Informe Legal La Transferencia de Acciones y sus Restricciones I. La acción El concepto de “acción” tiene diversos sentidos en el derecho societario: (i) la acción como una fracción predeterminada del capital social; (ii) la acción como aquello que otorga la condición de socio, permitiendo el ejercicio de los derechos políticos y económicos dentro de la sociedad, y (iii) la acción como el título, es decir, como el soporte material que la contiene (1). Nuestra Ley General de Sociedades (en adelante “LGS”), Ley Nº 26887 (09.12.97), en su artículo 82º, prevé la siguiente definición: “las acciones representan partes alícuotas del capital, todas tienen el mismo valor nominal y dan derecho a un voto (...)”. El socio como titular de una o más acciones de la sociedad ostenta distintos derechos (para el ejercicio de algunos se impone ciertos requisitos) que puede dividirse en: a) Los derechos políticos: – Derecho a convocar a la junta general de socios (artículo 113º LGS). – Derecho a asistir a las juntas generales (artículos 95º, inciso 2, 121º y 122º LGS). – Derecho de voto (artículos 95º, inciso 2, y 133º LGS). – Derecho de información (artículo 130º LGS). – Derecho de fiscalizar los negocios sociales (artículo 95º, inciso 3 LGS). – Derecho a impugnar los acuerdos societarios (artículo 139º y siguientes LGS). – Derecho de separación (artículo 200º LGS), entre otros. b) Los derechos económicos: – Derecho al dividendo (artículos 230º, 231º y 232º LGS). – Derecho de preferencia (artículos 101º, 237º, 238º, 239º, 240º, 241º y 254º LGS). – Derecho de suscripción preferente (artículo 207º y siguientes LGS). – Derecho al remanente del patrimonio después de la liquidación (artículo 420º LGS), entre otros. II.La libre transferibilidad de las acciones Como cualquier otro derecho subjetivo, el derecho del titular de la acción es, en principio, libremente transmisible, pudiéndose ceder a otro socio o un tercero. Más aún, si tenemos en cuenta dos aspectos, el primero, que la acción INFORMATIVO CABALLERO BUSTAMANTE es emitida por una sociedad de capitales donde lo relevante es la inversión del accionista y no la persona de éste, y, el segundo, que nuestra legislación dispone que las acciones son valores mobiliarios considerados títulos valores, los cuales tienen vocación circulatoria (2). No obstante, la LGS ha dispuesto que es posible que se impongan restricciones a la libre transferencia de las acciones de la sociedad anónima. Incluso, se permite que en el estatuto o por acuerdo de la junta general de socios se establezca válidamente una prohibición temporal de transferir las acciones, como veremos más adelante. III. La transferencia de las acciones de la sociedad anónima El modo de proceder para la transferencia de acciones resulta poco claro en nuestra legislación. Esto tiene su origen en dos motivos, el primero, la deficiente regulación de la LGS, la cual no establece de forma clara y precisa cuáles son los pasos a seguir por el accionista que desee transferir sus acciones. El segundo motivo, las diversas prácticas usadas para transferir las acciones adoptadas en nuestro país, desde transferencias mediante acta de la junta general de socios (3), contrato de compraventa de acciones, o la cesión de los derechos de la acción que constan en el certificado de acciones (inclusive se señala que se podrá acreditar la cesión por cualquier otro medio escrito) (4). Por ello, lo relevante consiste en determinar dos cuestiones: (i) ¿cómo se transfieren las acciones de una sociedad?, y (ii) ¿desde cuándo se adquiere la condición de accionista? A continuación, nos pronunciaremos sobre dichas interrogantes. En cuanto a la primera cuestión, podemos afirmar que la transferencia de acciones se produce a través de un negocio externo a la sociedad, entre el accionista cedente y el accionista cesionario (o un tercero cesionario), mediante un contrato privado por el cual el primero cede sus derechos sobre sus acciones a cambio de una contraprestación (en caso sea oneroso) o sin necesidad de ella (en caso sea gratuito). No obstante, el nuevo socio no puede ejercer sus derechos de forma plena, porque la sociedad no le ha otorgado la legitimación necesaria para el ejercicio de sus derechos políticos y económicos dentro del ordenamiento de la sociedad, lo cual ocurre recién desde el momento que la transferencia se inscribe en la matrícula de acciones (5). Para determinar la segunda cuestión, es de- cir, el momento en que se adquiere la condición de socio, se debe distinguir dos momentos, el de la transferencia de las acciones y el de la inscripción en la matrícula de acciones. En nuestra legislación, no hay norma legal que confiera efectos constitutivos a la matrícula de acciones. Por el contrario, diversas normas solo señalan lo siguiente: “(e)n la matrícula se anotan también las transferencias, los canjes y desdoblamientos de acciones, la constitución de derechos y gravámenes sobre las mismas (...)” (artículo 92º LGS); “los actos a que se refiere el segundo párrafo del artículo anterior, deben comunicarse por escrito a la sociedad, para su anotación en la matrícula de acciones” (artículo 93º LGS), o “la sociedad considera propietario de la acción a quien aparezca como tal en la matrícula de acciones” (artículo 91º LGS) (6). De las normas antes señaladas, se desprende que solo se impone la obligación de comunicar a la sociedad las transferencias de acciones (una carga), la cual busca brindar seguridad a la sociedad, respecto de quienes son sus socios. Por ello, la sociedad considerará como socio, a quien aparezca en la matrícula de acciones, no importando que éste haya