio del dos mil cuatro.VISTO, el recurso de nulidad interpuesto por el inculpado Joel Raúl Olivares
Rodríguez, contra la sentencia que lo condena, como autor del delito contra el
patrimonio, robo agravado; interviniendo como ponente el señor Vocal Supremo
Guillermo Cabanillas Zaldívar por los fundamentos pertinentes de la recurrida; y
CONSIDERANDO además: Primero: Que el Colegiado ha efectuado una debida
apreciación de los hechos materia de investigación y compulsado
adecuadamente la prueba actuada desde que se colige con certeza la
responsabilidad penal de Joel Raúl Olivares Rodríguez, como coautor del evento
delictivo ocurrido el veintiocho de diciembre del dos mil dos, cuando
juntamente con otros sujetos no identificados y premunidos de armas de fuego,
ingresaron al domicilio de la agraviada y le sustrajeron un televisor marca Sony,
dándose a la fuga y siendo perseguidos por la agraviada y su hermano que
lograron que personal policial interviniera al citado procesado cuando el auto
tico en que huía colisionó con una camioneta rural dándose a la fuga los demás
participantes; por lo que la negativa del justiciable a lo largo del proceso, se
debe tomar como medio de defensa orientada a enervar su responsabilidad.
Segundo: Que asimismo, las exigencias que determinen la aplicación de pena,
no se agotan en el principio de culpabilidad, por lo que al imponer la pena se
140
debe tener en cuenta además las condiciones personales, así como la forma y
circunstancias de la comisión del evento delictivo; considerando también el
principio de proporcionalidad como relación de correspondencia entre el injusto
cometido por el agente y la pena que le corresponde, conforme lo dispone el
artículo octavo del Título Preliminar del Código sustantivo, resultando
procedente en el presente caso, modificar la pena al amparo de la facultad
concedida por el artículo trescientos del Código de Procedimientos Penales,
modificado por ley veintisiete mil cuatrocientos cincuenta y cuatro; en
consecuencia: Declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia recurrido de
fojas doscientos treintitrés, su fecha veinticuatro de diciembre el dos mil tres,
que condena a Joel Raúl Olivares Rodríguez, como autor del delito contra el
patrimonio - robo agravado- en perjuicio de Angélica Juanita Cabanillas Murga;
HABER NULIDAD en la propia sentencia, en el extremo que le impone diez
años de pena privativa de la libertad; y reformándola, le IMPUSIERON ocho
años de pena privativa de la libertad, que con descuento de la carcelería que
viene sufriendo desde el veintiocho de diciembre del año dos mil dos, vencerá
para el veintisiete de diciembre del dos mil diez., NO HABER NULIDAD en los
demás que contiene; y los devolvieron.
S.S. GONZALES CAMPOS R.O. / VILLA STEIN / VALDEZ ROCA/
CABANILLAS ZALDIVAR / VEGA VEGA.
PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD: ALCANCES
En aplicación al principio de proporcionalidad de la pena previsto en el artículo
VIII del Título Preliminar del Código Penal, la sanción impuesta debe guardar
relación con el daño causado y con el bien jurídico protegido.
R.N. N° 122-2003 JUNIN
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA PENAL PERMANENTE
Lima, veinticinco de abril del dos mil tres.VISTOS; de conformidad en parte con el dictamen del señor Fiscal Supremo;
por sus fundamentos pertinentes; y CONSIDERANDO además: que conoce del
presente proceso este supremo tribunal, por haberse concedido el recurso de
nulidad interpuesto por el sentenciado Alfredo Gonzáles Fernández; que durante
la secuela de la instrucción y el juicio oral, se ha llegado a establecer
fehacientemente tanto la comisión del delito materia de acusación, así como la
responsabilidad penal del acusado González Fernández, hecho que ha quedado
debidamente evidenciado con la sindicación directa de la agraviada y el
certificado médico legal de fojas catorce, debidamente ratificado a fojas
sesenticuatro; que aún cuando en el caso de autos, el acusado sólo ha confesado
parcialmente su ilícito accionar, en aplicación al principio de proporcionalidad
de la pena previsto en el artículo VIII del Título Preliminar del Código Penal, la
sanción impuesta debe guardar relación con el daño causado y con el bien
jurídico protegido, teniendo en cuenta su elemental grado de instrucción y la
carencia de antecedentes penales y judiciales, fundamentos por los cuales la
resolución materia del grado se encuentra arreglada a ley: declararon NO
HABER NULIDAD en la sentencia recurrida de fojas ciento setenta, su fecha
catorce de noviembre del año dos mil dos, en el extremo que condena a Alfredo
Gonzáles Fernández por el delito de violación de la libertad sexual de menor de
edad en agravio de la menor cuya identidad se mantiene en reserva, y fija en tres
141
mil nuevos soles el monto que por concepto de reparación civil deberá abonar el
sentenciado a favor de la agraviada; declararon HABER NULIDAD en la propia
sentencia, en cuanto le impone veintiséis años de pena privativa de la libertad;
con lo demás que al respecto contiene; y REFORMÁNDOLA en este extremo
impusieron a Alfredo Gonzáles Fernández, veinte años de pena privativa de la
libertad, la misma que con descuento de carcelería que viene sufriendo desde el
seis de agosto del año dos mil uno, vencerá el cinco de agosto del año dos mil
veintiuno; declararon NO HABER NULIDAD en lo demás que dicha sentencia
contiene; y los devolvieron.PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD: APLICACIÓN
Se ha impuesto una pena por debajo del mínimo legal establecido, en atención al
principio de proporcionalidad de la pena y sus fines así como las condiciones
personales y edad del procesado, conforme lo estipulan los artículos octavo y
noveno del Título Preliminar y cuarenta y seis del Código Penal.
R.N. N° 3120-2003 CALLAO
SALA PENAL PERMANENTE
Lima, once de diciembre de dos mil tres.VISTO el recurso de nulidad interpuesto por los sentenciados Víctor Jesús
Manrique Carbajal y Ricardo Josué Preciado Ramos, contra la sentencia que los
condena por el delito de robo agravado en agravio de Julio Carbajal Hernández a
ocho años de pena privativa de libertad; por sus fundamentos; y
CONSIDERANDO además: que de la revisión de autos se aprecia que existen
elementos probatorios que acreditan la comisión del delito y la responsabilidad
de los procesados impugnantes, habiéndose impuesto una pena por debajo del
mínimo legal establecido en atención al principio de proporcionalidad de la pena
y sus fines así como sus condiciones personales y edad, conforme lo estipulan
los artículos octavo y noveno del Título Preliminar y cuarentiséis del Código
Penal; en consecuencia: declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia
recurrida de fojas doscientos setenticinco,de fecha diecisiete de setiembre de dos
mil tres, que condena a Víctor Jesús Manrique Carbajal y Ricardo Josué
Preciado Ramos, por el delito contra el patrimonio -robo agravado- en agravio
de Julio Carbajal Hernández, a ocho años de pena privativa de libertad; y fija en
quinientos nuevos soles por concepto de reparación civil que los sentenciados
deberán abonar solidariamente a favor de los herederos legales del agraviado
Julio Carbajal Hernández; con lo demás que contiene; y los devolvieron.
142
§ 7.
EL PRINCIPIO DE HUMANIDAD
V.
CONTENIDO
El principio de humanidad está básicamente referido al respeto de la dignidad
humana, por su condición de persona, y atañe a la protección del llamado núcleo
duro de los derechos humanos, los cuales ni aún en períodos de emergencia, de
sitio o de guerra pueden dejar de aplicarse.
El reconocimiento de tales derechos ha sido fruto de una larga evolución que
data desde la suscripción del Bill of Rights de 1215 en Inglaterra y que alcanza
su reconocimiento internacional con la Carta de las Naciones Unidas, que
importa la garantía de su respeto, pues a partir de ella la persona humana será
titular de los derechos subjetivos protegidos por el derecho internacional.
En este contexto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la opinión
consultiva OC-8-87, emitida en enero de 1987, menciona los siguientes
derechos: reconocimiento de la personalidad jurídica, derecho a la vida, a la
integridad personal, la prohibición de esclavitud y servidumbre, el principio de
legalidad y de retroactividad, libertad de conciencia y religión, protección de la
familia, derecho al nombre, de los derechos del niño, derecho a la nacionalidad y
de los derechos políticos. Estos derechos no pueden ser materia de suspensión ni
aún en estado de sitio.
Así, no obstante que la persona haya cometido un delito, su condición de
persona debe ser respetado. La pena no puede rebajar su condición humana,
pues aún cuando hubiese cometido un ilícito, no debe ser humillado y menos
privarlo de la posibilidad de reeducación y reinserción a la sociedad. La
aplicación de este principio impide la cosificación del penado.
Este principio ha sido aplicado por el Tribunal Constitucional, entre otras
sentencias en la correspondiente al expediente 010-2002-AI/TC, en efecto, en
los fundamentos que pasamos a glosar, se explica, a nuestro entender, con la
suficiente amplitud, este concepto:
Fundamento 217. La dignidad de la persona humana es el presupuesto
ontológico para la existencia y defensa de sus derechos fundamentales. El
principio genérico de respeto a la dignidad de la persona por el solo hecho de ser
tal, contenido en la Carta Fundamental, es la vocación irrestricta con la que debe
identificarse todo Estado Constitucional y Democrático de Derecho. En efecto,
este es el imperativo que transita en el primer artículo de nuestra Constitución.
Fundamento 218. Como el Tribunal Constitucional ha señalado en reiterada
jurisprudencia, ningún derecho fundamental es absoluto y, por ello, en
determinadas circunstancias son susceptibles de ser limitados o restringidos. No
obstante ello, en ningún caso puede ser permitido desconocer la personalidad
del individuo y, por ende, su dignidad. Ni aun cuando el sujeto se encuentre
143
justificadamente privado de su libertad es posible dejar de reconocerle una serie
de derecho o atribuciones que por su sola condición de ser humano le son
consubstanciales. La dignidad, así constituye un mínimum inalienable que todo
ordenamiento debe respetar, defender y promover.
Fundamento 219. El respeto al contenido esencial del derecho a la integridad
personal, tanto en lo que respecta al ámbito físico como en lo que atañe al
ámbito espiritual y psíquico de la persona, transita entre aquellos atributos que
constituyen la esencia mínima imperturbable en la esfera subjetiva del individuo.
Inclusive en aquellos casos en que pueda resultar justificable el uso de medidas
de fuerza, éstas deben tener lugar en circunstancias verdaderamente
excepcionales, y nunca en grado tal que conlleven el propósito de humillar al
individuo o resquebrajar su resistencia física o moral, dado que esta afectación
puede desembocar incluso en la negación de su condición de persona, supuesto
inconcebible en un Estado Constitucional de Derecho. Así lo ha establecido la
Corte Interamericana de Derecho Humanos al establecer que ―todo uso de la
fuerza que no sea estrictamente necesario por el propio comportamiento de la
persona detenida constituye un atentado contra la dignidad humana‖ (Caso
Loayza Tamayo, párrafo 57).
Fundamento 220. Es cierto, que así como el ius punendi del Estado puede
manifestarse en distintas intensidades, pues el grado de severidad sancionadora
puede variar en proporción directa a la gravedad del delito cometido, también es
posible que las condiciones en que el individuo debe cumplir la pena puedan ser
distintas en atención a las particulares circunstancias que rodean el caso de cada
sentenciado, es decir, en atención al margen de peligrosidad que pueda ser
deducido de sus características personales, su comportamiento, antecedentes
penales, especial gravedad del ilícito cometido, etc. No obstante, en ningún caso
puede justificarse la degradación del ser humano, de lo contrario el Estado, lejos
de actuar como promotor de la reeducación, rehabilitación y reincorporación del
penado a la sociedad(artículo 139,inciso 22 de la Constitución), se convertiría en
un colaborador del acrecentamiento de la desviación social del condenado,
negándole incluso su condición de persona humana.
Fundamento 222. La calificación de una pena como inhumana o degradante y,
por lo tanto, como atentatoria del derecho a la integridad personal, depende, en
buena cuenta, del modo de ejecución de la misma. No puede desatenderse que,
aunque proporcional, la simple imposición de la condena ya implica un grado
importante de sufrimiento en el delincuente, por ello sería inconcebible que ésta
venga aparejada, a su vez, de tratos crueles e inhumanos que provoquen la
humillación y envilecimiento en la persona.
Dicho trato inhumano bien puede traducirse en una duración injustificada de
aislamiento e incomunicación del delincuente. Siendo el ser humano un ser
social por naturaleza, la privación excesiva en el tiempo de la posibilidad de
relacionarse con sus pares genera una afectación inconmensurable en la psiquis
del individuo, con la perturbación moral que ello conlleva. Dicha medida no
puede tener otro fin más que la humillación y el rompimiento de la resistencia
física y moral del condenado, propósito, a todas luces, inconstitucional.
144
VI.
TRATAMIENTO CONSTITUCIONAL DEL PRINCIPIO DE
HUMANIDAD
En nuestra Constitución Política se reconoce este principio en los siguientes
artículos:
Artículo 1º. La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el
fin supremo de la sociedad y del Estado
Artículo 2º. Inciso H) Nadie deber ser víctima de violencia moral, psíquica o
física ni sometido a y tratos inhumanos o humillantes.
Inc. 139º. Son principios y derechos de la función jurisdiccional:
Inciso 21) el derecho de los reclusos y sentenciados de ocupar establecimientos
adecuados.
Inciso 22) El principio de que el régimen penitenciario tiene por objeto la
reeducación, rehabilitación y reincorporación del penado a la sociedad.
VII.
LA PROTECCIÓN DEL PRINCIPIO DE HUMANIDAD EN LOS
TRATADOS Y CONVENIOS INTERNACIONALES
Consideramos de suma importancia tener presentes las disposiciones de carácter
internacional que el Perú ha suscrito en esta materia, en razón de que por la
norma contenida en el artículo 55 de la Constitución del Estado, los tratados
celebrados por el Estado y en vigor, forman parte del derecho nacional.
Sobre la materia se tienen los siguientes Tratados:
a. La Declaración Universal de Derechos Humanos aprobada el 10 de
diciembre de 1948.
b. La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre,
aprobada en 1948
c. Convención Contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhuman
os o Degradantes adoptada en 1984. En esta Convención no sólo se
previeron las normas sustantivas sino también se instituyó un órgano de
vigilancia, el Comité Contra la Tortura que se encarga fundamentalmente
de velar por la observancia y la aplicación de la Convención. El Comité
se reunió por primera vez, en abril de 1988 en Ginebra, y desde entonces
ha desarrollado una intensa actividad.
Sobre los Tratados en materia de derechos humanos, es pertinente
señalar que, por su carácter jurídico de normas internacionales, tienen
carácter obligatorio. Es decir un Estado parte debe cumplirlas, en caso
contrario incurrirá en responsabilidad.
De otro lado, es necesario distinguir entre los derechos humanos en
general y aquéllos que son inderogables, sea cual fuere la circunstancia,
es decir no admiten restricción ni siquiera cuando se trate de un período
de emergencia y/o situaciones que pongan en peligro la continuidad de
una nación como guerra o peligro público.
Entre estas normas que constituyen el ―núcleo duro‖ de los derechos
humanos, se encuentran los derechos a la vida, a no ser sometido a
tortura o a tratos inhumanos o degradantes, a no ser sometido a esclavitud
o servidumbre, a la no discriminación racial, entre otros, son los atributos
145
inalienables de la persona humana fundados en valores que se encuentran
presentes en prácticamente todas las culturas y sistemas sociales.
IV. ASPECTOS MÁS RELEVANTES EN LOS QUE EL PRINCIPIO DE
HUMANIDAD SE ENCUENTRA AFECTADO
4. La pena de muerte
En nuestro país, la pena de muerte sólo es aplicable, de conformidad con
el artículo 140 por el delito de traición a la patria en caso de guerra, y el
de terrorismo, conforme a los tratados de los que el Perú es parte
obligada. En la práctica, de acuerdo a la ley específica sobre terrorismo,
decreto ley 25475, actualmente vigente, la pena máxima es la de cadena
perpetua para este delito.
A nivel internacional esta pena ha sido cuestionada en distintos ámbitos,
así refiere José Luis De la Cuesta Arzemendi, que ya en 1977, la
Declaración de Estocolmo aprobada por los países participantes en la
Conferencia Internacional sobre la abolición de la pena de muerte
organizada por Amnesty Internacional, calificó a la pena de muerte como
―el castigo más cruel, inhumano y degradante‖ y exhortó a los gobiernos
a tomar medidas para la total e inmediata abolición de la pena de muerte,
manifiesta violación del derecho a la vida.
De otro lado han sido cuestionados los métodos de aplicación de esta
pena, habiéndose calificado, por ejemplo, la ejecución por gas asfixiante,
como particularmente horrible. En efecto, la aplicación de la pena de
muerte no es compatible con el principio de humanidad, centrado en el
respeto a la persona humana como tal. En consecuencia, su abolición es
un tema muy importante a nivel internacional y nacional.
Es importante señalar que las más importantes Cortes Internacionales,
como la del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, han
renunciado a la inclusión de la pena de muerte en el elenco de penas
previstas.
5. La pena de cadena
Una de las penas cuyo contenido de inhumanidad y contraposición a los
fines de la pena es, sin duda, la cadena perpetúa. Su contradicción radical
con la dignidad humana deriva de su desconocimiento de las propiedades
específicas del ser humano, al que se acaba declarando incapaz de un
proyecto existencial del que no forme parte el delito.
Sin embargo, existen en nuestro ordenamiento penal diversos artículos
que reprimen con pena de cadena perpetua a los que cometen un delito.
Así tenemos los siguientes:
Artículo 152, en caso de secuestro especialmente agravado.
146
Art. 173 A) violación sexual de menor seguida de muerte o lesión grave,
o si procedió con gran crueldad
Artículo 172, concordado con el artículo 177 violación de persona
incapaz, cuando el autor comete el delito abusando de su profesión
ciencia u oficio.
Artículo 189, robo agravado cometido por integrante de banda o si como
consecuencia del hecho produce la muerte de la víctima o le produce
lesiones graves a su integridad física o mental.
Artículo 3 de la ley 25475, terrorismo agravado, por pertenencia al grupo
dirigencial de una organización terrorista. Pertenencia a grupos armados,
bandas pelotones, grupos de aniquilamiento o similares de una
organización terrorista encargados de la eliminación física de personas o
grupos de personas indefensas sea cual fuere el medio empleado.
6. Pronunciamiento del Tribunal Constitucional sobre la cadena
perpetua
Sobre la ejecución de la cadena perpetua, es trascendente la sentencia del
Tribunal Constitucional en el caso Tineo silva, en efecto esta resolución,
contiene los conceptos siguientes:
1.- De las exigencias de reeducación, rehabilitación y reincorporación, como
fines del régimen penitenciario, se deriva la obligación del legislador de prever
una fecha de culminación de la pena, de manera tal que permita que el penado
pueda reincorporarse a la vida comunitaria. Si bien el legislador cuenta con una
amplia libertad para configurar los alcances de la pena, sin embargo, tal libertad
tiene un límite de orden temporal, directamente relacionado con la exigencia
constitucional de que el penado se reincorpore a la sociedad.
2.- El establecimiento de la pena de cadena perpetua es contraria al principio de
libertad, ya que si bien la imposición de una pena determinada constituye una
medida que restringe la libertad personal del condenado, es claro que, en ningún,
caso la restricción de los derechos fundamentales puede culminar con la
anulación de esa libertad, pues no solamente el legislador está obligado a
respetar su contenido esencial, sino además, constituye uno de los principios
sobre los cuales se levanta el Estado Constitucional de Derecho, con
independencia del bien jurídico que se haya podido infringir. Por ello, tratándose
de la limitación de la libertad individual como consecuencia de la imposición de
una sentencia condenatoria, el Tribunal Constitucional considera que ésta no
puede ser intemporal, sino que debe contener límites temporales.
3.- El internamiento en un centro carcelario de por vida, sin que la pena tenga un
límite temporal, aniquila tal posibilidad. Como antes se ha expresado, no sólo
anula la esperanza de lograr la libertad. También anula al penado como ser
humano, puesto condena, hasta su muerte, a transcurrir su vida internado en un
establecimiento penal, sin posibilidad de poder alcanzar su proyecto de vida
trazado con respeto a los derechos y valores ajenos. Lo convierte en un objeto,
en una cosa, cuyo desechamiento se hace en vida. La cadena perpetua, en sí
misma considerada, es repulsiva con la naturaleza del ser humano. El Estado
Constitucional de Derecho no encuentra justificación para aplicarla, aun en el
147
caso que el penado con un ejercicio antijurídico de su libertad haya pretendido
destruirlo o socavarlo.
Concluye el Tribunal Constitucional que el legislador nacional puede optar por
establecer la revisión de la condena de cadena perpetua luego de transcurrido un
determinado número de años, a semejanza de la previsión que contiene el
Estatuto de la Corte Penal Internacional. Expresa también que, en definitiva, el
establecimiento de la pena de cadena perpetua sólo es inconstitucional si no se
prevén mecanismos temporales de excarcelación, vía los beneficios
penitenciarios u otras que tengan por objeto evitar que se trate de una pena
intemporal.
V. LA APLICACIÓN DE LAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD EN
EL PERÚ
Las penas privativas de libertad en nuestro país, deben ser ejecutadas con
respeto a la dignidad humana y con fines de resocialización y reeducación, así lo
establecen los artículos II y III del Título Preliminar del Código de Ejecución
Penal, en efecto, aparecen los siguientes enunciados normativos:
Artículo II.- La ejecución penal tiene por objeto la reeducación, rehabilitación y
reincorporación del penado a la sociedad. La misma regla se aplica al procesado,
en cuanto fuera pertinente.
Artículo III.- La ejecución penal y las medidas privativas de libertad de los
procesados están exentas de tortura o trato inhumano o humillante y de cualquier
otro acto o procedimiento que atente contra la dignidad del interno
Sin embargo, es evidente que en los países, como el nuestro, que cuentan con
pocos recursos económicos, para dedicar a programas de desarrollo, son
menores aún los recursos que se destinan a la resocialización de las personas que
delinquen, así como lo observa el profesor José Hurtado Pozo,110al expresar que
un Estado inestable y pobre no dispone de medios suficientes para realizar una
política criminal eficaz Frente a la delincuencia común una de cuyas causas es el
orden económico, el Estado tiene como medio de lucha más accesible el poder
punitivo en su aspecto puramente represivo. La amenaza penal deviene
indispensable. Se recurre a sanciones severas para tratar de limitar el avance de
la criminalidad. Con el fin de alcanzar este fin de prevención general, el Estado
multiplica las disposiciones penales. La naturaleza particularmente represiva de
la legislación penal, la frecuencia con que se ordena la detención de los
inculpados, la lentitud con que se desarrollan las investigaciones y se llevan a
cabo los juzgamientos, son causas determinantes de la sobrepoblación de los
establecimientos carcelarios. Estos no son sino simples depósitos donde los
detenidos (condenados o no) sobreviven en condiciones inhumanas.
Lo descrito, desafortunadamente, tiene plena vigencia en la actualidad, así hace poco, la
televisión, mostró a la Cárcel de Lurigancho como la peor de Latinoamérica, graficando con
imágenes muy lamentables las condiciones carcelarias en que se hacinan cerca de diez mil
presos en una cárcel que fue construida para mil quinientos, lugar donde ni siquiera el alimento
110
HURTADO POZO José, Manual de Derecho Penal, Grijley, Lima, 2005, p. 78-79.
148
diario a que tienen derecho los presos es proporcionado a todos, sin mencionar las condiciones
sanitarias prácticamente inexistentes y condiciones de seguridad confiadas a los taitas de los
pabellones , a falta de un control de parte de las autoridades y empleados del INPE.
La resocialización debería ser un objetivo vigente y válido del sistema penitenciario. No es
deseable que los centros de reclusión sean meros centros de depósito de presos, por ello la
institución penitenciaria debería comprometerse de manera decidida con la humanización de la
prisión, presupuesto ineludible de cualquier labor resocializadora. Asimismo, junto al refuerzo
de las garantías individuales de los internos y la apertura de amplios programas de relación con
el exterior, se requiere de manera prioritaria la puesta en práctica de acciones eficaces y
permanentes de control de la sobrepoblación penitenciaria, que origina tantas dificultades para la
intervención adecuada y eficaz. Es también pertinente señalar que, es en el ámbito penitenciario
en que se han detectado la mayor parte de los casos de tratos crueles o humillantes, que han sido
materia de la jurisprudencia especialmente internacional.
En estas condiciones no puede cumplirse con los fines de resocialización o
reeducación de los presos, ni tan solo con la finalidad de aislarlos de su medio
delictivo, pues un delincuente primario sometido a ese modo de subsistencia,
tendrá, por necesidad, que someterse a las bandas poderosas y violentas que
reinan en la prisión, la que se convierte en 111centro de corrupción y aprendizaje
de formas de vida contrarios a los fines de la pena, reconocidos por la
Constitución.
CUADRO N°2 SOBRE EL NÚMERO DE ESTABLECIMIENTOS PENALES
CAPACIDAD DE ALBERGUE, POBLACION PENAL,
SOBREPOBLACION PENAL Y HACINAMIENTO
2004-2006
DIRECCIO
N
REGIONAL
LIMA
NORTECHICLAYO
ORIENTEPUCALLPA
CENTROHUANCAY
O
SURAREQUIPA
SUR
ORIENTE CUZCO
NOR
ORIENTESAN
MARTIN
ALTIPLAN
O- PUNO
TOTAL
NACIONAL
N° de
EE.PP
CAPACIDAD
ALBERGUE
POBLACIO
N PENAL
14
7,169
15,099
SOBRE
POBLAC
ION
7,930
20
4,309
4,772
463
11%
4
1,106
2,010
904
82%
10
1,805
1,911
106
6%
6
952
1,337
385
40%
13
1,542
1,349
-193
-13%
8
1,132
1,877
745
66%
6
1,186
665
-521
-44%
81
19,201
29,020
9,819
51%
HACINA
MIENTO
111%
Fuente: Plan Estratégico Multianual 2004-2006, INPE.
Dirección General de Infraestructura (Memoria Anual 2002). Evaluación de los
149
establecimientos penitenciarios desde febrero del 2002 hasta julio de 2005.
Elías Neuman en su obra El problema sexual en las cárceles, citado por el Dr.
Small Arana112 dice: en la formación de las instituciones destinadas a reprimir al
malvado, es preciso distinguir el verdadero designio del castigo, no debe ser el
gusto de satisfacer los sentimientos de venganza, sino la prevención del crimen y
esto sólo puede conseguirse por medio de la aplicación de medidas a propósito,
para impedir la reincidencia del delincuente y, a partir de él a los demás. Ambos
objetos pueden lograrse por medio de una disciplina en cárceles bien reguladas.
Estas, por desgracia, se han manejado, casi generalmente, de manera que han
producido resultados totalmente contrarios, porque en donde los presos no han
sido tratados con violencia hay con crueldad, son víctimas del abandono, se les
ha sujetado a una severidad a la que la ley no les condenaba, y que era
repugnante a la humanidad. Se les ha oprimido con grillos y cadenas y se les ha
consumido con enfermedades. No se han causado más perjuicios menores en su
ánimo, que lo ya injuriado a su persona. La ociosidad, la reunión y la
depravación han viciado al inocente, han hecho todavía más malo al criminal y
han confirmado en su propósito al malvado, y de la combinación de todas estas
causas, una cárcel en lugar de ser beneficiosa ha sido una plaga para el público;
y los presos no han vuelto a la sociedad si no es para robar la propiedad del
hombre de bien, para corromper la moral y para alterar la tranquilidad pública.113
VI. LA PROHIBICIÓN DE OTORGAMIENTO DE LOS BENEFICIOS
PENITENCIARIOS
Otro de los aspectos de la realidad en materia penal en que es relevante el
principio de humanidad es, sin duda, el referido a la concesión o prohibición de
los beneficios penitenciarios, en efecto en nuestro país, existen delitos con penas
muy altas en cuyo caso, además existe prohibición de otorgar beneficio
penitenciario.
No obstante que la Constitución Política del Estado, como ya se anotó reconoce
que uno de los fines de la pena es la reinserción del condenado a la sociedad, se
encuentran, en la actualidad prohibidos los beneficios penitenciarios para los
delitos de terrorismo, violación agravada y narcotráfico agravado.
El Dr. Small Arana, en su obra ya citada (pp. 318 y siguiente), menciona que el
actual Código de Ejecución Penal, D. Leg. Nº 654, promulgado el 31 de julio de
1991, se establecen los siguientes beneficios penitenciarios: permiso de salida,
redención de pena por el trabajo y la educación, semilibertad, liberación
condicional y visita íntima.
El mismo autor opina que la supresión de las casas de semilibertad eran centros
que daban protección y apoyo al beneficiado aunado al hecho de la inexistencia
de jueces de ejecución, conllevan una mayor desatención del problema
carcelario, el mismo que debiera ser atendido al margen de influencias políticas
112
SMALL ARANA, Germán, Situación carcelaria en el Perú y beneficios pPenitenciarios, Grijley, Lima,
2006, p. 17.
113
Ob.cit. p. 320.
150
y ceñidas estrictamente a las técnicas rehabilitadoras que requieren no solamente
de la presencia del Estado, sino de la comunidad entera, por ser el interno un
miembro que al final de la condena regresará bien o mal rehabilitado a la
sociedad, con las consecuencias que ello determina.
Asimismo, las normas contenidas en leyes especiales o de emergencia tienen un
impacto negativo en el campo de la ejecución penal, toda vez que la vigencia
normativa de las mismas evidencia una estrategia política del Estado peruano,
contraria a los principios rectores que sustentan la humanización del sistema
penitenciario peruano, enmarcada dentro del sistema progresivo y basada en la
resocialización del interno como eje fundamental de la ejecución penal, en la
perspectiva de revertir la situación caótica por la cual vienen atravesando
nuestros centros penitenciarios. En este contexto, la operatividad y eficacia en la
concesión de los beneficios penitenciarios han sufrido una fuerte restricción,
principalmente, debido a la tendencia limitativa y o prohibitiva mantenida hasta
la actualidad, teniendo, en muchos casos un tratamiento legislativo de orden
genérico con la única finalidad de lograr su improcedencia; configurándose así,
dichos dispositivos legales en instrumentos normativos contrarios al logro de
los fines planteados en el plano de la ejecución penal.
Detalle de la inaplicabilidad de beneficios penitenciarios:
Redención de la pena por el trabajo y la educación y semilibertad y liberación
condicional. Los siguientes artículos del Código Penal:
296 y 297, favorecimiento del tráfico ilícito de drogas, y formas agravadas del
TID respectivamente.
301, 302, coacción e inducción al consumo de droga.
319 a 323, sobre este punto, es preciso aclarar que actualmente esos artículos
corresponden a los delitos de lesa humanidad, sin embargo, cuando se promulgó
el Código de Ejecución Penal, correspondían al delito de terrorismo; en
consecuencia, la restricción está referida a ese delito, por cuanto el Código en
cita no ha sido modificado y sí las materias tratadas en los artículos bajo
comentario, en cuanto a su contenido.
VIII. JURISPRUDENCIA RELACIONADA AL PRINCIPIO DE
HUMANIDAD JURISPRUDENCIA DE LA CORTE INTERAMERICANA
DE DERECHOS HUMANOS CASO DE LAS PENITENCIARÍAS DE
MENDOZA
1. Jurisprudencia de la corte interamericana de derechos humanos
Mediante Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, fechada
el 18 de junio de 2005, se reiteran medidas provisionales consistentes en:
1.- Requerir al Estado que adopte de forma inmediata las medidas que sean
necesarias para proteger la vida e integridad personal de todas las personas
privadas de libertad en la Penitenciaría Provincial de Mendoza y en la unidad
Gustavo André, de Lavalle, así como la de todas las personas que se encuentren
en el interior de éstas.
151
2.- Requerir al Estado que, como una medida de protección adecuada a la
presente situación investigue los hechos que motivan la adopción de estas
medidas provisionales con el fin de identificar a los responsables e imponerles
las sanciones correspondientes.
Motivó esta resolución la denuncia realizada ante la Comisión Interamericana de
las condiciones carcelarias de la penitenciaría de Mendoza, Comisión que
comprobó las condiciones siguientes:
a. No se advirtieron avances en las construcciones
b. Los pabellones carecen de luz artificial;
c. El promedio de personas por celda es de cuatro a cinco n lugares para
una o dos personas;
d. Muchos internos duermen en el piso; no poseen utensilios para comer; no
hay agua potable;
e. La escuela se usa como dormitorio para los presos que salen a trabajar
durante el día; los médicos no suben a los pabellones porque temen por
su vida e integridad física. Para ser atendidos los internos tienen que
recurrir a presentar hábeas corpus; no existe vigilancia dentro de los
pabellones;
f. Existe mucha preocupación de parte de los pesos en relación con los
procesos judiciales, la falta de comunicación con las autoridades y el rol
del juzgado de Ejecución Penal para acceder al régimen progresivo de la
pena;
g. Los pabellones visitados se encuentran hacinados, sucios y son focos
infecciosos donde conviven excrementos, ratas, insectos, cloacas
tapadas, pabellones inundados con aguas servidas.
h. En suma, las condiciones de detención constituyen un trato cruel
inhumano y degradante;
i. Se reitera la gravedad de la situación en el Pabellón 2, donde los internos
tienen un régimen de encierro de 23 horas y algunos llevaban ahí casi 30
días compartiendo una celda entre tres o cuatro personas
La situación descrita líneas arriba, nos conduce a la afirmación de que muchas
veces el sistema carcelario no es más que un amontonamiento de presos, sin las
mínimas condiciones que garanticen siquiera la supervivencia de los reos,
quienes son tratados sin el más mínimo respeto a su dignidad personal, a su
condición de humanos. En las condiciones que fueron comprobadas por
miembros de la Comisión Interamericana, in situ, no es posible la reeducación ni
la resocialización, pues se reduce al preso a condición de objeto sin valor.
