zonas grises» del contrato de trabajo

Fronteras y «zonas grises»
del contrato de trabajo: reseña y
estudio de la jurisprudencia
social (2002-2008)
ANTONIO MARTÍN VALVERDE*
INTRODUCCIÓN
E
n el año 2002 publiqué en esta misma Revista un ensayo con el título
«Fronteras y “zonas grises” del Derecho del Trabajo en la jurisprudencia actual
(1980-2001)»1. En este estudio abordaba la
delimitación del Derecho del Trabajo y del
ordenamiento laboral en el período referido
mediante tres enfoques o métodos complementarios: la identificación y sistematización
de las notas del contrato de trabajo tal como
aparecen en el derecho positivo (método
analítico o «dogmático», en el sentido estricto
de este último vocablo), la observación de la
* Magistrado del Tribunal Supremo. Catedrático de
Derecho del Trabajo.
1
Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales
núm. 38, (2002). Con algunas leves modificaciones el
estudio de 2002 fue presentado en el Primer Congreso
Nacional de Magistrados del orden social de la jurisdicción celebrado en Murcia, y aparece también publicado
en Congreso de Magistrados del Orden Social: el futuro
de la Jurisdicción Social . Consejo General del Poder
Judicial, p. 257-314 (2007).
línea divisoria trazada por el legislador en
distintos momentos entre el contrato de trabajo y otras relaciones obligatorias, contractuales o no contractuales, de servicios o de
actividad (método histórico-jurídico), y el
estudio empírico o de «derecho vivo» sobre la
aplicación de las referidas normas delimitadoras del contrato de trabajo en las decisiones
de altos tribunales, es decir, el estudio empírico y doctrinal de los casos de jurisprudencia
y de las tesis o «doctrinas» jurisprudenciales
elaboradas y/o aplicadas para su resolución
con arreglo a derecho (que vamos a llamar
método «casuístico»).
De estas tres aproximaciones complementarias la que en el ensayo citado prometía
más desarrollo, a la vista del período acotado, era la mencionada en tercer lugar; y así
ha quedado reflejado en el mismo, como el
lector podrá comprobar sin dificultad. En
efecto, de 1980 a 2001 acaecieron algunos
cambios y reformas legales de cierta importancia en el área del Derecho del Trabajo,
que tuvimos ocasión de recoger en nuestro
estudio. Pero lo cierto es que, en el referido
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15
ESTUDIOS
período, las notas y los criterios que definen y
delimitan el contrato de trabajo habían experimentado varias modificaciones, pero ninguna de ellas sustancial. Es más, las notas
definitorias de este tipo contractual son virtualmente las mismas desde la aprobación
de la Ley de Contrato de Trabajo de 1931. Lo
que significa, dicho sea de paso, que en ordenamientos laborales maduros como el nuestro las fronteras del Derecho del Trabajo
están grosso modo trazadas o apuntadas desde la época de su formación, que se remonta
al primer tercio del siglo XX; sin perjuicio,
claro está, de la labor complementaria de la
jurisprudencia de perfilar su significado y de
asignar nuevos supuestos de relaciones de
servicios o supuestos típicos especialmente
litigiosos («zonas grises») a uno u otro lado de
la línea fronteriza.
He procurado resaltar mediante la similitud del título que el presente estudio es en
gran medida, aunque no totalmente, una continuación del realizado hace siete años. El
período de referencia es ahora el transcurrido
desde la fecha de cierre fijada entonces hasta
final del pasado 2008. Y, ciertamente, el objeto principal de análisis es también en este
ensayo la jurisprudencia del Tribunal Supremo, y en particular la elaborada por su Sala
4ª de lo Social, correspondiente al período de
tiempo acotado. Pero hay una diferencia
apreciable con el anterior, que afecta no ya a
la materia sino al enfoque del presente estudio, y que he querido insinuar en el propio
título del mismo.
El ensayo de 2002 contenía ciertas reflexiones de teoría de la jurisprudencia, que me
parece siguen siendo válidas, pero que, precisamente por ello, resultaría superfluo reproducir en este ensayo de 2009. De ahí que prefiera ahora calificar el trabajo como «reseña y
estudio de jurisprudencia», expresión que
indica el propósito más modesto de describir
las resoluciones más importantes del período,
sin ponderar o apreciar, como se hacía en el
estudio anterior, el significado de la misma
en un contexto teórico o doctrinal más
16
amplio2. Bien es verdad que, en compensación, los comentarios de sentencia del estudio
actual, al referirse a un lapso de tiempo más
breve y por tanto a un número menor de resoluciones, podrán prestar mayor atención al
detalle de los hechos enjuiciados.
Si se utiliza bien (lo que no siempre resulta fácil), este enfoque de los hechos en «primer plano», que es el que merece en rigor la
denominación de «casuístico» propuesta más
arriba, puede proporcionar una doble utilidad. Por una parte, la de precisar el conocimiento de la «norma» (sobre la definición y
delimitación del contrato de trabajo, en nuestro caso) tal como ha sido oficialmente interpretada 3 ; y por otra parte, la de facilitar
No queremos en este momento refundir y poner al
día el ensayo de 2002, sino aportar en un estudio distinto los nuevos datos jurisprudenciales dignos de ser tenidos en cuenta por el lector interesado en la evolución
reciente del ordenamiento laboral. La refundición queda para otra oportunidad, suponiendo que la haya.
3
No voy a entrar aquí en la compleja cuestión de
distinguir entre la norma, que es el «mandato jurídico
con eficacia social organizadora» y la disposición, que es
la «señal o signo sensible, mediante el que se manifiesta
aquel mandato», distinción que, siguiendo la cita de F.
de CASTRO, se remonta a Suárez (De legibus, II,15,1)
(Derecho Civil de España, Civitas, 1984, ed. facsímil conjunta de los dos tomos publicados originalmente en
1949 y en 1952 por el Instituto de Estudios Políticos, p.
56). Pero sí me parece oportuno en el presente ensayo
destacar al paso (a) la importancia de esta distinción en
los estudios actuales sobre la jurisprudencia y, en general, sobre la interpretación jurídica; y (b) la conveniencia
de tener presente siempre la dualidad entre «oraciones
normativas» o «enunciados normativos» (disposiciones)
y sentido o significado precisos de tales oraciones o
enunciados (normas), para comprender de forma cabal
la práctica jurídica, evitando algunas de las trampas
lingüísticas y las zonas resbaladizas del lenguaje que dificultan la tarea de los juristas. Una aproximación al tema
en la Teoría del Derecho contemporánea, con abundantes indicaciones bibliográficas, en C. ALCHOURRON y E.
BULYGIN, Análisis lógico y Derecho, Centro de Estudios
Constitucionales, Madrid, 1991; especialmente, los
estudios de BULYGIN «Normas, proposiciones normativas, enunciados jurídicos» (p. 169 ss) y de C. ALCHOURRON Y E. BULYGIN, «Definiciones y normas» (p. 439 ss.);
y en R. GUASTINI, Distinguiendo.- Estudios de teoría y
2
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
83
ANTONIO MARTÍN VALVERDE
valiosas informaciones sobre la evolución de
la «realidad normada» (del «tráfico contractual» en el mercado de trabajo, en nuestro
caso). Según doctrina de máxima autoridad,
tanto la una como la otra, tanto la «norma»
como la «realidad normada», constituyen, el
objeto de la ciencia jurídica4.
En el título del estudio actual hay otro
cambio respecto del realizado hace unos años
que puede ser útil explicar en esta introducción. Las «fronteras y zonas grises» fueron
entonces las del «Derecho del Trabajo» y son
ahora las del «contrato de trabajo». En realidad, y así lo destacábamos al comienzo del
ensayo de 2002, estas fronteras eran a la
sazón virtualmente coincidentes. Pero ¿lo
son también ahora? La pregunta no es tan
especulativa, y por tanto fuera de lugar en
un estudio como el presente de vocación eminentemente práctica, como pudiera parecer a
primera vista. En el fondo, se trata de saber:
1) (cuestión doctrinal de delimitación del
territorio o campo normativo de las distintas
ramas del derecho) si corresponde al Derecho
del Trabajo como disciplina científica el estudio del trabajo de régimen laboral «en sentido estricto», o si, en cambio, el Derecho del
Trabajo (y los laboralistas) han ampliado su
campo de estudio, a partir de la Ley 20/2007
del Estatuto del Trabajo Autónomo, a la
regulación de las condiciones de empleo y
trabajo de los trabajadores autónomos o, al
metateoría del derecho, Gedisa, Barcelona, 1999; especialmente los estudios «Norma: una noción controvertida» (o. 92 ss.) y «Normas, juicios de validez y ciencia
jurídica en el último Kelsen» (p. 127 ss.).
4
La formulación en los términos entrecomillados de
la distinción entre la «norma» y la «realidad normada»,
en M. ALONSO OLEA, Introducción al Derecho del Trabajo, 6ª edición, Civitas, 2002, con una declaración enérgica de que una y otra forman parte del objeto de estudio del derecho: «Tanto la norma como la parcela de la
realidad normada, ambas a la vez e inseparablemente
unidas, «“on la materia prima de la jurisprudencia” y de
la dogmática, tanto del «Derecho de los profesores –el
«jurista-maestro … protagonista de la tradición de Derecho civil continental– como del «Derecho de los jueces»
en la tradición del Common Law anglosajón» (p. 28).
menos de los llamados «trabajadores autónomos económicamente dependientes»; y 2)
(cuestión jurídica de naturaleza distinta a la
anterior, pero emparentada de alguna manera con ella) si el régimen jurídico de los contratos de actividad o relaciones de servicios
de los trabajadores autónomos, en lo concerniente a condiciones de trabajo y empleo,
corresponde o no al sector diferenciado del
ordenamiento jurídico que el art. 149.1.7ª de
la Constitución denomina «legislación laboral».
No pretendemos ofrecer aquí respuestas
detalladas a las preguntas anteriores. Nos
conformaremos con la formulación de las
cuestiones, y con el breve apunte que se
expone a continuación. En todo caso, las
dudas sobre el sentido de las respuestas –si
el ordenamiento laboral y/o el Derecho del
Trabajo como disciplina científica comprenden o no el régimen de la relación de servicios del conjunto o de un sector de los trabajadores autónomos– son dudas más que razonables. Ello justifica que en el título del presente ensayo se haya perfilado el alcance de
nuestra indagación mediante una referencia
institucional concreta al «contrato de trabajo», y no mediante la mención genérica de los
límites del «Derecho del Trabajo». Porque,
ciertamente, si se ampliara el Derecho del
Trabajo (como rama del derecho y/o como
disciplina científica) a todos o a parte de los
trabajadores autónomos, la delimitación de
nuestra disciplina por referencia al contrato
de trabajo ya no tendría la misma virtualidad. Dicho con otras palabras, si el Derecho
del Trabajo y/o la legislación laboral se consideran extendidos a los autónomos económicamente dependientes las lindes del contrato de trabajo no serían fronteras propiamente dichas, sino simples líneas de demarcación que separarían dos zonas contiguas
dentro del mismo territorio normativo (y/o
científico).
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
83
17
ESTUDIOS
PANORAMA
DE LA JURISPRUDENCIA
DEL TRIBUNAL SUPREMO
SOBRE LA DELIMITACIÓN
DEL CONTRATO DE TRABAJO
EN EL PERÍODO 2002-2008
La jurisprudencia de la Sala de lo Social
del Tribunal Supremo sobre la delimitación
del contrato de trabajo en el período 20022008 está integrada por un número no muy
elevado de sentencias. Hemos seleccionado
para el presente estudio alrededor de una
veintena, y no son muchas más las dictadas
en nuestro tema de estudio. Ello quiere decir
probablemente, si se considera la alta litigiosidad potencial de la materia, que en este sector de los litigios laborales el acceso a la casación es en verdad más bien estrecho, aunque,
para desconsuelo de aspirantes a Casandra,
de ninguna manera imposible.
