cierre de cavidades: aspectos jurídicos

CIERRE DE CAVIDADES: ASPECTOS JURÍDICOS
José Luis del Río
Abogado
Grupu d’Espeleoloxía Gorfolí – Asturies
Fecha: 07/05/97
espeleolex@espeleoastur.as
1. INTRODUCCIÓN.
Nuestro Derecho disocia la riqueza minera del subsuelo de la titularidad dominical de la superficie, pero
esto no significa que el resto de la riqueza del subsuelo, como las aguas subterráneas o el subsuelo mismo
sin limitación de profundidad pertenezcan al dueño de la superficie. Si atendemos a la redacción del
artículo 350 del Código Civil (1889) podría pensarse que el dominio de la superficie se extiende a todo lo
que está por debajo de ella: "el propietario de un terreno es dueño de su superficie y de lo que está debajo
de ella, y puede hacer en él las obras, plantaciones y excavaciones que le convengan, salvas las
servidumbres, y con sujección a lo dispuesto en las Leyes sobre Minas y Aguas, y en los Reglamentos de
Policía". Pero hoy en día se entiende que la extensión de los poderes del propietario están
condicionados por el interés social. Muestra de ello es la inclusión en la Ley de Aguas de 1985 de las
aguas subterráneas como bienes de dominio público o las limitaciones que el Derecho Urbanístico impone
a los propietarios de los terrenos.
Entendiendo las cavidades como acuíferos subterráneos, podríamos, pues, encuadrarlas dentro del
ámbito del dominio público. La cuestión de su cierre indiscriminado provocaría desde este punto de vista
un conflicto con el ordenamiento.
Pero el cierre de cavidades puede ser también un método para su protección. Desde esta perspectiva, el
posible uso común general (esto es, el realizado por el público indiscriminadamente como circular por la
vía pública o bañarse en un río) de los bienes de dominio público está basado en los principios de
libertad, igualdad y gratuidad. Pero hoy en día el principio de libertad sufre una cierta relativización en
algunos casos, en atención a la protección del medio ambiente (degradado por un uso intensivo). Ello
llevaría a considerar esos casos en los que concurren circunstancias especiales de intensidad
como asimilados a usos comunes especiales, por tanto susceptibles de control.
Una cierta indefinición actual en este tema es causa de que el cierre de cavidades se rija por la pura y
simple técnica de los "hechos consumados". Vemos, pues, que no es posible una aproximación jurídica
directa al asunto que nos ocupa. Se hace preciso abordar la cuestión por otras vías, como las ya
apuntadas.
2. LEY DE AGUAS. LAS CAVIDADES COMO ACUÍFEROS SUBTERRÁNEOS.
En principio, podemos partir del concepto físico de lo que es una cavidad. P. Renault define la caverna
como toda cavidad asequible al hombre, cualesquiera que sean sus dimensiones, disposición, la roca
afectada o el origen. Ahora bien, la mayoría de las cavidades se desarrollan en terrenos calcáreos y el
poder de erosión y de disolución del agua dará lugar a lo que se conoce como "ciclo kárstico". Así pues,
desde este punto de vista, podemos entender las cavidades como auténticos conductos naturales del
agua, con una función específica dentro del ciclo hidrológico.
La Ley 29/85 de Aguas tiene por objeto regular el dominio público hidráulico y el uso del agua. La Ley (art.
1.2) considera el agua como un recurso unitario, sin distinguir entre aguas continentales superficiales o
subterráneas, puesto que todas ellas se integran en el ciclo hidrológico; y establece que ese recurso
unitario ha de estar subordinado al interés general, declarando el dominio público estatal de todas las
aguas, si bien respeta los derechos adquiridos por los particulares, al amparo de la legislación anterior (la
Ley de Aguas de 1879).