Caso Castillo Páez vs. Perú, del 3 de noviembre de 1997
En este caso, al describir la forma cómo fue detenido el agraviado Castillo Páez,
dice en su fundamento 66 y 67:
―La Corte da por probado con las declaraciones de los testigos presenciales, que
el señor Castillo Páez, después de ser detenido por agentes de la Policía fue
introducido en la maletera del vehículo oficial. Lo anterior constituye una
infracción al artículo 5 de la Convención que tutela la integridad personal, ya
que, aún cuando no hubiesen existido otros maltratos físicos o de otra índole, esa
152
acción por sí sola debe considerarse claramente contraria al respeto debido a la
dignidad inherente al ser humano. Lo anterior se corrobora con la declaración
del agente del Estado durante la audiencia pública de 6 y 7 de febrero de 1997,
quien expresó que el día que ocurrieron los hechos hubo operaciones policiales
en las que se detuvieron a personas e ―incluso las metieron, parece, a la
maletera‖.
Caso Lori Berenson Vs. Perú, del 25 de noviembre de 2004
En el fundamento 103 104 de la sentencia de fondo del caso en cita, la Corte
Interamericana dice :
―La Corte ha establecido que el aislamiento prolongado y la incomunicación
coactiva son, por sí mismos, tratamientos crueles e inhumanos, lesivos de la
integridad psíquica y moral de la persona y del derecho al respeto de la dignidad
inherente al ser humano. La incomunicación solo puede utilizarse de una manera
excepcional tomando en cuenta los graves efectos que genera, pues, ―el
aislamiento del mundo exterior produce en cualquier persona sufrimientos
morales y perturbaciones psíquicas, la coloca en una situación de particular
vulnerabilidad y acrecienta el riesgo de agresión y arbitrariedad en las cárceles‖
Caso Neyra Alegría y otros Vs. Perú, del 19 de febrero de 1995.
En este caso, conocido como El Frontón, en los fundamentos 74 y 75 de la
sentencia de fondo establece:
―El artículo 4.1 de la Convención estipula que ―nadie puede ser privado de la
vida arbitrariamente‖. La expresión arbitrariamente excluye, como es obvio, los
procesos legales aplicables en los países que áun conservan la pena de muerte.
Pero, en el caso que nos ocupa, el análisis que debe hacerse tiene que ver, más
bien, con el derecho del Estado a usar la fuerza, aunque ella implique la
privación de la vida, en el mantenimiento del orden, lo cual no está en discusión.
Hay abundantes reflexiones en la filosofía y en la historia sobre cómo la muerte
de individuos en esas circunstancias no genera para el Estado ni sus oficiales
responsabilidad alguna. Sin embargo, como aparece de lo expuesto con
anterioridad en esta sentencia, la alta peligrosidad de los detenidos en el
Pabellón Azul del Penal San Juan Bautista y el hecho que estuvieren armados,
no llegan a constituir, en opinión de esta Corte, elementos suficientes para
justificar el volumen de la fuerza que se usó en esto y en los otros penales
amotinados y que se entendió como una confrontación política entre el Gobierno
y los terroristas reales o presuntos de Sendereo Luminoso, lo que probablemente
indujo a la demolición del Pabellón, con todas sus consecuencias, incluida la
muerte de detenidos que eventualmente hubieran terminado rindiéndose y la
clara negligencia en buscar sobrevivientes y luego en rescatar los cadáveres.
Como ya lo ha dicho esta Corte en casos anteriores, está más allá de toda duda
que el Estado tiene el derecho y el deber de garantizar su propia seguridad.
Tampoco puede discutirse que toda la sociedad padece por las infracciones a su
orden jurídico. Pero, por graves que puedan ser ciertas acciones y por culpables
que puedan ser los reos de determinados delito, no cabe admitir que el poder
pueda ejercerse sin límite alguno o que el Estado pueda valerse de cualquier
proc4edimiento para alcanzar sus objetivos, sin sujeción al derecho o a la moral.
153
Ninguna actividad del Estado puede fundarse sobre el desprecio a la dignidad
humana.‖
Caso Tamayo Loayza Vs. Perú, del 5 de julio del 2004.
En el fundamento 58 de la sentencia de fondo, la Corte establece:
―Aún cuando la Comisión alegó en su demanda que la víctima fue violada
durante su detención, la Corte, después de analizar el expediente y, dada la
naturaleza del hecho, no está en condiciones de darlo por probado. Sin embargo,
los otros hechos alegados como la incomunicación durante la detención, la
exhibición pública con un traje infamante a través de medios de comunicación,
el aislamiento en celda reducida, sin ventilación ni luz natural, los golpes y otros
maltratos como el ahogamiento, la intimidación por amenazas de otros actos
violentos, las restricciones al régimen de visitas, constituyen formas de tratos
crueles, inhumanos o degradantes en el sentido del artículo 5.2 de la Convención
Americana. De las alegaciones y pruebas examinadas aparecen elementos graves
y convergentes, y no desvirtuados por el Estado, que permiten válidamente
presumir la existencia de una práctica de tratos crueles, inhumanos y
degradantes en la cual se enmarca el presente caso de la señora María Elene
Loayza Tamayo, en violación del derecho a la integridad personal consagrado en
el artículo 5 de la Convención Americana.
Caso Bámaca Vs Guatemala, del 27 de noviembre de 1998
En el fundamento 150 de la sentencia de fondo, la Corte Interamericana dice:
―Como ya lo ha establecido este Tribunal, una ―persona ilegalmente detenida se
encuentra en una situación agravada de vulnerabilidad, de la cual surge un riesgo
cierto de que se le vulneren otros derechos, como el derecho a la integridad
física y a ser tratada con dignidad‖. A lo anterior habría que agregar que ―el
aislamiento prolongado y la incomunicación coactiva a los que se ve sometida la
víctima representan, por sí mismos, formas de tratamiento cruel e inhumano,
lesivas de la integridad psíquica y moral de la persona y del derecho de todo
detenido al respeto debido a la dignidad inherente al ser humano.
2. Jurisprudencia del Tribunal Constitucional Peruano
Expediente 010-2002-AI/TC/
En su fundamento 186 aparece:
―Este Colegiado considera que detrás de las exigencia de ―reeducación‖,
―rehabilitación‖ y ―reincorporación‖ como fines del régimen penitenciario,
también se encuentra necesariamente una concreción del principio de dignidad
de la persona (artículo 1º. De la Constitución) y, por tanto, éste constituye un
límite para el legislador penal. Dicho principio, en su versión negativa, impide
que los seres humanos puedan ser tratados como cosas o instrumentos, sea cual
fuere el fin que se persiga alcanzar con la imposición de determinadas medidas,
pues cada uno, incluso los delincuentes, debe considerarse como un fin en sí
154
mismo, por cuanto el hombre es una entidad espiritual moral dotada de
autonomía‖.
Sentencia del 3 de enero del 2003, Expediente 0010-2002-AI/TC
En su fundamento 207 establece:
― En el Estado Democrático de Derecho, el régimen penitenciario tiene por
objeto la reeducación, rehabilitación y reincorporación del penado a la sociedad,
lo cual conforme a nuestra Constitución Política, artículo 139 inciso 22,
constituye uno de los principios del régimen penitenciario que, a su vez, es
congruente con el artículo 10.3 del Pacto Internacional de Derecho Civiles y
Políticos, que señala ―el régimen penitenciario consistirá en un tratamiento cuya
finalidad esencial será la reforma y la readaptación social de los penados‖.
155
§ 8.
EL PRINCIPIO DE PRESUNCIÓN DE INOCENCIA
V.
PLANTEAMIENTO
Si la presunción de inocencia implica considerar inocente a toda persona mientras no se
haya declarado judicialmente su responsabilidad, lo cual significaría que la persona
debiera conservar su derecho a la libertad y seguridad personales tal como dictan los
derechos fundamentales, entonces ¿qué significa la prisión preventiva, no es acaso una
medida cautelar que priva al imputado de su derecho fundamental a la libertad?
En nuestra Constitución Política encontramos en el art. 2 inciso 24 e, el cual señala
que: toda persona es considerada inocente mientras no se haya declarado judicialmente
su responsabilidad. Además el Nuevo Código Procesal Penal en el artículo II establece
que toda persona imputada de la comisión de un hecho punible es considerada inocente,
y debe ser tratada como tal, mientras no se demuestre lo contrario y se haya declarado
su responsabilidad mediante sentencia firme debidamente motivada y que hasta antes de
la sentencia firme, ningún funcionario o autoridad pública puede presentar a una
persona como culpable o brindar información en tal sentido. Como podemos apreciar
estas disposiciones son claras y a su vez son las que generan menos dificultades de
interpretación.
Ciertamente, tenemos en cuenta a la presunción de inocencia ante la existencia de
imputación de hecho punible a una persona, sea ante la autoridad policial o judicial;
antes de ello sólo puede ser considerado como un derecho latente, con posibilidades de
exigencia al presentarse alguna imputación.
A lo largo del presente trabajo de investigación se busca abarcar el concepto
fundamental de una manera clara y práctica ya que mediante este concepto va a girar
todo un modelo de proceso penal; el cual va a establecer garantías para el imputado
frente a la actuación punitiva estatal. Queremos además considerar los límites de este
principio y ver la veracidad del mismo en la práctica.
VI.
CONCEPTO
Al respecto Pablo Sánchez Velarde114 menciona que la presunción de inocencia del
imputado es considerada como un principio rector del proceso penal, es entendida como
un derecho subjetivo que tiene toda persona que es inculpada por la supuesta comisión
de un delito, de tal manera que deberá ser tratado como inocente mientras no se llegue a
demostrar lo contrario, durante todo el proceso, del cual no puede ser privado de dicho
derecho por ser este de un rango constitucional y tener respaldo en el derecho
internacional.
114
Cfr. SANCHEZ VELARDE, Pablo. Manual de derecho procesal penal. Idemsa, Lima, 2004, p. 299.
156
El mencionado autor115 también señala que desde la perspectiva de la autoridad judicial
constituye un principio fundamental que debe orientar su actuación investigadora y
juzgadora respecto del imputado, a quien debe considerársele como no autor del delito
hasta la culminación del proceso penal, es decir con la sentencia o resolución que
sobresea el procedimiento, lo cual también debe ser de acatamiento por la autoridad
Fiscal y Policial en tanto dirigen la investigación del delito contra persona denunciada o
imputada, a quienes se les debe conferir igual trato. Por lo tanto, la inocencia de la
persona imputada se presume y por tanto no puede tener ni policial ni judicialmente un
calificativo de culpabilidad mientras no se dicte sentencia o resolución judicial
definitiva.
Para obtener más conceptualizaciones de nuestro tema tomaremos las realizadas por
reconocidos autores. La presunción de inocencia, cono en este caso, es para unos un
derecho y mientras que para otros es una garantía. César San Martín Castro116 añade
que esta norma crea a favor de las personas un verdadero derecho subjetivo a ser
consideradas inocentes de cualquier delito que se les atribuya, mientras no se presente
prueba contundente para destruir dicha presunción, aunque esta sea mínima. Este mismo
autor César San Martín en la citada obra recoge la opinión del profesor Jaime Vega
Torres y manifiesta que ―la precisión de los contornos de este derecho no es nada
sencilla porque esta institución es una consecuencia del origen histórico diferente en el
derecho comparado, el cual nace en momentos, lugares y culturas jurídicas distintas y
que da respuesta a preocupaciones de muy diferente naturaleza y para este profesor
tiene tres significados:
1) Como concepto fundamental en torno al cual se construye todo un modelo de proceso
penal, en el que se mira fundamentalmente a establecer garantías para el imputado
frente a la actuación punitiva estatal.
2) Como postulado directamente referido al tratamiento del imputado durante el proceso
penal, conforme al cual habría de partirse de la idea de que el inculpado es inocente
y, por tanto, reducir al mínimo las medidas restrictivas de derechos en el tratamiento
del imputado durante el proceso.
3) Como una regla directamente referida al juicio de hecho de la sentencia penal, con
incidencia en el ámbito probatorio, conforme a la cual, la prueba completa de la
culpabilidad del imputado debe ser suministrada por la acusación, imponiéndose la
absolución del inculpado si la culpabilidad no queda suficientemente demostrada‖.117
Estos tres significados son plenamente aplicables a la interpretación de los alcances de
dicho Derecho.
115
Cfr. SANCHEZ VELARDE, Pablo. Ob. Cit. p. 300.
Cfr. SAN MARTIN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal: Cuestiones generales del derecho
procesal penal, jurisdicción y competencia penal, las partes procesales, acción y objeto procesal y
estructura del proceso penal, 2ªed.,editora juríduca Grijley, Lima, 2003, p. 114
117
Cfr. SAN MARTIN CASTRO, César. Ob. Cit.p.115
116
157
Mientras que para Luzón Cuesta, citado por Raúl Cárdenas Rioseco, establece que
mediante la presunción de inocencia se considera al inculpado como el no autor del
delito, por el cual debe ser tratado como inocente, por constituir la presunción de
inocencia un derecho fundamental y uno dentro de derecho procesal. Como
textualmente lo establece dicho autor, que señala: ―la presunción de inocencia es un
derecho subjetivo público, que se ha elevado a la categoría de derecho humano
fundamental que posee su eficacia en un doble plano: por una parte, opera en las
situaciones extraprocesales y constituye el derecho a recibir la consideración y el trato
de no autor o no partícipe en hechos de carácter delictivo o análogos a éstos; por otro
lado, el referido derecho opera fundamentalmente en el campo procesal, con influjo
decisivo en el régimen jurídico de la prueba‖.118
Para el Ex Fiscal de la Nación, Manuel Catacora, la presunción de inocencia solo será
destruida en el momento que se demuestre la culpabilidad de imputado, pero no siendo
suficiente esto, es necesario que se declare su culpabilidad mediante una sentencia
firme y motivada, mientras tanto será trata como inocente. Así establece que: ―Con la
Presunción de Inocencia, se afirma que la persona imputada de un delito es considerada
inocente y debe ser tratada como tal mientras no se demuestre lo contrario y se le haya
declarado responsable en sentencia firme motivada; requiriéndose además suficiente
prueba de cargo actuada con las debidas garantías. La Constitución (Art. 2°, Inc. 24, e.)
precisa que toda persona es considerada inocente y que sólo después de una sentencia
firme se aplicará la pena o medida de seguridad correspondiente. Lo que las leyes dejan
entado es que al imputado se le trate como si fuera inocente, que su situación procesal
no debe afectar su estado de ciudadanía, ni sus derechos fundamentales. Pues, la
convicción sobre el delito y la identidad del autor, debe estar libre de prejuicios y
presunciones y lograrse sólo en un marco de imparcialidad, serenidad e independencia.
En el proceso sólo hay un imputado cuya definición se sabrá al final. ‖119
―El imputado no prueba su inocencia, sino quien acusa debe acreditar la culpabilidad a
través de los medios probatorios en el ordenamiento jurídico respectivo. El derecho a la
presunción de inocencia es un elemento esencial para la realización efectiva del
derecho a la defensa y acompaña al acusado durante toda la tramitación del proceso
hasta que una sentencia condenatoria que determine su culpabilidad quede firme. Este
derecho implica que el acusado no debe demostrar que no ha cometido el delito que se
le atribuye, ya que el onus probandi corresponde a quien acusa.‖120.
Finalmente, podemos establecer que por presunción de inocencia se entiende al derecho
subjetivo mediante el cual el imputado será considerado como inocente, durante todo el
118
Cfr. CÁRDENAS RIOSECO, Raúl, La Presunción de Inocencia, 2da. ed, Editorial Porrúa S.A.,
México 2006, p. 23
119
Cfr. CATACORA GONZÁLES, Manuel, "De la presunción al principio de inocencia "; en: VOX
JURIS, Revista de Derecho. Año 4 - Lima, 1994, p. 121 ss.
120
CIDH. Caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica, sentencia de 2 de julio de 2004, Serie C N° 107, Párr. 154.
158
proceso, mientras no se llegue a demostrar la culpabilidad mediante pruebas recogidas
por el acusador. También este derecho es el estado jurídico en el se encuentra protegido
el inculpado, a través del cual su inocencia prevalecerá hasta que se logré encontrar
medios probatorios que destruya dicha presunción. Así mediante la presunción de
inocencia se trata de limitar el ius punendi del Estado, estableciendo un equilibrio entre
éste y el inculpado.
Pedro Flores Polo en su diccionario de términos jurídicos121 también conceptúa a la
presunción de inocencia como aquella en cuya virtud a todo acusado se le presume
inocente en tanto no se le pruebe lo contrario, inclusive cuando éste se halla confeso,
porque se tiene que establecer aún la verdad del delito. Consideramos que esto es muy
cierto puesto que teniendo en cuenta que en muchos casos el sujeto que confiesa de
plano un delito, no necesariamente dice la verdad, como sucede en muchas ocasiones
donde sus estados emocionales varían y en algunos casos tratan de encubrir a alguien y
posteriormente se animan a confesar la verdad por lo tanto aún cuando confesare
culpabilidad tendríamos que presumir su inocencia.
También con respecto a este tema Fany Quispe Farfán122 afirma que el que toda
persona sea inocente mientras no se declare judicialmente lo contrario, es una de las
más importantes conquistas humanas de los últimos tiempos. Ya que el Estado
democrático ha colocado a la presunción de inocencia como uno de los principios
cardinales del sistema procesal.
VII.
ANTECEDENTES
En cuanto al origen de la presunción de inocencia posee una larga data, se dice que se
encontró establecida en el Digesto de Ulpiano donde se expresaba algunas máximas
romanas en los escritos de Trajano, tal como aquella que señala: “Satius esse impunitum
relinqui facinus nocentis quam innocentme damnare” que al traducirla refiere a: ―El
estado de impunidad descansa en el hecho de mirar al otro como inocente hasta que la
inocencia no sea denunciada.‖ Esta posibilidad nos demuestra que la garantía con la que
contaba un imputado, tiene una gran presencia desde el derecho matriz, el derecho
romano, dando esa importancia que hasta ahora resguarda los derechos del los
imputados, desde el punto internacional hasta llegar a la nacional.
Sin embargo, en cuanto al proceso, se acepta unánimemente la aplicación del indubio
pro reo en el que el derecho romano y que devino en antecedente para el desarrollo de
la presunción de inocencia.
Con el devenir de los años y luego de ser sepultada durante la Edad Media, la
presunción de inocencia fue declarada como un principio necesario por el ilustre
Beccaria. En su obra capital De los Delitos y las Penas donde sostiene que ―un hombre
no se le puede llamar reo antes de la sentencia del juez, ni la sociedad puede negarle su
121
Cfr.FLORES POLO, Pedro. Diccionario de términos jurídicos,1ª ed., Editores importadores, Tomo II,
1984, p.334.
122
Cfr.QUISPE FARFAN, Fany Soledad. El Derecho a la Presunción de Inocencia. 2 ° ed., Palestra
Editores, Lima, 2003, p.14.
159
protección pública, sino cuando se haya decidido que ha violado los pactos con que se
le otorgó‖123
Al leer diferentes autores, encontramos que destacados autores establecen que este
principio ha sido regulado por primera vez en el ámbito internacional en la Declaración
Francesa de 1789 específicamente en el artículo 9, donde se estableció por primera vez
el principio de presunción de inocencia considerada como una garantía procesal para
todos los procesados o inculpados de comisiones delictuosas. Es en esta Declaración
que se demanda este principio establecido en el artículo Noveno que “presumiéndose
inocente a todo hombre hasta que haya sido declarado culpable, si se juzga
indispensable arrestarlo, todo rigor que no sea necesario para asegurar su persona
debe ser severamente reprimido por la ley”.
A la vez también se encuentra como origen en la Declaración Universal de los Derechos
Humanos, que establece esta garantía como uno de los puntos importantes para la
defensa del hombre contra las violaciones en los fueros, así en su artículo 11.1 de la
Declaración Universal de los Derechos Humanos, determinando que: ―Toda persona
acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su
culpabilidad, conforme a la ley y en juicio público en el que se le hayan asegurado todas
las garantías necesarias para su defensa. (...)‖. Donde sentenció que: verdaderamente tal
afirmación fue en forma directa y concreta, la reacción frente al régimen inquisitivo que
imperaba en aquella época con anterioridad a la Revolución.
Desde este punto de vista se puede establecer que desde la Revolución Francesa que se
establece no permitir que los procesados no sean tratados como los verdaderos
delincuentes, así dándose la protección contra la opresión y sobre todo el exceso de
éstos que se daba en la práctica común. De tal suerte se pone el freno a los abusos
policiales y judiciales dándole el fortalecimiento a la presunción de inocencia de los
imputados que solo se desestimará con la demostración de pruebas irrefutables que
borran toda duda acerca de la responsabilidad del inculpado, siendo aportado por los
acusadores ya que el acusado no necesita acreditar su inocencia.
Así en base al imperativo ya mencionado, de la Revolución Francesa que a pesar del
tiempo transcurrido se mantiene vigente y operativa que cada vez va adquiriendo más
amplitud, a pesar que algunos autores no la consideren con la importancia que ésta
merece.
Pero a pesar de ello, no existe discusión en la doctrina en admitir que la presunción de
inocencia se halla moldeada a nivel supranacional en documentos internacionales como
Convenciones y Declaraciones de Derechos humanos, como la que expresa que: “toda
persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se
pruebe su culpabilidad (...)”
VIII. EVOLUCION
La evolución de este principio de manera más notoria la encontramos a finales del siglo
XIX y a inicios del siglo XX donde surgieron movimientos encontrados, sobre todo
aquellas que refutaban en forma absoluta la preexistencia de tal presunción que se
123
Cfr. BECCARIA, Cesare, De los Delitos y las Penas, Orbis, Buenos Aires 1984, p. 60.
160
establecía en auxilio del imputado, así encontramos a los doctrinarios Italianos; como
Garófalo el que establece que este principio aminora la acción procesal ejercida por el
Estado, ya que es un obstáculo para que se de la efectividad de las resoluciones en
contra de los investigados, sobre todo en la materia de prisión preventiva, hasta
favorecer la libertad de los imputados, más cuando en el caso pudiera instituir un
peligro común y un desafío a la víctima del delito, aún cuando la culpabilidad se
mostrara por confesión o flagrancia.
En este punto, al tratar sobre la prisión preventiva en nuestro sistema penal, es un asunto
muy importante, pues al tratarse de dicha medida se refleja claramente que es una
vulneración y violación del derecho de presunción de inocencia, ya que solo se dan
presupuestos simples, que no son contundentes y sobre todo que demuestren
suficientemente la responsabilidad del acusado. Pero cabe mencionar que, algunos
autores consideran que cuando se realiza la imputación de un delito se tienen
presupuestos suficientes, que debería llevar a constituir una presunción de culpabilidad,
razón de la cual resultan ilógicos admitir lo contrario , por ende aceptar la presunción de
inocencia.
A pesar de las doctrinas italianas que contradijeron imperativamente la validez de la
presunción de inocencia, ésta fue modificada con el transcurso del tiempo dejando su
postura en el pasado, más aún cuando se estableció la Constitución Italiana de 1949
promulgada el 22 de Diciembre; que en su segunda cláusula menciona que no se
considera culpable al encausado hasta su sentencia definitiva.
En la Carta Magna inglesa la presunción de inocencia estaba comprendida en una
promesa por el cual ningún hombre sería detenido o puesto en prisión o fuera de la ley
excepto por ―el juicio legal de sus pares o conforme a la ley de la tierra‖ (art. 39). Según
la doctrina inglesa la expresión ―juicio legal de sus pares‖ y ―ley de la tierra‖ equivale al
actual concepto inglés de debido proceso legal o due process legal.
Fany Quispe 124 citando a Zamora Pierce, señala con respecto al origen de la presunción
de inocencia que es el principio del debido proceso legal inglés. Pues la presunción de
inocencia se encuentra ligada a la máxima ―nullum poena sine iudice‖, y ―entendida la
presunción de inocencia como la exigencia de un juicio previo a toda privación de
derechos la cual es similar al debido proceso contenido en los derechos Inglés y
Norteamericano‖. La mencionada autora sostiene que ambos principios, el de
presunción de inocencia y debido proceso legal, se encuentran previstos en la
Declaración Universal de los Derechos del Hombre en una sola norma, el artículo 11
inciso 1, que dice: ―Se presume inocente a toda persona acusada de un acto delictivo
hasta que su culpabilidad haya sido legalmente establecida en el curso de un proceso
penal público donde se hayan asegurada todas las garantías necesarias para su defensa‖.
Cuando hablamos del Due Process of Law actual del sistema jurídico de los EE.UU
podemos reconocer derechos procesales fundamentales que se originan de los
enunciados generales conocidos como Bill of Rights lo cual es mucho más complejo ya
que es el fruto de ocho siglos de evolución del ordenamiento anglosajón.
124
Cfr.QUISPE FARFAN, fany Soledad. Ob. Cit. P. 26
161
Como se ha podido apreciar hasta la fecha, el Due Process se ha tenido siempre como
una ―válvula reguladora‖ de los derechos a la vida, a la libertad y a la propiedad. Y
actualmente es considerado como el principio informador de todo ese ordenamiento
jurídico y consiste en dos garantías, el Due Process Procesal por el cual nadie puede ser
privado de la vida, la libertad o propiedad sin un juicio limpio y el Due Process
Sustantivo por el cual no se puede limitar estos derechos sin un motivo justificable.
Luis de Bernardis125 sin embargo señala que nuestro ordenamiento no tiene el mismo
contenido que en el sistema anglosajón y que la relación entre debido proceso y
presunción de inocencia es innegable ya que ―sólo a través de una actividad probatoria
practicada dentro de un proceso en el que se respete todas las garantías del debido
proceso, por lo tanto se podrán anular los efectos de la presunción de inocencia, que de
otra manera se constituirá como contenido necesario del propio proceso debido, donde
desplegará la eficacia que la caracteriza.
Es así como el desarrollo de la presunción de inocencia se encuentra ligada a la historia
de los ataques en su contra, tal como lo señala el jurista italiano Luigi Ferrajoli126 que
estos ataques vinieron en un primer momento de la escuela positiva la cual consideraba
absurda la presunción de inocencia, los principales exponentes de esta postura fueron
Enrico Ferri, Garófalo y Consenza. Ferri sostenía que la presunción de inocencia debía
reconocerse ―no a favor de todos los delincuentes sino sólo respecto de algunos‖. Como
vemos se adelantaba a poner el calificativo de ―delincuentes‖.
La Escuela Positiva en su afán de lograr una justicia penal eficaz en la defensa de la
sociedad, no dudó en retroceder siglos de civilización jurídica para propugnar la
reintroducción de la ―absolución en la instancia‖ y para ―autorizar un nuevo proceso por
el mismo hecho cuando se presenten nuevas pruebas‖, debiendo admitirse junto con los
pronunciamientos de absolución de non liquet (no está claro) o not proven (no probado)
para los casos en que el tribunal no pueda salir de la duda.
En el estudio que hace Fany Quispe a la evolución del principio de presunción de
inocencia 127 refiere que posteriormente la presunción de inocencia fue negada en un
plano dogmático y técnico por Bettiol.,quien restringía lo que él llamaba la ―debatida
presunción de inocencia‖ a la aplicación del indubio pro reo y agregaba además que si
bien la presunción de inocencia podría admitirse políticamente, no podría aceptarse su
existencia jurídica. La inversión del principio, afirmando que ―no se presumía a nadie
culpable‖, originó el reconocimiento de su existencia jurídica y sus consecuencias por
este autor. Sin embargo fuertes fueron las críticas que recibió por parte de Manzini,
quien la catalogó de ―un extraño absurdo extraído del empirismo francés‖, pues sostenía
que la experiencia demostraba que la mayor parte de los inculpados eran culpables. De
este modo se sostenía que era un error afirmar que la finalidad del proceso penal era
principalmente la de tutelar la inocencia.
125
Cfr. DE BERNARDIS LLOSA, Luis Marcelo. La Garantía Procesal del Debido Proceso. Lima,
Cultural Cuzco, 1995, p. 279.
126
Cfr. FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razón: Teoría del Garantismo Penal. Madrid, Editorial Trotta,
1995, p.550.
127
Cfr. Cfr.QUISPE FARFAN, fany Soledad. Ob. Cit., p. 30.
162
Posteriormente, con la aparición del fascismo, la presunción de inocencia deviene en
caída, ya que en dicha época primó la presunción opuesta es decir la de ―culpabilidad‖,
ya que la captura era practicada en todo momento y lugar al igual que la detención
preventiva y la exclusión de la defensa.
A lo largo de las últimas décadas la aplicación de la presunción de inocencia ha sido
objeto de confusiones que han sido corregidas con el desarrollo jurisprudencial y
doctrinario. Así, en algunos países la aplicación de la presunción de inocencia, antes de
su constitucionalizacion, se realizaba por los tribunales bajo la invocación del indubio
pro reo.
IX. PRESUNCIÓN DE INOCENCIA Y CULPABILIDAD
La culpabilidad para el profesor Amado Ezaine Chávez128 es uno de los elementos
esenciales del delito. No basta que la acción sea típicamente antijurídica para agotar la
teoría del delito, sino que ésta ha de ser culpable, es decir que debe existir el desprecio
del sujeto por el orden jurídico y por los mandatos y prohibiciones que tienden a
constituirlo y conservarlo. Una acción es culpable dolosa, culposa o
preterintencionalmente, según las exigencias de la ley penal lo cual constituye el núcleo
de la culpabilidad.
En un sentido amplio de responsabilidad penal, solo se declara mediante una sentencia
firme, la cual además se erige como la única forma de imponer una pena a alguien.
César San Martín Castro129 sostiene al respecto dos ideas fundamentales:
a)
b)
La exigencia de auténticos actos de prueba.
El principio de libre valorización o criterio de conciencia por los jueces
ordinarios en su valoración. Este principio constituye un punto de partida
político ya que no afirma que el imputado sea, en verdad, inocente, sino, antes
bien, que no puede ser considerado culpable hasta la decisión que pone fin al
procedimiento, condenándolo.
Por lo tanto podemos considerar adecuada la exigencia de que nadie puede ser
considerado culpable hasta que así se declare por sentencia condenatoria. Este mismo
autor sostiene cinco presupuestos tomados de la jurisprudencia constitucional española
que son los siguientes:
1. Suficiente actividad probatoria.
2. Producida con las garantías procesales.
3. Que de alguna manera pueda entenderse de cargo.
4. Que se pueda deducir la culpabilidad del procesado.
5. Que se haya practicado en el juicio.
Teniendo en cuenta que los imputados gozan de una presunción iuris tantum, es decir,
admite prueba en contrario, por tanto en el proceso ha de realizarse una actividad
128
Cfr. EZAINE CHAVEZ, Amado. Tratado de derecho Penal. 6ª ed. Ediciones jurídicas, Lambayeque,
1986, p. 69.
129
Cfr. SAN MARTIN CASTRO, César. Ob. Cit.p.116
163
necesaria , exhaustiva y suficiente para convertir la acusación en verdad que se pruebe;
las pruebas deben merecer la intervención judicial en la fase del juicio oral, cuya
obligatoriedad y publicidad impone la Constitución Política ; con un escrupuloso
respeto a las normas tuteladoras de los derechos y principios fundamentales, que guían
todo Estado Social y Democrático de Derecho, pues de lo contrario sería incoherente.
Además, para que pueda aceptarse el principio de presunción de inocencia es necesario
que se aprecie un vacío en lo actuado o una notable insuficiencia probatoria, debido a la
ausencia de pruebas y que no necesita de un comportamiento activo del imputado.
César Martín Castro130 recoge dos niveles en los que se da este derecho según una
jurisprudencia española.
a) Fáctico, comprensivo tanto de la acreditación de hechos descritos en un tipo
penal como de la culpabilidad del acusado, entendida como sinónimo de
intervención o participación en el hecho de una persona.
b) Normativo, que abarca tanto la regularización en la obtención y producción de la
prueba como a la comprobación de la estructura racional de la convicción del
juzgador, lo cual se realizaría través de la necesaria motivación que toda
sentencia debe tener.
Es importante además remarcar la necesidad de afirmar la certeza de los cargos objeto
de acusación. Ya que la duda y aun la probabilidad son argumentos que invalidan la
imposición de una sentencia condenatoria. La idea central del tratamiento como
inocente se vincula, al carácter restrictivo de las medidas de coerción en el proceso
penal y la prueba de los hechos contenidos en la acusación corresponde al acusador, es
decir al fiscal en los delitos públicos y en los delitos privados como es lógico
corresponderá al acusador privado o querellante; porque siendo él quien niega la
inocencia establecida por el orden jurídico, será él quien deberá asumir la
responsabilidad, incluso frente a la víctima, en el caso de suministrar la prueba de
culpabilidad.
X. ALCANCES DEL PRINCIPIO DE PRESUNCIÓN DE INOCENCIA
Devis Echandía131 afirma que esta presunción de inocencia tiene origen constitucional, y
es consecuencia de los principios in dubio pro reo y del favor rei, pero su enorme
importancia justifica que sea formulado también con entidad propia.
Se viola este principio cuando se consagran en la ley penal presunciones de
responsabilidad; cuando se establece el sistema de que a falta de prueba suficiente para
procesar, en vez de sobreseer de forma definitiva al imputado, se le dicta un
sobreseimiento temporal que lo mantiene como sospechoso de ser culpable; cuando se
130
Cfr. SAN MARTIN CASTRO, César. Ob. Cit.p.117
131
Cfr. DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Teoría General del Proceso, 3ª ed., Editorial Universidad,
Buenos Aires, 2004, p. 80.
164
absuelve al procesado, pero agregando que se debe a insuficiencia de pruebas, porque
equivale a desconocer que si éstas no existen, simplemente se le debe considerar
inocente y que solamente cuando el juez tenga pleno convencimiento o certeza de la
responsabilidad deja aquel de estar protegido por la presunción de inocencia que toda
persona tiene mientras no se le pruebe plenamente.
En un modelo de Estado de Derecho se demanda la construcción de mecanismos
protejan la libertad de la persona humana, que tal forma que la limitación de la libertad
de una persona sea con el mínimo margen de error. Así podemos afirmar que nuestro
modelo prefiere la existencia de culpables sueltos que existan inocentes que sufran
penas que no deben. Lo aludido es porque hoy el principio de presunción de inocencia,
la que nació como una renuencia frente a la demasía del sistema inquisitivo, ―forma
parte de la conciencia universal acerca del valor de la persona‖132.