Por otra parte, si no me equivoco, la jurisprudencia social del Tribunal Supremo de
estos años sobre delimitación del contrato de
trabajo se ha elaborado en todos los casos por
la vía de la unificación de doctrina y no de la
casación común u ordinaria5. Otra circunstancia procesal destacable en las sentencias
seleccionadas es que muchas de ellas se han
originado en acciones meramente declarativas interpuestas por trabajadores no conformes con la calificación otorgada a su prestación de servicios6. Con menos frecuencia, pero
5
Lo que viene a confirmar una pauta bien establecida de nuestro procedimiento laboral: la llamada «casación común» u «ordinaria» es, materialmente, desde una
perspectiva de sociología del proceso, una casación especial para el Derecho colectivo del Trabajo y para la interpretación o eventual anulación por ilegalidad (o lesividad)
de las claúsulas de los convenios colectivos de trabajo.
6
Tal es el caso de STS 6-3-2002 (reportero gráfico al
servicio de TVE), STS 9-4-2002 (cobrador y subagente
de seguros), STS 14-3-2005 (perito tasador de seguros),
STS 19-12-2005 (mensajero repartidor con vehículo
propio), STS 4-4-2006 (beca de formación para labores
de técnico auxiliar de medios audiovisuales) y STS 12-62006 (subagente de seguros).
18
en más de un caso, la vía de acceso a la jurisdicción utilizada ha sido la del proceso de oficio a que se refiere el art. 149.1 de la Ley de
Procedimiento Laboral (LPL), entablado por
la autoridad laboral para confirmar o para
rectificar la calificación de prestaciones de
servicios como contratos de trabajo, en caso
de controversia7.
En nuestro ensayo del año 2002 sobre las
fronteras y zonas grises del contrato de trabajo nos vimos obligados a descartar o a tratar de manera sumaria dos importantes parcelas del campo de estudio: la de los contratos
de servicios de los profesionales libres y la de
los contratos de servicios por cuenta de las
Administraciones Públicas. En esta última la
omisión estaba motivada en parte por la proximidad de determinados cambios legislativos; en concreto, la Ley 53/1999, de reforma
de la Ley Contratos de las Administraciones
Públicas y el RD legislativo 2/2000, texto
refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, cuyo impacto en la
jurisprudencia aun no se había dejado sentir
en el momento de la redacción del estudio. De
todas maneras, la causa principal de la exclusión de las dos parcelas señaladas fue la
sobreabundancia de jurisprudencia, que
amenazaba con alargar en exceso una exposición destinada a la publicación en una revista
científica.
Afortunadamente ha habido bastantes
sentencias en el período 2002-2008 sobre las
fronteras actuales entre el contrato de trabaArt. 149.1 LPL: «También se podrá iniciar el procedimiento de oficio a virtud de comunicación que deberá
dirigir la autoridad laboral al Juzgado, cuando cualquier
acta de infracción levantada por la Inspección de Trabajo y de Seguridad Social haya sido impugnada por el
sujeto responsable con base en alegaciones y pruebas
que puedan desvirtuar la naturaleza laboral de la relación jurídica objeto de la actuación inspectora». En concreto, los casos comentados en el presente estudio que
acceden a la jurisdicción a través de la modalidad procesal indicada son STS 19-6-2007 (odontólogos de clínica dental franquiciada) y STS 6-11-2008 (docente en
curso de contabilidad informatizada).
7
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
83
ANTONIO MARTÍN VALVERDE
jo y las dos referidas modalidades de ejercicio
profesional. Las lagunas de información que
cabía detectar en nuestro estudio anterior
han podido ahora ser colmadas, sin forzar la
cronología, con las consideraciones y construcciones doctrinales que contienen las resoluciones de los últimos años en lo concerniente a la contratación de los servicios de las profesiones liberales y de la contratación de
obras o servicios en las Administraciones
Públicas. En este sentido, el presente estudio
quizás pueda ser utilizado como un complemento del anterior.
Una zona gris del contrato de trabajo (y del
Derecho del Trabajo) en la que se aprecia una
cierta concentración de sentencias de unificación de doctrina en el período 2002-2008 es la
del trabajo por cuenta de compañías de seguros. Varias de las categorías o funciones profesionales en este sector –agentes de seguros,
subagentes, cobradores, peritos tasadores,
directores provinciales, inspectores y organizadores comerciales– han sido abordadas por
la jurisprudencia en los últimos años desde la
perspectiva que nos interesa en este estudio
de la calificación de las relaciones contractuales. Algunas de las sentencias dictadas abordan precisamente, como se verá, cuestiones
relativas a la conjunción o desarrollo simultáneo de estas actividades profesionales y a las
consiguientes posibles conexiones de las dos
figuras contractuales –el contrato de trabajo
y la agencia de seguros– a las que corresponde normalmente su formalización jurídica.
En líneas generales, como era de esperar a
la vista de la relativa estabilidad del cuadro
legal, la jurisprudencia sobre el contrato de
trabajo del período 2002-2008 no ha introducido grandes innovaciones doctrinales. Según
tuvimos ocasión de comprobar en el estudio
del año 2002, los enunciados normativos de
las notas del contrato de trabajo son los mismos desde 1980. Y, pendientes todavía del
impacto del Estatuto del Trabajo Autónomo,
la definición doctrinal (en la doble acepción
de «doctrina científica» y de «doctrina judicial») de los conceptos de ajenidad y depen-
dencia tampoco ha experimentado variaciones muy notables. Cabe hablar, por tanto, de
que la jurisprudencia en la materia es una
«jurisprudencia consolidada»; y probablemente lo seguirá siendo, en sus fundamentos
aunque no necesariamente en el detalle de la
definición de las referidas notas, cuando se
produzca el esperado impacto de la Ley
20/20078. Este rasgo de continuidad de la
jurisprudencia del período sobre las fronteras
del contrato de trabajo se percibe con particular nitidez en aquellas sentencias en las que,
por una u otra razón, retornan supuestos litigiosos ya resueltos con anterioridad. Tal es el
caso, en buena medida, de las resoluciones
últimas sobre peritos tasadores de seguros,
socios empleados, mensajeros o reporteros
gráficos; la mayor parte de ellas se cuida de
resaltar la identidad de sus rationes decidendi con las de sus respectivos precedentes del
período anterior.
Pero, dentro de esta tónica de consolidación y continuidad de la jurisprudencia, las
sentencias de estos últimos años sobre las
fronteras del contrato de trabajo aportan al
menos dos novedades de interés. La primera
se refiere al análisis de los indicios del contrato de trabajo; este análisis de los indicios
de «laboralidad» –más concretamente, de los
indicios de las notas de ajenidad y de subordinación que caracterizan el contrato de trabajo– se ha llevado a cabo de manera sistemática en la sentencia de 9 de diciembre de 2004,
relativa a un contrato de servicios médicos, y
ha sido seguido luego en otras varias resoluciones de la Sala. La segunda novedad que
aporta el análisis de la jurisprudencia del
período versa no ya sobre las «doctrinas» o
8
Sobre el tema, A. MONTOYA MELGAR, R. MARTÍN JIMÉ-
NEZ, Estatuto del Trabajo Autónomo.- Comentario a la Ley
20/2007, de 11 de julio, Thomson-Civitas, Cizur Menor
(Navarra), 2007; VV. AA. (Dir. J. CRUZ VILLALÓN, F. VALDÉS
D AL-R É), El Estatuto del Trabajo Autónomo, La Ley,
Madrid, 2008; y VV. AA. (Dir. I. GARCÍA NINET, Coord. I.
BALLESTER), Comentario a la Ley del Estatuto del Trabajo
Autónomo, CISS, Bilbao, 2007.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
83
19
ESTUDIOS
«máximas» de las sentencias estudiadas, sino
sobre los «relatos de hechos» de las mismas, y
por tanto sobre prácticas del «tráfico contractual» en el mercado de empleo que se reflejan
en dichas «narraciones fácticas». Como no
podía ser de otra manera, las profundas
transformaciones del sistema productivo y de
la organización del trabajo acaecidas en el
último cuarto de siglo se han manifestado
también por esta vía, y de manera bien visible, en la jurisprudencia de unificación de
doctrina de los años recientes. Así, pues, la
contemplación de la jurisprudencia laboral
desde esta perspectiva la convierte, como
habrá ocasión de comprobar, en un buen campo de estudio no sólo de la evolución y el desarrollo de la «norma» laboral, sino también de
la evolución y el desarrollo de la contratación
laboral como «realidad normada» por aquélla.
CONTRATACIÓN LABORAL
Y CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA
DE OBRAS Y SERVICIOS A PARTIR
DEL REAL DECRETO LEGISLATIVO
2/2000
La serie «corta» de sentencias del período
2002-2008 sobre la frontera entre la contratación laboral y la contratación administrativa
de obras y servicios está formada por las sentencias de 19 de mayo de 2005, 27 de julio del
mismo año y 6 de febrero de 2006, relativas a
contratos de actividad docente celebrados por
el Ministerio de Defensa con profesores de
inglés (y en algún caso de otras asignaturas),
para impartir clases a militares profesionales
de tropa y marinería. A estas resoluciones
hay que añadir la sentencia de 30 de abril de
2007 sobre prestación de servicios de un aparejador o arquitecto técnico en la delegación
territorial de Sevilla de un determinado organismo autónomo, también dependiente del
Ministerio de Defensa: el Instituto para la
Vivienda de las Fuerzas Armadas (Invifas).
Todas estas resoluciones se refieren a la
aplicación del Real Decreto Legislativo
20
2/2000, de 16 de junio, texto refundido vigente de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas. Por tanto, la jurisprudencia
establecida en las mismas, al tiempo que
enlaza con la doctrina jurisprudencial anterior a dicho texto refundido, ha debido dar
cuenta de las innovaciones normativas de
esta disposición legal. Pero las novedades
normativas en la materia no terminan en el
RD legislativo 2/2000. Una nueva Ley de
«contratos del sector público» ha venido a
regular de nuevo esta materia, derogando
íntegramente el citado texto refundido salvo
los artículos 253 a 260 del mismo [Disposición
derogatoria única, letra a), de la Ley 30/2007,
de 30 de octubre, de Contratos del Sector
Público, BOE 31-10-2007]. La nueva disposición legal ha entrado en vigor en la totalidad
de sus preceptos «a los seis meses de su publicación en el Boletín Oficial del Estado» (Disposición Final 12ª).
La regulación de los contratos de actividad o servicios en la Ley 30/2007 aporta
determinadas soluciones a los problemas de
delimitación de los mismos con el contrato de
trabajo cuyo impacto no ha sido apreciado
todavía por la jurisprudencia (social y contencioso-administrativa). Con esta prudente
reserva debe ser considerada la doctrina
jurisprudencial, muy sólidamente construida por cierto, que sientan las sentencias del
período 2002-2008. Podemos estudiar dicha
serie de sentencias por el orden de su aparición, orden cronológico que, sin perjuicio de
la uniformidad o continuidad de las rationes
decidendi que las sustentan, permite apreciar una interesante pauta acumulativa de
crecimiento o enriquecimiento de su argumentación.
STS 19-5-2005, que ha sido ampliamente
citada y reproducida en las resoluciones
siguientes, contiene una muy detallada y precisa exposición de los datos históricos legales
y jurisprudenciales que delimitan la línea
fronteriza entre el contrato de trabajo y los
contratos de obras y servicios en las Administraciones Públicas en el último cuarto de
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
83
ANTONIO MARTÍN VALVERDE
siglo9. Al menos hasta la Ley 30/2007, es ésta,
como se verá, la historia de una reducción
progresiva del espacio de los contratos de
actividad de régimen administrativo. En verdad, tal reducción estaba ya indicada o programada por el legislador, pero su concreción
y desarrollo ha correspondido a la jurisprudencia. Para ello la Sala de lo Social del Tribunal Supremo se ha servido de una determinada construcción doctrinal, que facilita a mi
juicio una respuesta clara y satisfactoria a la
cuestión tradicionalmente bastante confusa
de la delimitación de unos y otros tipos contractuales. Como podrá apreciar el lector, los
materiales de esta construcción estaban ya
disponibles en la dogmática laboralista y en
la propia dogmática general de las obligaciones y contratos. Pero, si no me equivoco, el
mérito de su utilización y aplicación a nuestra particular parcela de relaciones de servicios ha sido obra de la jurisprudencia.
El punto de partida del razonamiento y del
recorrido histórico de STS 19-5-2005 es la
norma contenida en la Disposición Adicional
4ª de la Ley 30/1984, de reforma de la Función
Pública. Esta disposición, en claro contraste
con la Ley de Funcionarios Civiles de 1964,
prohibió la celebración por las Administracio-
La Ley 7/2007 de 12 de abril, del Estatuto Básico
del Empleado Público, no tiene, me parece, una incidencia directa en esta materia de la contratación del
personal al servicio de las Administraciones Públicas;
pero sí puede tenerla indirecta, en cuanto que las normas de esta Ley sobre la delimitación entre contratos de
trabajo y contratos administrativos de actividad son normas de competencia y no normas sustantivas: 1) art.