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Con la entrada en vigor de la nueva Ley de Aguas, éstas pasan a ser de dominio público, es decir, que no
pueden ser propiedad de los particulares. La Ley de 1879 declaraba ya de dominio público las aguas
continentales superficiales, pero la Ley de 1985 extiende la clasificación a las aguas subterráneas (art.2).
La nueva Ley establece la estatalidad de las aguas subterráneas. Al respecto se han planteado algunos
conflictos de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas, a los que el Tribunal
Constitucional ha respondido estableciendo que el techo competencial autonómico en materia hidráulica
alcanza la legislación sobre usos y aprovechamientos del agua en las cuencas hidrográficas
intracomunitarias, aunque con sometimiento a los títulos competenciales del Estado, destinados a fijar un
régimen común de los bienes y a proteger de manera uniforme los recursos naturales del país, salvo
medidas adicionales autonómicas. Es decir, en estos casos, las Comunidades Autónomas gestionan un
recurso del que no son titulares. En las cuencas intercomunitarias las Comunidades Autónomas tan sólo
participan en las decisiones del organismo de cuenca correspondiente definido por el Estado.
Además de las aguas, la Ley declara de dominio público los cauces, los lechos de los lagos y embalses y
los acuíferos subterráneos (arts. 4, 9 y 12). Es claro que si los cauces ya eran de dominio público, ahora,
al serlo también las aguas subterráneas, análogamente lo han de ser los terrenos subterráneos por
donde circulan.
El artículo 12 de la Ley de Aguas dispone que: "El dominio público de los acuíferos o formaciones
geológicas por las que circulan las aguas subterráneas, se entiende sin perjuicio de que el
propietario del fundo pueda realizar cualquier obra que no tenga por finalidad la extracción o
aprovechamiento del agua ni perturbe su régimen ni deteriore su calidad, con la salvedad prevista
en el apartado 2 del artículo 52". Esta salvedad del art. 52.2 hace referencia al agua para uso en el
propio predio y hasta un límite de 7.000 m. cúbicos por año.
Según la Ley, los acuíferos han de considerarse como depósitos dinámicos naturales, íntimamente unidos
al agua que por ellos circula: su demanialidad vendría impuesta por la del líquido que contienen. Cabría
considerar como "acuíferos subterráneos" a las cavidades en cuanto depósitos dinámicos
naturales, pero la insuficiencia de esta regulación, tangencial e indirecta, resulta evidente. Además, podría
entenderse que esa demanialización se produce exclusivamente a efectos de disposición de los recursos
hídricos. Y ya que la práctica totalidad del subsuelo es susceptible de transportar o almacenar agua
(aunque a nosotros nos interese en especial el fenómeno kárstico en sí), el legislador no ha querido que
muchas obras que ordinariamente afectan al subsuelo, como cimentaciones, túneles, etc. se vean
impedidas por la demanialidad de los acuíferos. De esta forma queda abierta la posibilidad de cualquier
tipo de actuación del particular dueño del predio donde se encuentre la cavidad en la misma
(como su cierre, por ejemplo), siempre que esa actuación no afecte al recurso hídrico que regula la
Ley, con la salvedad establecida en el art. 52.2 y siempre que no perturbe su régimen ni deteriore su
calidad (art.12), lo cual daría lugar a infracción administrativa.
Pero el hecho de que quede abierta esa posibilidad de actuación del particular en el acuífero, no quiere
decir que éste no sea considerado como un bien demanial en sí; por tanto creemos que hay que considerar
a las cavidades (en tanto que encajan en la definición legal de acuíferos subterráneos, como ya se ha
visto) como bienes integrantes del dominio público en su totalidad y con tadas sus consecuencias.
Cosa bien distinta es que la Administración haga la "vista gorda", en lo que se refiere a ciertas actuaciones
que afecten al subsuelo de forma ordinaria: el problema del cierre indiscriminado de algunas cavidades,
bien sea para su aprovechamiento industrial (quesos), turístico o por cualquier otra razón, no tiene en la actualidad control alguno. Si de acuerdo con este punto de vista consideramos a las cavidades como
"acuíferos subterráneos" y por ello bienes integrantes del dominio público, su utilización (cierre) por
particulares debería de ser controlable mediante concesión demanial, lo que en la práctica no ocurre.