Así en este sentido es que la presunción de inocencia llegar a tener un alcance muy
amplio en un Estado, en sentido de justicia y protección humana lo que ha llevado a la
constitucionalización de la presunción de inocencia, que explicaremos más adelante.
Como ya lo mencionamos la presunción de inocencia constituye para unos un derecho y
para otros una garantía. El ser ―mirado como inocente‖ al que hacía alusión la máxima
de Trajano, es una forma de creer y respetar al ser humano. Hoy la presunción de
inocencia, que nació como una reacción frente al exceso del sistema inquisitivo, está en
la conciencia de todos en el sentido de justicia y de protección humana, por lo que
podemos afirmar que tiene un alcance universal.
Citando una vez a Fany Quispe, concordamos con la autora en cuanto a la exigencia por
parte del Estado de que se construyan mecanismos para que la limitación de la libertad
de una persona sea con el mínimo margen de error. Es decir, que el modelo prefiere que
existan culpables absueltos, pero no puede tolerar que existan inocentes sufriendo pena
alguna. Por ello se lleva a reconocer a la presunción de inocencia como un escudo de
protección.
VII. LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA EN LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA
Nuestra Constitución ubica a la presunción de inocencia dentro de los Derechos
Fundamentales de la persona. Al respecto Fanny Quispe Farfán 133considera que esta
norma constitucional tiene aplicación directa e inmediata al caso concreto, es decir, no
requiere de otra disposición que la desarrolle. Es de observancia obligatoria por los
jueces, fiscales y policía, en los casos que son de su conocimiento. También en aquellas
investigaciones administrativas realizadas por los órganos de Control del poder Judicial
132
Cfr. BINDER, Alberto, Introducción al derecho Procesal Penal. Ad HOC, Buenos Aires 1993, p.
120.
133
Cfr. QUISPE FARFAN, Fanny. El Derecho a la Presunción de Inocencia, Ob. Cit., p. 95
165
y Ministerio Público; las que realiza el Consejo Nacional de la Magistratura; y el
Congreso por medio de sus Comisiones Investigadoras. La inocencia de una persona a
quien se incrimina una infracción siempre se presume, y debe ser observada por toda
autoridad hasta que una sentencia dictada por el juez lo niegue o lo confirme.
Como lo mencionamos la presunción de inocencia, considerado como estado jurídico
del imputado, establece que la carga de la prueba no le corresponde al imputado sino al
acusador; pero que se debe entender que no impide naturalmente que el imputado, si así
lo estima necesario, presentar los descargos y los alegatos que crea convenientes a su
defensa.
Nuestra Constitución sitúa este principio dentro de los derechos fundamentales a la
libertad el cual se podría definir como un derecho subjetivo público que puede limitarse
o perderse por acción de los órganos penales. EL Tribunal Constitucional ha señalado
en anterior oportunidad: ―que el derecho fundamental a la presunción de inocencia, en
tanto que presunción iuris tántum, implica que ―(...) a todo procesado se le considera
inocente mientras no se pruebe su culpabilidad: vale decir, hasta que no se exhiba
prueba en contrario. Rige desde el momento en que se imputa a alguien la comisión de
un delito, quedando el acusado en condición de sospechoso durante toda la tramitación
del proceso, hasta que se expida la sentencia definitiva‖.134
El artículo 1° constitucional establece la defensa de la persona humana y el respeto de
su dignidad por lo tanto todo individuo goza de las garantías derivadas de esa ley y no
pueden restringirse ni suspenderse sino en los casos y con las condiciones estipuladas en
la propia Constitución.
Pablo Sánchez Velarde135 al respecto señala que nuestra norma constitucional tiene
aplicación directa e inmediata al caso concreto, es decir, no requiere de otra disposición
que la desarrolle. Es de observancia obligatoria por los jueces, fiscales y policía, en los
casos que son de su conocimiento.
Como podemos apreciar a la luz de la legislación señalada a lo largo del presente
trabajo sobre la presunción de inocencia, calificada también como un estado jurídico,
constituye hoy un derecho fundamental de ser solamente un principio teórico de
derecho, representa una garantía procesal para todos; es la máxima garantía del
imputado y uno de los pilares del proceso penal acusatorio. Por lo tanto, surge que no
se puede tratar como culpable a una persona a quién se le atribuya un hecho punible
cualquiera sea el grado de la imputación, hasta que el estado, por medio de sus órganos
pronuncie una sentencia penal firme que declare la culpabilidad y lo someta a una pena.
La presunción de inocencia es muy importante en nuestro sistema procesal penal
peruano, además denota un alto grado de democracia y refuerza un Estado Social y
Democrático de Derecho. El derecho de la presunción de inocencia en Europa la
presunción de inocencia no existe. En Europa el sospechoso o acusado tiene la
obligación de probar su inocencia.
134
STC 0618-2005-PHC/TC, FF.JJ. 21 y 22
135
Cfr. SANCHEZ VELARDE, Pablo. Ob. Cit. p. 301.
166
Sin embargo en nuestro sistema de justicia, el sospechoso o acusado no se encuentra
obligado a probar su inocencia, es el Estado el que tiene la responsabilidad de probar
que se ha cometido un delito.
Por lo tanto, el Estado Peruano, tienen no solo el derecho sino también la obligación de
combatir la violencia en el marco del respeto de la legalidad, de los derechos humanos y
del estado democrático de derecho. No todas las limitaciones a los derechos humanos
constituyen por lo tanto una violación a los mismos. No obstante, es necesario recordar
que debe existir un justo equilibrio entre el goce de las libertades individuales y el
interés general en torno a la seguridad nacional.
Al respecto el Tribunal Constitucional se ha referido en diferentes sentencias sobre este
derecho fundamental y a manera de ejemplo analizaremos una de ellas,136 en esta
sentencia el Tribunal ha sostenido que la presunción de inocencia, por ser una
presunción iuris tántum, implica que ―(...) a todo procesado se le considera inocente
mientras no se pruebe su culpabilidad: vale decir, hasta que no se exhiba prueba en
contrario. Rige desde el momento en que se imputa a alguien la comisión de un delito,
quedando el acusado en condición de sospechoso durante toda la tramitación del
proceso, hasta que se expida la sentencia definitiva‖. De igual forma, se ha dicho que
―la presunción de inocencia se mantiene ‗viva‘ en el proceso penal siempre que no
exista una sentencia judicial que, como corolario del cauce investigatorio llevado a cabo
con las garantías inherentes al debido proceso, logre desvirtuarla (...)‖.
En cuanto a su contenido, se ha considerado que el derecho a la presunción de inocencia
comprende: ―(...) el principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal que
corresponde actuar a los Jueces y Tribunales; que la sentencia condenatoria se
fundamente en auténticos hechos de prueba, y que la actividad probatoria sea suficiente
para generar en el Tribunal la evidencia de la existencia no sólo del hecho punible, sino
también la responsabilidad penal que en él tuvo el acusado y así desvirtuar la
presunción‖.
No obstante el desarrollo del derecho fundamental a la presunción de inocencia, es
pertinente hacer algunas precisiones adicionales a efectos de una cabal comprensión y
tutela del derecho en mención. En primer lugar, se quiere decir que, como todo derecho
fundamental, el derecho a la presunción de inocencia tiene un doble carácter. Esto es,
que no solamente es un derecho subjetivo, sino también una institución objetiva dado
que comporta determinados valores inherentes al ordenamiento constitucional.
Esta misma sentencia señala por otro lado, que el derecho fundamental a la presunción
de inocencia no es un derecho absoluto sino relativo. De ahí que, en nuestro
ordenamiento, se admitan determinadas medidas cautelares personales –como la
detención preventiva o detención provisional–, sin que ello signifique su afectación,
―(...) porque tales medidas sirven precisamente para esclarecer el hecho reprochado y
por ello son imprescindibles para llevar a cabo un procedimiento penal orientado en
principios propios de un Estado de derecho‖ ; siempre, claro está, que tales medidas
sean dictadas bajo criterios de razonabilidad y proporcionalidad. Parte de esa relatividad
del derecho a la presunción de inocencia se vincula también con que dicho derecho
136
Expediente N.° 10107-2005-PHC/TC
167
incorpora una presunción iuris tántum y no una presunción absoluta; de lo cual se
deriva, como lógica consecuencia, que la presunción de inocencia puede ser desvirtuada
o destruida mediante una mínima actividad probatoria.
En el presente caso, el demandante alega que procede la adecuación del tipo penal
previsto en el artículo 297.º, inciso 6, del Código Penal al tipo base, en la medida en
que, al estar ausente el tercer imputado, no puede sostenerse que el delito haya sido
cometido por tres personas, sino por dos; de lo contrario, se estaría afectando el derecho
a la presunción de inocencia de aquella persona que está ausente en el proceso penal,
toda vez que esta no ha sido sentenciado. Tal argumento no es compartido por este
Colegiado. Como ya se señaló anteriormente, el derecho a la presunción de inocencia no
comporta una presunción absoluta, sino una presunción iuris tántum. Por eso mismo, tal
presunción puede quedar desvirtuada sobre la base de una mínima actividad probatoria.
En el caso concreto, tanto el demandante como Jorge Acosta Huamán fueron
condenados por la comisión del delito de tráfico ilícito de drogas, reservándose el
proceso a David López Silva o Isaías Aira Vásquez. A juicio de este Colegiado, el
hecho de que el juez penal haya ordenado la reserva del proceso de este último se
sustenta en que existen evidencias suficientes que, llegado el momento, justificarán una
condena; de lo contrario, se le habría absuelto, toda vez que lo que la Constitución
(artículo 139, Inciso 12º) prohíbe es que una persona sea condenada en ausencia, mas no
que sea absuelta. En consecuencia, no se advierte la alegada violación de los derechos
fundamentales invocados por el demandante.
VIII. EL ESTADO JURÍDICO DE LA INOCENCIA EN LOS TRATADOS
INTERNACIONALES SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS
El principio de inocencia también tiene un amplio marco internacional, viene a ser el
reconocimiento y el respeto de dicho derecho en el ámbito internacional.
El primer respaldo internacional de este principio lo encontramos en La declaración
Universal de Derechos Humanos de 1948 establece en el art. 11º.1 que: … ―Toda
persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se
pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio público en el que se le hayan
asegurado todas las garantías necesarias para su defensa‖.
También el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en el artículo 14 inciso
2 señala: que ―Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su
inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley‖.
Igualmente la Convención Americana sobre Derechos Humanos de San José de Costa
Rica señala en el artículo 8º inciso 2 que ―toda persona inculpada de delito tiene
derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su
culpabilidad”.
En Europa también encontramos el mismo principio en el Convenio de Roma para la
Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales el cual en el art. 6º
168
inciso 2 establece que “Toda persona acusada de una infracción se presume inocente
hasta que su culpabilidad haya sido legalmente declarada”.
De lo establecido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), podemos
mencionar que por el derecho de presunción de inocencia el imputado goza de este
derecho mientras que no se demuestre su culpabilidad, siendo el acusador el
responsable de demostrar mediante pruebas incuestionables dicha culpabilidad, que
determine una sentencia firme.
Países Latinoamericanos como Colombia (art. 29 Constitución), Bolivia (art. 17 inc. 1
Constitución), Guatemala (art. 14 Constitución), han regulado constitucionalmente la
presunción de inocencia, al igual que España por encontrarse previsto en importantes
tratados internacionales.
En Colombia la Corte Constitucional 137ha declarado que el sistema penal y procesal
colombiano se encuentra edificado sobre el principio de la presunción de inocencia,
consagrado en el artículo 29º de la Constitución, según el cual toda persona se presume
inocente mientras no se haya declarado judicialmente culpable. En este caso la carga de
la prueba está a cargo del Estado, sin perjuicio de que los sujetos procesales también
puedan ejercer su iniciativa probatoria a fin de buscar el esclarecimiento de los hechos.
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en el artículo 8.5 establece que si
bien el proceso debe ser público, debe evitarse la publicidad en todo aquello que debe
sea necesario para preservar los intereses de la justicia. También el artículo 14.1
establece restricciones al acceso de los medios de comunicación y del público por
razones de moralidad, orden público o seguridad nacional. Además de que se inculque
una mayor precisión en el lenguaje por parte de los profesionales de la comunicación, es
decir que su lenguaje sea ponderado, sobre todo cuando hay que informar de
determinados hechos que puedan afectar los derechos fundamentales, de tan
trascendental contenido como lo es la presunción de inocencia e incluso el propio
derecho al honor de la persona afectada.
XII.
PRESUNCION DE INOCENCIA Y MEDIOS DE COMUNICACIÓN
Hay que tener presente en todo momento que el principio de inocencia sólo se puede
romper con la sentencia penal y solo mediante la sentencia se puede señalar a una
persona como autor de un delito. Por lo tanto, mientras no exista tal resolución no es
admisible que otros señalen como culpables a quienes la ley no los han señalado así.
Sin embargo, basta mirar unos cuantos programas noticiosos o leer unas cuantas
portadas de diarios y revistas para apreciar que este principio se vulnera a cada instante.
La jurisprudencia Española tal como señala Fany Quispe138 señala que ―no es admisible
que una noticia publicada en un medio de información pueda calificar a una persona
como autor de un delito‖ en el momento de la detención de esa persona, dado que el
único acto que puede quebrar la presunción de inocencia del acusado en nuestro
ordenamiento es la sentencia del tribunal que declara la autoría del delito, y tal
137
138
Sentencia C-176 de 1994
Cfr. QUISPE FARFAN, Fanny. El Derecho a la Presunción de Inocencia, Ob. Cit., p. 71
169
resolución judicial, obviamente no existía en el momento de publicarse la noticia de la
detención‖.
A pesar de ello, como ya lo mencionado, se observa a diario que los medios de
comunicación suelen tomarse esa atribución, sin medir los graves efectos que conlleva.
Sin embargo la difusión de noticias sustentadas en la publicidad de los procesos y en el
derecho a informarse de la población, encuentran límite en el respeto a la presunción de
inocencia y en evitar su sensacionalismo.
La noticia en torno a la comisión de un delito por el cual se sindica como culpable,
genera un estigma en la persona frente al grupo social en el que se desenvuelve, este
daño a quien se presume inocente y más aún resulta perdurable. Por eso podemos
afirmar que este error que cometen los medios de comunicación atropella el honor de las
personas ya que estos medios solo le dan prioridad al hecho de tener una noticia
importante que ―venda‖ amparándose en los derechos de libertad de expresión y libertad
de informar atropellan el principio que estamos tratando y marcan a la persona como
con hierro de marcar porque la sociedad le negará su confianza y oportunidades
laborales.
Todo esto evidencia que no se ha tomado conciencia de los alcances de la presunción de
inocencia porque los medios de comunicación informan a la opinión pública sobre la
comisión de un delito no solo suministrando el nombre sino también dando a conocer a
la opinión pública sus fotos o videos y de esta manera estará definitivamente
estigmatizado por la sociedad, ya que se lo relacionará de por vida, como autor del
presunto hecho delictivo aunque posteriormente resulte absuelto.
Fany Quispe139 señala que solo un Juez libre de prejuicios podrá ostentar una actitud
imparcial ante el inculpado y aplicará debidamente a la hora de resolver, de ser el caso,
el indubio pro reo. Por lo tanto, para que ello resulte así, se requiere que el Juez tenga
una autonomía frente a la opinión pública y a diferentes presiones como el ―rating‖. Es
por eso que encontramos que la prensa o la opinión pública puede influir en el Juez.
Entonces lo más aconsejable sería que la justicia penal fuera lo suficientemente rápida
para evitar la intromisión de la prensa en los juzgados y que se cree en la sociedad
prejuicios sobre la culpabilidad de algún imputado, lo cual pone en peligro su derecho
de defensa y por consiguiente la presunción de inocencia. Además, la presencia de los
medios de comunicación en los juicios puede generar en los casos de interés, una
excesiva publicidad, y ésta a su vez pudiera afectar de alguna manera el ánimo del
juzgador, sea juez o jurado.
XIII. PRESUNCION DE INOCENCIA Y PRISION PREVENTIVA
La prisión preventiva es definida por Pedro Flores Polo140 como un acto procesal
dispuesto por una resolución jurisdiccional que produce una privación provisional de la
libertad personal del imputado, con el propósito de asegurar el desarrollo del proceso
penal del imputado, con el propósito de asegurar el desarrollo del proceso penal y la
eventual ejecución de la pena.
139
140
Cfr. QUISPE FARFAN, Fanny. El Derecho a la Presunción de Inocencia, Ob. Cit., p. 120
Cfr. FLORES POLO, ob. Cit. Tomo II, p.337.
170
Para Gonzalo del Río Labarthe 141 la prisión preventiva resulta un tema en completa
oposición con el principio de presunción de inocencia y afirma que es sin duda la más
grave y polémica de las resoluciones que el órgano jurisdiccional puede adoptar en el
transcurso del proceso penal, porque mediante la adopción de esta medida cautelar se
priva al imputado de su derecho fundamental a la libertad, en un prematuro estadio
procesal en el que por no haber sido todavía condenado se presume su inocencia.
Por esta razón, consideramos que el principio tratado en el presente trabajo es decir el
principio de inocencia encuentra uno de sus principales obstáculos en la prisión
preventiva. Por ello, consideramos de vital importancia que se establezcan los límites de
una manera más clara. Ya que la doctrina vincula como derecho fundamental al
principio de inocencia aún con el tratamiento del imputado sometido a prisión
preventiva durante el proceso penal. Al respecto hemos logrado comprender que el
derecho a la libertad que es una consecuencia del principio de inocencia no se ve
limitado en gran medida porque priman criterios de orden público.
Citando una vez más a Gonzalo del Río Labarthe142, él establece tres exigencias
específicas:
1)
Criterio rector del ordenamiento procesal penal, mediante el cual se establecen
garantías para el imputado frente al ius puniendi del Estado, que obliga a partir siempre
de la inocencia y no de la culpabilidad hasta que una u otra esté establecida con certeza
jurídica firme;
2)
Regla de juicio, que exige que la prisión preventiva recaiga en supuestos donde
la pretensión acusatoria tiene un fundamento razonable;
3)
Regla de tratamiento del imputado durante el proceso penal. Que obliga que la
medida de prisión preventiva no adquiera carácter retributivo, ni sea impuesta como una
pena anticipada.
Como vemos la regulación de la prisión preventiva adquiere una especial importancia
con respecto a la presunción de inocencia y viceversa. La contradicción material
consiste en privar de libertad a un imputado antes de que se le condene. Aquí
consideramos que es natural que exista esta prisión preventiva la cual no debe verse
como una pena porque no lo es y tampoco vulnera el principio considerado en el
presente trabajo.
XIV. PRESUNCION DE INOCENCIA Y ACTIVIDAD PROBATORIA
La presunción de inocencia está vinculada estrechamente a la actividad probatoria, pues
aquella gira en torno a la inocencia que se presume del imputado. Aquí radica el
141
Cfr. DEL RIO LABARTHE, Gonzalo. Comentarios al nuevo Código Procesal Penal, Ara editores,
Lima, 2009, p. 307.
142
Cfr. DEL RIO LABARTHE, Gonzalo. Ob. Cit. p. 308
171
significado principal de la presunción de inocencia que según Ortells Ramos143 hacen
necesaria las exigencias respecto a la prueba para que puedan hacerse una válida
declaración de culpabilidad.
Sobre esta misma relación presunción de inocencia y actividad probatoria Ramos
Menéndez144 destaca lo siguiente:
a) Se trata de una presunción iuris tantum que puede desvirtuarse con una mínima
actividad probatoria, producida con todas las garantías procesales, que puede
entenderse de cargo y de la que se puede deducir la culpabilidad del acusado.
b) No puede tomarse como prueba lo que legalmente no tenga carácter de tal, y que
la simple reproducción en el juicio oral no puede otorgar valor de prueba, como
sucede con el atestado policial.
c) La actividad probatoria ha de realizarse normalmente en el acto del juicio oral,
afirmación que se vincula al derecho del interesado a su defensa y a un proceso
público con todas las garantías, y que se traducen en los principios de oralidad,
inmediación y contradicción que rigen en el proceso penal.
d) El órgano judicial puede realizar inferencias lógicas de la actividad probatoria
llevada a cabo, siempre que no sean arbitrarias, irracionales o absurdas.
Ciertamente, se trata de una presunción iuris tantum, que permite que toda persona
conserve su estado de inocencia mientras no se expida una resolución judicial definitiva.
De todo ello, derivan consecuencias igualmente importantes, pues las personas
mantienen inviolable su derecho de defensa, es liberada de la carga de la prueba y,
además, existiendo duda sobre su culpabilidad, el juzgador resolverá la situación del
acusado aplicando otro principio: el indubio pro reo.
XIII. UN PROBLEMA MANIFIESTO: EL LAVADO DE ACTIVOS
Hemos querido tratar como tema de fondo el Lavado de activos y la presunción de
inocencia. Comenzaremos por definir lo que es el lavado de activos y al respecto en el
portal de la Superintendencia de Banca y Seguros encontramos la siguiente definición:
―… conjunto de operaciones realizadas por una o más personas naturales o jurídicas,
tendientes a ocultar o disfrazar el origen ilícito de bienes o recursos que provienen de
actividades delictivas. El delito de lavado de activos, se desarrolla usualmente mediante
la realización de varias operaciones, encaminadas a encubrir cualquier rastro del origen
ilícito de los recursos‖.
Al respecto podemos dar un breve preámbulo señalando que anteriormente solo se
consideraba al lavado de dinero lo que hoy se denomina lavado de activos y la primera
143
Cfr. ORTELLS RAMOS, Manuel. Jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derecho Humanos, Akal,
Madrid, 1993, p. 195
144
Cfr. RAMOS MENENDEZ, Fernando. El Proceso Penal, Bosch, Barcelona, 1997, p. 15
172
vez que se incorpora la figura de lavado de dinero en nuestro Código Penal fue en
noviembre de 1991 a través del Decreto Legislativo 736, en donde solamente se
consideraba como delito de lavado de dinero a las ganancias ilegales provenientes de
actividades del tráfico ilícito de drogas.
Un año más tarde este Decreto legislativo fue derogado por el artículo 1 de la Ley Nº
25399, publicado el 10 de febrero de 1992, siendo incorporado nuevamente en el
Artículo 1 del Decreto Ley Nº 25428, publicado el 11de abril de ese mismo año.
Posteriormente a ello se da otra modificación mediante el Artículo Primero de la Ley Nº
26223, publicado el 21 de agosto de 1993, siendo el último párrafo de ésta norma
adicionado por el Artículo Único de la Ley Nº 27225, publicado el 17 de diciembre de
1999 que reguló este delito hasta la entrada en vigencia de la Ley Nº 27765 del 27 de
junio del año 2002 fecha a partir de la cual se deja de hablar de lavado de dinero
proveniente del tráfico ilícito de drogas, y se utiliza el término ―Lavado de Activos‖
para referirse a las actividades orientadas a legalizar o lavar dinero mal habido o de
ilícita procedencia, considerando las ganancias ilegales provenientes de actividades
delictivas en general y no exclusivamente del tráfico ilícito de drogas, pues conforme al
artículo 6º de la citada ley, las ganancias ilegales pueden provenir de actividades del
tráfico de drogas, terrorismo, delitos contra la administración pública, secuestro,
extorsión, proxenetismo, trata de personas, tráfico ilícito de migrantes, defraudación
tributaria; contra el patrimonio en su modalidad agravada; delitos aduaneros, u otros
similares que generen ganancias ilegales, con excepción de los actos contemplados en el
artículo 194 del Código Penal.
La prueba que se convalida en el delito de lavado de activos según César Hinostroza145
resulta estar un tanto apartado de la concepción formal de la prueba, ya que la prueba
usual en este delito es la indiciaria, a cuyo efecto la experiencia dicta como válidos, y a
título simplemente enunciativo los siguientes indicios:
1. En primer lugar, el incremento inusual del patrimonio de quien realiza las
operaciones de ingreso de dinero o bienes al mercado o el manejo de cantidades
de dinero que por su elevada cantidad, dinámica de las transmisiones,
características del negocio mercantil llevado a cabo, razonabilidad de las
inversiones o por tratarse de dinero en efectivo, pongan de manifiesto
operaciones extrañas a las prácticas comerciales ordinarias.
2. En segundo lugar, la inexistencia de negocios lícitos que justifiquen el
incremento patrimonial o las transferencias dinerarias.
3. En tercer lugar, la constancia de algún vínculo o conexión con actividades de
tráfico de drogas o con personas o grupos relacionados con aquellas; y,
4. En cuarto lugar, la utilización de documentos falsos para aparentar operaciones
inexistentes, que estos indicios y otros que se establezcan caso por caso, siempre
que por su gravedad y fuerza conviccional permitan inferencias razonables, y
claro está, en la medida que se encuentren plenamente acreditados, pueden
enervar la presunción de inocencia y, por ende, justificar una sentencia
condenatoria.
En efecto, para la procedencia de una sentencia condenatoria se exige la concurrencia de
los elementos indiciarios precedentemente señalados, indicios que en conjunto hacen
145
Cfr: HINOSTROZA PARIACHI, César. El delito de lavado de activos : delito fuente. Lima : Grijley,
2009, p. 79.
173
unidad de prueba que crea convicción en el Juzgador sobre la responsabilidad penal del
procesado o los procesados y como tal se hacen merecedores de la correspondiente
sanción penal.
El término "Lavado de Activos" tiene varios sinónimos. Entre los más comunes:
- Money Laundering (lavado de dinero), en la terminología anglosajona.
- Blanqueo de capitales (Blanchiment de Capitaux), en la zona EURO.
- Ripulitura, en Italia.
El delito de lavado o blanqueo de activos según Tomás Galvez146es una figura penal
autónoma de carácter pluriofensivo de distintos bienes jurídicos penalmente relevantes y
dirigida a tutelar el orden socio económico, en concreto, la leal competencia del
ordenamiento socio económico; ello es así porque se trata del ingreso de capitales
generados sin los normales costos personales y financieros o industriales, ni carga
tributaria, que dan lugar a una desestabilización de las condiciones mismas de la
competencia y el mercado.
A nuestro entender encontramos que el artículo 6º de la ley que a la letra dice:”… El
origen ilícito que conoce o puede presumir el agente del delito podrá inferirse de los
indicios concurrentes en cada caso.
El conocimiento del origen ilícito que debe conocer o presumir el agente de los delitos
que contempla la presente ley, corresponde a conductas punibles en la legislación
penal como el tráfico ilícito de drogas; delitos contra la administración pública;
secuestro; proxenetismo; tráfico de menores; defraudación tributaria; delitos
aduaneros u otros similares que generen ganancias ilegales, con excepción de los actos
contemplados en el artículo 194° del Código Penal.
En los delitos materia de la presente ley, no es necesario que las actividades ilícitas que
produjeron el dinero, los bienes, efectos o ganancias, se encuentren sometidas a
investigación, proceso judicial o hayan sido objeto de sentencia condenatoria.”
Como podemos apreciar este artículo colisiona ampliamente con el principio de
presunción de inocencia puesto que en la doctrina se ha repetido de manera constante y
reiterada que debe haber un indicio, es decir un hecho base que debe ser probado por
medio de pruebas directas, pero en este caso recién se va a investigar el hecho partiendo
de la presunción de culpabilidad mas no de inocencia; por lo tanto resulta necesario que
los indicios se basen en hechos bien acreditados.
Consideramos que es incorrecto que se parta de una presunción de culpabilidad porque
esto altera el derecho a la dignidad humana. El ser humano debe ser mirado como
inocente y sin embargo las medidas cautelares que se toman señalan lo contrario.
146
Cfr. GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás Aladino. “El Delito de Lavado de Activos”. Lima- Perú: Editora
Jurídica Grijley. 2004., p.35- 68.
174
El Doctor José Caro147 en su artículo sobre lavado de activos señala una verdad
tangible, que la norma sobre lavado de activos está encaminada a combatir las acciones
de encubrimiento que dificultan la identificación del origen ilícito del activo, y esto es
así debido a que la norma nacional se ha adecuado a los principios contenidos en las
diferentes Convenciones de las Naciones Unidas sobre la materia realizando medidas
procesales como la incautación, la confiscación, el decomiso, sin embargo no se está
atacando el origen de la enfermedad sino solo los síntomas externos o como cita el autor
la idea es atacar ―el nervio de la organización criminal‖ porque el sentido jurídico de la
ley antilavado apunta únicamente a la identificación del activo ilícito para su pronta
incautación o decomiso pero sin atacar la actividad previa generadora del activo ilícito
es decir el delito previo o delito fuente de donde emanan los activos ilícitos; si se
corrigieran estos errores que acarrean tantas incongruencias que colisionan con distintos
derechos entre ellos el principio que hemos tratado a lo largo de éste capítulo se daría un
gran avance en la humanidad.
XII. JURISPRUDENCIA
JURISPRUDENCIA PENAL
Corte Superior de Justicia de Ucayali
SALA ESPECIALIZADA EN LO PENAL PERMANENTE
EXP. Nº 2004-0083-242502-JX1P
PROVIENE JUZGADO MIXTO DE LA PROVINCIA DE ATALAYA
D. D. LLANOS CHÁVEZ
SENTENCIA
“CONSIDERANDO: PRIMERO: Que, para dictar una sentencia condenatoria no es
suficiente el convencimiento subjetivo del Juez, sino que el mismo debe apoyarse en
una mínima actividad probatoria de cargo producida con las garantías procesales y
especialmente, con respeto absoluto a los derechos fundamentales, tendientes a
desvirtuar la presunción de inocencia, de tal forma que el resultado de la misma puede
obtenerse la convicción judicial acerca de la culpabilidad del procesado; y, en caso de
duda, de acuerdo a los Principios Constitucionales que orientan todo proceso, se debe
presumir su inocencia conforme a lo previsto en el literal «e» del inciso vigésimo cuarto
del artículo segundo de la Constitución Política del Perú‖.
147
Cfr. CARO JOHN, José Antonio. Alcances del ―auto-lavado‖ impune en el delito de lavado de activos.
Trabajo inédito.
175
JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL
STC: EXP. N.° 0618-2005-PHC/TC
FF.21 (…) que el derecho fundamental a la presunción de inocencia, en tanto que
presunción iuris tántum, implica que ―(...) a todo procesado se le considera inocente
mientras no se pruebe su culpabilidad: vale decir, hasta que no se exhiba prueba en
contrario. Rige desde el momento en que se imputa a alguien la comisión de un delito,
quedando el acusado en condición de sospechoso durante toda la tramitación del
proceso, hasta que se expida la sentencia definitiva‖.
STC: EXP. N.° 0618-2005-PHC/TC
FF. 22 (…) ―la presunción de inocencia se mantiene ‗viva‘ en el proceso penal siempre
que no exista una sentencia judicial que, como corolario del cauce investigatorio llevado
a cabo con las garantías inherentes al debido proceso, logre desvirtuarla (...)‖.
FF.22 ―(...) el principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal que
corresponde actuar a los Jueces y Tribunales; que la sentencia condenatoria se
fundamente en auténticos hechos de prueba, y que la actividad probatoria sea suficiente
para generar en el Tribunal la evidencia de la existencia no sólo del hecho punible, sino
también la responsabilidad penal que en él tuvo el acusado y así desvirtuar la
presunción‖.
STC EXP. N. ° 10107-2005-PHC/TC
FF.6. ― … No obstante el desarrollo del derecho fundamental a la presunción de
inocencia, es pertinente hacer algunas precisiones adicionales a efectos de una cabal
comprensión y tutela del derecho en mención. En primer lugar, se quiere decir que,
como todo derecho fundamental, el derecho a la presunción de inocencia tiene un doble
carácter. Esto es, que no solamente es un derecho subjetivo, sino también una
institución objetiva dado que comporta determinados valores inherentes al
ordenamiento constitucional‖.
FF. 7.
―Por otro lado, el derecho fundamental a la presunción de inocencia no es un
derecho absoluto sino relativo. De ahí que, en nuestro ordenamiento, se admitan
determinadas medidas cautelares personales –como la detención preventiva o detención
provisional–, sin que ello signifique su afectación, ―(...) porque tales medidas sirven
precisamente para esclarecer el hecho reprochado y por ello son imprescindibles para
llevar a cabo un procedimiento penal orientado en principios propios de un Estado de
derecho‖ siempre, claro está, que tales medidas sean dictadas bajo criterios de
razonabilidad y proporcionalidad. Parte de esa relatividad del derecho a la presunción
de inocencia se vincula también con que dicho derecho incorpora una presunción iuris
tántum y no una presunción absoluta; de lo cual se deriva, como lógica consecuencia,
176
que la presunción de inocencia puede ser desvirtuada o destruida mediante una mínima
actividad probatoria.
STC EXP. N. ° 01382-2006-PHC/TC,
FJ 2. ―[p]arte de esa relatividad del derecho a la presunción de inocencia está vinculado
también con que dicho derecho incorpora una presunción iuris tantum y no una
presunción absoluta; de lo cual se deriva, como lógica consecuencia, que la presunción
de inocencia puede ser desvirtuada mediante una mínima actividad probatoria‖.
STC EXP. N.° 06613-2006-PHC/TC
FF.2 ―Por tanto, el derecho fundamental a la presunción de inocencia incorpora una
presunción iuris tantum y no una presunción absoluta, de lo cual se deriva, como lógica
consecuencia, que la presunción de inocencia puede ser desvirtuada o destruida
mediante una mínima actividad probatoria; es por ello que en nuestro ordenamiento se
admiten determinadas medidas cautelares personales –como la detención preventiva o la
detención provisional–, sin que ello signifique su afectación, siempre, claro está, que
tales medidas sean dictadas bajo criterios de razonabilidad y proporcionalidad‖.