11.2: «Las Leyes de Función Pública que se dicten en
desarrollo de este Estatuto establecerán los criterios para
la determinación de los puestos de trabajo que pueden
ser desempeñados por personal laboral, respetando en
todo caso lo establecido en el art. 9.2»; y 2) art. 9.2: «En
todo caso, el ejercicio de las funciones que impliquen la
participación directa o indirecta en el ejercicio de las
potestades públicas o en la salvaguardia de los intereses
generales del Estado y de las Administraciones Públicas
corresponden exclusivamente a los funcionarios públicos, en los términos que en la Ley de desarrollo de cada
Administración Pública se establezcan».
9
nes Públicas de «contratos de colaboración
temporal en régimen de derecho administrativo», con la excepción de «la realización de
trabajos específicos y concretos no habituales», los cuales sí quedarían sometidos a «la
Ley de Contratos del Estado». El régimen de
estos contratos administrativos para la realización de trabajos específicos fue desarrollado, como se recordará, por el RD 1465/1985,
de 17 de julio. La segunda fase de la evolución
legislativa reciente sobre la contratación de
obras o servicios en las Administraciones
Públicas está marcada por la aprobación de la
Ley 13/1995, de Contratos de las Administraciones Públicas, que, en la misma línea que la
legislación anterior, mantuvo la excepción de
la DA 4ª Ley 30/1985 relativa al contrato
administrativo para trabajos específicos y
concretos no habituales, añadiendo a ella
otra excepción para servicios de «consultoría
y asistencia» (artículos 197 y siguientes).
Como se encarga de recordar la propia sentencia de 19 de mayo de 2005 que estamos
comentando, la jurisprudencia social de finales de los años noventa dio ya respuesta a los
problemas de delimitación y calificación de
contratos que planteaban los preceptos mencionados. La sentencia que inicia esta doctrina fue la dictada en sala general en fecha 2 de
febrero de 1998, a la que siguieron otras
varias, entre ellas STS 3-6-1999. De acuerdo
con tal posición, el trazado de la línea divisoria entre la contratación administrativa de
obras y servicios y el contrato de trabajo se
lleva a cabo mediante una distinción dogmática relativa al objeto del contrato: la distinción que separa de un lado las obligaciones de
medio, y de otro las obligaciones de resultado.
El objeto del contrato administrativo de obras
y servicios –se dice literalmente en las sentencias citadas– «no es una prestación de trabajo como tal sino un “trabajo específico”, es
decir un producto delimitado de la actividad
humana y no una actividad en sí misma independiente del resultado final».
La clave de la diferencia se encuentra por
tanto en las dos acepciones más usuales del
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
83
21
ESTUDIOS
término trabajo, que son la de trabajo-actividad y la de trabajo-resultado productivo10.
Mientras que, afirma STS 3-6-1999 y reitera
STS 19-5-2005, la «actividad en sí misma» es
el objeto del contrato de trabajo, sometido al
régimen laboral, el trabajo como «producto
específico» –un «estudio», un «proyecto», un
«dictamen profesional», por citar algunos
ejemplos de la legislación, recogidos en el propio discurso de la mencionada doctrina jurisprudencial– es el objeto de la contratación
administrativa de obras o servicios, que, en
consecuencia, «pertenece al tipo del contrato
de obra» y no al tipo del contrato de trabajo;
un tipo de contrato que se puede verter en el
molde del tradicional «arrendamiento de
obras», si bien incluyendo en la expresión «no
sólo las obras físicas, sino también las obras
resultado de una actividad intelectual».
La tercera fase de la evolución reciente de
la legislación sobre contratos administrativos
de obras y servicios, en la que nos encontrábamos hasta la entrada en vigor de la nueva
Ley de Contratos en el Sector Público, gira,
como se ha dicho, en torno al texto refundido
de la Ley de Contratos del Estado, aprobado
por RD legislativo 2/2000. Para STS 19-52005, lo que caracteriza a esta fase es la continuidad y el reforzamiento de la doctrina
jurisprudencial descrita, que es por tanto plenamente aplicable a los supuestos litigiosos
surgidos en la misma. El reforzamiento se
produce por la supresión de la posibilidad de
celebrar «contratos para la realización de trabajos específicos y concretos no habituales»,
llevada a cabo por la Ley 53/1999, y que se
mantiene en el texto refundido vigente. Así
las cosas –sigue el razonamiento de STS 19-52005, pero centrándose ahora en la construcción de su premisa menor– la impartición de
clases «durante una temporada» que consti-
10
La referida distinción conceptual en la doctrina
científica se encuentra, por ejemplo, desde las primeras
ediciones, en A. MARTÍN VALVERDE, F. RODRÍGUEZ-SAÑUDO,
J. GARCÍA MURCIA, Derecho del Trabajo, 17ª edición, Tecnos, Madrid, 2008, p. 42-43.
22
tuye el objeto de los contratos enjuiciados
(entre 193 y 1.000 horas de clase, según los
demandantes contratados) ha de ser considerada como el desarrollo de una «actividad»
docente y no como la obtención de un «servicio» o «resultado» de docencia. Por tanto –concluye la sentencia– la calificación que corresponde a dichos contratos de servicios docentes por «una temporada» es la de contratos de
trabajo y no la de contratos administrativos.
STS 27-7-2005, segunda de la serie sobre
profesores que dan clase a personal del
Ministerio de Defensa, sigue la estela de STS
19-5-2005. Pero el debate procesal desarrollado en ella le ha obligado seguramente a un
estudio detenido de los preceptos del RD
legislativo 2/2000 relativos a los contratos de
«consultoría y asistencia» y de «servicios»,
entre los que ocupan un lugar especial en la
Ley precisamente «los contratos para el desarrollo de actividades de formación del personal del personal de las Administraciones
Públicas» (artículos 196-201).
Los argumentos desgranados en STS 27-72005, que desarrollan los de su precedente
inmediata, se pueden resumir en los dos puntos siguientes: 1) los contratos administrativos contemplados en los citados preceptos se
han de celebrar por regla general no con particulares sino con «empresas adjudicatarias»
(art. 197.1), lo que, según la Sala, revela que
nos encontramos ante un contrato de arrendamiento o ejecución de obra11 y no ante un
contrato de trabajo; y 2) la única excepción a
la exigencia de concursos de adjudicación,
que se admite en determinados servicios
docentes realizados por «personas físicas»
designadas o nombradas «por la autoridad
competente» (art. 200.3), viene a confirmar la
regla, de acuerdo con la argumentación de
STS 27-7-2005, en cuanto que se restringe a
actividades ocasionales de «profesionales
11
Téngase en cuenta, para valorar el acierto del
argumento, que en un sistema jurídico tan próximo al
nuestro como el italiano, el contrato de arrendamiento o
ejecución de obra se denomina contratto d’impresa.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
83
ANTONIO MARTÍN VALVERDE
independientes» («seminarios, coloquios,
mesas redondas, conferencias» y similares) y
no comprende por tanto las actividades continuadas o prolongadas en el tiempo características del régimen laboral.
STS 6-2-2006 resuelve también un caso de
profesora de inglés de escuela militar, reproduciendo los pasajes principales de STS 19-52005 y 27-7-2005. El lector con poco tiempo
puede encontrar en ella una selección y recopilación de las anteriores.
En fin, STS 30-4-2007 reitera la misma
doctrina jurisprudencial sobre las fronteras
entre el contrato de trabajo y los contratos
administrativos regulados en RD legislativo
2/2000. El supuesto litigioso había surgido a
raíz de la contratación de un aparejador bajo
capa de sucesivos «contratos de asistencia
técnica o servicios», para el desempeño de
diversas tareas o cometidos que requerían
«plazos de ejecución» prolongados por varios
meses en cada contrato. Tales tareas o cometidos consistían unas veces en «apoyo personal técnico para la delegación del Invifas»,
otras en «coordinación de seguridad y salud
de las obras menores», y otras en «direcciones
técnicas de obras». La decisión y la ratio decidendi de la sentencia se pueden resumir así:
«atendiendo las circunstancias» de las funciones desarrolladas por el aparejador (actividad prolongada o continuada, horario laboral
fijo, inserción en la organización de trabajo de
la delegación del Invifas) «nos encontramos
ante una contratación formalmente administrativa pero de naturaleza laboral», «para el
conocimiento de cuyas vicisitudes es competente el orden jurisdiccional social».
CONTRATO DE TRABAJO
Y DESEMPEÑO DE PROFESIONES
LIBERALES: LA JURISPRUDENCIA
DE INDICIOS
SU SISTEMATIZACÍÓN
En nuestro estudio del año 2002 afirmamos que las llamadas «zonas grises del Dere-
cho del Trabajo» se caracterizan no sólo por la
especial complejidad o dificultad de la calificación como laborales o no laborales de ciertas prestaciones de servicios sino también por
la concurrencia de dos circunstancias adicionales: a) frecuencia en el tráfico jurídico de
los supuestos o situaciones afectados por tal
dificultad de calificación; y b) conjunción de
dificultades de prueba con problemas de aplicación de los conceptos que definen las notas
del contrato de trabajo. En el mismo estudio
señalamos que «la contratación al servicio de
empresas, en régimen de prestación continuada y no por actos profesionales singulares, de los licenciados y los técnicos superiores» constituyó «una muy extensa e importante zona gris del contrato de trabajo»
durante todo el segundo tercio del siglo XX
«hasta que la jurisprudencia de los años
sesenta dio el paso de flexibilizar el concepto
de dependencia»12.
La mencionada flexibilización de la
dependencia que en su día llevó a cabo la
jurisprudencia ha facilitado durante largo
tiempo la solución de los problemas conceptuales de calificación de los contratos de de
servicios profesionales. Sin embargo, a partir
de la entrada en vigor efectiva de la Ley
20/2007, del Estatuto del Trabajo Autónomo,
es probable que estos problemas resurjan
respecto del grupo de los autónomos económicamente dependientes, en cuanto que el
concepto de «autonomía funcional» que los
define puede significar que zonas fronterizas
más o menos borrosas que la jurisprudencia
había encajado dentro del trabajo asalariado, se desplacen ahora hacia la órbita de
dicho grupo de trabajadores autónomos. Pero
no es ésta la cuestión que nos interesa considerar en este estudio sobre la delimitación
jurisprudencial del contrato de trabajo en los
12
«Fronteras y zonas grises del Derecho del Trabajo,
Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales núm.
38, (2002), y Congreso de Magistrados del Orden Social:
el futuro de la Jurisdicción Social . Consejo General del
Poder Judicial, 2007, p. 272-275.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
83
23
ESTUDIOS
años 2002-200813. Lo que, a propósito de la
calificación de contratos de profesionales
libres, quizás destaque más en este período es
la sistematización de los «indicios» de «laboralidad» (o «no laboralidad») que han llevado
a cabo varias sentencias, sistematización
orientada a facilitar y simplificar las frecuentes operaciones de calificación del contrato de
trabajo que es preciso hacer en este y en otros
grupos profesionales.
Esta sistematización de la «jurisprudencia
de indicios» se inicia en STS 9-12-2004 (médicos de la Banca oficial), y ha sido seguida y
aplicada luego en STS 19-6-2007 (dentista en
clínica dental franquiciada), STS 19-12-2007
(abogado contratado por empresa para gestión de impagados) y STS 6-11-2008 (servicios docentes en curso de contabilidad informatizada). Como se puede comprobar a continuación, el resultado de la aplicación del
«test» de indicios ha concluido unas veces con
la calificación de laboralidad y otras con el
resultado opuesto.
Según el relato de hechos probados del
caso resuelto por STS 9-12-2004, la actividad
de prestación de servicios médicos del actor
estaba programada por la organización sanitaria del Servicio Médico de la Banca Oficial,
«que proporciona el local y el instrumental de
trabajo, pone a disposición del médico una
administrativa y una enfermera, fija el horario de consulta, acuerda con el propio médico
el horario de trabajo, e incluso señala, si bien
indicativa y no imperativamente, la «cadencia» normal o habitual “entre paciente y
paciente”». A estos importantes datos de
organización del trabajo se unen otros relativos a los servicios médicos contratados, concernientes al compromiso del facultativo de
«prestación personal», «con deber de solicitar
«permiso por escrito» en ausencias por imposibilidad o incapacidad de “pasar consulta”»;
13
He reflexionado sobre el tema en «La Ley y el
Reglamento del Estatuto del Trabajo Autónomo», de
próxima publicación (junio 2009) en Actualidad Laboral.