El dominio público puede ser objeto de ocupación exclusiva por los particulares, de modo que la utilización
por un sujeto excluye la utilización por los demás. Este uso privativo requiere de la llamada concesión
demanial para poder llevarse a cabo. En el caso del cierre de cavidades, ello supondría una
transformación del dominio público y por ello no bastaría con una licencia (que permite un uso común
especial, no excluye el uso de otros) sino que sería necesaria una concesión (que permite un uso común
privativo) que determinará las condiciones de su ejercicio, pudiendo estar obligado el concesionario al
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pago de una tasa. Generalmente, las concesiones demaniales están sujetas a plazo de reversión, que en
ningún caso podrá exceder de 99 años.
Queda claro que consideramos a las cavidades naturales como bienes de dominio público "ex
lege", a partir de la declaración de la demanialidad de las aguas subterráneas por la Ley de Aguas de
1985. Los posibles derechos adquiridos por los particulares al amparo de la legislación anterior
(recordemos que la Ley de 1879 no contemplaba la demanialidad de las aguas subterráneas), deberán
ser respetados en todo caso, tratando a un tiempo de acomodarlos a la compleja realidad y a la
fragilidad del medio subterráneo. Este planteamiento que hacemos, por novedoso, deja en el aire
numerosas e interesantes cuestiones jurídicas en las que no vamos a profundizar ahora.
3. PROTECCIÓN DE ZONAS KÁRSTICAS. DERECHO COMPARADO.
La protección de ciertos sitios o espacios naturales especialmente destacados por su singularidad, ha de
estar asegurada por el Estado, a fin de evitar degradaciones o bien asegurar su estudio, conservación o
una gestión adecuada.
La protección jurídica del medio kárstico y de las cavidades en particular es un problema que los
ordenamientos jurídicos abordan desde distintos planteamientos: algunos dedican al mismo una atención
especial y concreta (es el caso de Italia); en otros, por el contrario, es necesario acudir a la normativa
general de protección de los bienes públicos (caso de Francia o España).
En Francia, básicamente existen dos vías para la protección de los espacios naturales:
- Ley de 2 de mayo de 1930 relativa a la protección de los paisajes y monumentos naturales.
a) Inscripción el el Inventaire Departemental des Sites, para la prevención de las actividades que puedan
afectar al lugar: a iniciativa de la propia administración, la Commision Départamentale des sites, o las
asociaciones y particulares se instruye el proyecto de inscripción (que requiere informe de los
ayuntamientos interesados y de la Commission Départamentale des Sites), que será aprobado por acuerdo
del Ministro competente.
b) Clasificación del espacio en cuestión (inscrito o no), que tenga un interés excepcional y que además
merezca ser destacado y rigurosamente protegido; se trata de un procedimiento más complejo pero que
resulta más eficaz, pues afecta a terrenos públicos o privados, estén sus propietarios de acuerdo o no: a
iniciativa de la propia administración, asociaciones o particulares, con acuerdo final del Ministro
competente (si hay consentimiento del propietario) o por Decreto del Conseil d'Etat (si no hay
consentimiento del propietario).
- Ley 76-629 de 10 de julio de 1976 relativa a la protección de la naturaleza, que ofrece varias
posibilidades de protección: las Reservas Naturales (en cuya gestión es posible la intervención de las
asociaciones promotoras de su creación), las Reservas Naturales Voluntarias (a instancia de los
propietarios mismos) y la Resolución de Protección de Biotopo.