EXP. N.° 00431-2010-PHC/TC ACERCA DE UN RECURSO DE AGRAVIO
CONSTITUCIONAL interpuesto por don César Augusto Bautista Flores contra la
sentencia expedida por la Segunda Sala Mixta de Tarapoto de la Corte Superior de
Justicia de San Martin, de fojas 243, su fecha 23 de diciembre de 2009, que declaró
infundada la demanda de autos; y, que con fecha 27 de enero de 2009, el recurrente
interpone demanda de hábeas corpus y la dirige contra la Primera Sala Mixta de
Tarapoto de la Corte Superior de Justicia de San Martín y la Segunda Sala Penal
Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, a fin de que se declare la
nulidad de la sentencia condenatoria de fecha 27 de mayo de 2008, que le impone 20
años de pena privativa de la libertad por el delito de violación sexual en agravio de tres
menores de edad, y la nulidad de la sentencia confirmatoria mediante ejecutoria
suprema de fecha 23 de setiembre de 2008. Alegando la violación de sus derechos
constitucionales al debido proceso, a la prueba, a la presunción de inocencia y a la
debida motivación de las resoluciones judiciales.
El Tribunal Constitucional sostiene que La Constitución establece expresamente en el
artículo 200.°, inciso 1, que el hábeas corpus protege tanto la libertad individual como
los derechos conexos a ella; no obstante, no cualquier reclamo que alegue afectación del
derecho a la libertad individual o derechos conexos puede reputarse efectivamente como
tal y merecer tutela, pues para ello es necesario analizar previamente si tales actos
denunciados vulneran el contenido constitucionalmente protegido del derecho tutelado
por el hábeas corpus.
Este Tribunal en reiterada e uniforme jurisprudencia ha establecido que no es función
del juez constitucional proceder a la subsunción de la conducta en un determinado tipo
penal, a la calificación específica del tipo penal imputado, a la resolución de los medios
177
técnicos de defensa, a la realización de diligencias o actos de investigación; a efectuar el
reexamen o revaloración de los medios probatorios, así como al establecimiento de la
inocencia o responsabilidad penal del procesado, pues ello es tarea exclusiva del juez
ordinario que no compete al juez constitucional; por tanto, lo pretendido resulta
manifiestamente incompatible con la naturaleza de este proceso constitucional de hábeas
corpus.
Por consiguiente, dado que la reclamación del recurrente (hecho y petitorio) no está
referida al contenido constitucionalmente protegido del derecho tutelado por el hábeas
corpus, resulta de aplicación el artículo 5.°, inciso 1, del Código Procesal
Constitucional, el Tribunal Constitucional declara improcedente la demanda.
EXP. N.° 05566-2009-PHC/TC REFERIDO A UN RECURSO DE AGRAVIO
CONSTITUCIONAL interpuesto por don Víctor Hugo Coello de la Cruz contra la
sentencia de la Segunda Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Ica, de fojas 528,
su fecha 28 de septiembre de 2009, que declaró infundada la demanda de autos.
Con fecha 4 de marzo de 2009 el recurrente interpone demanda de hábeas corpus
contra los Vocales integrantes de la Primera Sala Penal de la Corte Superior de Justicia
de Ica, señores Coaguila Chávez, Acevedo Vega y Albújar de la Roca, y contra los
Vocales integrantes de la Segunda Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema, señores
Rojas Maraví, Villa Stein, Santos Peña, Calderón Castillo y Urbina Gambini, alegando
la vulneración de sus derechos constitucionales al debido proceso, a la motivación de las
resoluciones judiciales, la presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo.
Refiere que en el proceso penal que se siguió en su contra por la comisión del delito de
robo agravado (Exp. N.º 2006-265) se cometieron irregularidades, las que se
materializaron en la indebida motivación de las sentencia condenatoria, así como en la
falta de corrección lógica, razonabilidad y coherencia de su posterior confirmatoria.
Sostiene que se vulneró la actividad probatoria en los actos de investigación preliminar,
siendo que ha sido sentenciado sin la existencia de pruebas directas o indicios, motivos
por los cuales solicita la nulidad de las sentencias en cuestión, habiéndose revocado su
beneficio de semilibertad.
Los Vocales accionados precisan que el proceso penal seguido contra el ahora
demandante se realizó en sujeción de las garantías que conforman el derecho al debido
proceso, por lo cual no se han vulnerado los derechos alegados por el recurrente, el cual
ha hecho uso de tales garantías durante la duración de dicho proceso.
El TC sostiene que el objeto del proceso de hábeas corpus es que se declare la nulidad de
la Resolución de fecha 8 de enero de 2007 y de la Ejecutoria Suprema de fecha 11 de
septiembre de 2007 en el extremo que declara no haber nulidad en la sentencia
condenatoria, en el proceso que se le siguiera al demandante como autor del delito
contra el patrimonio -robo agravado-, en el cual se le condenó a doce años de pena
178
privativa de libertad. Considera el demandante que en ambas instancias se cometieron
irregularidades, las cuales se materializaron en la indebida motivación de las sentencias
condenatorias, así como en la falta de conexión lógica, razonabilidad y coherencia de su
posterior confirmatoria. Sostiene que se vulneró la actividad probatoria en los actos de
investigación preliminar, siendo que ha sido sentenciado sin la existencia de pruebas
directas o indicios, motivos por los cuales solicita la nulidad de las sentencias en
cuestión. Asimismo alega que se le revocó su beneficio de semilibertad sin tener el
incidente a la vista y por juez distinto al competente. Alega la vulneración de sus
derechos constitucionales al debido proceso, a la motivación de las resoluciones
judiciales, a la presunción de inocencia y al principio in dubio pro reo.
Establece además que La Constitución establece expresamente en su artículo 200. º,
Inciso 1, que el hábeas corpus procede cuando se vulnera o amenaza la libertad
individual o los derechos constitucionales conexos a ella. No obstante, no cualquier
reclamo que alegue la presunta afectación del derecho a la libertad individual o sus
derechos conexos puede dar lugar al análisis del fondo de la materia cuestionada
mediante el hábeas corpus, pues para ello debe examinarse previamente si los hechos
cuya inconstitucionalidad se denuncia afectan el contenido constitucionalmente
protegido del derecho fundamental a la libertad personal.
De la sentencia que corre de fojas 364 a 372 se observa que la Sala hace una valoración
pormenorizada de los elementos constitutivos del delito atribuido, esclareciendo la
participación del demandante como integrante de un grupo organizado, del cual es el
único que ha sido identificado.
En lo referido a la alegada falta de elementos probatorios que sustentan la imputación
del tipo penal, se advierte que dicha pretensión versa sobre un tema de suficiencia
probatoria, aspecto que, tal como lo ha recalcado este Tribunal en reiterada
jurisprudencia, es de competencia del juez ordinario, por lo que no puede ser objeto de
análisis en los procesos constitucionales relacionados con la libertad. Por tanto, no
existiendo afectación del derecho constitucional invocado en la demanda, ésta debe
desestimarse en aplicación del artículo 2°, a contrario sensu, del Código Procesal
Constitucional. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, resuelve Declarar
INFUNDADA la demanda de hábeas corpus en los extremos referidos a la revocación
de la semilibertad y al debido proceso. Declarar IMPROCEDENTE la demanda en lo
referente a la insuficiencia probatoria.; y pone esta sentencia en conocimiento de la
OCMA, para que actúe conforme a sus atribuciones.
EXP. N.° 02080-2010-PHC/T REFIERE EL RECURSO DE AGRAVIO
CONSTITUCIONAL interpuesto por don Eduardo Elías Erazo Viena contra la
sentencia de la Sala Penal Transitoria de la Provincia de Abancay de la Corte Superior
de Justicia de Apurímac, de fojas 783, su fecha 29 de abril de 2010, que declaró
infundada la demanda de hábeas corpus de autos.
con fecha 15 de setiembre de 2008 el recurrente interpone demanda de hábeas corpus
contra el Juez del Primer Juzgado Penal de la Provincia de Abancay, don Julio Chacón
179
Chávez, y los vocales integrantes de la Sala Especializada en lo Penal de la Provincia de
Abancay de la Corte Superior de Justicia de Apurímac, señores Paredes Infanzón y
Vivanco Herrera, con el objeto de que se declare la nulidad de la Resolución de fecha 21
de abril de 2008, y su confirmatoria por Resolución de fecha 18 de julio de 2008, a
través de las cuales fue condenado a 3 años de pena privativa de la libertad suspendida
por el delito de lesiones graves (Expediente N.° 2004-00450-0-0301-JR-PE-1). Alega
afectación a los derechos al debido proceso, a la presunción de su inocencia, al juez
natural y a la libertad individual.
Al respecto, afirma que en el caso penal no se ha cumplido con ofrecer, actuar y valorar
los medios de prueba, pues ni el titular de la acción penal ni la parte agraviada han
cumplido con ofrecer las pruebas de cargo que determinen la existencia del delito que se
le incrimina (referido a un proceso quirúrgico que habría efectuado a una señora).
Señala que los médicos legistas recomendaron la realización de otras pruebas ya que no
se podía establecer de manera definitiva la existencia de la intervención quirúrgica.
Asevera que a fojas 36 del expediente obra el reconocimiento médicolegal practicado a
la supuesta agraviada, que señala: ―ilesa físicamente‖, significando ello que la
agraviada no presenta ninguna lesión, ya sea leve o grave. Asimismo, puntualiza que a
fojas 40 del expediente corre el informe médico que indica que la supuesta agraviada se
sometió a una prueba recomendada por los médicos legistas, en la que se concluyó que
ella presentaba permeabilidad tubárica bilateral, lo que implicaba que la agraviada
estaba en condiciones de concebir y que, por lo tanto, estaba demostrado que no existía
lesión alguna. Concluye que no existe ningún medio de prueba de cargo que acredite la
existencia de los hechos o que acredite su responsabilidad.
El TC sostiene que la Constitución establece expresamente en su artículo 200º, inciso 1
que el hábeas corpus procede cuando se vulnera o amenaza la libertad individual o los
derechos constitucionales conexos a ella. No obstante, no cualquier reclamo que alegue
la presunta afectación del derecho a la libertad individual o sus derechos conexos puede
dar lugar al análisis del fondo de la materia cuestionada mediante el hábeas corpus, pues
para ello debe examinarse previamente si los hechos cuya inconstitucionalidad se
denuncia revisten relevancia constitucional y, luego, si aquellos agravian el contenido
constitucionalmente protegido del derecho fundamental a la libertad personal. Es por
ello que el Código Procesal Constitucional prevé en su artículo 5°, inciso 1) que ―no
proceden los procesos constitucionales cuando: 1) los hechos y el petitorio de la
demanda no están referidos en forma directa al contenido constitucionalmente
protegido del derecho invocado‖.
En el presente caso, el TC advierte que lo que en realidad pretende el recurrente es que
se lleve a cabo un reexamen de las resoluciones a través de las cuales los órganos
judiciales emplazados lo condenaron a 3 años de pena privativa de la libertad
suspendida por el delito de lesiones graves, arguyendo con tal propósito la presunta
afectación de los derechos de la libertad individual reclamados. El TC sostiene que la
demanda de hábeas corpus se encuentra sustentada en alegatos de valoración probatoria
e irresponsabilidad penal, y que corresponde su rechazo en aplicación de la causal de
180
improcedencia prevista en el artículo 5º, inciso 1, del Código Procesal Constitucional,
toda vez que los hechos y los fundamentos fácticos que la sustentan no están referidos
en forma directa y concreta al contenido constitucionalmente protegido del derecho a la
libertad personal al no ser atribución del Juez constitucional subrogar a la justicia
ordinaria en temas propios de sus competencia.
El TC rechaza la demanda por improcedente sosteniendo que se alegaban afectación al
derecho a la libertad individual por una presunta incompetencia del jugador al que los
actores eran sometidos. De tal manera que reitera que "la competencia (...) es una
cuestión que, al involucrar aspectos legales, deberá ser resuelta en la vía judicial
ordinaria, no apreciándose la vulneración de los derechos constitucionales alegados por
el demandante‖. Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional ha declarado
IMPROCEDENTE la demanda de hábeas corpus de autos.
EXPEDIENTE N.° 01945-2010-PHC/TC SOBRE EL RECURSO DE AGRAVIO
CONSTITUCIONAL interpuesto por doña Ana Luisa Vásquez Aliaga contra la
sentencia expedida por la Cuarta Sala Penal con Reos en Cárcel de la Corte Superior de
Justicia de Lima, de fojas 729, su fecha 5 de abril de 2010, que declaró infundada la
demanda de autos; Con fecha 14 de julio de 2009, el recurrente interpone demanda de
hábeas corpus contra los vocales Supremos de la Segunda Sala Penal Transitoria de la
Corte Suprema de Justicia de la Republica, señores Villa Stein, Santos Peña, Calderón
Castillo y Zecenarro Mateus, a fin de que se declare la nulidad de la sentencia de la
Corte Suprema R.N.Nº 4297-2007, de fecha 11 de junio de 2008, que declaró no haber
nulidad en cuanto a la condena de 20 años que le impuso la Segunda Sala Penal con
Reos en Cárcel de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque, por la comisión de los
delitos de tráfico ilícito de drogas y de tenencia ilegal de municiones. Alega que se
vulneró sus derechos a la pluralidad de instancia, de defensa, a la debida motivación de
las resoluciones judiciales, a la presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo.
Refiere que la Corte Suprema, por mayoría, integró la sentencia de primera instancia en
el extremo referido a la reparación civil, fijando el pago independiente por el
sentenciado Huallpa Quispe en dos mil nuevos soles a favor del Estado por el delito de
tenencia ilegal de municiones, lo que ha vulnerado su derecho a la pluralidad de
instancia, pues se encuentra imposibilitado de cuestionar dicha decisión. Refiere,
además, que se ha vulnerado el derecho a la debida motivación de las resoluciones
judiciales porque ―el Tribunal Supremo en su calidad de instancia revisora suprema
omitió ejercer dicha facultad pues al fundamentar su fallo comparte y asume como
válidos los mismos fundamentos esgrimidos por el Colegiado Superior‖.
Por otro lado, manifiesta que la imputación del delito de tenencia ilegal de municiones
parte de la premisa de que él era propietario del inmueble ubicado en Pamplona Alta,
donde supuestamente se encontró 20 cajas con 500 cartuchos para pistola de 9
milímetros. Señala que el Colegiado Supremo no tuvo en cuenta que en su
manifestación la señora Espinoza López se atribuyó la propiedad del aludido inmueble;
finalmente, alega que se vulneró su derecho a la presunción de inocencia así como el
181
principio in dubio pro reo al no haberse tomado en cuenta sus testigos como medios
probatorios.
El TC sostiene que la Constitución establece expresamente en el artículo 200º, inciso 1,
que el proceso de hábeas corpus procede cuando se amenace o viole el derecho a la
libertad individual o los derechos conexos a ella. A su vez, el artículo 25.º del Código
Procesal Constitucional señala que procede el hábeas corpus ante la acción u omisión
que amenace o vulnere los derechos que, enunciativamente, conforman el derecho a la
libertad individual. Sin embargo, no cualquier reclamo que alegue afectación del
derecho a la libertad individual o derechos conexos puede reputarse efectivamente como
tal y merecer tutela, pues para ello es necesario analizar previamente si tales actos
denunciados vulneran el contenido constitucionalmente protegido de los derechos
tutelados por el hábeas corpus. Y que de la revisión de autos se desprende que lo que en
puridad pretende el recurrente es el reexamen de los medios probatorios. Ante ello, cabe
aclarar que no es función del juez constitucional determinar la responsabilidad penal y,
en tal sentido, hacer una valoración de los medios probatorios que a tal efecto se
incorporen al proceso penal, siendo ello competencia exclusiva de la justicia ordinaria.
Dicha valoración probatoria no es atribución del órgano constitucional, dado que excede
el objeto del proceso de hábeas corpus y el contenido constitucionalmente protegido de
la libertad individual. Por lo tanto, dado que la reclamación del recurrente (hecho y
petitorio) no está referida al contenido constitucionalmente protegido del derecho
tutelado por el hábeas corpus, resulta de aplicación el artículo 5.°, inciso 1, del Código
Procesal Constitucional, por lo que la demanda debe desestimarse. El Tribunal
Constitucional, declara IMPROCEDENTE la demanda.
EXP. N.° 05289-2009-PA/TC REFIERE EL RECURSO DE AGRAVIO
CONSTITUCIONAL interpuesto por Giovanna Marilú Anaya Nalvarte contra la
resolución de la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte
Suprema de Justicia de la República, de fojas 48 del segundo cuadernillo, su fecha 6 de
marzo de 2009, que confirmando la apelada declaró improcedente la demanda de
amparo de autos con fecha 23 de junio de 2008 la recurrente interpone demanda de
amparo contra la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la
República, solicitando que se declare nula y sin efecto legal la Ejecutoria Suprema de
fecha 19 de julio de 2007, que declara nulo el extremo de la sentencia expedida por la
Sala Penal Nacional que la absuelve de la comisión del delito de terrorismo, en su
modalidad agravada y ordena la realización de nuevo juicio oral por otro Colegiado,
disponiendo la reprogramación de fecha para la vista de la causa, pronunciamiento
expedido en la causa penal N.º 1220-2008, seguida en contra suya por el presunto
delito de terrorismo. A su juicio la ejecutoria cuestionada lesiona sus derechos a la
presunción de inocencia, al debido proceso, a la tutela jurisdiccional efectiva, el
precepto de aplicación de lo más favorable en caso de duda o conflicto de leyes, la
inmutabilidad de la cosa juzgada y la motivación resolutoria.
Refiere la demandante que con fecha 22 de agosto de 2002, siendo aproximadamente
las 19:30 horas, fue intervenida en su domicilio ubicado en el AA.HH. Balnearios de
182
Ventanilla Cuarto Sector s/n Pachacutec, añade que los efectivos policiales ingresaron
abruptamente y que tras maniatarla y reducirla fue informada por la fiscal que existía
una requisitoria en contra suya, dictada en el año de 1993, agrega que el registro de su
domicilio, se efectuó sin mandato judicial y en circunstancias diferentes al flagrante
delito o muy grave peligro de su perpetración, establecidos por la Norma Fundamental
como supuestos de excepción que facultan a la Policía Nacional a ingresar sin dicha
orden, alega que mal podrían ser considerados tales actuados como prueba de cargo en
contra suya, conforme lo sostiene la Ejecutoria cuestionada, lo que evidencia la
afectación de los derechos constitucionales invocados.
El Tribunal Constitucional considera que la demanda debe desestimarse, pues por vía
del amparo se pretende que el juez constitucional se pronuncie sobre competencias
propias del juez ordinario, siendo que la valoración y/o la determinación de la
suficiencia de los medios probatorios, así como la determinación de la inocencia o la
responsabilidad penal del imputado, son asuntos que le competen únicamente a la
judicatura penal, específicamente, al momento de expedir la sentencia, y que por tanto,
tal atribución escapa de la competencia del juez constitucional, toda vez, que no es
facultad de este analizar la validez o no de los fallos dictados, ya que ello implica un
juicio de reproche penal sustentado en actividades investigatorias y en la valoración de
pruebas, aspectos que no son de competencia ratione materiae de los procesos
constitucionales, a menos que pueda constatarse una arbitrariedad por parte de la
instancia judicial respectiva que ponga en evidencia la violación de otros derechos de
naturaleza constitucional, lo que no ha ocurrido en el presente caso.
El TC observa que la recurrente cuestiona específicamente la declaración de nulidad
del extremo absolutorio del fallo dictado, toda vez, que considera que los vocales
supremos emplazados, no tomaron en cuenta que le asiste la presunción de inocencia.
Sin embargo, la Ejecutoria Suprema cuestionada explica que “[l]a teoría de la
ponderación de los intereses en conflicto es de puntualizar como sustento inicial de esta
línea teórica que ante un incumplimiento de un requisito de producción de un elemento
probatorio-ausencia de flagrancia delictiva, en caso de un allanamiento, entrada o
registro- no necesariamente sigue una prohibición de valoración, pues es estos casos,
sin perjuicio de reconocer que en la generalidad de los mismos la regla de exclusión
tendrá plena operatividad, es de tener en cuenta de un lado el peso de la infracción de
un procedimiento incurrida en este caso, y de otra su importancia para la esfera
jurídicamente protegida del afectado y la consideración de que la verdad debe ser
investigada, para los intereses de una efectiva persecución penal…”. Razonamiento
que expresa el criterio jurisdiccional de los magistrados emplazados y que constituye
justificación suficiente que respalda la decisión adoptada, por lo que no procede su
revisión a través del proceso de amparo, en consecuencia, al advertirse que los hechos y
el petitorio de la demanda no están referidos en forma directa al contenido
constitucionalmente protegido de los derechos invocados resulta de aplicación el inciso
1) del artículo 5. º Del Código Procesal Constitucional. El TC declara
IMPROCEDENTE la demanda.
183
EXP. N.° 5325-2006-PHC/TC
PUNO
DAVID ANÍBAL
JIMÉNEZ SARDÓN
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
ANTECEDENTES
En Arequipa, a los 29 días del mes de agosto de 2006, la Sala Segunda del Tribunal
Constitucional, integrada por los magistrados Gonzales Ojeda, Vergara Gotelli
y Mesía Ramírez, pronuncia la siguiente sentencia
Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Rolando Jiménez Sardón, a favor
de don David Aníbal Jiménez Sardón, contra la resolución de la Sala Penal de la Corte
Superior de Justicia de Puno, de fojas 350, su fecha 21 de abril de 2006, que declara
improcedente la demanda de autos.
Refiere que se incluyó al favorecido de manera irregular en el proceso penal señalado
mediante el impugnado auto ampliatorio de instrucción, que es irregular porque no
describe concretamente los hechos que se le imputa, no tipifica concretamente el ilícito
del que se le acusa y no precisa qué medio probatorio ni que indicio señalan su
responsabilidad presunta, por lo que tal acto procesal violenta su derecho a la tutela
procesal efectiva.
FUNDAMENTOS
Del derecho cuya protección se reclama
Si bien el fundamento de derecho expuesto por el demandante de manera genérica es la
tutela procesal efectiva, … la que estaría afectando los derechos de defensa, y la libertad
personal del beneficiario como principio de presunción de inocencia (artículo 2°, inciso
24, de la Constitución), al haberse dispuesto medidas que restringen su libertad
individual sin dársele explicación al respecto.
Análisis del acto materia de controversia constitucional
Recibida la denuncia y sus recaudos, el Juez Especializado en lo Penal sólo abrirá
instrucción si considera que de tales instrumentos aparecen indicios suficientes o
elementos de juicio reveladores de la existencia de un delito, que se ha individualizado a
su presunto autor o partícipe, que la acción penal no ha prescrito o no concurra otra
causa de extinción de la acción penal. El auto será motivado y contendrá en forma
precisa los hechos denunciados, los elementos de prueba en que se funda la imputación,
la calificación de modo específico del delito o los delitos que se atribuyen al
denunciado, la motivación de las medidas cautelares de carácter personal o real, la
orden al procesado de concurrir a prestar su instructiva y las diligencias que deben
practicarse en la instrucción (subrayado agregado).
184
Como se aprecia, si para aceptar una denuncia y dictar el auto de apertura de instrucción
se requiere la indicada individualización exigida por el primer párrafo del artículo 77º
del Código de Procedimientos Penales, obligación judicial que debe ser efectuada con
criterio constitucional de razonabilidad, con mayor razón es imperativo que el juez del
proceso en trámite dé razón con amplitud suficiente de motivación la necesidad de
considerar a persona o personas que no conformaron la relación procesal originaria. Ello
exige, pues inexcusablemente, que no solo debe consignarse la identidad en el auto de
ampliación sino la explicación de que la norma procesal citada responde a la necesidad
de corrección jurídica del juicio de imputación propuesto por el fiscal.
Resulta conforme al derecho de todo ciudadano reconocido por la Constitución Política
del Estado la exigencia, para que la acusación sea cierta, no implícita sino precisa, clara
y expresa, es decir todo auto de ampliación ha de contener en la motivación una
descripción suficientemente detallada de los hechos nuevos considerados punibles que
se imputan y del material probatorio o de los indicios que justifican tal decisión.
En el presente caso se advierte que la imputación penal materia del auto ampliatorio
cuestionado adolece de falta de conexión entre los hechos que configura las conductas
ilícitas penales atribuidas al beneficiario y las pruebas que se aportan como sustento de
cargos. No se advierte en dicho auto la delimitación concreta y precisa de la relación de
causalidad que denote la verosimilitud de las imputaciones que se incriminan al
afectado, lo cual perjudica ostensiblemente un adecuado ejercicio de su derecho de
defensa, más aún si el favorecido ha sido pasible de una medida coercitiva que restringe
su libertad individual, situación que legitima su reclamación de tutela constitucional
urgente.
CONCLUSION
Tratándose de un caso de restitución de la libertad personal de un funcionario público
de notoriedad manifiesta en su comunidad la demanda debe ser estimada, resultando de
aplicación el artículo 2º del Código Procesal Constitucional.
el Tribunal Constitucional HA RESUELTO Declarar FUNDADA la demanda de
hábeas corpus.
EXP. N.º 2915-2004-HC/TCL
IMA
FEDERICO TIBERIO
BERROCAL PRUDENCIO
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTIUCIONAL
185
ANTECEDENTES
En Lima, a los 23 días del mes de noviembre del año 2004, el Tribunal Constitucional
en sesión de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los señores magistrados Alva
Orlandini, Presidente; Bardelli Lartirigoyen; Vicepresidente, Revoredo Marsano,
Gonzales Ojeda y García Toma, pronuncia la siguiente sentencia
Recurso extraordinario interpuesto por don Federico Tiberio Berrocal Prudencio contra
la sentencia de la Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Huaura, de fojas 74, su
fecha 15 de septiembre de 2004, que declaró improcedente la acción de hábeas corpus
de autos.
El recurrente, con fecha 27 de agosto de 2004, interpone acción de hábeas corpus
contra el Juez de Tercer Juzgado Penal de Huaura, Dr. Miguel Alzamora Zevallos, por
considerar vulnerado su derecho a la libertad personal. Refiere que se encuentra
internado en el Penal de Carquin desde el 13 de febrero de 2003, por la presunta
comisión de los delitos de robo agravado, tenencia ilegal de armas y tráfico ilícito de
drogas (TID); y ostiene que a la fecha lleva más de 18 meses detenido, motivo por el
cual, en aplicación del artículo 137° del Código Procesal Penal corresponde ordenar su
inmediata excarcelación.
ANALISIS
Presunción de inocencia y persecución del delito
El contenido del derecho a que la detención preventiva no exceda de un plazo razonable
se expresa en el adecuado equilibrio entre los dos valores que se encuentran en
contrapeso al momento de aplicar la medida: por una parte, el deber del Estado de
garantizar sentencias penales justas, prontas y plenamente ejecutables; y, por otra, el
derecho de toda persona a la libertad personal (artículo 2º24) y a que se presuma su
inocencia, mientras no se declare judicialmente su culpabilidad (artículo 2º24.e).
La presunción de inocencia se mantiene ―viva‖ en el proceso penal siempre que no
exista una sentencia judicial que, como corolario del cauce investigatorio llevado cabo
con las garantías inherentes al debido proceso, logre desvirtuarla. Mientras ello no
ocurra dicho principio debe informar a todos y cada uno de los actos de la judicatura,
máxime si existe una medida de detención vigente. La duración desproporcionada de
dicha medida desvirtúa la funcionalidad del principio en el seno del proceso, generando
la mutación de una medida cautelar en una sanción que, a diferencia de la pena impuesta
por una resolución judicial condenatoria, agota su propósito en el abatimiento del
individuo, quien deja de ser ―sujeto‖ del proceso, para convertirse en ―objeto‖ del
mismo.
Tal como lo ha establecido la Comisión Interamericana de Derechos Humanos: ―[l]a
situación jurídica de la persona que se encuentra en prisión preventiva es muy
imprecisa: existe una sospecha en su contra, pero aún no ha logrado demostrarse la
culpabilidad. Los detenidos en tales circunstancias sufren usualmente grandes tensiones
186
personales como resultado de la pérdida de ingresos, y de la separación forzada de su
familia y comunidad. Debe enfatizarse igualmente el impacto psicológico y emocional
al que son sometidos mientras dura esta circunstancia.‖ (Informe N.° 2/97. Casos
N.os11205 y otros, párrafo 7).
La falta de diligencia de los órganos judiciales tendría lugar, incluso, en aquellos
supuestos en los que su actuación se viera ―formalmente‖ respaldada por el
ordenamiento legal, puesto que, tal como ha establecido la Corte Interamericana de
Derechos Humanos: ―(...) nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento por
causas y métodos que –aun calificados de legales– puedan reputarse como
incompatibles con el respeto de los derechos fundamentales del individuo, por ser, entre
otras cosas, irrazonables, imprevisibles, o faltos de proporcionalidad‖. (Caso Gangaram
Panda. Sentencia del 4 de diciembre de 1991. Serie C, núm. 12, párrafo 47).
Así, por ejemplo, tal como ocurriera en el Caso Toth vs. Austria, ventilado en el seno
del TEDH, sería atribuible a la falta de diligencia de los órganos judiciales la aplicación
de leyes de procedimiento que tengan un injustificado efecto suspensivo sobre las
investigaciones en diversas oportunidades. (Sentencia de 12 de diciembre de 1991,
párrafo 77).
CONCLUSIONES
En consecuencia, la complejidad del asunto mantiene plena materialidad a la fecha, sin
perjuicio de lo cual, a la luz de los fundamentos expuestos de la presente sentencia, será
deber del emplazado mantener especial diligencia y celeridad en la tramitación de la
causa.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, HA RESUELTO
declarar IMPROCEDENTE la acción de hábeas corpus de autos.
EXP. Nº 1934-2003-HC/TC
LIMA
JUAN ROBERTO YUJRA MAMANI
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
ANTECEDENTES
En Lima, a los 8 días del mes de setiembre de 2003, la Sala Primera del Tribunal
Constitucional, integrada por los señores magistrados Aguirre Roca, Presidente;
Gonzales Ojeda y García Toma, pronuncia la siguiente sentencia
Con fecha 4 de marzo de 2003, don Alberto Mendoza Pérez interpone hábeas corpus a
favor de don Juan Roberto Yujra Mamani, a fin de que se anule el proceso penal por
tráfico ilícito de drogas que se siguió contra el beneficiario de la presente acción,
mediante el cual se le condenó a pena privativa de la libertad, por atentar contra el
derecho al debido proceso, la garantía del juez predeterminado por ley y los principios
de inmediación y presunción de inocencia.
Afirma que se abrió proceso contra el beneficiario de la presente acción sobre la base de
sindicaciones de un detenido que no han podido ser corroboradas. Señala, además, que
los Juzgados y Salas especializados en materia de tráfico ilícito de drogas fueron
187
creados por resolución administrativa y no por una ley, violándose, así, el principio del
juez natural. También afirma que la causa ha sido conocida por jueces distintos,
vulnerándose el principio de inmediación, agregando que en el proceso se amplió
sucesivamente el plazo de la instrucción, en lugar de remitirse los actuados al Ministerio
Público, como lo establece el artículo 202° del Código de Procedimientos Penales.
La recurrida confirmó la apelada, por estimar que mediante Ley N.º 26546 se creó la
Comisión Ejecutiva del Poder Judicial, la cual tenía la facultad de crear salas y
juzgados, y ésta a su vez emitió la Resolución Administrativa N.º 97-CME-PJ, que crea
la Corte Superior de Justicia Especializada en Tráfico Ilícito de Drogas..
ANALISIS
Presunción de inocencia y actividad probatoria
1. Con respecto a la afectación del debido proceso por insuficiencia probatoria, este
Colegiado considera que, si bien es cierto que el derecho a la prueba constituye un
elemento implícito del debido proceso, y la presunción de inocencia obliga al órgano
jurisdiccional a una actividad probatoria suficiente que desvirtúe el estado de inocencia
del que goza todo imputado, también lo es que en nuestro ordenamiento la prueba se
rige por el sistema de la libre valoración razonada. En virtud de ello es que el juzgador
tiene libertad para evaluar los medios probatorios sin que éstos tengan asignado un valor
predeterminado.
2. Desde luego, ello no significa que la actividad probatoria se sustraiga del control de
la jurisdicción constitucional. Aquélla debe ser realizada de acuerdo a los principios que
la informan. Entre dichos principios, un lugar especial es el que ocupa la necesidad de la
debida motivación, la que deberá quedar plasmada en la sentencia de manera suficiente.
Evidentemente, al juez constitucional no le compete valorar las pruebas o revocar las
sentencias emitidas en sede penal, o determinar la responsabilidad o irresponsabilidad
penal de los imputados, pero sí analizar si en su valoración existe una manifiesta
irrazonabilidad.
En el caso, analizadas, la sentencia condenatoria y las alegaciones expuestas por el
recurrente, el Tribunal considera que no se ha afectado el derecho a la presunción de
inocencia por insuficiencia probatoria. En efecto, conforme se desprende de la sentencia
emitida por la Sala Penal Superior Transitoria Especializada en Delitos de Tráfico Ilícito
de Drogas, la condena impuesta al recurrente se sustentó en la valoración de diversos
medios de prueba, ponderación que quedó suficientemente expresada en la sentencia
condenatoria.
CONCLUSIONES
Este Colegiado no considera que tales hechos comporten la violación de derecho
constitucional alguno. Y es que si bien la injustificada dilatación de un proceso puede
implicar la lesión del derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable, en el caso del
recurrente, al encontrarse sentenciado, tal violación, si la hubo, devino en irreparable.
El Tribunal Constitucional, ha resuelto declarar INFUNDADA la acción de hábeas
corpus.
188
EXP. N.° 3194-2004-HC/TC
LIMA
NICANOR CARREÑO CASTILLO
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
ANTECEDENTES
En Lima, a los 28 días del mes de diciembre de 2004, la Sala Primera del Tribunal
Constitucional, integrada por los magistrados Alva Orlandini, García Toma y Landa
Arroyo, pronuncia la siguiente sentencia
Con fecha 13 de abril de 2004, la recurrente interpone acción de hábeas corpus contra el
titular del Primer Juzgado Permanente de la Zona Judicial de la Marina, capitán de
Fragata Felipe Genaro Untiveros Espinoza, alegando que el beneficiario de la presente
demanda se encuentra detenido arbitrariamente en el Centro de Reclusión de la Policía
Naval en la Base Naval del Callao.