24
a la observancia de una determinada jornada
de trabajo; y a la remuneración «calculada a
razón de una cantidad por asegurado». En el
documento de la celebración del contrato la
relación contractual establecida fue calificada por las partes como contrato de arrendamiento de servicios.
De acuerdo con el planteamiento de STS 912-2004, en el contrato de trabajo concurren
dos notas genéricas, compartidas con otros
contratos de actividad, que son el trabajo y la
retribución, y dos notas específicas de la contratación laboral que son la «ajenidad» en el
resultado del trabajo y la «dependencia» en el
modo de ejecución. Tanto la ajenidad como la
dependencia –sigue el discurso de STS 9-122004– «son conceptos de un nivel de abstracción bastante elevado, que se pueden manifestar de distinta manera según las actividades y los modos de producción, y que … guardan entre sí una estrecha relación». Ello
explica que para la identificación de estas
notas en casos litigiosos se recurra con frecuencia a un conjunto de indicios o hechos
indiciarios, que son «unas veces comunes a la
generalidad de las actividades o trabajos y
otras veces específicos de ciertas actividades
laborales o profesionales».
Los indicios comunes de la dependencia
«más habituales» en la doctrina jurisprudencial son, en la sistematización de STS 9-122004, (a) la asistencia al centro de trabajo del
empleador o al lugar de trabajo designado por
éste; (b) el sometimiento a horario; (c) el
desempeño personal del trabajo, compatible
con un régimen excepcional de suplencias o
sustituciones; (d) la programación por el
empleador de la actividad del trabajador; y
(e) la ausencia de organización empresarial
propia del trabajador. Siguiendo la misma
sentencia, los indicios comunes de ajenidad
son «entre otros» (a’) la entrega o puesta a disposición del empresario de los productos elaborados o de los servicios realizados; (b’) la
adopción por parte del empresario y no del
trabajador de las decisiones concernientes a
las relaciones de mercado o relaciones con el
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
83
ANTONIO MARTÍN VALVERDE
público; (c’) el carácter fijo y/o periódico de la
remuneración del trabajo; y (d’) el cálculo de
la retribución según un criterio que guarde
una cierta proporción con la actividad prestada, sin el riesgo y sin el lucro especial que
caracterizan a la actividad del empresario o
al ejercicio libre de las profesiones.
En la construcción de STS 9-12-2004, los
indicios «específicos de la profesión médica o
en general de las profesiones liberales» se
refieren más bien a la ajenidad que a la
dependencia en el modo de la prestación de
los servicios, ya que ésta se encuentra «muy
atenuada e incluso puede desaparecer del
todo a la vista de las exigencias deontológicas» de dichas profesiones. Son indicios
«negativos» de la nota de ajenidad que apuntan a la exclusión de laboralidad: (a’’) la percepción de honorarios por actuaciones o servicios fijados de acuerdo con indicaciones
corporativas; y (b’’) la percepción de igualas o
cantidades fijas pagadas directamente por
los clientes. Son, por el contrario, indicios de
ajenidad y consiguientemente de laboralidad: (a’’’) la percepción de una retribución
garantizada a cargo de una entidad intermediaria en la prestación de los servicios; (b’’’)
la remuneración en función de una tarifa
predeterminada por actos médicos realizados; (c’’’) la remuneración por capitación
(aplicación de un coeficiente a un número de
los asegurados o clientes atendidos o atendibles).
Como era fácil pronosticar, la aplicación de
los indicios comunes y específicos que acabamos de exponer conduce en STS 9-12-2004 a
calificar la relación entre el médico demandante y el Servicio Médico de la Banca Oficial
como contrato de trabajo, calificación que se
impone frente a la de arrendamiento de servicios señalada por las partes. A la misma
conclusión de calificación laboral llega STS
19-6-2007, invocando la aplicación del test de
hechos indiciarios sistematizado en la sentencia precedente. Vale la pena detenerse un
momento en la descripción de los hechos de
esta STS 19-6-2007, que revela una balanza
de indicios a favor de una u otra solución
mucho más equilibrada.
Dicha sentencia de casación unificadora
ha resuelto, como se apuntó más arriba, un
caso de prestación de servicios por parte de
varios dentistas en una clínica franquiciada,
figurando como empresa franquiciadora la
sociedad titular de unos laboratorios. Nos
encontramos aquí, por tanto, ante relaciones
de servicios médicos (odontológicos), no ya
triangulares sino cuadrangulares, en cuanto
que implican en la dispensación de los servicios a cuatro sujetos distintos: el paciente, el
odontólogo, la clínica dental franquiciada y la
sociedad que interviene como empresa franquiciadora.
Los contratos de actividad de los facultativos, suscritos con la denominación de «arrendamiento de obra», formalizaban, al menos
en apariencia, la «relación odontólogo-paciente» y no la relación odontólogo-clínica dental.
En la ejecución de los mismos los dentistas
estaban facultados para indicar los «trabajos»
a realizar a los pacientes que atendían. Y la
remuneración se fijaba aplicando un porcentaje a los pagos de los pacientes, con deducción de una cantidad en función de «los trabajos de laboratorio consumidos»; con la particularidad, además, de que «en caso de impago
por el cliente de los servicios prestados por el
odontólogo» éste no percibía cantidad alguna.
Pero, junto a estos datos que apuntaban
hacia el descarte de la calificación de contrato de trabajo, los hechos indiciarios de laboralidad eran también fuertes. A la vista de
ellos, la Sala acabó inclinándose, como se ha
dicho, por declarar la existencia de un contrato de trabajo entre la empresa franquiciada y
los dentistas. En este platillo de la balanza
contaban las siguientes circunstancias fácticas: los odontólogos habían sido aceptados
por la empresa franquiciada tras un proceso
de selección y un período de prueba-formación sufragado por la empresa; y su incorporación definitiva estaba condicionada
además a la verificación por parte del fran-
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
83
25
ESTUDIOS
quiciador de la adecuación de los odontólogos
seleccionados a los «perfiles profesionales»
exigidos por la franquiciada. Además, los
dentistas desarrollaban su trabajo en la «clínica dental» de la propia empresa franquiciada, la cual se encargaba de suministrar la
«infraestructura de medios materiales y
humanos» necesaria para la atención a los
pacientes. En la misma línea, de la gestión
del cobro de la remuneración de los odontólogos, calculada en los términos señalados, se
encargaba la misma empresa franquiciada.
Por otra parte, aunque con margen de «flexibilidad horaria», los servicios profesionales
de los dentistas habían de prestarse «dentro
del horario de atención al público». En fin, la
sustitución de los odontólogos se admitía en
las licencias por vacaciones y en «otros
supuestos singulares» de «imposibilidad o
incapacidad de trabajo», pero la incorporación del dentista sustituto a la clínica dental
había de contar con la aprobación de las
empresas franquiciada y franquiciadora.
En STS 19-12-2007, otra sentencia del
período acotado sobre calificación de prestaciones de servicios profesionales, el test de
indicios sistematizado en STS 9-12-2004 condujo en cambio, con bastante lógica a mi juicio, a declarar que el contrato de actividad
suscrito entre las partes –un abogado con
despacho abierto al público y las empresas
del grupo Inespal– era efectivamente, como
habían consignado los contratantes, un contrato de arrendamiento de servicios y no un
contrato de trabajo14. La actividad contrata-
14
El contrato de arrendamiento de servicios fue suscrito por el actor e Inespal en 2002. Pero ambas partes
habían estado vinculadas con anterioridad, desde el año
1989, por un contrato calificado por ellas de arrendamiento de servicios, el cual tenía por objeto una actividad y un modo de ejecución netamente distintos del
subsiguiente; la actividad comprendía las «tareas propias de un departamento de asesoría jurídica», desarrolladas en «despacho propio» en la empresa, en horario
de 8 de la mañana hasta la una o las dos de la tarde. La
sentencia reconoce que en 2002 tuvo lugar una novación extintiva de la relación contractual anterior, por lo
26
da era la llevanza de litigios de de las demandadas, pleitos de «impagados por lo general»;
el actor acudía a la sede del grupo «en función
de sus propias necesidades profesionales»,
«sin horario preestablecido», y sin solicitar en
los varios años de vinculación contractual ni
permisos ni vacaciones; cuando acudía a las
oficinas de la empresa, permanecía allí «un
rato (una o dos horas)», sin utilizar los medios
materiales o personales de la empresa,
limitándose a examinar «documentos y notificaciones referentes a los litigios que llevaba»;
entregaba a la directora de la asesoría jurídica del grupo de empresas «informes semanales sobre el estado de los litigios»; en fin,
cobraba por el sistema de «iguala», facturando además los gastos realizados, y con abono
por parte de Inespal de las cuotas de los Colegios de Abogados de determinadas capitales
de provincias en que tenía delegaciones o
sucursales.
STS 19-12-2007 razona la inexistencia de
subordinación sobre la base de los indicios
anteriores y con el fundamento adicional de
la «gran autonomía y libertad de carácter profesional y científico» que la defensa jurídica
en los litigios lleva consigo. La falta de ajenidad se deriva, en la misma sentencia, de un
argumento a simile: «la utilidad patrimonial
que de la misma se deriva para el beneficiario
es exactamente idéntica a la que le reportaría
a cualquier cliente del Letrado a quien asistiese jurídicamente en un pleito, aunque esa
asistencia letrada fuese totalmente ajena a
un nexo contractual de naturaleza laboral».
Por otra parte, sigue el razonamiento sobre la
nota de ajenidad desarrollado en la sentencia
comentada, el hecho de que «la remuneración
[del abogado] consista en una cantidad fija
mensual no convierte obligatoriamente en
que, con independencia de la calificación que correspondiera a tal relación de actividad ya extinguida, sólo
puede tomarse en consideración para la solución de las
cuestiones planteadas en el proceso «la prestación de
servicios del demandante existente después de la novación de enero de 2002.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
83
ANTONIO MARTÍN VALVERDE
laboral el nexo causal de autos, pues este sistema de iguala puede aplicarse perfectamente también en el arrendamiento de servicios
de carácter civil».
La última de las sentencias sobre las fronteras del contrato de trabajo que podemos
incluir en este apartado –STS 6-11-2008– se
refiere a un docente que, en el marco del Plan
de Formación e Inserción Profesional, impartió un curso de contabilidad informatizada,
financiado por el INEM y el Fondo Social
Europeo, por cuenta de una empresa dedicada a la gestión de actividades de formación
continua, en calidad de «centro colaborador»
del referido Plan. El curso se había desarrollado en los locales e instalaciones de dicha
empresa; comprendía 50 horas lectivas,
impartidas a lo largo de un mes en horario de
tarde-noche (de 20’30 a 22’30); el contenido
del programa había sido «establecido» por el
FORCEM, pero «elaborado» (en el sentido,
entiendo yo, de detallado) por el profesor
demandante; y la retribución de éste consistió en un tanto alzado, que resultaba de la
multiplicación del número de clases por una
cantidad fija por hora lectiva.
La aplicación al caso del test de indicios a
que nos venimos refiriendo lleva a la conclusión en STS 6-11-2008 de que nos encontramos ante un contrato de trabajo y no ante un
contrato de arrendamiento de servicios, como
habían denominado las partes al contrato
suscrito. Razona la sentencia que, aunque «la
normativa actualmente vigente permite
impartir los cursos de formación e inserción
profesional también a profesionales independientes mediante los correspondientes honorarios» la presunción de laboralidad de la
relación de servicios se apoya en «abundantes
y contundentes indicios».