En el caso de Italia, a falta de una Ley-Marco estatal italiana en materia de espeleología, cuyo texto se
discute en la actualidad, hay ya concrecciones a nivel regional: la "Ley de tutela y valoración del
patrimonio espeleológico y kárstico" del Lazio y la "Ley para la protección y valoración de las
grutas y del fenómeno kárstico en Liguria", ambas de 1990. Estas leyes tienen una fuerte impronta
proteccionista y de tutela de las áreas kársticas. Tal y como reconocía en una entre-vista a la revista "Alp"
Angiolo Marroni (PCI/PDS), vicepresidente del Consejo Regional del Lazio, "la espeleología no es sólo una
especie de alpinismo al revés, sino que tiene un componente científico y documental muy fuerte,
fundamentalmente en relación con el problema del agua".
España está lejos de disponer de algún tipo de legislación comprensiva del fenómeno kárstico entendido
en su globalidad. Nuestro ordenamiento se asimila al francés, al obligarnos en esta cuestión a manejar la
normativa administrativa referente a los bienes públicos. Seguramente también las Comunidades
Autónomas, en el marco de sus respectivas competencias, pudieran incidir más concretamente en el
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problema con normativa específica similar a la italiana o prestando una mayor atención en su producción
normativa de carácter más general.
La necesidad de una buena y efectiva planificación hidrológica debería conducir a que tarde o temprano
en nuestro país se establezca también algún tipo de legislación (o por lo menos una cierta incidencia de la
ya existente) en este sentido. Es necesaria una buena planificación detallada para conseguir una
ordenación racional del aprovechamiento de los acuíferos: sin información fidedigna los planes
hidrológicos no serán más que mero voluntarismo o cuando menos resultarán defectuosos. A este
respecto, la importancia de los datos que podemos aportar los espeleólogos sobre las zonas kársticas es
evidente.
4. LA DECLARACIÓN DE CAVIDADES COMO ESPACIOS NATURALES PROTEGIDOS.
Hoy en día se entiende que la intensidad de uso relativiza el principio de libertad de uso común
general del dominio público, asimilándolo de esa forma a un uso común especial, susceptible de
ser controlado, en atención a la protección del medio.
Ese control puede llevarse a cabo de múltiples formas, como la sujección a licencia o a tasa. Desde esta
perspectiva se puede entender la propia declaración de espacios protegidos como un medio de
control. Por lo que respecta a las cavidades individualmente consideradas, la Federación Francesa de
Espeleología se ha declarado a favor de un "libre acceso racional" a las cavidades, prefiriendo incidir más
en la educación y control de los deportistas que en impedir el acceso a las mismas. Propone el
establecimiento de una normativa que en este sentido afecte no solamente al medio subterráneo, sino
también a todos los lugares en los que se practiquen actividades de aire libre (escalada, descenso de
barrancos, piragüismo...), con el fin de garantizar de un lado la libre práctica deportiva y de otro lado la
integridad del patrimonio. Pero no cabe duda de que esa libertad habrá de ser entendida en su justa
medida, relativizada por la intensidad de uso, por el impacto en el medio concreto de que se trate. Y ello
implica que en determinados casos será necesario proceder al cierre de una cavidad debido a su
excepcional interés, para asegurar así su adecuada gestión y un control efectivo.
Al respecto, la Ley 4/89 de 27 de Marzo, de Conservación de los Espacios Naturales y de la Flora y
Fauna Silvestres establece una serie de figuras de espacios naturales protegidos, entre las que se
encuentran las Reservas (Integrales o Parciales) y los Monumentos Naturales. La Ley considera Reservas
Naturales los "espacios naturales cuya creación tiene como finalidad la protección de ecosistemas,
comunidades o elementos biológicos que, por su rareza, fragilidad, importancia o sin-gularidad merecen
una valoración especial", estando totalmente prohibida la explotación de los recursos en las Reservas
Integrales y permitida (si es compatible con la conservación) en las Reservas Parciales (art. 14). Por otra
parte, son Monumentos Naturales "los espacios o elementos de la naturaleza constituídos básicamente
por formaciones de notoria singularidad, rareza o belleza que merecen ser objeto de una protección
especial" y también "las formaciones geológicas, los yacimientos paleontológicos y demás elementos de la
gea que reúnan especial interés por su singularidad o importancia de sus valores científicos, culturales o
paisajísticos" (art. 17). Parece claro que en estas figuras (englobable dentro de otras figuras más amplias:
parque nacional, parque natural...) puede encajar a la perfección la protección de cavidades
individualmente consideradas, atendiendo al interés e importancia de la conservación de las mismas y
al respeto a los posibles derechos adquiridos por un particular, como ya hemos apuntado más arriba.