Sustenta su demanda en que se le ha juzgado dos veces por la misma causa, vulnerando
las garantías del debido proceso previstas en la Constitución y la Convención
Americana de Derechos Humanos, afectándose, además, la presunción de inocencia. De
otro lado, afirma que a través de la Resolución N° 0076-2004 la Comandancia General
del Ejército dispuso su pase a la situación de retiro por la causal de ‗medida
disciplinaria‘; y que, consecuentemente, debe ponérsele a disposición del fuero común a
fin de que asuma competencia en su calidad de civil.
El acto lesivo se habría producido con la expedición de una resolución que ordena la
detención del recurrente en el Centro de Reclusión de la Policía Naval en la Base Naval
del Callao, por haber sustraído galones de petróleo de los tanques de combustible del
BAP Callao.
El demandante ha alegado afectación de los derechos constitucionales
a la libertad personal (artículo 2, inciso 24, literal b), a la presunción de inocencia
personal (artículo 2, inciso 24, literal e) y al debido proceso (artículo 139, inciso 3, ), al
principio ne bis in ídem (artículo 139, inciso 3,) y al juez natural (artículo 139, inciso
2,).
Se ha solicitado lo siguiente: El cese de la afectación de sus derechos constitucionales
producida a través de un acto arbitrario y su inmediata libertad.
Independientemente de la existencia de un proceso regular y a fin de analizar la
supuesta afectación al debido proceso, ¿la sanción disciplinaria impuesta es consecuente
con la sanción judicial militar? Para responder tal interrogante debe analizarse:
¿Cómo se llega a configurar una afectación a la presunción de inocencia?
¿Cuál es el sentido del ne bis in ídem constitucional?
¿Existe un proceso penal militar dentro de los cánones constitucionales? En tal sentido:
¿Cuál es la naturaleza del delito de función en el marco de la justicia militar como parte
de un proceso regular?
¿Cómo se configura su ámbito subjetivo?
¿De qué manera debe entenderse el ámbito objetivo del delito de función castrense?
¿Es razonable el mandato de detención?
ANALISIS
La presunción de inocencia
Según la demandante, vulneración de la presunción de inocencia
189
Configurando un delito de abuso de autoridad, para la accionante, el juez militar ha
afectado la presunción de inocencia
―pues no habiéndose declarado judicialmente su responsabilidad penal mediante
resolución judicial, se tomó la presunta comisión de dichos ilícitos penales como
determinante para disponerse la sanción de pase a la situación de retiro de operado‖.
El sentido constitucional de la presunción de inocencia
La presunción de inocencia es a la vez un principio y un derecho fundamental, previsto
en el artículo 2, inciso 24, acápite e, de la Constitución, según el cual
―toda persona es considerada inocente mientras no se haya declarado judicialmente su
responsabilidad‖1.
De la mano con el derecho a la contradicción correcta y transparente se encuentra el
cumplimiento real y la observancia de la presunción de inocencia. Esta presunción,
nacida del principio pro homine, demanda del juzgador la suficiente capacidad de
equidad como para no asumir la responsabilidad de los acusados antes de que se realice
la investigación o el procedimiento. De esta forma, la presunción de inocencia no
requiere una causalidad entre un hecho y supuesto sancionable, sino un razonamiento
jurídico a través del cual se determine una culpabilidad. Con la consecuente vinculación
de los poderes públicos y su aplicación inmediata, este principio adopta un carácter de
observancia obligatoria.
Consecuente con ello, cabe reparar la existencia de la presunción de inocencia
administrativa, según la cual se debe considerar que no se puede tener en cuenta que el
funcionario o servidor público ha cometido infracción a menos que la autoridad
administrativa haya determinado su responsabilidad.
Pase a retiro y presunción de inocencia
Tal como constitucionalmente está prevista la presunción de inocencia, el juzgador no
puede presumir la responsabilidad de una persona si es que antes no se ha demostrado y
verificado sobre la base de los hechos.
Sin embargo, hay que saber diferenciar la naturaleza de las responsabilidades que
pueden existir sobre la base de un mismo hecho, sin que ello venga a suponer un ne bis
in ídem, tal como se ha venido a sostener anteriormente. En el caso concreto, si bien el
hecho de la sustracción del petróleo supone una investigación judicial que se está
llevando a cabo, no puede soslayarse la investigación administrativa que paralelamente
tiene que realizar la propia institución con el fin de mantener la incolumidad de la
propia organización.
No es que esta última se está basando en una responsabilidad no determinada para el
caso de la primera, sino que el mismo hecho determina una intervención administrativa
concurrente y paralela a la judicial. De lo expuesto, se desprende que no ha existido
afectación alguna a la presunción de inocencia administrativa.
El Tribunal Constitucional ha declarado fundada la demanda de hábeas corpus de autos.
Por tanto: 1. Ordena la inmediata libertad del detenido. 2. Son inaplicables al caso
concreto los artículos 200 y 276 del Código de Justicia Militar. 3. Exhorta al Congreso a
emitir las normas adecuadas respecto a la detención en un proceso militar, asimilándolas
a las detenciones en los procesos ordinarios. 4. Dispone la remisión de los actuados al
Ministerio Público para que proceda conforme a sus atribuciones.
190
§ 9.
PRINCIPIO DE DEFENSA
I.-
INTRODUCCION
No se puede cuestionar la naturaleza esencial y fundamental del llamado ―derecho de
defensa‖ el mismo que existe para garantizar la protección de la libertad o los intereses
de un procesado.
El derecho de defensa es la garantía fundamental con la que cuenta el ciudadano ya que
permite que las demás garantías tengan vigencia concreta dentro del proceso penal.
Para que haya un proceso penal propio de un Estado de Derecho es irrenunciable que el
inculpado pueda tomar posición frente a los reproches o cargos formulados en su contra,
y que se consideren en la obtención de la sentencia los puntos de vista sometidos a
discusión. Como quiera que la meta procesal del esclarecimiento de la sospecha se
alcance en la mejor forma por medio de un proceso dialéctico, en el que se ponga a
discusión aspectos inculpatorios y exculpatorios, así como los argumentos y contra
argumentos ponderados entre sí148
Cabe señalar que el derecho de defensa no solo se extiende exclusivamente al
procedimiento penal, sino que este derecho fundamental abarca también a otros
procedimientos jurisdiccionales como, el procedimiento civil, laboral, tributario e
incluso a los procedimientos no jurisdiccionales, como el administrativo.
En cuanto al derecho de defensa desde el punto de vista de una imputación de carácter
delictivo, se debe señalar que el derecho de defensa no puede tener limitaciones y por
tanto debe ser ejercido desde las etapas pre-procesales como es la investigación policial
o preliminar, incluso desde el momento mismo de la detención preventiva.
Enrique Bernales Ballesteros149, señala que el derecho de defensa cuenta con tres
características:
a)
Es un derecho constitucionalmente reconocido, cuyo
desconocimiento invalida el proceso;
b)
Convergen en él una serie de principios procesales básicos: la
inmediación, el derecho a un proceso justo y equilibrado, el derecho de
asistencia profesionalizada y el derecho de no ser condenado en ausencia,
y
c) El beneficio de la gratuidad.
Así, el derecho de defensa, se encuentra estrechamente ligado a un principio
fundamental, cual es el de la igualdad. Y es por ello, que a través de las tres
148
TIEDEMANN, Klauss; "El Derecho Procesal Penal", en: ROXIN, Clauss, ARZT GUNTHER,
TIEDEMANN KLAUSS, "Derecho Penal y Derecho Procesal Penal, Editorial Ariel, Barcelona 1988,
p.104
149
BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La Constitución de 1993. Lima p. 656
191
características anteriormente citadas, se pretende, de alguna forma, buscar un equilibrio
entre las partes de un proceso.
II.-
EL DERECHO DE DEFENSA
La ―defensa‖ en un sentido lato, se entiende como aquel derecho, reconocido
constitucionalmente, que tiene toda persona, de solicitar ante un órgano de justicia, una
solución justa ante un determinado litigio. Aquí se presenta el problema del individuo a
quien supuestamente se le ha lesionado un derecho, por lo que deberá recurrir a la
justicia para efectuar su reclamo, conforme a una garantía constitucional que va avalar
dicha reclamación.
En un sentido más estricto y específicamente dentro de la esfera penal, debemos decir
que mediante la ―defensa‖, las partes deberán estar en la posibilidad –tanto en el plano
jurídico como en el fáctico- de ser convocadas para ser escuchadas, y colocarse frente al
Sistema en una formal contradicción con ―igualdad de armas‖ siendo pues –como lo
señala Julio Maier-, ―una garantía frente al Poder del Estado y representa una limitación
del poder estatal‖.150
Podemos señalar que el derecho de defensa presenta una serie de características que
debemos tener claramente en cuenta:
1.
Es un derecho reconocido constitucionalmente;
2.
Comprende una serie de derechos derivados o conexos como:
a) Conocer los fundamentos de la imputación;
b) Conocer los motivos de la detención (esto con la finalidad de que pueda ser
defendido de manera eficaz, contando con todos los elementos de juicio);
c) El derecho de no ser condenado en ausencia;
d) Derecho a una justicia penal gratuita y, con ello, la garantía de la defensa de
oficio para aquellas personas que no cuenten con los recursos suficientes para
ejercer plenamente su derecho de defensa;
e) Derecho a impugnar las resoluciones judiciales que lo perjudiquen;
f) Derecho a valerse de su propio idioma;
g) Derecho a guardar silencio y a no ser obligado a declarar contra su voluntad
(en este aspecto, entra a tallar, el tema de las torturas que, a todas luces, no
pueden permitirse por tratarse de una vulneración flagrante a los derechos
humanos) y;
h) En general, todo aquello que se respete y ajuste a un debido proceso, que
permita que el derecho de defensa sea debidamente ejercitado.
El Derecho de Defensa es un derecho fundamental e imprescindible en un debido
proceso. Es el derecho subjetivo público individual del imputado de acreditar su
inocencia o cualquier circunstancia capaz de excluir o atenuar su responsabilidad;
constituye una actividad esencial del proceso, integrando el triángulo formal de la
justicia represiva, en cuanto nadie puede ser condenado sin ser oído ni defendido151.
150
Cita efectuada por informe del Estudio Torres y Torres Lara -Abogados. “El derecho de Defensa”; en
Teleley: www.asesor.com.pe/teleley
151
VÉLEZ MARICONDE, Alfredo, “Derecho Procesal Penal”, Tomo II, Editorial Córdoba, Argentina
1986, p. 377
192
También se concibe a la defensa como el derecho inviolable, público y subjetivo que
tiene toda persona para poder cautelar sus derechos cuando es imputado de un acto
delictuoso. Se funda en el principio de la libertad. Es un poder que la ley confiere al
hombre para impedir cualquier sanción152. Responde a la idea de protección de amparo,
frente al ataque que supone la contienda procesal bajo el cual subyace el conflicto de
intereses y libertades, que si bien afectan a cuantos intervienen en el mismo, tiene una
especial significación respecto del imputado, constituyendo un derecho consagrado
constitucionalmente.
El Derecho de defensa constituye pues, ―un derecho fundamental de naturaleza procesal
que conforma a su vez, el ámbito del debido proceso, y sin el cual no podría reconocerse
la garantía de este último. Por ello, en tanto derecho fundamental, se proyecta como
principio de interdicción para afrontar cualquier indefensión y como principio de
contradicción de los actos procesales que pudieran repercutir en la situación jurídica de
algunas de las partes, sea en un proceso o procedimiento, o en el caso de un tercero con
interés‖ (STC, Exp. Nª 8605-2005-AA,F.J.14)153.
CARROCA PEREZ154 advierte dos dimensiones del derecho de defensa: a) como
derecho subjetivo; y, b) como garantía del proceso. En lo que respecta a la primera
dimensión, es visto como un derecho fundamental que pertenece a todas las partes del
proceso, cuyas notas características son su irrenunciabilidad (la parte no puede decidir
que no se le conceda la oportunidad de defenderse) y su inalienabilidad (no puede ser
dispuesta por su titular, ni su ejercicio puede serle sustraído ni traspasado a terceros). En
cuanto a su segunda dimensión, de carácter objetivo institucional, la defensa constituye
un verdadero requisito para la validez del proceso, siempre necesaria, aun al margen o
por sobre la voluntad de la parte, para la validez del juicio.
Como podemos inferir, el derecho de defensa, tiene estrecha relación con los principios
fundamentales que garantizan la seguridad y la igualdad ante la ley, principios que se
encuentran consagrados en los textos constitucionales democráticos. El Derecho de
Defensa pretende, de alguna forma, buscar un equilibrio entre las partes de un proceso.
Por una parte, el poder acusador del lado de la mano del Fiscal y, por el otro, el
inculpado ejerciendo su derecho de defensa en forma adecuada; logrando de esta forma,
conseguir la tan ansiada igualdad que debe prevalecer por encima de todo, por cuanto
sin ella, nunca podremos decir que el valor justicia se ha llegado a alcanzar.
III.- EL DERECHO DE DEFENSA EN NUESTRO ORDENAMIENTO
JURÍDICO.
152
DEL VALLE RANDICH, Luis, “Derecho Procesal Penal, Parte General”, Segundo Tomo, Editorial
Pérez Pacussich, p. 7
153
CARO JOHN, José Antonio, Diccionario de Jurisprudencia Penal: Definiciones y conceptos de
Derecho Penal y Derecho Procesal Penal extraídos de la Jurisprudencia, Edición Única, Editora Jurídica
Grijley E.I.R., Perú 2007, p.155
154
CAROCCA PEREZ, Alex, Garantía constitucional de la defensa procesal, José María Bosch Editor,
Barcelona, 1998, p. 20-22
193
Nuestro actual y vigente texto constitucional contiene normas tanto en lo que a derechos
de las personas se refiere, consagrados en el artículo 2, inciso 24, como también en las
garantías de la Administración de Justicia, en su artículo 139, inciso 14.
Por otra parte, es importante señalar que nuestra actual Ley Orgánica del Poder Judicial
hace una alusión al derecho de defensa, en su artículo 7, al señalar que ―en el ejercicio y
defensa de sus derechos, toda persona goza de la plena tutela jurisdiccional, con las
garantías de un debido proceso.‖ Asimismo, destina un Capítulo al tema de la Defensa
Gratuita (arts. 295 y ss.).
El derecho de defensa se encuentra enraizado – por lo menos en los textos de las
distintas normas - como una garantía fundamental que busca la protección de la libertad
o los intereses de un procesado.
El derecho de defensa, como lo he manifestado líneas arriba, se encuentra consagrado
constitucionalmente en el art. 139 inc. 14 de la Constitución de 1993, en el siguiente
término: "El principio de no ser privado del Derecho de Defensa en ningún estado del
proceso‖. Toda persona será informada inmediatamente y por escrito de la causa o las
razones de su detención. Tiene derecho a comunicarse personalmente con un defensor
de su elección y a ser asesorada por éste, desde que es citada o detenida por cualquier
autoridad".
El maestro procesalista peruano SAN MARTIN CASTRO155 señala que el derecho de
defensa de toda persona nace, según el texto constitucional, desde que es citado o
detenida por la autoridad. Ello significa que surge con la mera determinación del
imputado: no hace falta que exista una decisión nominal o formal al respecto, basta que,
de uno u otro modo, se le vincule con la comisión de un delito. Existiendo una
imputación nace el derecho de defensa, lo que importa reconocer que el sujeto pasivo de
la imputación tiene, en cuanta posibilidad procesal, el derecho de acceder al proceso o
investigación preliminar, a ser oído por la autoridad en todas y cada una de las
instancias en que la causa se desenvuelve.
IV.- EL DERECHO DE DEFENSA EN LOS
INTERNACIONALES DE DERECHOS HUMANOS
TRATADOS
El Derecho de Defensa se encuentra reconocido en los instrumentos internacionales de
derechos humanos. En lo que al sistema universal se refiere, la Declaración Universal
sobre Derechos Humanos, lo consagra en sus artículos 3 y 1.1., donde establece el
acceso a la justicia sin discriminación y el derecho de toda persona a que se aseguren las
garantías necesarias para su defensa, respectivamente.
Por su parte, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, consagra el derecho
de defensa en el ámbito penal, al señalar en su artículo 14.3.b que toda persona acusada
de un delito tiene la garantía mínima de disponer del tiempo y de los medios adecuados
para la preparación de su defensa y a comunicarse con un defensor de su elección.
Asimismo, el referido pacto, incorpora, como garantía mínima, el derecho de toda
persona a la asistencia jurídica gratuita, si careciere de medios suficientes para pagarlo.
155
SAN MARTIN CASTRO, César, Derecho procesal penal, volumen I, editora Grijley 1999, p. 70-71.
194
Asimismo, el derecho de defensa, se encuentra igualmente reconocido en la Declaración
Americana sobre Derechos y Deberes del Hombre, documento que en su artículo XXVI,
segundo párrafo, establece lo siguiente: ―toda persona acusada de delito tiene derecho a
ser oída en forma imparcial y pública.‖
Finalmente, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, protege el derecho de
defensa, dentro del marco de las garantías judiciales contempladas en el artículo 8,
reconociendo a toda persona el derecho, en plena igualdad, a ciertas garantías mínimas,
entre las que se menciona el hecho de conceder al inculpado el tiempo y los medios
adecuados para la preparación de su defensa; el derecho de defenderse personalmente o
ser asistido por un defensor a su elección y; el derecho irrenunciable a ser asistido por
un defensor público.
Por otro lado, debemos señalar que si bien es cierto, parece un consenso que el derecho
de defensa debe ser respetado y bien ejercido, en otro tipo de ordenamientos legales,
más lejanos a nuestra idiosincrasia, parece haberse comprendido e interiorizado más
profundamente, significando una mayor garantía para los individuos.
En este sentido, se puede mencionar, a manera de ejemplo un caso que se ventiló en la
Corte Suprema de los Estados Unidos, donde se dejó en libertad a un sentenciado, bajo
el argumento que su derecho de defensa no había sido eficientemente ejercido por
cuanto, a pesar de contar con un abogado defensor, éste lo habría representado tan
ineficientemente que finalmente resultó perjudicado.
Cabe reflexionar sobre este caso, en cuanto a que parece tener lógica y total sentido,
pero también es prudente preguntarse ¿resulta aplicable en nuestro ordenamiento legal?
La respuesta resulta evidente, y es que difícilmente un procesado podría alegar una
representación ineficiente y obtener por ello, una absolución.
Sin embargo, no debemos dejar de mencionar que, así como existen en otras
legislaciones casos en que se observa claramente un respeto irrestricto por el derecho de
defensa, también se presentan mecanismos que atacan a su operatividad como por
ejemplo el llamado “plea bargaining”, que consiste en privar al acusado de un juicio
mediante su reconocimiento de culpabilidad, conviniendo una pena con el Fiscal,
sanción que finalmente, el Tribunal no podrá aumentar aunque sí disminuir, e incluso
llegar a una absolución.
Este mecanismo se ha convertido en una suerte de ―panacea‖ con el único fin de obtener
sentencias con mayor celeridad. Es de esta forma en que el defensor y, básicamente el
―público‖ recibe presiones constantes para que se aplique este método y los procesados,
teniendo en cuenta la situación terrible que viven dentro de los establecimientos
penitenciarios, no dudan un instante en declararse culpables, aunque ello no signifique
recuperar su libertad de inmediato. ¿Aquí, está garantizado el derecho de defensa? Y si
el procesado se niega a ―convenir‖ con el Fiscal, ¿qué sucedería? Como ejemplo de
ello, me permito citar un caso ocurrido en Filadelfia (USA): el 9 de marzo del año 2001,
el juez Joel Lazarus, condenó a Lionel Tate, de 14 años de edad, a cadena perpetua sin
fianza, por haber dado muerte, -cuando contaba con 12 años- a una amiga de nombre
Tiffany Eunick, durante una imitación de luchadores profesionales. El adolescente, su
madre y su abogado defensor habían rechazado antes del juicio el ofrecimiento del
fiscal de tres años de cárcel, un año de arresto domiciliario y diez años de libertad bajo
195
fianza, a cambio del reconocimiento de su culpabilidad. Al parecer, la diferencia entre la
pena finalmente expuesta y la ofrecida bajo el procedimiento de plea bargaining, se
obedeció al deseo del inculpado de ejercer su derecho a un juicio justo.
Este hecho nos demuestra que todos los sistemas tienen sus fallas, por lo que debemos
tender a subsanar dichas fallas, en beneficio de una búsqueda real de la justicia.
V.-
GARANTIAS DEL DERECHO DE DEFENSA
El derecho de defensa configura una amplia gama de garantías con los que cuenta el
imputado o acusado en materia penal. Estas se pueden sintetizar en las siguientes:
1. Derecho del detenido a ser comunicado sobre la imputación
Ante la detención de una persona por las autoridades competentes, surge la necesidad de
éste de ejercer su derecho a la defensa, de allí que nuestra Constitución en su artículo
139º inciso 15 prescriba el principio de que toda persona debe ser informada,
inmediatamente y por escrito, de las razones o causas de su detención.
La razón o causa de la detención debe consistir en una noticia íntegra, clara, precisa,
circunstanciada y oportuna del hecho concreto que se atribuye al imputado156. Si
resultara que sólo se da cumplimiento del deber de comunicación de la imputación,
obviando alguno de estos requisitos, no se estará cumpliendo con la totalidad de
elementos que caracterizan jurídicamente a la imputación157, se estaría provocando la
privación del derecho a ser oído y, con ello, la facultad de influir eficientemente por esa
vía, en la decisión respectiva.
Hay dos aspectos que merecen ser destacados: a) El alcance y las características de la
información que se deben otorgar al acusado, aquí es necesario indicar que la
información que se le brinda al investigado, procesado o acusado debe ser total a efecto
de que pueda estar en igualdad de condiciones con las otras partes, en este caso el
Fiscal, en este sentido nuestro país ha dado un paso adelante al promulgar la vigencia
del Nuevo Código Procesal Penal del 2004, teniéndolo como un principio fundamental
incluso para la víctima (artículo IX del título Preliminar); y, b) La prontitud con que se
le debe proporcionar dicha información, aquí como corolario de lo dicho anteriormente
se hace necesario reiterar que esta información debe ser desde el primer momento en
que el imputado es detenido o tomado conocimiento de algún proceso en su contra.
2. Derecho al tiempo y las facilidades necesarias para la defensa
Como se puede ver de esta garantía se desprenden dos aspectos: a) La consideración del
tiempo necesario para la preparación de la defensa; y, b) la facilitación de los medios
necesarios para la preparación de la defensa.
156
VÉLEZ MARICONDE, Alfredo, Derecho Procesal Penal, Tomo II, Editora Córdoba, Argentina,
1986, p. 222 y ss.
157
En: NUÑEZ; Código Procesal Penal de la Provincia de Córdoba, anotado, art. 296º Nº 1, ps. 265 y
ss., citado por MAIER, Julio, Derecho Procesal Penal Argentino, 1b, fundamentos, Editora Hammurabi,
Buenos Aires. 1989. p.325.
196
a.- Tiempo necesario para la preparación de la defensa.- Aquí es necesario advertir que
mientras la parte acusadora (Ministerio Público) puede con frecuencia haber estado
preparando un caso durante un largo periodo antes del comienzo del proceso, la defensa
deberá confrontar la evidencia acumulada por la acusación, encontrar testigos, presentar
sus propios medios de prueba y examinar y rebatir los argumentos jurídicos de la parte
acusadora en el lapso sustancial más breve.
Por ello es válido preguntarse ¿Que tiempo es el ―adecuado‖ o el ―necesario‖ para la
preparación de la defensa?. Bueno ello, dependerá de la gravedad del delito, las
dificultades para obtener evidencias a favor de la defensa, el número de personas
acusadas en el mismo proceso, la novedad u originalidad de los problemas jurídicos que
se requiere examinar, etc.
b.- Medios adecuados para preparar la defensa.- Esta garantía implica el derecho del
acusado a comunicarse privadamente, sin censuras ni interferencias de ninguna especie,
con quien le asista en la preparación de su defensa. Sin embargo, esta garantía también
incluye el derecho a comunicarse con otras personas distintas del defensor.
También implica el acceso a toda la documentación necesaria para la preparación de la
misma, y muy especialmente a aquellos que han sido sometidos a la consideración del
los juzgados o Salas Penales y que forman parte del proceso (Conforme lo dispone
nuestro Nuevo Código Procesal Penal, vigente en algunas provincias de nuestro país).
3. Derecho a contar con un intérprete
Es esencial que se le proporcione un intérprete que le ayude a comprender todo lo que
se pueda decir en el juzgado o sala penal y todos los documentos o pruebas que se le
puedan someter.
El propósito de esta garantía es no sólo permitir al acusado presentar argumentos en su
defensa, ofreciendo su propia versión de los hechos y su interpretación del derecho
aplicable, sino que, lo que es más importante, permitirle familiarizarse con la evidencia
y los argumentos legales presentados por la parte acusadora.
4. La asistencia del imputado por un Abogado defensor
Está referida a aquella defensa ejercida generalmente por un abogado y sólo en algunas
otras legislaciones, por excepción al propio imputado; se ejerce mediante instancias,
argumentaciones, alegatos u observaciones que se basan en normas de derecho
sustantivo o procesal. Exige lógicamente conocimientos jurídicos de que, el imputado
en la mayoría de casos carece; sin ellos, él no podría defender eficazmente, y la defensa,
por ende, no respondería a los fines de su institución158.
El defensor tiene la función de incidir en los hechos materia de autos, pero
fundamentalmente en el derecho. El defensor es un auxiliar de la justicia pero no como
órgano imparcial que procura el triunfo de la verdad aunque traicione a su cliente, sino
158
VÉLEZ MARICONDE, Alfredo; Derecho Procesal Penal, Tomo II, Editorial Córdoba, Argentina
1986, Actualizada por AYÁN, Manuel y CAFFERATA NORES, José I., p. 379.
197
como engranaje ineludible del marco instrumental que el derecho predispone para
garantía del individuo y de la sociedad159.
La defensa técnica fundamentalmente presupone asistencia y representación, la primera
referida al aporte técnico a la defensa material, informa acerca de los derechos e
intereses que la ley le acuerda o reconoce, en relación a los pro y contra que franquean
al imputado tanto a nivel de los hechos que se le incriminan como al derecho etc. El
segundo presupuesto de la defensa técnica es la representación, es decir que representa
al imputado -valga la redundancia- a lo largo de todo el proceso, salvo en aquellos actos
en que la ley exige una participación personalísima del procesado.
Es importante remarcar que la defensa tiene tres características fundamentales: pública,
libre y profesional: así, es pública porque cumple una función en este orden, si bien es
cierto que el defensor, defiende los intereses privados del procesado, pero su accionar
va encaminado a una finalidad de orden social160; es libre porque no admite restricción
alguna salvo las establecidas por ley; y es profesional porque es solicitada por
determinada persona especialista en derecho.
El derecho de defensa constituye un derecho fundamental de naturaleza procesal que
conforma el ámbito del debido proceso. En cuanto derecho fundamental se proyecta
como principio de interdicción de ocasionarse indefensión y como principio de
contradicción de los actos procesales que pudieran repercutir en la situación jurídica de
algunas de las partes de un proceso o de un tercero con interés. Es necesario reiterar que
la Constitución Política del Perú reconoce el derecho de defensa en el inciso 14),
artículo 139, garantizando que los justiciables, en la protección de sus derechos y
obligaciones, cualquiera que sea su naturaleza (civil, mercantil, penal, laboral, etc.), no
queden en estado de indefensión. Al respecto el Tribunal Constitucional (STC 13232002-HC/TC, caso Silvestre Espinoza Palomino) ha señalado, refiriéndose al ejercicio
del derecho de defensa, que este ―tiene una doble dimensión: una material, referida al
derecho que tiene el imputado de ejercer su propia defensa desde el mismo instante en
que toma conocimiento de que se le atribuye la comisión de determinado hecho
delictivo; y otra formal, lo que supone el derecho a una defensa técnica, esto es, el
asesoramiento y patrocinio de un abogado defensor durante todo el tiempo que dure el
proceso.
Al respecto, la Corte Suprema de Justicia de la Republica de Colombia viene poniendo
de manifiesto un elevado concepto de garantismo con respecto al derecho de defensa de
los imputados en el ámbito del nuevo sistema penal acusatorio, particularmente en lo
que se refiere a su dimensión formal, esto es a la defensa técnica. Así lo ha demostrado
(Casación Nº 27283 del 01AG02007) al resolver el recurso de casación interpuesto por
los defensores de los procesados ÓMAR BENJAMÍN DÍAZ VELA y PEDRO
HIGINIO PIZA VELA, condenados mediante sentencia proferida el 12 de diciembre del
2006 como autores responsables de la conducta punible de acceso carnal violento
agravado (Código Penal, artículos 205 y 211-1-2-6) en agravio de la menor YCVV y les
impuso las penas de prisión de 16 años y 16 años y 6 meses, respectivamente.
159
Ob. cit., VÉLEZ MARICONDE, Alfredo, p. 399
DEL VALLE RANDICH, Luis; Derecho Procesal Penal, Parte General, Segundo Tomo, Imprenta
Editora Pérez Pacussich, p.20.
160
198
En vía de casación, los abogados de los condenados, plantearon en primer lugar que la
sentencia había sido proferida en actuación viciada por desconocimiento a la garantía
fundamental de la defensa técnica, porque los abogados defensores que participaron en
el proceso penal desde la fase preparatoria fueron inidóneos para desempeñar el cargo,
destacando que no hubo defensa técnica ni estrategia para amparar a sus defendidos
frente a la acusación del Ministerio Público; en segundo lugar por el manifiesto
desconocimiento de las reglas de apreciación y valoración de las pruebas en que se
fundamentaron las condenas. Los integrantes de la Sala encargada de resolver la
demanda de casación, concordando con el primer extremo de la demanda expusieron
que cuando la defensa inopinadamente desatiende actuar de conformidad con el
principio de contradicción, bien porque no propone la práctica de pruebas o
simplemente se mantiene silente ante las presentadas por la Fiscalía que buscan
fundamentar los cargos o de alguna manera contribuyen al éxito de la acusación, se
puede estar presentando una grave mengua del derecho de defensa y el juez está en la
obligación de requerir al apoderado para que ejerza la función encomendada y advertir
al acusado de las consecuencias de tal inactividad e inclusive aclararle que en todo caso
puede reclamar que su protector dentro del proceso sea un letrado de la defensoría
pública.
La Sala concluyó argumentando que a lo largo del juicio oral la defensa de los
imputados se mantuvo ausente, distante, sin compromiso, permitiendo impasiblemente
que en contra de sus representados se edificara toda la prueba de cargo, pues teniendo
elementos de juicio para participar del contradictorio se le vio impotente ante las reglas
que debía respetar pero que por su desconocimiento se convirtieron en una barrera
infranqueable que materialmente le impidieron pronunciarse en defensa de la causa
encomendada. Por tanto, en una resolución digna de comentar, analizar y discutir,
acordaron declarar la nulidad de todo lo actuado a partir de la audiencia preparatoria y
conceder la libertad inmediata e incondicional a los condenados.
En otro caso más reciente, la misma Corte Suprema de Justicia de la República de
Colombia al resolver la casación interpuesta por JOSÉ DUBAN GIL VÁSQUEZ
(Casación Nº 27283 del 19FEB2009) presunto integrante de las FARC el mismo que
había sido condenado a la pena de 6 años, 4 meses de prisión por la conducta punible de
rebelión declaró la nulidad de lo actuado desde el auto por medio del cual se clausuró la
fase instructiva del proceso, no pronunciándose con respecto a la libertad del condenado
por cuanto este ya se encontraba excarcelado.
En este caso la Corte Suprema determinó que desde su privación de la libertad y hasta el
día de su indagatoria, JOSÉ DUBAN GIL VÁSQUEZ no se entrevistó con ningún
profesional del derecho, como para pensar que recibió asesoría anterior a la vinculación
procesal para hacer frente a la investigación en su contra y que durante el proceso no
gozó de una defensa activa por parte del defensor de oficio como del defensor público
que estuvieron a cargo de ella, cuya presencia real en el proceso en ambos casos, fue
totalmente inexistente. Por lo que para la Corte, en conclusión, era manifiesta la lesión
del derecho a la defensa técnica del procesado JOSÉ DUBAN GIL VÁSQUEZ.
Esta nueva corriente del derecho penal, ha logrado incorporar en la legislación
colombiana, por ejemplo, contextos jurisprudenciales tales como: ―El derecho de
defensa constituye la excepción al principio de convalidación de actos irregulares. En
caso de vulneración del derecho de defensa no opera la convalidación, de modo que
199
para subsanar la vulneración de esa garantía superior se impone invalidar todo lo
actuado que se observa con respecto‖.
Es muy importante, a mi entender, examinar y analizar detenidamente esta posición de
la jurisprudencia colombiana, en previsión a los antecedentes que este tipo de posturas
garantistas pudieran ir generando en nuestra legislación nacional como ya se hace en
algunos distritos judiciales de nuestro país donde se encuentra vigente el Nuevo Código
Procesal del 2004 donde hasta incluso el Magistrado puede disponer que la defensa del
imputado sea cambiada al advertir que no se realiza una defensa adecuada a los
estándares internacionales.
5. El derecho a la Autodefensa
La autodefensa consiste en la intervención directa y personal del inculpado en el
proceso, realizando actividades encaminadas a preservar su libertad: impedir la condena
u obtener la mínima sanción penal posible161. Llamada también defensa material, y
como dijera VÉLEZ MARICONDE, "es la que se realiza mediante manifestaciones que
el imputado puede hacer en el proceso, declarando cuantas veces sea necesario (tanto en
la etapa preliminar, en la instrucción como en el juicio oral) siempre que sus
declaraciones sean pertinentes". Corrobora en este sentido la afirmación que la
autodefensa es un hecho instintivo y natural del hombre y la ley permite esta actividad
personal, que no significa en modo alguno una absoluta libertad para el ejercicio de la
defensa personal. El derecho a la postulación en el proceso le permite al imputado
presentarse al Juez conjuntamente con su defensor alegando el derecho que le asiste.