Esta última consideración de la sentencia
sobre la presunción de laboralidad merece
una apostilla. Nos estamos refiriendo a la
limitada virtualidad operativa de la presunción de laboralidad del art. 8.1 ET en la redacción que el precepto mantiene desde la Ley
8/198015. Teniendo en cuenta que los indicios
de laboralidad señalados en la ley no son otra
cosa, visto el enunciado del citado artículo,
que una reformulación de las notas genéricas
o específicas del contrato de trabajo –«prestación de servicios», «ajenidad», «dependencia»,
«retribución»– el efecto de simplificación probatoria que cabe esperar de todas las presunciones legales se desvanece en la presunción
de contratación laboral establecida en dicho
precepto. STS 6-11-2008 es una buena prueba de lo que se acaba de decir. El art. 8.1 ET
no le ha servido directamente para la calificación de laboralidad, al menos en lo que concierne a las notas específicas del contrato de
trabajo que son la ajenidad y la dependencia16. Tales notas características del contrato
de trabajo constituyen, por su parte, conceptos jurídicos que describen y estilizan relaciones sociales a un cierto nivel de abstracción, y
que requieren por ello a su vez de la ayuda de
hechos indiciarios que pueden ser considerados reveladores de su presencia. Es ésta precisamente la operación interpretativa que
realiza la sentencia citada; puesto que la ajenidad como cualidad de la relación de servicios no se percibe a simple vista en los casos
dudosos el intérprete aplica el precepto por
15
En general, sobre el tema, M. RODRÍGUEZ-PIÑERO
ROYO, La presunción de existencia del contrato de trabajo, Civitas, Madrid, 1995.
16
Sobre el tema, M. ALONSO OLEA y G. BARREIRO
GONZÁLEZ, El Estatuto de los Trabajadore.- Texto, comentario, jurisprudencia, 4ª edición, 1995, p. 67: «La fórmula [de la presunción de laboralidad] es ahora más alambicada [que la de los precedentes históricos] y quizá por
ello más imperfecta: el inciso reproduce virtual y casi
literalmente la definición del artículo 1.1, con lo que su
lectura malévola e irónica llevaría a la conclusión de que
lo que dice, más o menos, es que cuando existe un contrato de trabajo se presume que existe un contrato de
trabajo (si el trabajo no es forzoso, pues la nota de voluntariedad es la única que aquí se omite). Llevando la
interpretación a buena parte, lo que se nos está queriendo decir, con toda seguridad, es que si una persona
trabaja para otra en condiciones que externamente
parezcan las del contrato de trabajo, y aun más generalmente las de prestación de servicios a otro, la presunción está a favor del contrato de trabajo».
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
83
27
ESTUDIOS
mediación de los indicios de ajenidad apreciados por la jurisprudencia en supuestos litigiosos similares.
DISTINTAS CLASES
DE COLABORADORES
DE LAS COMPAÑÍAS DE SEGUROS:
DIRECTORES TERRITORIALES,
INSPECTORES Y ORGANIZADORES
COMERCIALES, COBRADORES,
AGENTES, SUBAGENTES, PERITOS
TASADORES
En nuestro ensayo sobre fronteras y zonas
grises del Derecho del Trabajo del año 2002
advertimos que las distintas categorías de
colaboradores externos del empresario, y en
particular los colaboradores de las compañías
de seguros, constituyen en el momento actual
una de las zonas grises más litigiosas del
Derecho del Trabajo17. No puede extrañar,
por tanto, que en el período 2002-2008 los
problemas de calificación de relaciones de
servicios en este sector de actividad se hayan
vuelto a plantear, a veces en términos muy
similares a los del período anterior, y otros
veces con algunas particularidades que otorgan a la jurisprudencia de los últimos años
un cierto sello de novedad.
Entre los casos en que la Sala de lo Social
del Tribunal Supremo se ha limitado a reproducir doctrina jurisprudencial precedente se
encuentra el resuelto en STS 14-3-2005,
sobre peritos tasadores de seguros. Las circunstancias relevantes de la relación de servicios eran las siguientes. En cuanto a la ejecución del trabajo, el perito que entabló la
demanda, aunque no fichaba ni a la entrada
ni a la salida del trabajo, acudía todos los días
al «centro de peritaciones» donde disponía de
17
«Fronteras y zonas grises del Derecho del Trabajo,
Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales núm.
38, (2002), y Congreso de Magistrados del Orden Social:
el futuro de la Jurisdicción Social. Consejo General del
Poder Judicial, 2007, p. 279 y 291.
28
una «carpeta» en la que se encontraban «las
órdenes de las visitas» que tenía que realizar
(y que no podía «rechazar»), y donde depositaba «las peritaciones realizadas en la jornada
anterior»; recibía además, «cuando era necesario», «instrucciones del jefe de peritos»,
debiendo realizar «personalmente su trabajo,
sin ayudas de terceras personas», en «zonas
de trabajo» asignadas por la empresa, y con la
ayuda de medios informáticos («ordenador»)
y formativos («cursos» para su «manejo» en el
trabajo) proporcionados por la empresa. En
cuanto a la retribución de los servicios de
peritación de siniestros, el actor percibía una
cantidad fija por acto (siniestro peritado),
cuyo importe no había sido objeto de negociación «entre las partes» del contrato, aplicándose la misma tarifa a los distintos peritos
tasadores de la circunscripción territorial.
STS 14-3-2005 trae a colación para la decisión del caso la doctrina de una sentencia del
período precedente: STS 8-10-1992. De acuerdo con ella, «el trabajo de valoración de daños
de los peritos tasadores de seguros … puede
realizarse tanto en régimen laboral (contrato
de trabajo) como en régimen de ejercicio libre
(arrendamiento de servicios)», distinguiéndose uno y otro por el modo subordinado o autónomo de ejecución del trabajo. A partir de esta
premisa, las circunstancias del supuesto
enjuiciado revelan con claridad, siguiendo el
razonamiento de la sentencia citada, la integración del perito «en el círculo rector y disciplinario del empresario», que la «doctrina
científica denomina nota o criterio de dependencia». Indicios de ello son el hecho de «acudir
diariamente a la empresa», la imposibilidad
de rechazar las tasaciones ordenadas o asignadas por la empresa en zonas que determinaba
la propia compañía de seguros, y la imposición
del criterio del jefe de peritos en casos dudosos.
En conclusión, se declara la competencia de la
jurisdicción social para el enjuiciamiento del
caso, confirmando la sentencia de instancia,
estimatoria de acción declarativa.
En otras dos sentencias del período acotado –STS 23-3-2004 y STS 9-10-2006– se abor-
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
83
ANTONIO MARTÍN VALVERDE
dan las conexiones entre el desempeño de la
actividad de agencia de seguros y otras funciones o cometidos que pudieran por sí mismas ser objeto de un contrato de trabajo. En
STS 23-3-2004 un agente de seguros desempeñaba además las tareas de «carácter gerencial» de director provincial de la compañía.
En STS 9-10-2006 el demandante era «inspector y organizador comercial» de una entidad aseguradora, estando también habilitado
para «producir seguros a favor de la compañía».
La primera de estas sentencias resolvió,
en proceso de reclamación de salarios, que el
actor «mantiene dos relaciones con la entidad
demandada, una laboral y otra de agencia de
seguros». En cambio, STS 9-10-2006 ha
entendido, a propósito del cálculo de una
indemnización de despido, que en el supuesto
enjuiciado nos encontramos ante una única
relación de carácter laboral, «aun cuando formalmente había una doble contratación laboral y mercantil», por lo que «todas las retribuciones percibidas –incluidas las comisiones–
correspondían a la actividad laboral» y
debían tenerse en cuenta para el cálculo de la
indemnización de despido. Sin embargo, la
distinta solución en una y otra sentencia de
los casos enjuiciados no supone incoherencia
doctrinal, explicándose, como se encarga de
advertir STS 9-10-200618, por la diferencia en
los hechos de los respectivos litigios, que conviene analizar a continuación.
La tesis de la compañía de seguros que
planteó el recurso de casación unificadora en
STS 23-3-2004 era que «el actor es un agente
mediador de seguros con cargo de director
provincial y que desempeña los cometidos
propios de un contrato de agencia en la
mediación de seguros, teniendo las restantes
tareas el carácter de complementarias de
esta actividad principal». Se reconocía así por
18
Literalmente: «la aceptación de la íntegra laboralidad de la actividad prestada no contradice la doctrina
de la sentencia de esta Sala de 23 de marzo de 2004».
parte de la recurrente el desempeño de funciones gerenciales de «directivo territorial»
del actor, si bien se pretendía que tales funciones habían de quedar absorbidas en la
actividad de agente de seguros (en el caso:
«realizar y promover la contratación de operaciones de seguro de vida») que se indicaba
en el «pliego de condiciones» suscrito «anualmente» por el actor y la aseguradora, a modo
de concreción del contenido de su relación
contractual. STS 23-3-2004 no acepta esta
argumentación, viniendo a sostener, como
hemos adelantado, que «las actividades de
orden directivo y gerencial [del demandante]
quedan al margen de la agencia», y que la distinción efectuada en el documento del contrato entre «lo laboral y lo mercantil» (de la que
renegó luego la entidad aseguradora, cuando
se planteó el litigio) se atiene, en el caso, a la
«complejidad de los vínculos» contractuales
establecidos entre las partes.
La decisión de STS 23-3-2004 se apoya,
además, en una premisa dogmática sobre la
exclusión del ordenamiento laboral establecida en el art. 7 de la Ley 9/1992 («el contrato de
agencia de seguros tendrá siempre carácter
mercantil»), cuyos dos pasos principales vale
la pena reproducir. El primero de ellos es que
dicho precepto de la Ley 9/1992 «supone una
exclusión constitutiva del ámbito de aplicación del ordenamiento laboral», pues si no
operara tal calificación, «el contrato de agente de seguros sería un contrato de trabajo, en
la medida en que en el mismo, a diferencia de
lo que sucede con los corredores de seguros,
cabe apreciar normalmente la nota de la
dependencia». Pero –segundo paso del razonamiento– «la exclusión opera exclusivamente respecto a la actividad del actor que entra
en el marco del contrato de agencia», tal como
éste aparece definido en la propia Ley19. Tal
19
Art. 6.1 en relación con art. 2.1: actividad de
«mediación entre los tomadores del seguro y asegurados, de una parte, y las entidades aseguradoras autorizadas para ejercer la actividad aseguradora privada, de
otra» y «la promoción y asesoramiento preparatorio de
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
83
29
ESTUDIOS
es –concluye la sentencia comentada– «el
ámbito propio del contrato de agencia y a
estas funciones tiene que referirse la exclusión», al menos como modelo o regla general.
Ahora bien, como se verá a continuación,
puede haber y hay excepciones a tal solución
estándar, algunas de las cuales se han manifestado en la casuística jurisprudencial. Una
primera excepción, que valdría seguramente
para confirmar la regla general de separación
o no absorción del contrato de agencia de
seguros respecto de un contrato de trabajo, se
encuentra, según recuerda la propia STS 233-2004, en un caso resuelto nueve años antes
por STS 23-3-1995. En él un agente de seguros había asumido «no sólo las tareas directas
de mediación, sino también las de supervisión, control y formación de los miembros» de
un equipo de personas dedicado al «ejercicio
de las funciones de producción» de seguros.
Pues bien –apunta STS 23-3-2004, para
explicar y justificar la operación interpretativa de distinguishing que lleva a cabo respecto de este precedente– la asunción por parte
del agente de seguros de esta labor de dirección y control del grupo de trabajo supone el
desempeño no de una actividad ajena a la
producción de seguros sino de «una posición
cualificada en el proceso de producción», por
lo que las referidas tareas sí deben considerarse en el particular caso enjuiciado «accesorias» de la actividad principal de promoción y
mediación de seguros.
De signo inverso es la excepción contemplada en STS 9-10-2006, en el que las partes
habían suscrito dos contratos de prestación
de servicios: 1) un contrato de trabajo «para
la prestación de servicios de inspector y organizador comercial», con retribución en parte
fija y en parte variable; y 2) un «contrato anexo de agencia de seguros», retribuido mediante «comisiones sobre la actividad de su equipo
la formalización de contratos de seguros y la posterior
asistencia al tomador del seguro, al asegurado y al beneficiario del seguro».
30
de agentes». En enero de 2004 el trabajador
fue despedido, y en el subsiguiente pleito de
despido se planteó la cuestión de si las comisiones percibidas por las operaciones de seguro realizadas por el equipo de agentes debían
computarse o no en el cálculo de la indemnización. La decisión del caso dependía, como
era previsible, de la calificación de los servicios prestados, pretendiendo el trabajador la
inclusión de tales comisiones en el salario
base de la indemnización con el argumento de
que en realidad la relación de servicios era
única y de carácter laboral, mientras que la
compañía de seguros sostenía en cambio que
los contratos realmente existentes eran dos,
uno mercantil y otro laboral, correspondiendo
las comisiones al primero de ellos y no al
segundo.