El procedimiento de declaración se establece de acuerdo con la normativa específica de cada Comunidad
Autónoma. En el caso de Asturias, la Ley 5/1991, de 5 de abril de Protección de los Espacios
Naturales establece que las Reservas serán gestionadas por un Conservador (art. 35) y que la gestión de
los Monumentos Naturales que haya sido provocada a instancia de parte va a corresponder a quien la
haya promovido, reservándose la Administración del Principado la función de velar para que se
mantengan las condiciones que motivaron la declaración (art. 25 LPEN). Con estas disposiciones, en juego
con el art. 31 de la Ley 10/90 del Deporte (las Federaciones Deportivas pueden ejercer "por delegación
funciones públicas de carácter administrativo, actuando en este caso como agentes colaboradores de la
Administración Pública"), se abre la posibilidad de que la Federación Asturiana de Espeleología, participe
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en el proceso de declaración y gestión de cavidades como Espacios Naturales Protegidos, las cierre y
controle el acceso a las mismas de acuerdo con la ley.
BIBLIOGRAFÍA.
- Bocanegra Sierra, Raúl. Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad de Oviedo. Apuntes
sobre el Dominio Público. Texto redactado por Fco. Javier Fernández, ayudante de Derecho
Administrativo. Mecanografiado. Oviedo, 1990.
- Cabrol, P. "La protection juridique des grottes" en SEPELUNCA nº 35, Protection des cavernes et du
milieu karstique, Fédération Française de Spéléologie, Lyon, 1989.
- Cuétara, Juan Miguel de la. El nuevo régimen jurídico de las aguas subterráneas en España. Tecnos.
Madrid, 1989.
- MOPU. El libro del Agua. Centro de Publicaciones, Secretaría General Técnica. MOPU. Madrid, 1985.
- Gilbert, A. "Les structures administratives et la législation" en SPELUNCA, nº 35, Protection des cavernes
et du milieu karstique, Fédération Française de Sepéléologie, Lyon, 1989.
- Gruppo Speleológico Imperiese. "La legge regionale sulla speleologia in Liguria" en BOLLETINO nº 34
Imperia, 1990.
- Parada, Ramón. Derecho Administrativo. III. Bienes Públicos. Derecho Urbanístico. Tercera edición.
Marcial Pons, ed. Madrid, 1990.
- Río Fernández, José Luis del. "Aspectos jurídicos de la protección y conservación de los Espacios
Naturales en Asturias. El caso de los Picos de Europa" en Actas del I Congreso Espeleológico Internacional
sobre Picos de Europa. Federación Asturiana de Espeleología. Oviedo, 1991.
- Río Fernández, José Luis del. "Consideraciones acerca del régimen jurídico de las cavidades". (No
publicado). Oviedo, 1993.
LEGISLACIÓN.
- Ley 29/1985 de 2 de Agosto, de Aguas. (BOE 8 de Agosto).
- Ley 4/1989 de 27 de Marzo, de Conservación de los Espa-cios Naturales y de la Flora y Fauna Silvestres.
- Ley 5/1991 del Principado de Asturias, de 5 de Abril, de Protección de los Espacios Naturales.
- Ley 10/90 de 15 de Octubre, del Deporte.
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