6. Derecho a confrontar la evidencia presentada por la acusación
Este derecho le permite examinar – personalmente o por medio de su defensor -las
pruebas acumuladas en su contra, descalificarlas, criticarlas o incluso en su propio
favor. Admitir que el acusado pueda ser condenado en virtud de documentos que no ha
tenido ocasión de conocer, o de testimonios que no ha podido refutar, sería aceptar un
procedimiento viciado desde un comienzo y diseñado para condenar. Si el propósito de
todo proceso criminal es hacer justicia, y si un principio fundamental del derecho a un
juicio justo es el derecho del acusado a defenderse, para que tal defensa sea efectiva
deben ponerse a disposición del inculpado todos los medios indispensables para la
preparación de la defensa162.
7. El derecho de no ser obligado o inducido a declarar contra sí mismo o a
declararse culpable
Este derecho es una de las manifestaciones del Derecho de Defensa, y en particular
corresponde al deber que impone la norma de no "emplear ciertas formas de coerción,
para privar al imputado de su libertad de decisión como informante (transmisor de
conocimientos) en su propio caso, reside, por último, evitar que una declaración coacta
del imputado pueda ser valorada como elemento de cargo en su contra"163.
161
MORENO CATENA, Victor; en: GIMENO SENDRA, Vicente y otros; "Derecho Procesal‖, Tomo II
Proceso Penal, 3ª edición revisada y actualizada, Editora Tirant lo Blanch, Valencia, 1990, p.175.
162
Cfr.: FAUNDEZ LEDESMA, Héctor: “El derecho a un Juicio Justo”. En Revista de la Facultad de
Ciencias Jurídicas y Políticas. Caracas; Junio, 1991, Nº 80, pp. 138-179.
163
En: Fallos CSN t. 303, p. 1938, citado por: MAIER, Julio B.; Derecho Procesal Penal Argentino, 1 b
Editorial Hammurabi, Buenos Aires, 1989, p. 367 y 368.
200
VI.
DEFENSOR PUBLICO
Para velar por uno de los derechos fundamentales de toda persona: El Derecho a la
Defensa, sin discriminación alguna, mediante la Ley N° 29360, reglamentado por el
D.S. N° 013-09-JUS, el Ministerio de Justicia reguló el Servicio Nacional de la Defensa
Pública (antes Defensoría de Oficio), para que continúe promoviendo la defensa
gratuita a las personas de escasos recursos económicos, que no puede contratar y pagar
los servicios de un Abogado sin poner en peligro su subsistencia o la de su familia.
El defensor Público, es un abogado que depende del Ministerio de Justicia y que brinda
sus servicios profesionales al detenido en una sede policial, al procesado ante un
Juzgado Especializado Penal, Sala Especializada Penal, Tribunal Militar, a los menores
infractores, sentenciados y a los que la ley señale. Este profesional del derecho, asume
la defensa GRATUITAMENTE en los procesos penales, asesorando, examinando y
analizando los elementos de prueba, participando activamente en el proceso,
colaborando para que se desarrolle dentro del marco del Debido Proceso.
En los establecimientos penitenciarios ayuda a gestionar los beneficios penitenciarios.
En las sedes policiales asume la defensa de las personas que son detenidas en las
siguientes Direcciones especializadas: DININCRI, DINANDRO, DINCOTE,
DIVINCRI.
Es decir, tiene competencia para brindar asistencia legal en dependencias policiales,
asumiendo la defensa de las personas a las que se inician investigaciones, así como
también aquellas que ya están sometidas a investigación policial y fiscal; de igual modo
está facultado para ejercer la defensa gratuita de los imputados y/o procesados en salas y
juzgados especializados en lo penal; finalmente el defensor público asesora a los
internos recluidos en establecimientos penitenciarios, gestiona beneficios penitenciarios,
cumplimiento de sentencias y rehabilitaciones y solicita los derechos de gracia (extraído
del portal del MINJUS).
VII.
PRINCIPALES PROBLEMAS DEL DERECHO DE DEFENSA
No podemos, de forma alguna, negar un hecho: el derecho de defensa en nuestro país,
no se encuentra plenamente garantizado. Y esta terrible verdad se debe a varios
motivos, entre los cuales podemos destacar los siguientes:
2. El derecho de defensa no se respeta, desde los inicios de la investigación
Esto es, que desde el momento mismo de la detención por parte de la policía, se viene
violando esta garantía constitucional.
Para muestra, un botón: El Instituto de Defensa Legal, realizó una encuesta164 sobre
―Detención e Investigación Policial‖, habiéndose obtenido los siguientes resultados
alarmantes:
a)
¿El derecho de defensa ejercido a través de un abogado se respetó
durante la detención?
164
Cita efectuada por informe del Estudio Torres y Torres Lara -Abogados. “El derecho de Defensa”; en
Teleley: www.asesor.com.pe/teleley
201
SÍ : 3.57%
NO: 96.42%
b)
¿El derecho de defensa ejercido a través de un abogado se respetó
durante el interrogatorio?
SÍ : 3.57%
NO: 96.42%
c)
¿El ofrecimiento de la defensa de oficio por el Ministerio Público se
respetó?
SI: 2%
NO: 98%
Este es un problema fundamental y quizá se lo debemos a la filosofía de nuestra policía
que, en ocasiones, considera –erróneamente- que en todos los casos se está tratando con
delincuentes convictos y confesos que no merecerían –según su criterio – ningún tipo de
garantía. Muchos de nuestros miembros de las fuerzas policiales no conciben que al
―detenido‖ se le presume inocente, hasta que no se pruebe lo contrario. Observamos
que, lamentablemente, en muchos casos, sucede lo contrario, se le considera culpable,
hasta que se pruebe su inocencia.
Pero, también entendemos que el Perú, ha estado sometido durante muchos años al
―terror‖ que infundieron los grupos senderistas, por lo que definitivamente, en el plano
psicológico, debemos aceptar que nuestras fuerzas policiales, difícilmente podrán
olvidar las consecuencias de hechos abominables cometidos en esta época de terror y,
por lo tanto, en muchas ocasiones, los actos policiales reflejan ese rencor y revancha
que aún no pueden desterrar de sus almas.
2. Gratuidad en el acceso a la justicia
Invocar la gratuidad en el acceso de la justicia resulta tan lírico como invocar la
gratuidad en el acceso a la educación.
Es cierto que si un procesado no cuenta con recursos suficientes para proveerse de una
defensa de tipo privada, el Estado está en la obligación de asignarle un Defensor
Público. Al parecer, con ello, todo estaría solucionado, pero ¿podemos hablar de
―gratuidad‖ en todo el sentido estricto de la palabra? ¿No es el procesado quien tendrá
que hacer frente a las costas del juicio, que nada tiene que ver con los honorarios del
abogado defensor?
La educación es gratuita –reza el precepto-, pero ¿no es cierto que los colegios estatales,
exigen ciertos pagos pro determinados derechos? ¿y no exigen también, acaso, que el
niño cuente con ciertos útiles escolares? ¿no es cierto que de nada vale que un niño
asista a clases, si no tiene una lapicero y un cuaderno donde escribir? Esto, ciertamente,
no es costeado por el Estado. Por ello, aún no es posible hablar aún de una completa
gratuidad
202
3. Defensoría Pública
Sin tratar de desmerecer de forma alguna, el esfuerzo que realizan los defensores de
oficio, ¿podríamos afirmar categóricamente, sin temor a equivocarnos, que se encuentra
en igual condición un procesado representado por un defensor de oficio que un
procesado representado por un defensor privado?
Lamentablemente, en nuestro país, aún no se ha desarrollado un adecuado sistema de
defensa pública que pueda satisfacer las necesidades de los más pobres, por lo que
arribamos a una terrible apreciación: ―La libertad de una persona puede depender de su
capacidad económica.‖ Y esto sin contar que, si se piensa que el acusado es culpable,
como anticipadamente suele sospecharse, la conclusión se resume a: ¿qué sentido tiene
que se lo defienda, y sobre todo con dinero del Estado? Así ...."esta íntima
convicción...se traduce en un trato casi irrespetuoso hacia la actividad de la defensa.‖165
3. Prejuicios que atentan contra el principio de la presunción de inocencia y por lo
tanto con el derecho de defensa: Los medios de comunicación
Este tema se complica cuando un proceso que debe ser reservado para todos excepto
para las partes involucradas en proceso en sí y por tanto pasa de la esfera policial o
judicial a otros niveles, cometiéndose graves injusticias, donde se involucran directa o
indirectamente, hasta a la propia familia del procesado.
Cuando en un proceso, es la presunción de culpabilidad la que prima, definitivamente,
no puede ejercerse el derecho de defensa en iguales condiciones. Muchos de estos
casos, desprovistos de completa razón, son claramente motivados por prejuicios
incomprensibles y lo que es peor, por el temor cobarde a no tomar una posición
discrepante con la mayoría.
Es pertinente hacer la siguiente interrogante en este punto: ¿la prensa, muchas veces, no
contribuye frontalmente a generar en el público una idea errada de los acontecimientos?
¿No efectúa acaso una pre-valorización de los hechos? ¿No escuchamos a diario que tal
o cual persona ―habría‖ matado a alguien; ―habría‖ robado a alguien, ―habría‖ violado a
alguien; etc, etc.? Bajo el escudo del lenguaje condicional, muchos medios de
comunicación –en un afán sensacionalista- dilapidan el honor de las personas sin
esperar siquiera la existencia de pruebas contundentes que ayuden a sostener las
distintas hipótesis que se suelen manejar y presentar a la ciudadanía. Pero, mientras
tanto, la persona ya fue juzgada y sentenciada por los medios de comunicación,
sentencia que acarrea la deshonra no sólo del involucrado sino también la de su familia.
Ante este caso nos preguntamos ¿tiene la prensa, avalada en el llamado ―derecho a la
información‖ y a la tan mentada ―libertad de expresión‖, la facultad de atropellar los
derechos fundamentales de las personas, como por ejemplo el de la presunción de
inocencia y, con ello entorpecer el legítimo derecho a ejercer su defensa sin la
contaminación que los medios generan día a día al brindar un noticia de manera
165
MARTINEZ, Stella. “¿Quién defiende a la defensa?”, en MESUTTI y SAMPEDRO ARRUBLA
(compiladores), La Administración de Justicia en los albores del tercer milenio. Buenos Aires,
Universidad, 2001P. 168.
203
irresponsable, carente de sustento y por qué no decirlo, en muchos casos – con grandes
dosis de morbosidad?
Lo cierto es que la sentencia judicial es el único elemento que puede lograr el
rompimiento del principio de la presunción de inocencia y señalar a determinada
persona como autor de un delito. En la medida de que dicha sentencia no exista, no
puede permitirse que otros vulneren este derecho fundamental. En este sentido, existe
profusa jurisprudencia española que ha señalado lo siguiente: ―no es admisible, pues,
que una noticia publicada en un medio de información pueda calificar a una persona
como ―autor de un delito de estafa‖ en el momento de la detención de esa persona, dado
que el único acto que puede quebrar dicha presunción de inocencia del acusado en
nuestro ordenamiento es la sentencia del tribunal que declara la autoría del delito, y tal
resolución judicial, obviamente no existía en el momento de publicarse la noticia de la
detención‖166
El principio de la presunción de inocencia, le impone al periodista unas severas normas
de conducta para la elaboración de las informaciones judiciales cuyo enfoque y
redacción deben dejar en el lector, oyente o televidente la idea de que los acusados no
necesariamente son culpables, sino que deben presumirse inocentes.
Lamentablemente, muchos periodistas hacen caso omiso de estas normas y consideran –
como ya lo hemos mencionado líneas arriba- que al exponer la noticia en lenguaje
condicional ya cumplieron con no dilapidar al acusado, sabiendo perfectamente que el
interlocutor que recibe la noticia, no entiende que este tipo de lenguaje no es definitivo.
Es por ello, pese a que el derecho a la información se encuentra consagrado en nuestro
texto constitucional, en su artículo 2, inciso 4), no puede ser ejercido si con ello entra en
colisión con otros derechos fundamentales como lo son el de presunción de inocencia y
el derecho al honor, y asimismo, influye en que el derecho de defensa no pueda ser
ejercido con total objetividad. La libertad de información no es ilimitada, como tampoco
lo es ninguna otra libertad. No afirmamos que no se debe informar, sino que se informe
con conciencia y, sobre todo, con responsabilidad. Así...‖lo que se pide a los
profesionales es que vivan la honestidad profesional, desglosada en dos requisitos
indispensables: no intencionalidad en el relato y juego limpio en el comentario...‖.167
Obviamente el comentario de una persona es completamente libre, si embargo, deberá
ser lo objetivo posible de tal forma que permita la posibilidad de la formación de otras
opiniones.
Está pues, en juego, mucho más que el derecho de la persona a ser debidamente
informada, por encima de ello, se encuentra la dignidad y el honor del ―presunto autor‖
de un ―presunto delito‖. A manera de reflexión final, podemos señalar que en la medida
que los ciudadanos no tomen real conciencia de que vivimos en una sociedad con
prejuicios, y, asimismo, no asuman que es responsabilidad colectiva apoyar para que
estos prejuicios no contaminen el ejercicio de los derechos fundamentales de las
166
Sentencia del Tribunal Constitucional Española del 3-12-1992; citado en QUISPE FARFAN, Fany. p.
71
167
MARTINEZ ALBERTOS, José Luis. Efectos de la tecnología electrónica sobre la comunicación
periodística. Citado en ROMERO COLOMA, Aurelia María. Libertad de Información frente a otros
derechos en conflicto: Honor, intimidad y presunción de inocencia. p. 91
204
personas, la labor de nuestra administración de justicia no avanzará, se verá
constantemente obstaculizada y todo ello redundará en un solo hecho: el declive moral
de una sociedad que –como la nuestra- exige, necesita y clama, día a día, por una
inyección de valores que la haga cada vez más digna y justa.
VIII. ALCANCES DEL DERECHO DE DEFENSA EN EL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL
El Tribunal Constitucional ha establecido respecto del derecho de defensa168:
Su ámbito de vigencia abarca a la totalidad del íter procesal. Por tanto, no
existe etapa alguna del proceso en la cual el derecho a la defensa pueda ser
limitado y si ello ocurre, constituye un supuesto de afectación del derecho al
debido proceso. Por tanto, el derecho de defensa constituye parte integrante del
derecho al debido proceso.
El derecho de defensa comporta dos dimensiones: a) dimensión material,
referida al derecho del imputado de ejercer su defensa desde que conoce la
imputación de un acto ilícito y b) dimensión formal, que consiste en el derecho a
ser asesorado y patrocinado por un abogado defensor durante el desarrollo del
proceso. Ambas dimensiones integran el contenido constitucionalmente
protegido del derecho.
La finalidad última de este derecho es impedir que el sujeto sometido a
proceso sea reducido a un estado de indefensión, esto es, quede inerme, carente
de los medios jurídicos que el ordenamiento ha formulado para hacer frente a las
imputaciones.
Apunta a preservar una situación de índole material, consistente en que
no puede ser este derecho satisfecho con salidas de orden formal, sino que lo que
se garantiza es el ejercicio de una defensa efectiva, concreta, eficaz. Por tanto,
no puede sobreponerse la exigencia del cumplimiento de un requisito o
formalidad por sobre la exigencia anotada.
A pesar que el derecho de defensa tiene un carácter marcadamente procesal, su lesión
no remite únicamente a una situación que podría ser remediada mediante un proceso de
Amparo, sino que puede alcanzar dimensiones lesivas a la libertad y seguridad
personales, por ello es que en ciertos casos la afectación del derecho de defensa legitima
la interposición de un proceso constitucional de Hábeas Corpus.
Por su naturaleza, el derecho de defensa abarca a todo tipo de procesos y demanda la no
existencia de alguna norma legal que limite el derecho de libertad probatoria o libertad
de presentar pruebas.
Así, la violación del derecho de defensa viola los siguientes derechos y principios
constitucionales:
168
Exp. N° 1323-2002-HC/TC. Fundamentos 1, 2 y 11.
205
a.Presunción de inocencia: en la medida en que cada sujeto tiene tras de sí
la presunción de su inocencia, la misma que sólo debe ser vencida en el proceso,
una limitación al derecho a la defensa lesiona la posibilidad de que el sujeto
pueda sostener dicha presunción. Es decir, si se limita el derecho de defensa,
entonces la presunción de inocencia se vuelve una entelequia dado que el sujeto
no puede hacerla valer en el proceso.
b.El derecho a la igualdad procesal: si es que se limita el ejercicio del
derecho a la defensa, indefectiblemente se coloca al sujeto afectado en una
situación de inferioridad procesal frente a la parte acusadora, violando así la
igualdad procesal.
c.El derecho al debido proceso: el derecho de defensa forma parte del
derecho al debido proceso por lo cual al limitarse el ejercicio del derecho de
defensa, se deprecia el derecho al debido proceso que lo contiene.
d.El principio de jerarquía normativa: la Constitución tanto en su texto
como finalidad, demanda que cada sujeto tenga tras sí un conjunto de derechos,
principios y garantías para hacer frente a las imputaciones que se le hacen. Pues
bien, dicho conjunto de derechos, principios y garantías son afectados
conjuntamente por el acto de limitación del derecho a la defensa, puesto que si
un sujeto no puede hacer frente a las acusaciones, carece de sentido todos las
demás normas, principios y garantías que la Constitución haya señalado. Por
ejemplo ¿Puede hablarse del derecho a un juez imparcial cuando se limita el
derecho a la defensa? Se trataría de una afectación genérica.
e.-
El derecho a la tutela procesal efectiva 169:
―Se entiende por tutela procesal efectiva aquella situación jurídica de una
persona en la que se respetan, de modo enunciativo, sus derechos de libre
acceso al órgano jurisdiccional, a probar, de defensa, al contradictorio e
igualdad sustancia en el proceso, a no ser desviado de la jurisdicción
predeterminada ni sometido a procedimientos distintos de los previstos
por la ley, a la obtención de una resolución fundada en derecho, a acceder
a los medios impugnatorios regulados, a la imposibilidad de revivir
procesos fenecidos, a la actuación adecuada y temporalmente oportuna de
las resoluciones judiciales y a la observancia del principio de legalidad
procesal penal‖
Asimismo, consideramos que si un sujeto ejerce el derecho de defensa de modo
defectuoso o incumple la norma procesal de modo indubitable. ¿Dicho incumplimiento
total o parcial o defectuoso basta para impedir que la pretensión del sujeto llegue a ser
decidida por los órganos jurisdiccionales? La respuesta debe ser negativa en la medida
en que para preservarse el ejercicio material del derecho a la defensa, se debe apuntar a
la subsanación de los errores o deficiencias cometidas en ejercicio del derecho de
defensa.
IX.
SUPUESTOS AMENAZANTES DEL DERECHO DE DEFENSA
a.-
El derecho a probar y el plazo reducido en la citación
169
Código Procesal Constitucional. Artículo 4.
206
El derecho a probar constituye un elemento esencial del derecho fundamental a un
proceso justo, por el cual todo sujeto de derecho que participa como parte o tercero
legitimado en un proceso o procedimiento, tiene el derecho de producir la prueba
necesaria para formar la convicción del juzgador acerca de la existencia o inexistencia
de los hechos que son o serán objeto de prueba, sea que se trate del objeto de prueba
principal o de un objeto de prueba secundario170. Asimismo, se reconoce que se trata de
un derecho complejo, dado que su contenido se encuentra integrado por los siguientes
derechos171:
1.
El derecho a ofrecer los medios probatorios destinados a acreditar la
existencia o inexistencia de los hechos que son objeto concreto de prueba.
2.
El derecho a que se admitan los medios probatorios ofrecidos.
3.
El derecho a que se actúen adecuadamente los medios probatorios
admitidos y los que han sido incorporados de oficio por el juzgador.
4.
El derecho a que se asegure la producción o conservación de la prueba a
través de la actuación anticipada y adecuada de los medios probatorios
5.
El derecho a que se valoren en forma adecuada y motivada los medios de
prueba que han sido actuados y que han ingresado el proceso o procedimiento.
Por su parte, en sede de derecho internacional el artículo 8 de la Convención Americana
de Derechos Humanos establece que la frase ―durante el proceso‖ incluye -en el caso de
los procesos penales-, al ámbito de la etapa pre-jurisdiccional, es decir, aquella etapa
indagatoria previa al proceso y cuya dirección compete al Ministerio Público. Ello se
encuentra reconocido así en el artículo 159 inciso 4 de nuestra Constitución.
Así, se reconoce que debe haber un tiempo razonable entre la citación y concurrencia
para preparar la defensa 172 y de no cumplirse ello, pues la actividad fiscal –o policial o
administrativa- en tal caso, podría convertirse en una amenaza para la libertad de la
persona, en la medida en que lo reducido del plazo o0bstaculiza el derecho que tiene
cada persona de poder preparar su defensa para hacer frente a las imputaciones que se le
formulan.
b.La configuración del Principio de oportunidad y las facultades del
Fiscal
El ejercicio del principio de Oportunidad puede inducir al imputado a aceptar la
acusación fiscal, el cual puede colocar al imputado ―entre la espada y la pared‖.
170
BUSTAMANTE ALARCÓN, Reynaldo. El derecho a probar como elemento esencial de un proceso
justo. Lima: ARA Editores, 2001. p. 101.
171
BUSTAMANTE ALARCÓN, Reynaldo. Ob. Cit. pp. 102-103.
172
Exp. Nº 1268-2001-HC/TC. En: PIZARRO GUERRERO, Miguel. Jurisprudencia constitucional de
Hábeas Corpus. Lima: Editora Jurídica Grijley, 2003. pp. 63-64.
207
El inicio de la acción penal y su ejercicio están constitucionalmente consagrados al
fiscal como representante del Ministerio Publico, pero también es cierto que la decisión
final acerca de la situación o status jurídico del imputado, recae en una resolución
judicial. Por los alcances que comporta el ejercicio del principio de oportunidad es que
se genera, de hecho, una situación en la que el juez penal no emite resolución alguna y
ello aparece como un sobredimensionamiento de las facultades del fiscal, el cual ejerce,
de facto, un rol que puede ser calificado de ―para-judicial‖. La necesidad del contralor
judicial es prevista para un conjunto de situaciones jurídicas tanto en el orden procesal
civil como procesal penal, y ello incide en el proceso que se denomina ―determinación
de la pena‖, instancia o etapa procesal en la que se ponen en juego no solamente
exigencias normativas, sino cuestiones valorativas y exigencias sociales que determinan
el quantum a ser aplicable o no al delincuente.
O sea, el poder otorgado al fiscal en materia de principio de oportunidad, puede en
ciertos casos inducir al fiscal a que el imputado ―reconozca‖ un delito que no ha
cometido. Dicha posibilidad es una amenaza al ejercicio del derecho de defensa.
Si se analiza con mayor detenimiento, encontramos que lo que hace el fiscal a fin de
cuentas es una apreciación de la culpabilidad del delincuente, labor que es la más
característica y típica del juez penal.
Es así que en el caso de la aplicación del principio de oportunidad, para no dejar de lado
la necesidad del contralor judicial, se ve como necesario que el juez tenga alguna
intervención a titulo de supervisión o control sobre el ejercicio del principio de
oportunidad por parte del fiscal. Finalmente, quien administra justicia a nombre de la
Nación, es el juez y no el representante del Ministerio Publico. Si el fiscal tiene el rol
reconocido de defensor de la legalidad, no se puede asumir que en la defensa de la
legalidad las respuestas o dediciones a ser asumidas por el fiscal o juez tengan que se
contradictorias y, en todo caso, de ser así, necesariamente debe prevalecer la decisión
del juez, sometida a los controles pertinentes.
c.983
La regulación de la prueba trasladada en el Decreto Legislativo Nº
Decreto Legislativo Nº 983
―Artículo 261.- Prueba trasladada
En los delitos perpetrados por miembros de una organización criminal o asociación
ilícita para delinquir, la Sala a pedido de las partes o de oficio podrá realizar las
actuaciones probatorias siguientes:
Las pruebas admitidas y practicadas ante un Juez o Sala Penal podrán ser utilizadas o
valoradas en otro proceso penal, siempre que su actuación sea de imposible consecución
o difícil reproducción por riesgo de pérdida de la fuente de prueba o de amenaza para un
órgano de prueba. Sin necesidad de que concurran tales motivos, podrán utilizarse los
dictámenes periciales oficiales, informes y prueba documental admitida o incorporada
en otro proceso judicial. La oposición a la prueba trasladada se resuelve en la sentencia.
La sentencia firme que tenga por acreditada la existencia o naturaleza de una
organización delictiva o asociación ilícita para delinquir determinada, o que demuestre
una modalidad o patrón de actuación en la comisión de hechos delictivos o los
resultados o daños derivados de los mismos, constituirá prueba con respecto de la
existencia o forma de actuación de esta organización o asociación en cualquier otro
proceso penal, la misma que deberá ser valorada conforme al artículo 283‖
208
El derecho de defensa consiste en la potestad del imputado de poder resistir y
contradecir la imputación penal en el proceso y a dichos efectos, dicha aspiración se
materializa en las facultades procesales de poder ser oído en juicio, de controlar la prueba
de cargo, de invocar y probar los hechos que justifican una exclusión o la atenuación de la
responsabilidad. En suma, el ejercicio del derecho de defensa permite alcanzar lo que sea
más favorable para el acusado.
Desde dicha perspectiva, posee una dimensión vinculada con la prueba trasladada y
consiste en lo siguiente: como sabemos, el derecho a ser oído no supone simplemente la
posibilidad de argumentar sino que ha incluye la capacidad de aportar al proceso todos los
hechos que se estimen adecuados al objeto del mismo (alegación), y el poder utilizar los
medios de prueba legales, pertinentes y útiles para probar los hechos afirmados (pruebas).
De acuerdo con ello es que el uso de la prueba trasladada optimiza el ejercicio del derecho
de defensa, puesto que coloca en manos de la defensa del imputado los medios necesarios
para que pueda hacer frente a las imputaciones. Si existe en un proceso previo un medio
probatorio con relevancia e idoneidad para demostrar las alegaciones que hace el imputado
en un proceso posterior, entonces el ordenamiento debe facilitar que dicho medio
probatorio pueda ser trasladado hacia el nuevo proceso, preservando así la garantía de
defensa del imputado y consagrando la vigencia del derecho de defensa.
Por tanto, en la medida en que se limite la posibilidad de actuar la prueba trasladada en
ciertos casos, ello limita la posibilidad de ejercer el derecho de defensa respecto a los
medios probatorios que generados o aportados y analizados en un proceso,
posteriormente intenten hacerse valer en otro proceso pero que por mandato del artículo
261 del Nuevo Código Procesal Penal, no podrían ser trasladados.
d.La posible consideración del inciso 11 del artículo 20 del Código
penal, para el caso del resultado muerte en el contexto de protestas sociales
El supuesto de hecho de la norma es la realización de protestas sociales, donde
supuestamente el manifestante ha hecho uso de su derecho a la libertad de expresión y
al ejercicio de las libertades de sindicalización y huelga. En caso que hubiera empleo de
violencia y atentado contra la vida y propiedad, dichos casos se encuentran
perfectamente cubiertos por el ordenamiento peruano, y son previstos como conductas
punibles en la modalidad de entorpecimiento del funcionamiento de servicios públicos,
disturbios, afectación al libre tránsito. Al estar por tanto, dichas conductas previstas, no
puede establecerse como un nuevo supuesto de exculpación de responsabilidad penal, el
resultado muerte en el contexto de protestas sociales, porque ello induce a asumir que la
ley de antemano está colocándose en una posición de legitimación de antemano de todo
posible resultado letal en actuación de la violencia legítima que se encuentra en el
personal policial. Dichas situaciones ya están previstas en el caso de actuación por
órdenes del superior y en ejercicio de una función. La norma penal induce a una
apreciación jurisdiccional que limita la posibilidad de ejercer una adecuada defensa de
los parientes de quien además de resultar muerto, indudablemente que sobre sí tendrá la
presunción de haber estado efectuando algo ilícito o indebido, lo cual no es así. En otras
palabras, el último inciso del artículo 20 del Código penal consagra una especie de
presunción de impunidad si es que el resultado lesivo se produce en el contexto de
disturbios o protestas sociales, ello disminuye la posibilidad de defensa legal y de
defensa material de las potenciales víctimas de un exceso policial.
209
e.-
El caso del internamiento preventivo
En la adopción de la medida del internamiento preventivo del menor, una situación
amenazante para el derecho de defensa puede ser el instrumentalizar una actuación en la
cual el menor no tiene la asistencia de un abogado defensor, ni tampoco se encuentran
presentes los padres del menor. En dicha situación, la presencia del representante del
Ministerio Público, a pesar de su rol de defensor de la legalidad, no puede hacer las
veces de convalidar una actuación que claramente lesiona el ejercicio del derecho de
defensa por parte del menor.
¿Por qué es lesionante del derecho de defensa?
En principio, se reconoce que el menor de edad puede celebrar actos vinculados a su
vida diaria. Pero, en el caso especial de ser imputado de cometer infracciones, la sola
voluntad del menor de edad, por tal condición, no puede ser asumida sin más por los
encargados de combatir los ilícitos. El menor indefectiblemente requiere la presencia de
alguien que pueda sostener o complementar sus declaraciones, y es así que necesita o
bien al abogado defensor o a sus padres. La figura del representante del Ministerio
Público no es la idónea para satisfacer el requerimiento señalado.
De ello da cuenta la jurisprudencia constitucional, donde se destaca precisamente que la
no asistencia de abogado defensor o la ausencia de sus padres, viola el ejercicio del
derecho de defensa del menor y ello no se atenúa por la presencia del representante del
Ministerio Público. Las consideraciones pertinentes son173:
―8.
Sin embargo, no considera en absoluto el hecho de que se le privó del
derecho de defensa al no haber sido asistido por un abogado defensor, ni
tampoco estar presentes sus padres. En cuanto a la presencia del representante
del Ministerio Publico, esta no puede de ninguna manera ser suficiente para
garantizar la defensa del presunto adolescente infractor,…‖.
9.
Así, al haber sido declarada fundada la demanda en primera instancia, y
haberse hallado graves afectaciones al debido proceso al momento de tomarse
las declaraciones del menor, en clara vulneración de los derechos
constitucionales del adolescente beneficiario de la presente demanda, los cuales
están contemplados en el artículo 2º, inciso 24, literal f, de la Constitución y en
los artículos 185°, 187°, 200° 203°, 208° y 209° del Código de los Niños y
Adolescentes, y también al haberse verificado que no se les informó a los padres
del menor, ni tampoco se requirió su presencia para la toma de la declaración del
mismo, entonces carece de validez la Resolución N° 01, de fecha 20 de
diciembre de 2004, emitida por el demandado, ya que se sustenta en un acto
declarado ilegal y vulneratorio de derechos constitucionales; ilegalidad que la
incluye en sus alcances. Por tanto, el internamiento preventivo dictado contra el
favorecido deviene en arbitrario, al provenir de un acto violatorio al debido
proceso. ―
173
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. Exp. Nº 986-2005-PHC/TC. Lima, 2 de
Noviembre de 2005. Fundamentos 8 y 9.
210
f.-
En la investigación preliminar: posible arbitrariedad
Como consecuencia del sistema acusatoria instaurado en el nuevo Código Procesal
Penal, encontramos que en lo que respecta a la investigación, la propia normativa del
Código Procesal Penal establece que la libertad personal y demás derechos
fundamentales, solo podrán se objeto de restricción si es que ello resulta absolutamente
necesario e indispensable, en medidas y tiempos estrictamente necesarios, para asegurar
los fines de averiguar la verdad, desarrollo del procedimiento y, en fin, de la aplicación
de la ley 174. Asimismo, se ha determinado que la acción penal, debe darse a un órgano
distinto al órgano jurisdiccional, al ciudadano particular y a la persona agraviada 175.
Así, la actuación del Ministerio Público se enmarca en la necesidad de preservar los
derechos del justiciable y en promover la correcta aplicación de la ley.
g.Virtualidad amenazante del dictamen fiscal frente al derecho a la
libertad
El artículo 159 de la Constitución señala que el Ministerio Público ―primero evalúa la
procedencia de iniciar el juicio penal al sospechoso, y sólo si encuentra razones
fundadas, elabora la denuncia176. Por tanto la denuncia penal solo puede ser
consecuencia de una convicción del fiscal de encontrarse ante el posible responsable de
un delito cometido. Por ello mismo, no pueden admitirse elucubraciones o imputaciones
sin sustento, puesto que en tal caso, el magistrado lo que estaría haciendo es colocar a la
ley como un medio de infringir derechos y cometer un acto arbitrario, cuando
precisamente el que tenga que expresar las razones, es un filtro para evitar la posibilidad
de arbitrariedades. Esencialmente, la actividad del Ministerio Público es el proteger a
las personas177.
En otras palabras, la racionalidad exigida al fiscal constituye una valla previa a todo
pedido de apertura de instrucción e impide que las facultades del Ministerio Público
sean puestas al servicio de fines contradictorios con el rol constitucional que se le ha
asignado: defensor de la legalidad y representante del interés público. Dichos roles son
incompatibles con todo uso arbitrario y lesivo de los derechos fundamentales –en el
caso del fiscal, afectación al derecho al debido proceso-.
Si la actividad fiscal no ha respetado los parámetros establecidos en el artículo 139 de la
Constitución, que constituyen principios procesales que deben estar presentes en todos
los procesos –independientemente de la especialidad o ámbito en el cual se concreten-,
ello claramente es una violación al derecho al debido proceso y tiene una incidencia
directa en la posibilidad del justiciable, de defender su libertad por todos los medios que
el sistema ha puesto a su disposición.
El fiscal no tiene la libertad de poder ejercer su facultad dictaminadora de manera
caprichosa, arbitraria o irrazonable. Si se admitiera ello se introduciría en la institución
encargada de defender el Interés Público, una línea de actuación contraria a los derechos
174
Cfr. CUBAS VILLANUEVA, Víctor. El Proceso Penal. Lima, Palestra Editores, 2003. 5ª. Ed. p. 144.