STS 9-10-2006 le da la razón al trabajador,
apartándose en apariencia de la regla general de apreciación de dos relaciones contractuales cuando se desempeñan la actividad de
un agente de seguros junto con los cometidos
propios de una categoría o grupo profesional
del sector del seguro. Pero se trata probablemente de una falsa apariencia a la vista de la
singularidad de los hechos del caso. En efecto,
en la narración fáctica de la sentencia recurrida se declara que «el actor no realizaba en
la empresa la actividad de producción de
seguros», ni tenía «cartera de clientes»; más
concretamente, el relato de hechos probados
afirma que el actor «no realizaba ventas
directas ni percibió comisiones por sus propias operaciones, sino por las comisiones de
los agentes a su cargo, a los que captaba, formaba, asistía y orientaba en su labor de
intermediación».
En conclusión, la función efectiva que el
demandante desempeñaba en la empresa no
era la de «allegar seguros», sino la propia de
un «inspector y organizador comercial»,
encargado de «captar nuevos agentes», «llevar el control de la producción» de los mismos, instruirlos en los «sistemas y normas»
de la compañía y «cualesquiera otros servicios análogos». De ahí que las dos aparentes
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ANTONIO MARTÍN VALVERDE
relaciones obligatorias, de trabajo y de agencia de seguros, que figuraban en los contratos
suscritos eran, en realidad, una sola. Dicho
en los términos de la propia sentencia 9-102006: puesto que el actor no realizaba la producción de seguros «de manera personal y
directa, sino a través de los agentes de su
equipo», «la única actividad llevada a cabo
por el trabajador era la inherente a su vínculo laboral y no al mercantil»; lo que equivale a
decir que la relación contractual de trabajo
daba cuenta de todas las tareas o cometidos
realizados por el actor, y que la relación contractual «anexa» de seguros no era otra cosa
que una simple máscara que encubría la verdadera condición (laboral) de la prestación de
servicios subyacente y (salarial) de la remuneración percibida por ella.
Sin perjuicio de los problemas de calificación de contratos conexos que acabamos de
ver, la línea fronteriza entre el contrato de
agencia de seguros y el contrato de trabajo
está trazada nítidamente en la ley, como es
sabido. No sucede lo mismo, en cambio, con la
figura del subagente de seguros, en la que,
sin apoyo en precepto legal que determine
directamente el régimen jurídico aplicable,
los habituales problemas de prueba de los
pleitos sobre calificación de relaciones de servicios se suelen complicar con problemas de
apreciación de las notas características de
uno u otro de los tipos contractuales que se
disputan esta parcela del tráfico contractual.
En efecto, como afirman las sentencias
recientes en la materia siguiendo la jurisprudencia sobre subagentes del período anterior,
a diferencia de lo que ocurre con el agente de
seguros, el subagente sí puede como tal ser
contratado en régimen laboral, debiendo
estarse a los hechos y circunstancias del caso
para decidir la naturaleza mercantil o laboral
de la relación, y debiendo corresponder lógicamente esta última calificación cuando concurran las notas de ajenidad y dependencia
que caracterizan el contrato de trabajo. STS
12-6-2006 ha reiterado esta doctrina jurisprudencial, declarada anteriormente,
apoyándose entre otras en STS 16-2-1998,
STS 15-10-2001, y también STS 9-4-2002, a
la que nos referiremos luego. En mi opinión,
las circunstancias fácticas concurrentes en
las prestaciones de servicios de los trabajadores implicados en el litigio de STS 12-6-2006
no dejan lugar a dudas sobre el carácter laboral de las mismas; vale la pena detenerse un
momento en la descripción de dichas circunstancias.
En el caso de STS 12-6-2006, la función
desempeñada por los subagentes era la de
«vender por teléfono diversas modalidades de
seguros». La «venta» de seguros se desarrollaba en los locales de la empresa, la cual facilitaba además «mesa, línea telefónica y los
aparatos auriculares, así como las guías
telefónicas, asignándoles el listado correspondiente a una concreta zona geográfica, y
sin que puedan realizar actividad en la contratación de pólizas de seguros fuera de la
zona asignada, excepto a familiares y amigos». En la misma línea de indicios de la nota
de dependencia, se ha de añadir que la venta
por teléfono se realizaba siguiendo las instrucciones de la agencia de seguros y bajo el
control de «una monitora-jefe». En una dirección distinta parecía apuntar una claúsula de
responsabilidad del buen fin de las operaciones que figuraba en el escrito de formalización del contrato, y que podía considerarse
indicativa de que los subagentes trabajaban
por cuenta propia y no por cuenta ajena. Ahora bien –sigue el razonamiento de STS 12-62006– tal declaración de responsabilidad sólo
suponía el «no percibo de las correspondientes comisiones cuando la operación no tiene
éxito», no estando acreditada tampoco «la
existencia real de responsabilidad de los riesgos o gastos efectivamente ocasionados por la
operación fallida».
Otro caso del período 2002-2008 en el que se
cuestionaba la frontera del contrato de trabajo
es el resuelto por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en sentencia dictada el 9 de abril
de 2002, donde por cierto también aparecen
involucradas relaciones contractuales de
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31
ESTUDIOS
subagentes de seguros. En efecto, esta sentencia contempla el supuesto de varios cobradores
al servicio de una agencia de seguros, que,
además, aunque «sólo marginalmente», «allegan seguros» por cuenta de la compañía en tal
calidad de subagentes. La suscripción diferenciada de un contrato de subagencia de seguros
suscitó la duda de si esta actividad, secundaria en cualquier caso en la ordenación de sus
intereses predispuesta por los contratantes,
quedaba o no excluida del régimen laboral.
La sentencia de casación unificadora se
inclina por la respuesta negativa, analizando
primero los indicios inequívocos de laboralidad de la función de cobrador, y deteniéndose
luego en el mismo análisis de indicios, pero
referidos ahora a las circunstancias de la actividad de subagente de seguros. Este segundo
análisis conduce también a la misma conclusión de calificar la relación de servicios en su
integridad como relación laboral. A tal efecto,
los numerosos hechos indiciarios del caso que
inclinan a la calificación de laboralidad son,
de acuerdo con STS 9-4-2002: a) los subagentes «acuden semanalmente a la oficina de la
agencia de seguros a rendir cuentas, un día
predeterminado por ésta»; b) «carecen de personal a su cargo, así como de oficina propia,
usando las instalaciones y material de la
empresa»; c) «participan en cursos de formación organizados por los agentes para sus
colaboradores»; d) «no poseen cartera de clientes»; y e) «cuando les roban la recaudación tienen que presentar denuncia en la comisaría
de policía y la empresa no les descuenta la
cantidad sustraída».
ZONAS GRISES DEL CONTRATO
DE TRABAJO (RELATIVAMENTE)
NUEVAS: COMUNIDAD DE VIDA
Y TRABAJO (EL DUEÑO DEL BAR
Y LA CAMARERA), Y TRABAJO
DIRECTIVO EN UNA ENTIDAD
ASOCIATIVA
Estudiamos y reseñamos en este y en el
próximo apartados varias sentencias donde
se tratan casos litigiosos que, con unas u
32
otras variantes, ya han sido abordados en el
período anterior a 2002-2008. Las sentencias
estudiadas resuelven, además, con atenimiento a la doctrina jurisprudencial ya establecida, o al menos sin apartarse abiertamente de la misma. Ello no quiere decir, desde
luego, que carezcan de interés doctrinal o
jurisprudencial. Como mínimo significan el
mantenimiento y la consolidación de tesis o
posiciones precedentes. Y a veces han dado
lugar, como vamos a comprobar a continuación, a razonamientos que enriquecen de
manera muy notable el acervo jurisprudencial previamente acumulado.
Un buen ejemplo de enriquecimiento de la
doctrina jurisprudencial anterior es el de STS
11-3-2005, relativa a la extinción de una relación de servicios de camarera, servicios prestados por una mujer que al mismo tiempo
convivía a modo de matrimonio con el titular
del negocio de bar. Para resolver la pretensión de la demandante, formulada como
reclamación de despido injustificado, la sentencia citada recuerda la doctrina unificada
precedente sobre la repercusión de uniones
de hecho en la calificación de prestaciones de
servicios realizadas por uno de los convivientes en una empresa de la que es titular la persona con la que vive more uxorio. Pero esta
doctrina unificada, establecida en STS 24-22000 en un pleito distinto de reclamación de
prestaciones de desempleo, que reconocía el
derecho a la prestación reclamada sin que
fuera obstáculo para ello la condición de pareja de hecho de «empleador» y «trabajadora»,
no se traslada mecánicamente al litigio
estrictamente laboral resuelto en el caso. La
peculiaridad del entramado de intereses existente entre las partes, tal como resulta de los
hechos probados, lleva a la Sala en STS 11-32005 a desarrollar argumentos novedosos. Se
trata, como vamos a ver ahora, de consideraciones sobre la concurrencia o no de la nota de
ajenidad en estas prestaciones de servicios, y
también sobre los indicios que permiten apreciarla o descartarla en el contexto de una
relación de «pareja de hecho».
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ANTONIO MARTÍN VALVERDE
Vistas aisladamente, algunas de las circunstancias del relato de hechos probados en
el que recae la sentencia comentada inclinaban a pensar en la existencia de un contrato
de trabajo entre los convivientes more uxorio.
Pero otras circunstancias, que finalmente
pesaron de manera determinante en la resolución adoptada, impulsaban en dirección
opuesta. Vale la pena consignar por separado
unas y otras para entender y explicar mejor
la decisión adoptada en la sentencia.
A favor del carácter laboral de la relación de
servicios entre el dueño o titular del negocio de
bar y la mujer que en dicho negocio prestaba
servicios de camarera constan en hechos probados los siguientes datos: a) la prestación de
servicios se prolongó durante varios años (de
1998 a 2003) y, sucesivamente, en dos locales
distintos; b) la trabajadora era «la que habitualmente se encontraba en el establecimiento
atendiendo a los clientes», por lo que su horario de trabajo venía a coincidir con el horario
en que el bar estaba abierto; y c) del «dinero de
la caja» «únicamente disponía» el titular del
negocio, que se encargaba personalmente de
los «pedidos» y de los «pagos a proveedores».
Por su parte, las circunstancias que en
STS 11-3-2005 impulsaban a descartar la
calificación laboral de los servicios prestados
son las que siguen: a’) la actora convivió more
uxorio en la misma casa con el dueño del bar,
relación que se prolongó «unos diez años» y de
la que nació una hija en 1996; b’) la terminación de la prestación de servicios coincidió con
la separación de la pareja de hecho, producidas ambas en octubre de 2003; c’) la demandante figuró como autorizada en una cuenta
corriente de la que era titular el demandado
durante cerca de seis años, hasta el 21 de
octubre de 2003 (precisamente un día antes
del cese en la prestación de servicios), disponiendo de tarjetas de crédito vinculadas a
dicha cuenta; y d’) poco antes de la ruptura de
la pareja la actora se ausentó con su hija de la
localidad donde vivía, sin que el titular del
negocio le hiciera advertencia de incumplimiento de contrato.
En fin, en lo concerniente a la existencia o
no de remuneración específica de los servicios
de camarera, STS 11-3-2005 refleja datos
indiciarios aparentemente contradictorios, y
que por tanto más bien se neutralizan. Por un
lado se habla de «salario mensual bruto con
inclusión de prorrata de pagas extraordinarias de 903’93 euros» (hecho probado 1º); pero
por otro lado se acoge en el razonamiento de
dicha sentencia de casación una afirmación
con valor fáctico de la sentencia de instancia
dictada en el caso, según la cual «en cuanto a
la retribución no se ha acreditado su percepción por la actora».