FLORES POLO, Pedro. Ministerio Público y defensor del Pueblo. Lima, Cultural Cuzco Editores,
1984. p. 42.
176
RUBIO CORREA, Marcial. Quítate la venda para mirarme mejor. La reforma judicial en el Perú.
Lima: Desco, 1999. Pág. 157.
177
RUBIO CORREA, Marcial. Ob. Cit. Pág. 157.
175
211
fundamentales y que se convertiría en un engranaje siniestro de cualquier intento de
persecución, intimidación o acoso. Necesariamente, la labor del fiscal debe estar
orientada por una actitud de racionalidad:
―cuando hablamos de razonabilidad nos estamos refiriendo a un
parámetro al cual debe ceñirse la labor de quien cuenta con autoridad
(…) sin embargo, ello no le habilita a actuar de cualquier manera… sino
de acuerdo a fines lícitos (o por lo menos, no prohibidos por el
ordenamiento jurídico vigente) La proporcionalidad de los medios
utilizados será consecuencia de analizar la utilidad, idoneidad y el
equilibrio de dichos mecanismos‖178
Asimismo, respecto a la vinculatoriedad y certeza que se le deben adjudicar o
reconocer al dictamen fiscal, el Tribunal Constitucional ha señalado:
―Respecto a la actividad probatoria y el grado de convicción al que debe
arribar el fiscal en el transcurso de esta investigación previa al proceso
penal, la doctrina ha señalado lo siguiente: ―(...) no se requiere que exista
convicción plena en el fiscal ni que las actuaciones estén completas, sólo
se necesita que las investigaciones arrojen un resultado probabilístico
razonable, en orden a la realidad de un delito y de la vinculación delictiva
del imputado o imputados‖. Sin embargo, desde una perspectiva
constitucional, resulta insuficiente valorar la actuación fiscal en sus
propios términos legales; se requiere de su conformidad con los
mandatos constitucionales de respeto a los derechos fundamentales y al
ordenamiento jurídico constitucional‖ (179).
De ello se sigue que si no se exige una certeza absoluta respecto a la responsabilidad
penal del sujeto, es porque la misma debe ser consecuencia del íter procesal, instancia
donde el sujeto tiene a su disposición un conjunto de principios, mecanismos y
procedimientos a efectos de defender su inocencia. Asimismo, independientemente de la
certeza que albergue el fiscal, la Constitución no le ha reconocido la potestad de
establecer o dirimir de modo definitivo la responsabilidad penal del sujeto y con ello, de
determinar cual será el status a serle aplicable. Por tanto, la actividad indagatoria del
fiscal no tiene como finalidad el demostrar la responsabilidad penal del sujeto, sino
preparar las condiciones bajo las cuales el sujeto puede ser procesado en caso de una
interpretación de los medios probatorios recopilados y las actuaciones realizadas, resulta
ostensible que mediante una actividad racional existe la posibilidad que el sujeto haya
cometido el delito.
Adecuando los fundamentos de la referida sentencia a la actividad fiscal,
es posible afirmar que el grado de discrecionalidad atribuido al fiscal
para que realice la investigación sobre la base de la cual determinará si
existen elementos suficientes que justifiquen su denuncia ante el juez
penal, se encuentra sometida a principios constitucionales que
proscriben: a) actividades caprichosas, vagas e infundadas desde una
perspectiva jurídica; b) decisiones despóticas, tiránicas y carentes de toda
178
ESPINOSA SALDAÑA-BARRERA, Eloy. Derecho al debido proceso: un acercamiento más
didáctico a sus alcances y problemas. En: SALDAÑA BARRERA, Eloy (Director). Derechos
fundamentales y derecho procesal constitucional. Lima: Jurista Editores, 2005. Pág. 65.
179
EXP. N.° 6167-2005-PHC/TC. Fundamento 28.
212
fuente de legitimidad; y c) lo que es contrario a los principios de
razonabilidad y proporcionalidad jurídica‖180
h.-
El caso de cambio de tipificación entre la instrucción y la acusación
El derecho de defensa demanda por un lado conocer con exactitud las imputaciones que
se le hacen al procesado, y por otro lado la coherencia del ordenamiento en establecer
un conjunto de situaciones y procedimientos que bajo ningún aspecto dejen al individuo
indefenso frente a las acusaciones que se le hacen. Es decir, debe ser el más amplio
posible, pues lo que está en juego es la privación de la libertad de la persona.
La actuación del conjunto de operadores del sistema de Administración de justicia debe
necesariamente inspirarse en una línea de investigación e imputación coherente, como
demanda de facilitación de las condiciones en las cuales la persona puede
razonablemente adoptar las medidas posibles para hacer frente a las imputaciones que se
le hacen. La sentencia del Tribunal Constitucional que refleja ello181 es:
―14.
(…)
Al respecto, en autos aparece que:
c.
El Fiscal Superior, al emitir acusación contra el demandante, consideró
que los hechos cometidos por éste tipificaban el delito de homicidio calificado
previsto en el artículo 152º del Código Penal de 1924 (…)
15.
Lo antes anotado nos permite concluir que se ha afectado el derecho de
defensa del demandante, toda vez que fue instruido por los tipos básicos de
homicidio, terrorismo y asociación ilícita con fines de terrorismo, sin precisar la
modalidad básica o agravada, y sin que exista un auto ampliatorio de instrucción
y con ello la oportunidad que el procesado amplíe su declaración y su defensa
sobre los nuevos cargos imputados. De lo cual se colige que el Fiscal Superior
agravó su situación al emitir acusación por el delito de homicidio agravado…‖
i.
La no descripción de la conducta presuntamente punible
En la medida en que el derecho defensa se ejerce contra imputaciones que sindican al
sujeto como un posible responsable de un ilícito penal, el primer requisito sin duda
alguna es que la imputación se construya de modo indubitable, en términos tales que no
quepa duda que es a determinada persona a quien se dirige la acusación. Ello facilita la
respuesta y defensa que debe hacerse: no se puede defender contra aquello que se
desconoce. Así, existen dos situaciones en las cuales el derecho de defensa puede ser
afectado o limitado en el ámbito penal: el primero de ellos consiste en la no descripción
de la conducta materia de persecución. La sentencia del Tribunal Constitucional donde
se reconoce ello es182:
―10. En el presente caso se advierte que la imputación penal materia del auto
ampliatorio cuestionado adolece de falta de conexión entre los hechos que
configura las conductas ilícitas penales atribuidas al beneficiario y las pruebas
que se aportan como sustento de cargos. No se advierte en dicho auto la
180
EXP. N.° 6167-2005-PHC/TC. Fundamento 30.
EXP. N.° 1939-2004-HC/TC. Lima, 21 de Julio del 2005. Fundamentos 14 y 15.
182
EXP. N.° 5325-2006-PHC/TC. Arequipa, 29 de Agosto del 2006. Fundamento 10.
181
213
delimitación concreta y precisa de la relación de causalidad que denote la
verosimilitud de las imputaciones que se incriminan al afectado, lo cual
perjudica ostensiblemente un adecuado ejercicio de su derecho de defensa, más
aún si el favorecido ha sido pasible de una medida coercitiva que restringe su
libertad individual, situación que legitima su reclamación de tutela constitucional
urgente.‖
Otra variante de la misma posible limitación del derecho de defensa, es recogida en la
siguiente jurisprudencia 183:
8.
(…). A juicio de este Colegiado, el hecho que el juez penal, por un lado,
haya abierto instrucción por un delito no denunciado y, por otro, que no haya
tipificado de modo preciso la conducta del imputado, comporta una vulneración
del principio de legalidad así como del derecho a la defensa. (…) al no precisar
si la presunta falsificación de documentos que se imputa a la favorecida está
referida a instrumentos públicos o privados, lesiona su derecho a la defensa, toda
vez que, al no estar informada con certeza de los cargos imputados, se le
restringe la posibilidad de declarar y defenderse sobre hechos concretos, o sobre
una modalidad delictiva determinada y, con ello, la posibilidad de aportar
pruebas concretas que acrediten la inocencia que aduce‖.
183
EXP. N.º 8780-2005-PHC/TC. Lima, 17 de Enero del 2006. Fundamento 8.
214
§ 10.
§ 10.
EL PRINCIPIO DE LA LEGITIMIDAD DE LA PRUEBA
Y PROHIBICIÓN PROBATORIA
I. ESTADO DE LA CUESTIÓN
El principio de la legitimidad de la prueba se refiere a que no pueden admitirse al
proceso aquellos medios probatorios obtenidos en violación del ordenamiento jurídico.
Para Devis Echeandia184 el principio de legitimidad exige que se utilicen medios de
prueba moralmente lícitos. Este principio comprende tanto el concepto de legitimidad
como el de licitud de la prueba.
El principio de legitimidad de la prueba ha sido recogido en el Título Preliminar del
Código Procesal penal que establece que todo medio de prueba solo podrá ser valorado
si se ha obtenido e incorporado al proceso por un procedimiento constitucionalmente
legítimo.
Art. VIII. Legitimidad de la Prueba.
1.
Todo medio de prueba será valorado sólo si ha sido obtenido e incorporado al
proceso por un procedimiento constitucionalmente legítimo.
2.
Carecen de efectos legales las pruebas obtenidas, directas o indirectamente con
violación del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona.
3.
La inobservancia de cualquier regla de garantía constitucional establecida a
favor del procesado no podrá hacerse valer en su perjuicio.
Siguiendo al profesor Miranda Estrampes185, la regulación contenida en el artículo VIII
CPP peruano se refiere en exclusividad a la prueba ilícita, esto, aquella obtenida con
vulneración de los derechos fundamentales o garantías constitucionales. Refiere que en
España, la postura mayoritaria, tanto en la jurisprudencia como en la doctrina, se
decanta por distinguir la prueba ilícita de la prueba irregular. La primera sería aquella en
cuya obtención se han vulnerado derechos fundamentales. Por su parte la prueba
irregular, es aquella que se ha obtenido o regulado con vulneración de las normas de
184
DEVIS ECHEANDIA, Hernando, Teoría general de la prueba judicial,Tomo I, Editorial Temis,
Bogotà, 2002, pàg.117-118
185
MIRANDA ENTRAMPES, Manuel,‖ La Valoración de la Prueba a la luz del nuevo Código Procesal
Penal peruano del 2004‖.En: Homenaje al profesor Raúl Peña Cabrera. Tomo II Ara Editores, Lima
2006, pàg.537
215
rango ordinario que regulan dicha actividad pero sin afectación a derechos
fundamentales.
La distinción tiene trascendencia en el reconocimiento de efectos que producen casa una
de estas dos categorías. Así la prohibición de admisión y de valoración se predica
exclusivamente de las pruebas ilícitas, pero no de las pruebas irregulares. José María
Ascencio Mellado186 señala que en un Estado de Derecho se producen conflictos entre
los dos intereses que están en la base de toda investigación penal, el interés público en
defensa de la sociedad y el interés privado en el respecto de los derechos y garantías
individuales y fundamentales de rango constitucional; y es el Estado democrático el
que se autolimita en su obligación de obtener la verdad. En ese sentido, los medios
utilizados a los fines de la represión penal han de acomodarse a los principios jurídicos
que predominan en un momento determinado y a los valores fundamentales de nuestra
civilización.
Teresa Armenta Deu187 refiere que la prueba ilícita patentiza la tensión entre la tutela
de bienes esenciales de la sociedad a través del proceso penal como medio ineludible de
realización del derecho penal, asì como la propia libertad u derechos de los ciudadanos
a quienes se imputa una lesión de bienes esenciales. La problemática que gira en torno a
la denominada prueba ilícita se manifiesta en el debate de principios y valores como la
libertad, presunción de inocencia y seguridad que a veces se utilizan como enfrentados o
contrapuestos. En la teoría de la prueba ilícita está siempre presente el conflicto entre
la averiguación de la verdad en el proceso penal y la defensa de los derechos
fundamentales de las personas. Se entiende que no se puede utilizar cualquier medio
para averiguar la verdad y esto supone un límite al principio de que el juez debe indagar
la verdad material de los hechos objeto del proceso penal. Es así, que las pruebas
obtenidas con vulneración de derechos fundamentales resultan inadmisibles en el
proceso penal.
El artículo VIII introduce una prohibición de valoración probatoria: el primer inciso
proclama la valoración de todo medio de prueba siempre que se haya obtenido e
incorporado al proceso por un procedimiento constitucionalmente legítimo. Los incisos
dos y tres contemplan la regla de exclusión desde la perspectiva negativa proclamando
la carencia de efectos de aquellas pruebas obtenidas con vulneración de derechos
fundamentales o con inobservancia de las garantías constitucionales establecidas a favor
del procesado.
Miranda Estrampes188 señala que la ubicación sistemática de dicho precepto en el nuevo
Código Procesal Penal hace que irradie sus efectos sobre todo el conjunto normativo
contenido en el texto procesal penal y especialmente sobre la regulación legal de la
actividad probatoria y esto se condice con lo prescrito por el artículo X del CPP peruano
al señalar que ―las normas que integran el presente título prevalecen sobre cualquier otra
disposición de éste Código‖.
186
ASCENCIO MELLADO.J.M La prueba prohibida y Prueba Preconstituida en el Proceso Penal
,Instituto Peruano de Criminología y Ciencias Penales, Lima, Perù, pàg. 106-107.
187
ARMENTA DEU, Teresa, La pureba ilícita ( Un estudio comparado), Editorial Marcial Pons , Madrid,
2009, pàg 21
188
MIRANDA ENTRAMPES, Manuel,op cit, pàg.538
216
Este artículo constituye una novedad con la regulación procesal anterior pues el Código
de Procedimientos Penales no hacía ninguna referencia a la ilicitud o ilegitimidad de la
prueba. Este vacío legal traía consigo una legislación penal y procesal carente de
garantías. En la coyuntura que tuvimos que vivir en la década pasada, la política
criminal estuvo orientada hacia una lucha frontal contra el terrorismo, narcotráfico y
bandas de secuestradores y asaltantes que habían puesto en estado de pánico a la
ciudadanía peruana. Es así, que la legislación se endureció, se agravaron las penas y se
recortaron derechos fundamentales en aras de la seguridad ciudadana. El artículo VIII
del Título Preliminar se plasma de igual manera en el artículo 159º del Código Procesal
del 2004 al señalar que el Juez no podrá utilizar directa o indirectamente las fuentes o
medios de prueba obtenidos con vulneración del contenido esencial de los derechos
fundamentales de las personas. Pablo Talavera189 sostiene que el nuevo Código
Procesal Penal asume un concepto estricto de prueba ilícita cuando señala en el artículo
VIII.2 del Título preliminar: ―Carecen de efecto legal las pruebas obtenidas, directa o
indirectamente, con violación del contenido esencial de los derechos fundamentales de
la persona‖.
II. LA REGLA DE EXCLUSIÓN DE LA PRUEBA ILÍCITA
La exclusionary rule es aquella regla jurisprudencial elaborada por el Tribunal Supremo
Federal Norteamericano ,según la cual los materiales probatorios (evidence) obtenidos
por las fuerzas del orden público mediante acciones de investigación criminal que
vulneren los derechos procesales constitucionales reconocidos por las Enmiendas
Cuarta, Quinta, Sexta o Decimocuarta de la Constitución Federal, no podrán ser
valorados en la fase decisoria de los procesos federales o estatales a los efectos de la
determinación o prueba de la culpabilidad o inocencia del acusado cuyos derechos
fueron violados. En el caso Elkins v. US del año 1960 se extendió la aplicación de la
regla de exclusión a las pruebas obtenidas no sólo por policías federales sino también
por policías estatales. En el caso Mapp vs Ohio se extendió la aplicación obligatoria de
la exclusionary rule a todos los Estados cuando estuviese involucrada la Cuarta
Enmienda.
Esta regla tiene sus origen en la jurisprudencia del Tribunal Supremo Federal
norteamericano, pudiéndose determinar su nacimiento en el famoso caso Weeks, caso
en el cual el Tribunal Supremo declaró la inadmisibilidad como prueba de la
correspondencia epistolar confiscada al acusado sin autorización judicial, sobre la base
de que su incorporación y valoración implicaría una vulneración de las garantías
proclamadas en la IV Enmienda.
En la actualidad, la mayoría de países incorporan en sus legislaciones determinadas
normas de prohibición o exclusión probatoria aunque con significado y alcances
diferentes; es así que la totalidad de los Códigos Procesales Penales latinoamericanos
aprobados en los últimos años, incorporan determinadas reglas de exclusión, fijando la
prohibición de admisión y de valoración de aquellas pruebas obtenidas con vulneración
de los derechos fundamentales o de garantías constitucionales.
189
TALAVERA ELGUERA Pablo, La Prueba en el nuevo Código Procesal Penal, Editorial Zoom,
2009, pág.150
217
III. LA REGLA DE EXCLUSIÓN DEL CÓDIGO PROCESAL PENAL
PERUANO DE 2004 Y SU FUNDAMENTO
El Código de Procedimientos Penales no hacía ninguna referencia a la ilicitud o
ilegitimidad de la prueba. Este vacío legal ha sido llenado por el artículo VIII del
Título preliminar del Código Procesal del 2004, el cual parece inspirarse en el artículo
11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de España que señala que ―no surtirán
efectos las pruebas obtenidas, directa o indirectamente violentando los derechos o
libertades fundamentales. Esta inclusión es de suma importancia pues rompe con el
silencio de nuestro ordenamiento procesal penal respecto a protección de los derechos
fundamentales y garantías, que se tuvo en una época en que la política criminal estuvo
orientada a la lucha contra el terrorismo, narcotráfico y bandas del crimen organizado
que pusieron en estado de alerta a todo el país.
El artículo 159 del Código Procesal Penal es más claro al no solo reproducir el artículo
VIII sino el de señalar que las pruebas que se obtengan con vulneración de los derechos
fundamentales no se podrán utilizar ni directa ni indirectamente.
Si consideramos que todo Estado de Derecho se debe caracterizar por la imposición de
límites a la actuación de los órganos de persecución penal, y que en la averiguación de
la verdad dentro de un proceso penal no todo está permitido, la regla de exclusión en el
CPP peruano tutela los derechos fundamentales frente a la búsqueda de la verdad a
cualquier precio. Dicha norma constituye una limitación al ejercicio del poder punitivo
del Estado y su fundamento se encuentra en el respeto de los derechos fundamentales.
Como señala Miranda Entrampes190, la introducción por el legislador peruano en el
artículo VIII de una regla de exclusión incorpora una autolimitación en el ejercicio del
poder penal estatal que se basa en el respeto a los derechos fundamentales. La regla de
exclusión tiene como misión tutelar esos derechos ‗frente a las injerencias de los
órganos de persecución penal y actúa como norma de cierre, pues además de las
concretas prohibiciones probatorias existentes en su articulado, impone la prohibición
de admisión y de valoración de las pruebas obtenidas con violación de los derechos
fundamentales y de las garantías constitucionales establecidas a favor del acusado.
El legislador ha optado por dar preferencia a la tutela de los derechos fundamentales.
Así el artículo 157.1 del Código Procesal Penal dispone que los hechos objetos de
prueba pueden ser acreditados por cualquier medio de prueba permitido por Ley y a
continuación añade que excepcionalmente puede utilizarse otros distintos, siempre que
no vulneren los derechos y garantías de la persona. Esto hace que el Juez tenga
herramientas cuando se enfrente a un caso concreto y aplique la regla de exclusión pues
la solución ya ha sido previamente establecida por el legislador.
Las razones de incorporación de la regla de exclusión a nuestro Código Procesal del
2004 son razones constitucionales, de protección de los derechos fundamentales de las
personas al inutilizar la infracción de cualquier regla de garantía constitucional
establecida a favor del procesado.
IV. LA REGLA DE EXCLUSIÓN EN LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA
190
MIRANDA ENTRAMPES, Manuel, op cit, pàg 538-539.
218
La Constitución del Perú de 1993 reconoce la llamada regla de exclusión (prueba
prohibida o prueba ilícita) en forma expresa en dos disposiciones en el artículo 2º, 24 h
cuando señala que carecen de valor las declaraciones obtenidas por violencia- moral,
psíquica o física- y que quienes las emplea incurre en responsabilidad, y en el artículo
2º.10 al prescribir que los documentos privados obtenidos con violación del precepto
constitucional-. Primer párrafo de la citada disposición constitucional- no tiene efecto
legal. Podemos señalar entonces que nuestra Constitución adopta el criterio de la
ineficacia probatoria o regla de exclusión de aquella fuente de prueba obtenida mediante
la infracción de preceptos constitucionales.
V. PROHIBICIONES DE PRUEBA
Pablo Talavera Elguera191 señala que la legitimidad de la prueba se refiere
esencialmente a las prohibiciones de prueba y la llamada prueba ilícita o prueba
prohibida. Las prohibiciones de prueba o como las denomina el nuevo Código Procesal
Penal- prueba prohibida por la ley (art. 155.2) comprenden los casos de prohibiciones
de temas probatorias, prohibición de medios probatorios y prohibición de métodos
probatorios. En el caso de prohibición de temas probatorios refiere que los hechos que
guarda por razón del secreto profesional un ministro de cultos religiosos no pueden ser
tema de prueba en un proceso penal, aun cuando dicho ministro sea liberado por el
interesado del deber de guardar el secreto.
Respecto a la prohibición de medios probatorios se refiere a que determinados medios
de prueba no pueden ser objeto de actividad probatorio en un caso concreto. Así dice
Talavera que el artículo 182.3 estatuye que no procede el careo entre el imputado y la
víctima menor de catorce años de edad.
En relación a las prohibiciones de métodos probatorios, determinados métodos de
prueba no pueden ser empleados. Específicamente el artículo 157.3 prescribe que no
pueden ser utilizados- aún con el consentimiento del interesado- métodos o técnicas
idóneos para influir sobre su libertad de autodeterminación o para alterar la capacidad
de recordar o valorar los hechos.
VI. TEORÍAS A LA EXCLUSIÓN DE LA PRUEBA ILÍCITA
La llamada regla de exclusión a la prueba ilícita admite excepciones que han sido
desarrolladas por la jurisprudencia norteamericana, entre ellas tenemos a las siguientes:
1. Fuente Independiente
La excepción a la fuente independiente funciona192 cuando el acto ilegal o a sus
consecuencias se puede llegar por medios probatarios legales presentes, que no tienen
conexión con la violación constitucional. Es decir que aun suprimiendo hipotéticamente
el acto viciado, se puede arribar a sus consecuencias por vías legales independientes.
191
TALAVERA ELGUERA Pablo, LA PRUEBA – En el nuevo Proceso Penal, Editorial Zoom, Primera
Edición- 2009 pág. 37
192
TALAVERA ELGUERA, Pablo, op cit, pág. 155
219
Esta excepción, también receptada en los Estados Unidos, recibe allí el nombre de
independent source ( fuente independiente).Se remonta al caso Silverthorne Lumber Co.
V United States donde la Corte Suprema sostuvo que las pruebas obtenidas por vías
ilegales podían de todas maneras ser admitidas en juicio si el conocimiento de ellas
podría derivar de una fuente independiente.
2. Descubrimiento Inevitable
La excepción del descubrimiento inevitable se aplica cuando la actividad ilícita
(allanamiento domiciliario sin orden judicial) y sus consecuencias se hubieran conocido
por otros caminos que en el futuro, indefectiblemente se hubiesen presentado,
prescindiendo de la actuación contraria a derecho.
Esta excepción se da cuando la prueba obtenida ilegítimamente, por sus características,
habría sido encontrada tarde o temprano. La Corte Suprema de los Estados Unidos ha
admitido esta teoría en los casos en que se acreditara por el Estado que: 1) La Policía no
había actuado de mala fe y solamente con el propósito de acelerar la investigación,
recurriendo a un medio ilegal; 2) Que efectivamente la prueba no podía haber
permanecido oculta.
Ahora bien, la diferencia entre esta excepción y la fuente independiente radica en que
esta última se requiere que la prueba alternativa e independiente sea actual, en cambio
en el descubrimiento inevitable que sea hipotéticamente factible.
Uno de las modalidades del descubrimiento inevitable lo constituyen los registros sin
orden judicial, pero con causa probable. La regla del descubrimiento inevitable se debe
aplicar siempre y cuando la policía tenga suficientes pruebas en su poder en el momento
de la realización de la acción que si se hubieran presentado el pedido ante un juez éste
hubiera emitido las órdenes correspondientes. La orden, de acuerdo a este razonamiento,
hubiera sido emitida y la policía habría encontrado las pruebas por este medio.
3. Buena fe
Esta excepción se da cuando por error, se lleve a cabo un procedimiento que vulnera la
garantía constitucional en juego o su reglamentación, en el cual ha habido buena fe de
los funcionarios actuantes.
Dicha excepción se desarrolló en el caso león vs. United States que consiste en la
posibilidad de valorar evidencias obtenidas en infracción a principios constitucionales si
esta fue realizada sin intención, generalmente por error o por ignorancia. En dicho caso
se analizó la validez de la prueba obtenida como consecuencia de una orden de
allanamiento no sustentada en causa probable para su emisión, situación que ignoraban
los policías que la llevaron a cabo. La excepción opera cuando la policía actúa de buena
fe y en cumplimiento de una orden judicial, aun cuando se determine que esa orden
estuvo mal dictada.
El fundamento es que no tiene ningún sentido intentar disuadir a quien de buena fe ha
confiado que obraba correcta y conforme a derecho.
4. La ponderación de intereses en conflicto
220
Con referencia a esta excepción, San Martín Castro193 señala que tratándose de la lesión
de un derecho fundamental material, no hay necesidad de acudir a juicio de ponderación
alguno en la medida en que la doctrina de la exclusión de la prueba prohibida se
construya en nuestro ordenamiento en términos absolutos. Sin embargo, al tratarse de
derechos fundamentales de naturaleza procesal, resulta esencial el juicio de ponderación
o la concepción del ámbito jurídico.
Se han establecido criterios para operativizar la ponderación, uno de ellos es el del
profesor español Gálvez Muñoz quien menciona: a) La gravedad o entidad objetiva de
la infracción; b) La intencionalidad del infractor; c) La naturaleza y entidad objetiva que
tenga el hecho investigado por el infractor; d) La dificultad probatoria; e) La naturaleza
rígida o flexible del derecho fundamental afectado; f) La inevitabilidad o no del
descubrimiento de la prueba por medios lícitos; y g) Las consecuencias de la aplicación
de la regla de exclusión sobre otros bienes y valores dignos de protección.
5. Seguridad Pública
Este caso de excepción a la exclusión de la prueba obtenida ilegalmente se ve plasmado
cuando la ―seguridad pública‖ requirió acción inmediata por parte de la Policía. Tal
como se advierte en el caso Quarles vs. New York en 1984 cuando oficiales de la
Policía localizaron en un supermercado a un sospechoso por una violación
recientemente denunciada, quien intento escapar pero fue detenido. Al palparlo de
armas, los Policías advirtieron que portaba una cartuchera vacía. El sospechoso fue
interrogado, sin ser advertido previamente de sus derechos, acerca del lugar donde
estaba el arma, es así que admitió haberla escondido entre unas cajas en el
supermercado, lugar donde fue localizada. Durante el juicio el procesado objetó la
validez de su admisión incriminatorias y del arma así encontrada. Llegado el caso de la
Corte Suprema, ésta en votación sumamente dividida, declaró tales pruebas admisibles.
El tribunal sostuvo en las consideraciones sobre la ―seguridad pública‖ justificaban
hacer lugar a una ―pequeña excepción‖ a los principios de exclusión de prueba obtenida
en violación de los derechos de los imputados. La Corte Estadounidense aclaro que el
caso en mención no era un caso en el cual la Policía hubiese forzado a un procesado a
auto incriminarse194.
6. Los testimonios dotados de voluntad autónoma
Cabe señalar por esta excepción que la prueba que proviene directamente de las
personas a través de sus dichos, admiten mayores posibilidades de atenuación de la
regla ya que se encuentran dotadas de voluntad autónoma. Por ello, el grado de libertad
de quien declara no es irrelevante para evaluar la libertad con que hizo sus
manifestaciones, por lo que la exclusión requiere un vínculo más inmediato entre la
ilegalidad y el testimonio exigido para descalificar la prueba material.
VII. LA PRUEBA ILÍCITA EN LA JURISPRUDENCIA
193
SAN MARTIN CASTRO, César – ―Breves apuntes en torno a la Garantía Constitucional de la
inadmisión de la prueba prohibida en el proceso penal‖. En: Proceso De Justicia. Revista de Derecho
Procesal Penal Nº 4. Lima, pág 64.
194
TALAVERA ELGUERA, Pablo, op cit, pág 158.
221
1. Sentencias del Tribunal Constitucional, Corte Suprema de la Republica y
Corte Superior de Justicia de Lima.
La Corte Superior de Justicia de Lima, Tercera Sala Penal de Reos en Cárcel, en la
sentencia del proceso constitucional de Habeas Corpus recaída en el expediente Nª 2406 HC, caso Linares contra la Primera Fiscalía Penal Especial Dra. Gloria Ordoñez
Castillo y contra Telefónica del Perú Sociedad Anónima, se pronunció sobre una
presunta amenaza por la incorporación a la investigación fiscal de una prueba prohibida
(por la interceptación telefónica a la que habían sido sometidos las partes accionantes)
afectando con ello el debido proceso.
Dicho tribunal, hace importantes afirmaciones, al señalar que:
a)
el proceso penal en un Estado Social y Democrático de Derechos se funda en
los principios establecidos en la Constitución, por lo que necesariamente tiene que
llevar consigo la interdicción de la ilicitud.
b)
Que en relación a la admisión de las pruebas en la investigación preliminar y el
proceso penal hace referencia a la característica de la legalidad, que la define como el
presupuesto indispensable para la visualización del convencimiento judicial válido, es
decir que tiene que ser incorporado al proceso o a la investigación preliminar siguiendo
las prescripciones establecidas por la ley, respetando los derechos fundamentales
establecidos en la Carta Magna.
c)
Que el derecho al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones y documentos
privados reconocido en el inciso décimo del artículo segundo de la Constitución del
Estado…. Se conculca el derecho tanto cuando se produce una intercepción de la
comunicación dirigida a terceros como cuando se accede al conocimiento dirigida a
terceros, como cuando se accede al conocimiento de la comunicación sin encontrarse
autorizado para ello.
d)
Para que una intervención telefónica no tenga la característica de ilegal debe
reunir ciertas formalidades expresas, como es el caso de que debe ser autorizado por el
Juez con una resolución motivada y si no se obtiene conforme a ella, se convierte en
ilícita, consecuentemente no tiene efectos legales.
e)
En el caso que no se cumplan con dichas características, dicha prueba deviene en
ilícita y por lo tanto no valorable en un proceso o investigación preliminar debiéndose
significar que el Código Procesal Penal aprobado por el Decreto legislativo número 977
establece en el inciso segundo del artículo octavo del Título Preliminar que carecen de
efecto legal las pruebas obtenidas, directa o indirectamente con violación del contenido
esencial de los derechos fundamentales de la persona, extremo que no se encuentra en
funcionamiento, pero permite conocer el derrotero a seguir cuando esté vigente dicho
Código en relación a las pruebas.
f)
El derecho a la prueba es parte consustancial del debido proceso, siendo inválida
una prueba cuando no ha sido recogida con licitud de acuerdo a los estándares
establecidos para la incorporación de una prueba, ya sea a nivel preliminar o al proceso
mismo.
222
g)
Que es indudable que para que una prueba tenga la validez necesaria en todo
tipo de proceso, debe ser recabado conforme a los principios constitucionales
enmarcados en la Carta magna por ende en una ley que es el desarrollo de ésta y si
vulnera alguna de ellas, dicha prueba no tiene dicha condición, por lo cual en puridad no
debe ser valorada por ninguna instancia, ya sea a nivel del Ministerio Público o en el
judicial, toda vez que aquella ha sido obtenida violando principios fundamentales.
La Sala concluye declarando fundada la demanda de habeas corpus en el extremo del
debido proceso conexo a la libertad individual y en consecuencia declara nula y sin
valor legal alguna, la prueba constituida por una cinta de audio que grabó las
comunicaciones de las accionantes con tercera persona .
El Tribunal Constitucional ha intentado configurar una noción de lo que es la prueba
ilícita a efectos de establecer sus alcances. De las sentencias que hemos considerado
importante citar, podemos extraer no solo su concepto, sino las características que debe
reunir la Prueba válida o lícita, teniendo como fundamento más importante aquel que se
refiere a la ―Constitucionalizarían de la actividad probatoria‖.
La sentencia del 15 de Setiembre del 2003, Exp. Nº 2053-2003-HC/TC caso Edmi
Lastra Quiñónez definió la prueba ilícita en su fundamento 3, como aquella en cuya
obtención o actuación se lesionan derechos fundamentales o se viola la legalidad
procesal, de modo que la misma deviene procesalmente en infectiva o inutilizable. En
esta jurisprudencia, se tiene el acta de entrevista personal en el local de la DIRANDRO
sin presencia de abogado defensor como referencia a la prueba ilícita, al violar un
derecho fundamental como es el derecho a la defensa.
Así mismo, en la sentencia del 18 de Agosto del 2004.Exp. 1058-2004-AA/TC Caso
Rafael Francisco Garcìa Mendoza en el fundamento 22 establece que conforme lo
establece el artículo 2, inciso 10 de la Constitución, los documentos privados obtenidos
con violación de los preceptos anteriormente señalados, no tienen efecto legal. Señala
el Tribunal Constitucional que los medios de prueba ilícitamente obtenidos no permitan
desnaturalizar los derechos de la persona, ni mucho menos que generen efectos en su
perjuicio.
El Tribunal por un lado asume que estamos ante una prueba ilícita cuando se lesiona un
derecho fundamental (criterio estricto) y, por el otro, cuando se viole la legalidad
procesal (criterio amplio).