STS 11-3-2005 concluye que no existe en el
supuesto enjuiciado contrato de trabajo, por
lo que estima el recurso del titular del bar,
que acabó ganando la batalla definitiva, a
pesar de haber perdido las batallas previas de
la instancia y de la suplicación. En suma, la
camarera-pareja de hecho vió desestimada
finalmente su demanda de despido improcedente. La argumentación del recurso de unificación de doctrina interpuesto por el dueño
del bar había propuesto llegar a este resultado por una u otra de dos vías alternativas. La
primera era la consideración de la existencia
de un vínculo familiar entre los litigantes
convivientes en la misma casa y padres de
una hija común, a los efectos de la exclusión
del «ámbito» del Estatuto de los Trabajadores
del trabajo de los familiares indicados en el
art. 1.3.e) ET. La segunda era la afirmación
de que en la prestación de servicios de la
camarera al negocio de bar no concurrían
todas o algunas de las notas del contrato de
trabajo. STS 11-3-2005, siguiendo en este
punto la tesis de STS 24-2-2000, descarta el
primero de los argumentos, sobre la base de
que el conviviente more uxorio no tiene la
condición legal de «cónyuge», como exige el
art. 1.3.d) ET. Pero acepta, en cambio, la
segunda línea de argumentación, razonando
sobre todo que el trabajo de la demandante no
era trabajo por cuenta ajena.
Esta posición de STS 11-3-2005 se sostiene, como en general ocurre en las resolucio-
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33
ESTUDIOS
nes judiciales sobre calificaciones de prestaciones de servicios, sobre la base de un test de
indicios, test que, por cierto, no se ha prodigado precisamente en estos supuestos litigiosos
de convivientes more uxorio. Pero el razonamiento de la sentencia comentada se sostiene
también, y creo que ello es aun más novedoso,
sobre una afirmación enérgica de incompatibilidad de la «comunidad de vida y de actividad productiva» con la nota de ajenidad que
caracteriza al contrato de trabajo.
En este sentido, el pasaje clave de la sentencia es el siguiente: «… la demandante,
además de convivir con el demandado, figuraba como autorizada en una cuenta corriente
de la que era titular el demandado, sobre la
que disponía de tarjetas de crédito vinculadas a la misma con las que hizo gastos de distinta naturaleza … y no consta que percibiese
remuneración por la actividad desarrollada.
Por el contrario, … esa comunidad de vida,
extendida también a la actividad común de
hostelería que llevaban a cabo juntos, en
modo alguno suponía la existencia de una ajenidad en la posición de la demandante ni una
dependencia o incorporación al ámbito organizativo o directivo del demandado». Como se
ve, la sentencia menciona también al paso la
no concurrencia en el supuesto enjuiciado de
la nota de dependencia o subordinación. Pero
el énfasis se pone sin duda en la ajenidad,
como revela un pasaje posterior: «… no cabe
entender que los frutos del trabajo de la actora ingresaran en el patrimonio exclusivo del
demandado, sino que existía al menos una
cuenta de la que disponía la demandante para
atender diversas atenciones de la unión y de
la hija común, repartiéndose así de hecho los
beneficios a favor de los elementos de esa vida
común, y no del demandado como empresario».
Pasemos ya a la reseña de la otra sentencia relativamente novedosa sobre calificación
de prestaciones de servicios que nos proponemos comentar, que es STS 20-3-2007, recaída
en un litigio sobre trabajo de dirección y coordinación de una entidad asociativa; en el
34
caso, la Asociación Casiopea, mujeres para la
igualdad. Se trata de una sentencia de signo
desestimatorio de la pretensión de la actora,
cuya demanda contra la asociación y el Fondo
de Garantía Salarial (FGS) había sido resuelta de manera distinta en la instancia y en
suplicación; se había estimado por el Juzgado
de lo Social, condenando a la asociación (con
la repercusión que ello pudiera tener en las
responsabilidades del FGS) al abono de más
de veintiún mil euros por salarios pendientes
y por indemnización no abonada de despido
objetivo, mientras que en suplicación la Sala
de lo Social había apreciado incompetencia de
jurisdicción.
La desestimación del recurso de casación
para unificación de doctrina, que convierte en
firme el pronunciamiento de la sentencia de
suplicación, se funda en la falta de contradicción entre la sentencia recurrida y la aportada para comparación. Esta decisión de carácter procesal no elimina por completo, pero sí
reduce apreciablemente su alcance jurisprudencial. De todas maneras, el juicio de no contradicción en que se basa la resolución adoptada se apoya principalmente en la disparidad de los hechos de las sentencias comparadas, y tales hechos son en realidad, como cabe
apreciar con la simple lectura de la sentencia
comentada, hechos indiciarios de las notas
características del contrato de trabajo.
En efecto, en la sentencia recurrida la
actora (a) es socia fundadora y presidenta de
la [entidad] demandada desde 1998», así
como «directora-coordinadora» de la misma
desde el uno de enero de 2000; (b) desempeña
funciones propias de la representación orgánica de la asociación, como, entre otras, «propuestas de admisión y expulsión de socias» y
«despido» de trabajadores, y (c) consigna
como domicilio de la Asociación «su domicilio
particular». En cambio, en la sentencia aportada para el juicio de contradicción la actividad asociativa desempeñada (a’) se limitaba
a la «organización, gestión y administración
de una asociación cultural»; (b’) se realizaba
«con sometimiento a la Junta Directiva» y
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ANTONIO MARTÍN VALVERDE
«ejecutando las políticas de la Junta Directiva»; y (c’) desempeñaba «cometidos claramente gerenciales» y no las actividades «propias
de la Presidencia» de una asociación.
La conclusión del razonamiento es que
tales «diferencias entre ambas resoluciones
son decisivas a los efectos de posible existencia de relación de trabajo», con abstracción de
la «coincidencia» (parcial) «en el nombre del
cargo respectivo [dirección-coordinación]»,
pues la calificación jurídica de de los actos y
contratos –sigue el razonamiento de STS 203-2007– «viene determinada por la realidad
del contenido que manifiesta su ejecución,
que debe prevalecer sobre el nomen iuris».
VINO VIEJO EN ODRES NUEVOS:
REPORTERO GRÁFICO, SOCIO
EMPLEADO, TRANSPORTISTA
CON VEHÍCULO PROPIO, TRABAJO
DE PERSONA RETRIBUIDA
CON «BECA DE FORMACIÓN»
STS 6-3-2002 da respuesta a un litigio originado en acción declarativa planteada por
un reportero gráfico al servicio de Televisión
Española. Al igual que en el asunto recién
comentado de la presidenta de la Asociación
Casiopea, la del reportero gráfico es una sentencia procesal, que no llega a pronunciarse
sobre el fondo del asunto –la calificación de la
relación de servicios existente entre el demandante y la entidad empleadora– sino sólo
sobre la inexistencia de contradicción entre la
sentencia recurrida y la sentencia aportada
para comparación en recurso de casación
para unificación de doctrina. Pero, como ya
hemos advertido, el juicio negativo de contradicción que en la casación unificadora obliga
a inadmitir-desestimar la pretensión impugnatoria de la parte recurrente suele dar
lugar, en los litigios sobre calificación de relaciones de servicios, a una comparación de
hechos indiciarios que resulta de indudable
interés para nuestro tema de estudio. Así
sucede en nuestro caso. El análisis de indicios
efectuado en STS 6-3-2002 es riguroso y detallado. Veamos, en resumen, las diferencias,
que justifican, según la sentencia citada, el
que en la sentencia de suplicación recurrida
se acordara la no laboralidad de la relación de
servicios y la consiguiente incompetencia del
orden social para decidir el litigio surgido
entre las partes, mientras que en la sentencia
de contraste se alcanzara la conclusión
opuesta.
En cuanto a los sujetos que concluyen el
contrato de servicios: a) en la sentencia recurrida, la elaboración de reportajes gráficos
para TVE es una comunidad de bienes ya
constituida años antes, «con un establecimiento abierto al público», que se dedica
habitualmente a la realización de vídeos y
reportajes; y a’) en la sentencia de contraste,
los trabajos de filmación para TVE los asume
una sociedad limitada, constituida «escasos
días» antes de la iniciación del contrato de
servicios, la cual sociedad limitada «sólo muy
esporádicamente» asumió trabajos para otros
clientes, careciendo de «equipo propio de edición de vídeos», y siendo TVE la que «facilitaba el soporte material para la edición».
En cuanto a la ejecución de los contratos de
servicios: b) en la sentencia recurrida, el
actor efectuaba «no sólo las grabaciones que
le indicaba TVE sino también las que consideraba de interés informativo general», sin
que constara que «tuviera obligación de estar
localizable», aunque «acudía casi a diario a
TVE a recibir los encargos»; y b’) en la sentencia de contraste, los actores «debían acudir diariamente a los locales de TVE para
recibir instrucciones», «debían además estar
siempre localizables», y «era el redactor de
TVE el que se encargaba de buscar los contactos para los reportajes y quien indicaba a
los actores la filmación a realizar».
En cuanto a la retribución de los servicios:
c) en la sentencia recurrida, el demandante
«percibía el importe de las grabaciones en
nombre de la comunidad de bienes, y lo
repartía luego al 50 % con el otro comunero»,
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ESTUDIOS
retribuyéndole TVE únicamente las grabaciones que le había indicado hacer o, en caso
de grabación a iniciativa del reportero, «aquellas que decidía aceptar»; y c’) en la sentencia
de contraste, los actores «cobraban mediante
facturas que emitía cada uno de ellos por sus
respectivos trabajos».
El juicio de no contradicción entre las sentencias comparadas se basa en STS 6-3-2002
en que los indicios a), b) y c) permiten a la
sentencia recurrida inferir «razonablemente»
que no concurren las notas de amenidad,
dependencia y compromiso personal de actividad características del contrato de trabajo;
mientras que los indicios a’), b’) y c’) de la sentencia de contraste inclinan a pensar, «también con razonados fundamentos», en que el
contrato de obra suscrito entre TVE y la
sociedad limitada era una «mera formalidad»
o apariencia que encubría una realidad efectiva de relaciones de trabajo por separado
entre los dos socios y la entidad contratante.
Precisamente sobre el socio-empleado,
pero no por cuenta de una empresa «exterior»
sino al servicio de la propia sociedad en la
que posee acciones, versa STS 29-9-2003,
otra sentencia del período digna de reseña.
La participación accionarial alcanza el 20 %
del capital social, siendo los otros socios su
hermano con otro 20 % y su padre, socio
mayoritario con el 60 % de las acciones. La
sentencia citada, en pleito de responsabilidad directa del Fondo de Garantía Salarial
respecto de una indemnización de despido
económico (art. 33.8 ET), no considera pertinente en el caso «levantar el velo societario»,
seguramente porque no constaba la convivencia en la misma casa del actor y de su
padre. Y, respecto del problema central del
recurso, relativo a la calificación de la prestación de servicios, resuelve, con cita de sentencias precedentes (STS 29 y 30-1-1997),
que concurren en el supuesto enjuiciado las
notas características del contrato de trabajo,
y en particular la «ajenidad», rasgo «que prevalece» cuando el empleado no es titular del
50 % de las acciones.
36
A raíz de la profunda y extensa reforma de
la Ley del Estatuto de los Trabajadores llevada a cabo en la Ley 11/1994, la delimitación
entre el contrato de trabajo y el contrato de
transporte con vehículo propio se lleva a cabo
con un criterio «administrativo» que simplifica notablemente el tráfico contractual (y también la labor jurisdiccional de calificación)
respecto de los prestadores del servicio de
transporte con vehículos de cierto tonelaje,
que están obligados a obtener una determinada autorización administrativa. Una sentencia del período 2002-2008 ha abordado esta
cuestión de delimitación del régimen contractual en relación con los transportistas prestadores de servicios con vehículos propios cuyo
tonelaje no alcanza el umbral fijado en la ley.
Para este grupo de transportistas la calificación de la relación de servicios se ha de practicar, como se verá, al modo clásico de la valoración de indicios de laboralidad.
En STS 19-12-2005, el mensajero repartidor con «vehículo de su propiedad que no
superaba las dos toneladas métricas es calificado como trabajador asalariado, y sometido
consiguientemente al régimen laboral, concurriendo los siguientes indicios: a) la entidad
empleadora era la «concesionaria» de una
«marca» de empresas de mensajería, reparto
de envíos, documentos y mensajes; b) era obligación de la concesionaria «hacer figurar la
marca» en los uniformes de sus mensajeros,
chóferes y personal, así como en los vehículos;
c) el actor prestaba servicios en «horario flexible», pero en régimen de «exclusiva» y a tiempo completo, con jornada partida de varias
horas en cada porción del horario, estando
instalada en su vehículo «una radio de la
empresa»; d) la retribución variaba «dependiendo de los repartos realizados», es decir,
por el resultado del trabajo; e) «con ocasión
del robo del vehículo del actor la empresa
demandada le facilitó otro»; y f) «los gastos de
gasolina y otras reparaciones le eran satisfechos al actor por la demandada».