Una interesante jurisprudencia del Tribunal Constitucional recaído en el expediente Nº
1014-2007-PHC/TC en el recurso de agravio constitucional interpuesto por Luis
Federico Salas Guevara Schultz contra la sentencia de la Segunda Sala Especializada en
lo Penal para procesos con Reos en cárcel de la Corte Superior de Justicia de Lima en la
que respecto a la Prueba sienta importantes criterios respecto a su legitimidad.
Es el caso, de que en el fundamento 8, el Tribunal Constitucional, señala que el derecho
fundamental a la prueba tiene protección constitucional, en la medida que se trata de un
derecho comprendido en el contenido esencial del derecho al debido proceso reconocido
en el artículo 139, inciso 3 de la Constitución. Asimismo en el fundamento 12
determina las características que debe reunir la prueba, esto es: 1) veracidad objetiva
según la cual la prueba exhibida en el proceso debe dar un reflejo exacto de lo
acontecido en la realidad…2) Constitucionalidad de la actividad probatoria, la cual
implica la proscripción de actos que violen el contenido esencial de los derechos
223
fundamentales o transgresiones al orden jurídico en la obtención , recepción y
valoración de la prueba, 3) Utilidad de la prueba, característica que vincula directamente
a la prueba con el hecho presuntamente delictivo y que se habría cometido, pues con
esta característica se verificará la utilidad de la prueba siempre y cuando ésta produzca
certeza judicial para la resolución o aportación a la resolución del caso concreto,4)
Pertinencia de la prueba toda vez que la prueba se reputará pertinente si guarda una
relación directa con el objeto del procedimiento.
Respecto a las sentencias de la Corte Suprema de la República, podemos señalar que,
son pocas oportunidades las que se ha pronunciado sobre la prueba ilícita y en una
ocasión ha tenido posiciones contrarias en la misma materia.
Es así que en el RN. Nº 4824-2005 la Segunda Sala Penal Transitoria con fecha 24 de
Mayo del dos mil seis recoge en la mencionada Ejecutoria Suprema, los siguientes
fundamentos sobre el principio de valoración de la prueba y la prueba ilegítimamente
obtenida, no valorando el material incautado por haberse violado el derecho
constitucional a la inviolabilidad de domicilio.
―Fundamento Segundo: Que, la necesidad de que el Estado Democrático vele por el
respeto y protección de los derechos fundamentales, obliga a que se defina en la
Constitución los límites del ejercicio del poder estatal.
―Fundamento Tercero: Que el principio de la necesidad de la prueba se erige como
pauta rectora y fundamental para la seguridad jurídica, por que el encartado y los demás
sujetos de la relación jurídico procesal saben a ciencia cierta que sin la prueba el Estado
no podría cumplir su función esencial de administrar justicia, dado a que la prueba
permite la aplicación de las normas jurídicas sea para tipificar el delito, acreditar la
antijuricidad de la conducta, la culpabilidad o para concluir en la inexistencia de estos
fenómenos jurídicos.‖
―Fundamento Cuarto: Sin embargo esta prueba debe ser legítimamente obtenida para
que así pueda servir de argumento al operador jurisdiccional cuando éste deba emitir el
juicio de valor correspondiente, En el caso de autos, se aprecia que los registros
domiciliarios efectuados en los domicilios de las encausadas Pilar Sulena Montenegro
Soria y Giovanna Marilú Anaya Nalvarte, cuyas actas obran a fojas cuatrocientos
ochenta y cinco y cuatrocientos noventa y uno, respectivamente han sido realizados con
clara afectación al derecho constitucional a la inviolabilidad del domicilio, pues estos no
revistieron las formalidades de ley-inmediatez y flagrancia- por ende, el material
incautado y decomisado a las encausadas no puede ser valorado convenientemente, por
ello es que resulta correcta la decisión del Tribunal A-quo respecto a la absolución de
Pilar Sulena Montenegro Soria al no existir otro elemento de prueba que la vincule con
el grave delito imputado.‖
En cambio, contradictoriamente, en la Ejecutoria Suprema RN Nº 4826-2005 de fecha
19 de julio del dos mil siete, en el caso del ―atentado al centro comercial el Polo‖ la Sala
Penal Permanente dice lo siguiente:
 ―Que la noción de urgencia o inevitabilidad y el comportamiento y niveles de
Fundamento Décimo: Que los fundamentos para absolver a las acusadas Giovanna
Marilú Anaya Nalvarte y María Delia Vidal Mariño no son razonables, que en el caso
224
de la acusada Anaya Nalvarte es de tener en cuenta que el derecho constitucional de
inviolabilidad de domicilio no es absoluto, el mismo que establece en qué casos y con
qué justificativos podrá procederse a la entrada y registro a un predio, por consiguiente
la propia carta Magna autoriza restringir la libertad domiciliaria en supuestos
excepcionales y calificados…… que es así que la irrupción de las autoridades en un
recinto resguardado por la inviolabilidad domiciliaria sólo puede darse sin mandamiento
judicial cuando en aquel lugar hay una situación de flagrancia o es inminente la
consumación de una conducta punible, de tal manera que si no se dieran estas dos
hipótesis el allanamiento extrajudicial constituye una de las injerencias arbitrarias
prohibidas no sólo por la Constitución Política del Estado sino también por
instrumentos internacionales……que de autos aparece que miembros de la DIRCOTE
venían efectuando un sigiloso seguimiento a los acusados Meza Majino y a su
conviviente Anaya Nalvarte, quienes cohabitan en el mismo inmueble al punto que con
el objetivo de la búsqueda y obtención de evidencias o elementos de prueba que los
vinculara o asociara con el atentado terrorista en el Centro Comercial ―El Polo‖
contando con la anuencia y presencia del representante del Ministerio Público y por la
urgencia del caso, en función de los signos evidentes o percepción sensorial de su
vinculación delictiva en función al seguimiento efectuado, decidieron ingresar a la
vivienda, oportunidad en que fueron atendidos por la acusada Anaya Nalvarte quien por
registrar una orden de captura fue aprehendida: Que en el registro domiciliario se halló
evidencia pertinente y relevante……… que si se asume la concepción o ―teoría de la
ponderación de intereses en conflicto‖, es de puntualizar como sustento inicial de esa
línea teórica que ante un incumplimiento de un requisito de producción de un elemento
probatorio- ausencia de flagrancia delictiva en el caso de allanamiento o entrada y
registro- no necesariamente sigue una prohibición de valoración, pues en esos casos, sin
perjuicio de reconocer que en la generalidad de los mismos la regla de exclusión tendrá
plena operatividad, es de tener en cuenta, de un lado el peso de la infracción de
procedimiento incurrida - en este caso la inviolabilidad domiciliaria - su importancia
para la esfera jurídicamente protegida del afectado y la consideración de que la verdad
no debe ser investigada a cualquier precio cuanto por otro lado, los intereses de una
efectiva persecución penal- que merme la confianza ciudadana en el proceso penal y la
propia justicia –de suerte que en casos singularmente graves y excepcionales es posible
reconocer validez de valoración a una fuente de prueba obtenida en esas circunstancias
cuando al final de cuentas la vulneración denunciada en el caso concreto, importe una
afectación de menor entidad frente a la gravedad del delito objeto de acreditación (El
subrayado es nuestro).
 ―Que la noción de urgencia o inevitabilidad y el comportamiento y niveles de
seguridad adoptados por la autoridad legítima para la consecución de la evidencia será
determinante, que en el presente caso, a posteriori, no sólo se tiene el concurso del
Ministerio Público, que concede garantía de limpieza en el acto de intervención
domiciliaria,- sino que con anterioridad los factores que determinaron la incursión
domiciliaria- lugar y tiempo de ejecución y en especial, las diligencias de seguimiento
previo y lo ya obtenido en la propia investigación hacen aplicable la doctrina del
denominado ―caso probable‖ plasmada por ejemplo en la sentencia recaída en el asunto
Souza contra Estados Unidos resuelto por la Corte Suprema de los Estados Unidos ( mil
novecientos ochenta y cuatro) en cuya virtud se atenúa la regla de exclusión cuando una
prueba se obtenga sin orden judicial siempre que se acredite que en el momento del
registro ya existían indicios suficientes para que el Juez la hubiera emitido de haberla
solicitado ……..‖. (El subrayado es nuestro).
225
En este último caso, la Corte Suprema recoge la teoría de la ponderación de intereses y
la doctrina del caso probable haciendo valer la evidencia recogida atenuando la regla de
exclusión
Al comparar ambas Ejecutorias, vemos por un lado en el primer caso que el
razonamiento de los magistrados integrantes de la Segunda Sala Transitoria se adecúa a
lo prescrito por el artículo VIII del Título Preliminar del Código Procesal Penal del
2004 y a la posición del tribunal constitucional al considerar prueba ilícita como aquella
cuya obtención o actuación se lesionan derechos fundamentales( en este caso la
inviolabilidad del domicilio) o se viola la legalidad procesal ( el allanamiento no se ciño
a lo prescrito por el ordenamiento procesal penal( flagrancia u orden judicial).
En la Segunda Ejecutoria Suprema de fecha posterior a la primera, los miembros de la
Sala Permanente de la Corte Suprema recogen dos excepciones a la exclusión de la
prueba ilícita.
La primera, teoría de la ponderación de los intereses en conflicto que constituye una
postura intermedia en la admisibilidad de la Prueba ilícita, señala que las fuentes de
prueba obtenidas con violación de los bienes jurídicos de menor entidad deben ser
admitidas al proceso, sin perjuicio de las sanciones que puedan proceder contra la
persona responsable de ello. Es así que la Ejecutoria pondera dos intereses: por un lado
el peso de la infracción del procedimiento incurrido (la inviolabilidad domiciliaria) y
por otro, los intereses de una efectiva persecución penal, de suerte que en casos
singularmente graves y excepciones es posible reconocer validez de valoración a una
fuente de prueba obtenida cuando la vulneración denunciada en el caso concreto
importe una afectación de menor entidad frente a la gravedad del delito objeto de
acreditación.
En el caso concreto, frente al delito investigado ―terrorismo‖, el hecho de no seguir el
procedimiento regular para ingresar al domicilio constituye para la Corte Suprema, una
afectación de menor entidad.
La segunda excepción, se refiere a la doctrina del caso probable como lo denomina la
Ejecutoria. Ya hemos señalado que la regla del descubrimiento inevitable se aplicará
siempre y cuando la policía tenga suficientes pruebas en su poder en el momento de la
realización de la acción, que se hubiera presentado el pedido ante el juez este hubiera
emitido la orden correspondiente.
Consideramos que admitir un razonamiento de esta naturaleza, eliminaría el requisito
de obtener órdenes judiciales para realizar allanamientos en todos los casos que la
policía tuviera suficientes pruebas para solicitar una orden judicial, lo cual constituiría
una violación a la norma que protege los derechos constitucionales de la persona, dando
carta abierta a la Policía para
que pueda ingresar sin control a los domicilios,
regularizando de manera posterior la infracción constitucional cometida y
resquebrajando el principio de legitimidad de la prueba en aras de proteger la seguridad
pública.
En el caso citado por la Corte Suprema, la Sala Permanente basa su argumentación en el
caso norteamericano Souza vs. United States, en el cual Ministerio Fiscal
Estadunidense había dado los pasos necesarios para obtener la orden, aunque la policía
no la tuviera en mano cuando efectuó el registro; hechos que difieren con el caso en
226
concreto, pues en éste, el Ministerio Público Peruano no había realizado ningún
requerimiento, ni pedido previo a la autoridad judicial, para la realización de un
allanamiento, por lo que mal podría equiparse con el caso norteamericano para sustentar
una excepción a la regla de exclusión de la prueba ilícita.
En conclusión, de la jurisprudencia estudiada, tenemos dos posiciones contrarias en la
misma Corte Suprema, lo que pone en relieve que en relación al concepto de
legitimidad de la prueba no existe un criterio uniforme sobre que teoría adoptar en
relación a la exclusión de la prueba prohibida y que derechos afectados son de menor
entidad respecto a cada caso concreto.
En líneas generales, podemos sostener que el tratamiento jurisprudencial de la prueba
ilícita es todavía incipiente dado que muchas se limitan a desarrollar solo el concepto y
no abordan temas de importancia dada la complejidad de la misma, como las reglas de
exclusión, la teoría de la ponderación, de la conexión, principios de legalidad,
proporcionalidad.
Lo que sí podemos sostener que constituye un importante avance en su tratamiento
procesal el reconocimiento del principio de la legitimidad de la prueba en el artículo
VIII del Título preliminar del Código Procesal Penal del 2004.
2. La prueba ilícita en la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos
La jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha reiterado la conexión
prueba ilícita-proceso equitativo y la perentoriedad de acudir siempre a la valoración
conjunta de la prueba, lícita e ilícita, a efectos de alcanzar un juicio ponderativo y a
partir de ahí alcanzar el correcto enjuiciamiento sobre la eventual vulneración del
derecho a un proceso justo en el que la condena del acusado resulte fruto de un proceso
de tales características.
Resultan significativos los siguientes casos :
-Adolf vs Austria del 26 de Marzo de 1982.
- De Cubre vs Bélgica del 12 de Julio de 1988.
-Schenk vs Suiza del 16 de Diciembre de 1992
-Khan vs Reino Unido del 12 de Mayo del 2000
-P.G. y J.H s Reino Unido del 25 de Setiembre del 2001
- Allan vs Reino Unido del 5 de Noviembre del 2002.
-Jalloh vs Alemania del 11 de Julio del 2006.
De ellas se permite extraer la siguiente doctrina jurisprudencial:
La Convención Europea de Derechos del Hombre consagra en su artículo 6º el derecho
a un proceso justo sin dedicar ningún precepto a la admisibilidad de las pruebas, aspecto
que remite al derecho interno de cada país. De ahí, nos señala Armenta Deu195, que el
ámbito objetivo del TEDH no abarque la incorrecta admisible de pruebas en el proceso
sino que debe limitarse a revisar si éste en su conjunto ( incluyendo la forma de
195
ARMENTA DEU, Teresa, ob cit, pàg.55
227
incorporación de los medios de prueba) reviste un carácter justo(èquitable). Desde esta
perspectiva, se reconoce el efecto excluyente por resultar contrarias a la exigencia de un
proceso justo: a) las pruebas obtenidas a partir de una provocación policial, o b)
violando el derecho del acusado a permanecer en silencio y a no declarar contra sì
mismo. En el proceso K vs Austria del 13 de octubre de 1992 se declaró que el derecho
a la no autoincriminación forma parte esencial del proceso equitativo.
En el caso Schenk se trataba de una llamada efectuada a un domicilio particular que
quedó grabada por el mecanismo instalado por el propio titular del teléfono destinatario
de la llamada. Interpuesta la demanda al amparo del art. 8 CEDHH, el tribunal se
declaró incompetente al no haberse agotado los recursos en la vìa interna; si analizó, no
obstante, la violación del art. 6º CEDDHH al apreciar que podría haberse vulnerado el
derecho a que la causa se oiga con justicia desde la perspectiva de si el uso de un medio
de prueba obtenido ilegalmente (la grabación en cuestión) bastaba para convertir en
injusto el procedimiento, máxime cuando como alegaba el Sr. Schenk- la condena del
tribunal nacional se basò fundamentalmente en los resultados obtenidos a partir de la
cinta grabada.
La demanda no invocaba la violación del art.8.2 CEDDHH por el hecho de la
grabación, sino por su utilización como prueba, pero lo cierto es que finalmente no se
entró a considerar la vulneración de este último precepto, al entenderlo subsumido en su
examen del art. 6 CEDDHH desestimándose finalmente la demanda.
Resalta el voto disidente del Juez Loucadies que a su juicio, señalò que el término
equitativo que figura en el art. 6 del CEDDHH exige la exclusión del las pruebas
obtenidas violando el derecho a la vida privada garantizado por el art.8CEDH como
corolario de aquèl. En otras palabras, un proceso no puede ser equitativo en el sentido
del citado art. 6 CEDDHH cuando la culpabilidad ha sido establecida con medios
probatorios obtenidos violando derechos garantizados por la propia Convención. Lo
contrario, supone destruir la prevalencia que debe otorgarse al sometimiento al derecho.
3. Doctrina de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre Prueba
Prohibida.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos, no ha dictado doctrina específica sobre
la prueba ilícita. Sin embargo hay diversos pronunciamientos de la Corte en torno a
derechos que se vinculan a ilicitudes probatorias en conexión con el art. 8 de
CADDHH( Garantías y debido proceso).
En supuestos de prueba de confesión obtenida bajo tortura, se señala la violación de la
garantía contra la autoincriminación, declarando la responsabilidad internacional del
Estado receptor que enlaza con los arts. 5.1 y 8.2, 8.3 de la Convención interamericana
para prevenir y sancionar la Tortura.
Podemos citar el caso Cantoral Benavides vs Perú, Sentencia del 18 de Agosto del
2000:‖Atendiendo al conjunto de las circunstancias del caso y al contexto en que se
produjeron los hechos, estima este tribunal, sin lugar a duda razonable que cuando
menos parte de los actos de agresión examinados en esta causa pueden ser calificados
como torturas, físicas y psíquicas. Considera también la Corte que dichos actos fueron
preparados e infligidos deliberadamente contra el Señor Cantoral Benavides cuando
228
menos con un doble propósito. En la fase previa a la condena, para suprimir su
resistencia psíquica y forzarlo a autoinculparse o confesar determinadas conductas
delictivas.
Caso Castillo Petruzzi y otros vs Perù, sentencia del 30 de mayo de 1999:
―… durante la diligencia de declaración instructiva se requirió a las supuestas víctimas
que declarasen la verdad, no obstante que ―el imputado tiene que declarar libremente y
no puede estar sujeto siquiera a la presión de decirle ― diga la verdad‖ pues no es un
testigo y puede ampararse en el derecho a declarar, en general, no puede existir
obligación a declarar de una determinada manera .El derecho al silencio no es sino una
manifestación del estado de inocencia.‖
La Corte consideró probado que durante la declaración instructiva ante el Juez instructor
Militar especial se exhortó a los inculpados a decir la verdad. Sin embargo, no hay
constancia de que esa exhortación implicara la amenaza de pena u otra consecuencia
jurídica adversa para el caso de que el exhortado faltara a la verdad, Tampoco hay
prueba de que se hubiese requerido a los inculpados rendir juramento o formular
promesa de decir la verdad, lo cual contrariaría el principio de libertad de aquéllas para
declarar o abstenerse de hacerlo. Tampoco hay prueba de que se hubiese requerido a los
inculpados a rendir juramento formular promesa de decir la verdad, lo cual contrariaría
el principio de libertad de aquéllas para declarar o abstenerse de hacerlo. Por todo lo
expuesto, la Corte considera que no fue probado en el presente proceso que el Estado
violó el art.8.3 de la Convención
Estas son algunas líneas directrices que establece el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos cuando establece como
parangón el proceso equitativo consagrado en el art. 6 del CEDDHH o el proceso
debido en el art. 8 CADDHH.
Podemos, a modo de conclusión señalar, que, en realidad, los fundamentos de la prueba
ilícita, tal como lo señala Teresa Armenta Deu196 más que depender de un sistema u
otro, obedecen a las circunstancias socio políticas complejas y variables que conducen a
preservar en mayor o menor medida determinadas garantías y entre ellas, singularmente
la de un proceso debido o justo proceso. Como refiere, salvo los Estados Unidos de
América, la prueba ilícita atiende a la garantía de los derechos de los ciudadanos
mediante un proceso donde la eventual condena no proceda de un quehacer ilícito
(público pero asimismo privado) donde la verdad no pueda obtenerse a toda costa y en
el que, caso de conflicto con otros intereses igualmente legítimos , se lleve a cabo una
ponderación equilibrada informada por principios que cierren el círculo de tutela del
citado justo proceso.
En todo caso, se debe preservar un núcleo de derechos cuya vulneración o transgresión,
determina la ilegitimidad de la condena por estar en juego la dignidad de la persona,
como acontece con la confesión obtenida a partir de la tortura, supuesto en que no cabe
juicio ponderativo ante la dificultad de invocar interés proporcionalmente oponible.
Puede concluirse, que aun resultando inevitable aceptar la adopción de respuestas
jurídicas más agresivas en épocas de mayores asaltos contra la paz social o que la
situación contraria propicia una mayor atención a la tutela de las garantías individuales;
196
ARMENTA DEU TERESA, OB CIT, pàg.148
229
en ambas circunstancias el Estado de Derecho debe garantizar ámbitos seguros e
intangibles de libertad ciudadana, a partir de cuya seguridad podrán ser contrapuestos y
equilibrados con otros.
230
CONCLUSIONES
1. El principio de legalidad o primacía de la ley es un principio fundamental del
Derecho público conforme al cual todo ejercicio del poder público debe estar sometido
a la voluntad de la ley de su jurisdicción y no a la voluntad de las personas, de lo que
depende la seguridad jurídica.
En la prohibición de retroactividad de la ley, a propósito de la imprescriptibilidad de los
delitos de lesa humanidad en la adhesión del caso peruano, debe advertirse que no está
en juego el principio de legalidad con toda su complejidad, sino una de sus expresiones:
el principio de la lex praevia. En efecto, la legalidad prescribe, entre otras cosas, como
ya se ha dicho, "someter la actividad penal del Estado a una ley previa a los hechos que
se quieren sancionar, lo que impide su retroactividad" en el caso de los delitos de lesa
humanidad el principio de la lex praevia debe ponderarse con un principio que no
aparece en otro tipo de supuestos. Se trata, en concreto, de un principio del ius cogens
según el cual tras el desastre de la Segunda Guerra Mundial los Estados se encuentran
obligados a perseguir y castigar.
En el concurso entre el derecho a la prescripción de los delitos y la persecución de los
delitos de lesa humanidad, es evidente que el primero sucumbe frente a la protección de
las bases de humanidad que sustentan el orden jurídico, y la proscripción de los delitos
pluriofensivos que atentan contra la humanidad en su conjunto, no pudiéndose
considerar ambos como derechos humanos, o al menos no del mismo rango; siendo a
nuestro entender la prescripción un derecho más bien procesal, y no fundamental como
los delitos de lesa humanidad que afectan el núcleo duro de los derechos humanos.
2. El principio de culpabilidad, implica un conjunto de garantías que prohíben la
determinación de una responsabilidad objetiva y que circunscribe la imputación al dolo
y a la imprudencia concebida como culpa.
La culpabilidad se equipara a la responsabilidad plena, la cual puede entenderse como el
juicio de exigibilidad en virtud del cual se le imputa al agente la realización de un
injusto penal pues, dadas las condiciones de orden personal y social imperantes en el
medio donde actúa, se encontraba en posibilidad de dirigir su comportamiento acorde
con los requerimientos del orden jurídico y no lo hizo habiendo podido llevarlo a cabo.
Se trata de un juicio de carácter eminentemente normativo fundado en la exigibilidad,
idea que preside toda la concepción de la culpabilidad y en virtud de la cual el agente
debe responder por su comportamiento ante los tribunales legalmente constituidos
231
según un rito procesal consagrado con anterioridad al hecho por el ordenamiento
jurídico estatal-, por no haber actuado conforme a la norma.
Este principio implica un conjunto de garantías que prohíben la determinación de una
responsabilidad objetiva y que circunscribe la imputación al dolo y a la imprudencia
concebida como culpa.
Las funciones de la culpabilidad son individualizar la pena, fundamentar la pena, limitar
la pena, excluir la responsabilidad por azar, diferenciar y valorar la participación interna
en el suceso externo y garantizar la proporcionalidad de las consecuencias jurídicopenales; ya que en un Estado de Derecho, el poder no es absoluto, existen una serie de
limitaciones que parten desde la división de los poderes, y específicamente en materia
penal a través de los límites establecidos al iuspuniendi, orientado a la prevención.
3. El Derecho penal del autor patrocina salidas que por lo general contemplan las
condiciones y circunstancias del sujeto, pero a efectos de incrementar la pena. Pero,
podemos señalar que el derecho penal del autor sí puede ser usado para disminuir la
pena o ejercer un ponderado ejercicio de la punibilidad y un buen ejemplo de ello lo
tenemos en el caso del artículo 45 del código penal que ordena apreciar las carencias
sociales del agente y también el caso de las medidas de seguridad internamiento y
tratamiento ambulatorio, donde la restricción a la libertad se da en congruencia con la
disminución y/o aumento de la peligrosidad del sujeto.
La presencia de la reincidencia y habitualidad en el ordenamiento peruano, además de
reiterar esquemas ya empleados en el primer tercio del siglo XX, contradicen la
corriente actual que desde el Derecho penal aboga por un ejercicio ponderado,
mesurado y realista de la punición
La reforma penal al considerar la reincidencia y habitualidad lo que hace es acrecentar
el nivel de violencia punitiva, sobrepasando el límite de la dignidad de la persona y la
perspectiva de promover siempre una lógica a favor de la libertad y no a favor de la
represión, ingresando entonces a una ideología de Estado autoritario y contrario al
derecho penal liberal.
4. Nuestra sociedad experimenta cambios lo que ha dado lugar a un Derecho penal
moderno que ha optado por flexibilizar diversos principios penales dando cabida a los
llamados tipos penales de peligro. Que los delitos de peligro concreto constituyen
delitos de resultado, exigen en cada caso una verificación ex post sobre la puesta en
peligro del bien jurídico.
Mientras que las infracciones abstractas de peligro se concentran en una acción
peligrosa, aquí el peligro es inherente a la realización de la conducta, de modo que su
232
constatación se precisa de un análisis ex ante es decir la verificación de si ejecutar la
conducta el agente podría prever el contenido peligroso de la misma. El único criterio
que nos permite diferenciar las infracciones de peligro abstracto y concreto radica en sí
para la tipificación es suficiente un mero disvalor de acción, o si es necesario además
un disvalor de resultado
En un Estado Democrático y Social de Derecho basado ante todo en el respeto a la
dignidad humana es necesario abandonar tipos penales de peligro abstracto porque
significaría desconocer la presunción de inocencia, derecho de defensa y el principio de
contradicción.
El principio de lesividad como principio rector orienta la actividad legislativa y la praxis
judicial en el campo del Derecho Penal. En virtud de este principio la imposición de una
pena necesariamente se requiere la lesión o puesta en peligro de bienes tutelados en la
ley. La expresión ―lesión o puesta en peligro‖ del artículo 4 del Título Preliminar debe
entenderse en estricto que solo se admite delito de peligro concreto.
En un Estado Social y Democrático de Derecho resulta inconveniente que se configure
en nuestro sistema penal delitos de peligro abstracto por cuanto vulnera el principio de
lesividad.
5. El principio de proporcionalidad es mecanismo de control de la actuación de los
poderes públicos cuando éstos intervienen en los derechos fundamentales, evaluando si
una medida estatal determinada (legislativa, judicial o administrativa) es idónea para
alcanzar un fin constitucionalmente legítimo (prueba de idoneidad), si es necesaria al no
existir otro medio apropiado para conseguir el mismo fin (prueba de necesidad), y si
existe un balance o equilibrio entre: i) el logro del fin constitucional que se pretende
obtener con la medida estatal, y ii) el grado de afectación del derecho fundamental
intervenido.
El principio de proporcionalidad se vuelve relevante si aceptamos que no existen
derechos absolutos, sino que cada derecho se enfrenta a la posibilidad de ser limitado.
La cuestión que interesa entonces es, de qué manera y con qué requisitos se pueden
limitar los derechos. De hecho, el principio de proporcionalidad constituye hoy en día,
quizá el más conocido y el más recurrente ―límite de los límites‖ a los derechos
fundamentales que tienen cada ciudadano; y en esa medida, supone una barrera frente a
intromisiones indebidas en el ámbito de los propios derechos.
Para aplicar el principio de proporcionalidad debemos tener los siguientes criterios: la
importancia del bien jurídico protegido (ejemplo: vida versus propiedad); la gravedad
233
de la lesión del bien jurídico protegido (ejemplo: daño versus protección); los
diferentes medios de comisión del hecho (ejemplo: armas de fuego versus un bolígrafo);
las condiciones personales del agente (ejemplo: edad, estado mental del agente,
responsabilidad penal restringida, grado de educación, ocasionalidad versus
habitualidad); comportamiento de la víctima antes del hecho (provocación versus falta
de provocación); grados de ejecución del hecho (delito consumado versus tentativa,
delito instantáneo versus delito continuado); grados de autoría y participación (autor,
coautor y cómplices primarios versus cómplices secundarios); grados participación
interna del autor (dolo, intención versus culpa imprudencia); comportamiento del autor
después del hecho (capacidad de resocialización versus carencia de la misma);
importancia social del hecho grado de nocividad social.
El principio de proporcionalidad de la pena contiene dos conceptos: el concepto
abstracto de proporcionalidad entendido como la respuesta punitiva que hace el estado a
través del Legislador destinada a proteger bienes jurídicos penalmente tutelados,
atendiendo la relevancia de aquellos, y teniendo como parámetro los bienes jurídicos
fundamentales como vida y libertad. El concepto concreto de proporcionalidad, por su
parte, es entendido como la resultante de considerar los principios de legalidad,
lesividad, humanidad y culpabilidad por el hecho.
6. La presunción de inocencia representa la principal garantía a efectos de determinar la
exclusión de culpabilidad hasta que la conducta sea reprochada por una condena penal.
Cualquier persona debe tener la consideración y trato de inocencia como garantía
fundamental ante cualquier imputación de delito o falta que se le formule ante la
autoridad judicial, policial o administrativa y política incluso, en tanto sometido el
hecho ante el Poder Judicial, el órgano jurisdiccional, mediante proceso con todas las
garantías, establezca su culpabilidad o afirme su inocencia.
Consecuentemente, el imputado no está obligado a probar su inocencia; todo lo
contrario, se le debe probar su culpabilidad. Ello no significa que no pueda defenderse,
es su derecho y para ello designa defensor o el sistema penal le provee uno de oficio.
Incluso en los supuestos de confesión judicial se corrobore con medios probatorios ya
existentes o los que el mismo imputado proporciona.
La presunción de inocencia es una garantía en los procesos en que se tratan acciones
delictivas donde exista una prueba de cargo suficiente, realizada a través de medios de
prueba constitucionalmente legítimos. Por lo tanto podemos afirmar que es un principio
indispensable para que exista civilización jurídica, democracia política y verdadera
justicia judicial.
234
La presunción de inocencia está presente a lo largo de todas las fases del proceso penal
y de todas sus instancias. Inclusive en los supuestos de flagrancia, dado que es posible
la existencia de alguna circunstancia eximente o atenuante de responsabilidad a favor
del imputado. En tal virtud, la persona puede ser intervenida en el momento de la
comisión de un delito y mantener su status de inocencia hasta la sentencia judicial como
decisión final.
7. El derecho de defensa constituye el más esencial de los derechos que integra el
derecho al debido proceso y tutela jurisdiccional, en la medida en que la finalidad
última de los principios inherentes a aquél es asegurar las condiciones en las cuales el
individuo pueda hacer frente a las imputaciones que se le hacen, en cualquier etapa del
proceso. Así, resulta imposible que en ausencia del derecho de defensa pueda admitirse
la validez y legitimidad de cualquier tipo de proceso.
El derecho de defensa involucra múltiples dimensiones, ámbitos y fases de la actividad
procesal, dado que puede sostenerse que toda limitación de índole procesal, finalmente
genera una disminución de las posibilidades de defensa. Las amenazas son múltiples y
provienen tanto de los órganos encargados de combatir el delito (policía) como de
aquellos involucrados en la labor de Administración de Justicia (Poder Judicial y
Ministerio Público) e incluso del orbe normativo que hubiera aprobado el órgano
legiferante. Vistas así las cosas, el único remedio posible es una actividad reglada,
supervisada y publicitada para de ese modo asegurar la posibilidad de cuestionamiento y
oposición.
8. El principio de la legitimidad de la prueba se refiere a que no pueden admitirse al
proceso aquellos medios probatorios obtenidos en violación del ordenamiento jurídico.
Ha sido recogido en el Título Preliminar del Código Procesal penal peruano del 2004
que establece que todo medio de prueba solo podrá ser valorado si se ha obtenido e
incorporado al proceso por un procedimiento constitucionalmente legítimo.
La regulación contenida en el artículo VIII CPP peruano se refiere en exclusividad a la
prueba ilícita, esto, aquella obtenida con vulneración de los derechos fundamentales o
garantías constitucionales.
En un Estado de Derecho se producen conflictos entre los dos intereses que están en la
base de toda investigación penal, el interés público en defensa de la sociedad y el
interés privado en el respecto de los derechos y garantías individuales y fundamentales
de rango constitucional; y es el Estado democrático el que se autolimita en su
obligación de obtener la verdad. En ese sentido, los medios utilizados a los fines de la
represión penal han de acomodarse a los principios jurídicos que predominan en un
momento determinado y a los valores fundamentales de nuestra civilización.
235
La problemática que gira en torno a la denominada prueba ilícita se manifiesta en el
debate de principios y valores como la libertad, presunción de inocencia y seguridad
que a veces se utilizan como enfrentados o contrapuestos. En la teoría de la prueba
ilícita está siempre presente el conflicto entre la averiguación de la verdad en el
proceso penal y la defensa de los derechos fundamentales de las personas. Se entiende
que no se puede utilizar cualquier medio para averiguar la verdad y esto supone un
límite al principio de que el juez debe indagar la verdad material de los hechos objeto
del proceso penal
En la teoría de la prueba ilícita está siempre presente el conflicto entre la averiguación
de la verdad en el proceso penal y la defensa de los derechos fundamentales de las
personas. Se entiende que no se puede utilizar cualquier medio para averiguar la verdad
y esto supone un límite al principio de que el juez debe indagar la verdad material de los
hechos objeto del proceso penal.
El artículo VIII introduce una prohibición de valoración probatoria: el primer inciso
proclama la valoración de todo medio de prueba siempre que se haya obtenido e
incorporado al proceso por un procedimiento constitucionalmente legítimo. Los incisos
dos y tres contemplan la regla de exclusión desde la perspectiva negativa proclamando
la carencia de efectos de aquellas pruebas obtenidas con vulneración de derechos
fundamentales o con inobservancia de las garantías constitucionales establecidas a favor
del procesado.
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