A la vista de estos abundantes y elocuentes indicios de las notas de ajenidad [letras a),
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ANTONIO MARTÍN VALVERDE
d), e) y f)] y dependencia [letras b) y c)], STS
19-12-2005 considera «evidente que en la
relación existente entre demandante y
empresa concurren los requisitos determinantes para su tipificación como laboral».
Las últimas sentencias que nos proponemos comentar en este ensayo son dos relativas a la delimitación entre el contrato de trabajo y la relación de becario de formación en
una empresa o entidad empleadora: STS 2211-2005 y STS 4-4-2006. Se trata en ellas de
becas concedidas por la Universidad Pablo de
Olavide de Sevilla, previa convocatoria pública, que comportaban el desarrollo de determinadas actividades en su Centro de Informática y Comunicaciones. Las demandas fueron
planteadas por becarios que dispusieron de la
beca durante un curso, y a los que se les
renovó para el curso siguiente. Las dos sentencias citadas, siguiendo la doctrina sentada
en otras precedentes (STS 13-6-1988, STS 266-1995, STS 7-7-1998), han resuelto que nos
encontramos, bajo capa de relaciones formativas, ante verdaderos y propios contratos de
trabajo.
El discurso de estas sentencias acoge de
nuevo la doctrina general en la materia sentada en STS 13-6-1988, que se puede descomponer o analizar en los siguientes pasos: 1)
«tanto en la beca como en el contrato de trabajo se da una actividad que es objeto de
remuneración, de ahí la zona fronteriza entre
ambas instituciones»; 2) en principio, las
becas son asignaciones dinerarias o en especie «orientadas a posibilitar el estudio y la
formación del becario», pero en ocasiones
pueden «fructificar en la realización de una
obra»; 3) en todo caso, estas obras o producciones «nunca se incorporan a la ordenación
productiva de la institución que otorga la
beca», ni por tanto a «su patrimonio»; y 4) a
veces el becario «ha de cumplir ciertas tareas», pero «no las realiza en línea de contraprestación, sino de aportación de un mérito
para hacerse acreedor de la beca y disminuir
así la carga de onerosidad que la beca representa».
La proyección operativa del discurso anterior se centra en dos aspectos estrechamente
enlazados. Uno es la valoración en concreto
de la finalidad de la beca en los casos litigiosos enjuiciados, y el otro la apreciación también en concreto de las funciones o «tareas»
desempeñadas por el becario en la organización de trabajo de la entidad o institución
benefactora. En el caso de los becarios de la
Universidad Pablo de Olavide este pasaje del
razonamiento judicial conduce a la calificación de contrato de trabajo, a la vista de que:
1) como dice STS 22-11-2005, «las labores
encomendadas» a los demandantes, que eran
las funciones ordinarias de manejo de los
equipos audiovisuales, tenían «escasa proyección formativa, más allá de lo que puede dar
la experiencia de un puesto de trabajo de cierta cualificación»; y 2) en los términos de STS
4-4-2006, en los casos enjuiciados «la finalidad fundamental del vínculo no es la de contribuir a la formación del becario, sino la de
«obtener un trabajo necesario», «con una
dedicación de 35 horas semanales», «para el
funcionamiento o la actividad de gestión del
concedente».
UN APUNTE DE LEGISLACIÓN:
LA LEY DEL ESTATUTO
DEL TRABAJO AUTÓNOMO
Y LA LEY DE CONTRATOS
EN EL SECTOR PÚBLICO
Nuestro tema de estudio en este ensayo ha
sido la jurisprudencia social del período 20022008 sobre las fronteras y las zonas grises del
contrato de trabajo. Y podríamos darlo por
concluido con las consideraciones de los apartados anteriores. Pero no vendrá mal hacerse
eco en este momento final de nuestra exposición de dos innovaciones legislativas sobre
las fronteras del contrato de trabajo, producidas en el período acotado, a las que nos hemos
referido ya de manera incidental. Una es la
Ley 20/2007, del Estatuto del Trabajo Autónomo, completada últimamente por su reglamento de desarrollo, aprobado por RD
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197/2009, de 23 de febrero (BOE 4 de marzo).
La otra es la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de
Contratos del Sector Público20. La aparición
de estas disposiciones, que afectan sensiblemente la primera a la delimitación entre el
trabajo por cuenta propia o autónomo y el trabajo asalariado, y la segunda a la determinación del régimen administrativo o laboral de
los empleados públicos, aconseja realizar en
nuestro estudio un «apunte» de legislación,
siquiera sea breve, para valorar el posible
impacto de las nuevas normas legales sobre
las notas del contrato de trabajo y sobre la
propia jurisprudencia en la materia.
La delimitación entre trabajo asalariado y
trabajo autónomo en la Ley 20/2007, del
Estatuto del Trabajo Autónomo, plantea problemas de cierta dificultad respecto del grupo
de los llamados trabajadores autónomos
económicamente dependientes (TRADEs).
Las notas características de esta modalidad
de trabajo autónomo son la dependencia
económica y la autonomía funcional. Procedamos a la descripción breve de una y otra.
Concurre dependencia económica del trabajador autónomo, según el art. 11.1 LETA,
cuando éste realiza su actividad de forma
«predominante para una persona física o jurídica, denominada cliente, del que dependen
económicamente por percibir de él, al menos,
el 75 por ciento de sus ingresos por rendimiento de trabajo y de actividades económicas o profesionales». Un indicador adicional
de la dependencia económica, que el legislador configura como requisito o condición inexcusable, es desempeñar personalmente el
trabajo contratado. Tal es la conclusión que
cabe extraer de lo dispuesto en el art. 11.2.a)
de la Ley 20/2007. Según este precepto, el tra-
20
De acuerdo con su exposición de motivos, la causa «determinante» pero no única de su aprobación ha
sido «la necesidad de incorporar a nuestro ordenamiento la Directiva 2004/18» sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos
de obras, de suministro y de servicios.
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bajador autónomo económicamente dependiente, si quiere adquirir o mantener tal
situación jurídica, no puede «tener a su cargo
trabajadores por cuenta ajena», ni tampoco
puede «contratar o subcontratar parte o toda
la actividad con terceros». El requisito exigido al autónomo económicamente dependiente
de no comparecer en el mercado de contratas
en la posición de empresa comitente opera,
además, «tanto respecto de la actividad contratada con el cliente del que depende económicamente como de las actividades que
pudiera contratar con otros clientes».
Lo que, siguiendo la terminología legal, llamamos autonomía funcional (= inexistencia
de subordinación jurídica) del TRADE es una
fórmula de síntesis para indicar el resultado
de la suma de los restantes requisitos que
cumulativa o «simultáneamente» la Ley exige
para la inclusión en este singular grupo profesional. Tales requisitos son tres [(art. 11.2.b),
c) y d)], que vale la pena transcribir literalmente: 1º) «no ejecutar su actividad de manera indiferenciada con los trabajadores que
presten servicios bajo cualquier modalidad de
contratación laboral por cuenta del cliente»;
2º) «disponer de infraestructura productiva y
material propios, necesarios para el ejercicio
de la actividad e independientes de los de su
cliente, cuando en dicha actividad sean relevantes económicamente»; y 3º) «desarrollar su
actividad con criterios organizativos propios,
sin perjuicio de las indicaciones técnicas que
pudiese recibir de su cliente».
La Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, excluye expresamente de su ámbito de aplicación «la relación
de servicios de los funcionarios públicos y los
contratos regulados en la legislación laboral»
[art. 4.1.a)]. Dentro de los «tipos contractuales» objeto de su regulación incluye el «contrato de obras» (art. 6) y el «contrato de servicios» (art. 10). La técnica utilizada para la
identificación de uno y otro es semejante para
ambos, aunque distinta en determinados
aspectos de la empleada hasta ahora, como se
verá a continuación.
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ANTONIO MARTÍN VALVERDE
Son contratos de servicios, dice el art. 10,
«aquéllos cuyo objeto son prestaciones de
hacer consistentes en el desarrollo de una
actividad o dirigidas a la obtención de un
resultado distinto de una obra o un suministro». A efectos de aplicación de la nueva Ley,
continúa el propio art. 10, «los contratos de
servicios se dividen en las categorías enumeradas en el Anexo II». Por su parte, el art.
181.1 de la Ley 30/2007 denomina «contratista» a la persona responsable de la prestación
de los servicios, afirmando además que «[e]l
contrato se ejecutará con sujeción a lo establecido en su clausulado y en los pliegos, y de
acuerdo con las instrucciones que para su
interpretación diere al contratista el órgano
de contratación», mientras que el art. 181.2
responsabiliza al contratista «de la calidad
técnica de los trabajos que desarrolle y de las
prestaciones y servicios realizados». En fin,
uno de los supuestos de contratos de servicios
es el que tiene por objeto «actividades docentes», entre las que el art. 280 enumera las
«desarrolladas en forma de cursos de formación o perfeccionamiento del personal al servicio de la Administración o cuando se trate
de seminarios, coloquios, mesas redondas,
conferencias, colaboraciones o cualquier otro
tipo similar de actividad».
A la vista de la redacción del precepto no es
enteramente seguro, pero tampoco cabe descartar que se mantenga la jurisprudencia
social examinada en este ensayo, en lo que
concierne a la distinción «trabajo-actividad» y
«trabajo-resultado productivo» como clave
conceptual de la frontera entre el régimen
laboral y el régimen administrativo de los
contratos. Pendiente de un examen más detenido, las cuestiones principales planteadas
por la nueva legislación son ésta que acabamos de enunciar, y quizás también la definición de las «categorías» de servicios incluidos
en el Anexo II de la Ley.
También se recurre a la técnica de la enumeración en la definición del «contrato de
obra». Son contratos de obra, dice el art. 6,
«aquéllos que tienen por objeto la realización
de una obra o la ejecución de alguno de los
trabajos enumerados en el Anexo I o la realización por cualquier medio de una obra que
responda a las necesidades especificadas por
la entidad del sector público contratante».
Dos puntualizaciones o aclaraciones adicionales contiene el art. 6 de la Ley 30/2007: 1ª)
además de las prestaciones correspondientes
a las obras o trabajos contratados, «el contrato podrá comprender, en su caso, el correspondiente proyecto»; y 2ª) por «obra» se entenderá también, en un sentido estricto, «el
resultado de un conjunto de trabajos de construcción o de ingeniería civil, destinado a
cumplir por sí mismo una función económica
o técnica, que tenga por objeto un bien inmueble».
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RESUMEN
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La jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo sobre la delimitación del
contrato de trabajo en el período 2002-2008 está integrada por un número no muy elevado
de sentencias. Hemos seleccionado para el presente estudio alrededor de una veintena, y
no son muchas más las dictadas en la materia. Dentro de una línea de continuidad con la
doctrina jurisprudencial del período anterior, las principales novedades se han producido
en dos grupos de la población empleada: los miembros de las profesiones liberales (médicos,
abogados, docentes) que prestan servicios a organizaciones y los empleados del sector
público. Llaman la atención también las numerosas sentencias dictadas en una típica
«zona gris» del Derecho del Trabajo, que es la formada por los colaboradores externos del
empresario, y en particular por los colaboradores externos de las empresas de seguros.
La jurisprudencia sobre la delimitación del contrato de trabajo es a veces «jurisprudencia
de conceptos»; pero es casi siempre «jurisprudencia de indicios», es decir, una jurisprudencia de análisis y valoración de hechos indiciarios relativos a las notas más características
del contrato de trabajo, que son la ajenidad y la dependencia. Lo que pone de relieve el
estudio de las sentencias comentadas es que hay indicios comunes a todas las relaciones de
servicios e indicios particulares para distintos supuestos litigiosos (profesionales libres,
colaboradores del empresario, parejas de hecho, becarios, cargos de asociaciones, etc). Sin
perjuicio de la identidad del núcleo de significado, los propios conceptos de ajenidad y
dependencia, que están situados en un nivel de abstracción elevado, adoptan modulaciones
o variaciones en el tono o en el acento en su aplicación a distintos supuestos de prestaciones de servicios.
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