perdido la calidad de tal (7). Además, debemos tener en cuenta que la matrícula de acciones tiene fines meramente organizativos para la sociedad y no cumple fines de publicidad. En ese sentido, Elías Laroza afirma que: “(...) Bajo esta disposición [el artículo 91º LGS] la sociedad presume que es el titular legítimo de la acción aquella persona cuyo derecho ha sido debidamente anotado en el libro de la sociedad. La norma no establece oponibilidad alguna para quien tenga su titularidad registrada, pues los libros de la sociedad no son registros públicos. En consecuencia, sólo establece una presunción que lleva aparejado el deber de la sociedad de actuar en consecuencia con ella. El titular de la acción queda así legitimado para ejercer todos los derechos –y le serán exigibles todas las obligaciones– que según los estatutos y la ley corresponden a los accionistas” (8). Sin embargo, consideramos que puede darse el caso que un socio pueda ejercer alguno de sus derechos derivados de la acción, sin necesidad de contar con la inscripción en la matrícula de acciones (lo cual confirma su condición de accionista). Es el caso del ejercicio del derecho de impugnación de los acuerdos societarios previsto en el artículo 140º LGS. Esta norma prevé que incluso los accionistas ausentes a la junta general tienen legitimación activa para impugnar, pudiéndose presentar Fuente: www.caballerobustamante.com.pe Derechos Reservados la situación que justamente dichos socios estuvieran ausentes porque la sociedad les negó de forma arbitraria la inscripción de su adquisición (9). Debe recordarse que el artículo 91º LGS referido a la “propiedad” de la acción tiene como destinatario a la sociedad (10) y no los terceros (el juez es quien tendrá que evaluar si el accionista tiene legitimidad para impugnar un acuerdo social), para efectos de considerar socio al que tenga inscrita su titularidad. Además, la misma norma dispone que mediante resolución judicial se puede ordenar a la sociedad que considere “propietario” de la acción a una persona distinta a la que tiene su derecho inscrito en la matrícula de acciones. Por tanto, consideramos que una persona tiene la condición de accionista desde el momento en que adquiere mediante cesión, los derechos sobre la acción, faltando que la sociedad le otorgue la legitimación necesaria para ejercer sus derechos frente a ella. En el mismo sentido, se ha pronunciado la Casación Nº 648-05-LIMA que señala: “(...) que la transmisión de las acciones nominativas debe ser comunicada por escrito a la sociedad y anotada en el libro por esta en el libro de registro. (...) [Así] se limita a establecer formalidades a seguir en la transmisión de las acciones nominativas: ello, sin embargo no limita la potestad del juzgador de apreciar a través de la valoración conjunta y razonada de la prueba, si en la realidad tal aporte se ha configurado o no, independientemente del cumplimiento de las formalidades que señala la ley. (...) si bien es cierto que el actor alega a través de esta denuncia el incumplimiento de las formalidades que prevé la ley [inscripción en la matrícula de acciones] en el proceso de adquisición de acciones (...), ello no significa que tal adquisición no se haya producido. (...)” (11). IV. Restricciones a la transferencia de acciones Como lo adelantamos, es posible que los accionistas puedan establecer restricciones a la libre transferencia de acciones (12). Se entiende que la finalidad de estas restricciones suele ser, o proteger el interés social, impidiendo el ingreso de accionistas que puedan perjudicarlo, o proteger a un grupo de accionistas, que suelen ejercer el control de la sociedad, al tener la mayoría de las acciones. En la actualidad, son cada vez más frecuentes las restricciones dirigidas a proteger al grupo que ejerce el control (13). Las modalidades para limitar las transferencia de acciones es variada y su ejecución depende del procedimiento que se haya previsto en el estatuto o en el convenio parasocial. Entre las más comunes podemos encontrar las siguientes: 4.1.La cláusula de consentimiento Por medio de esta cláusula se somete la transferencia de la acción a la autorización o consentimiento (aprobación) Fuente: www.caballerobustamante.com.pe Derechos Reservados de los accionistas, los directores, o de un porcentaje previsto de cualquiera de ellos. Este tipo de cláusula generalmente se incluye en el estatuto, debiendo establecerse de forma clara: (i) quiénes deben emitir su consentimiento; (ii) el procedimiento por el cual se canalizará las comunicaciones entre el socio que desea transferir sus acciones y la sociedad (o el órgano competente de ésta); (iii) los plazos que debe tener cada una de las etapas para la ejecución de la cláusula de consentimiento, y (iv) la obligación de la sociedad (los socios, directores u otros) de adquirir las acciones materia de denegatoria del consetimiento (14). La cláusula de consentimiento se encuentra prevista legalmente para el caso de la sociedad anónima cerrada (artículo 238º LGS), para la sociedad en comandita simple (artículo 281º, inciso 4 LGS) o por acciones (artículo 282º, inciso 5 LGS), y para las sociedades civiles (artículo 298º LGS). 4.2.La cláusula de preferencia (15) La cláusula de preferencia se encuentra prevista para cuando el socio que pretenda transferir su cuota social, o parte de ella. En este caso, dicho socio deberá comunicarlo (denuntiato) a los otros socios (por medio del órgano competente de la sociedad), quienes dentro de un plazo determinado deberán de comunicarle su intención o no de ejercitar su derecho de preferencia. La denuntiatio debe contener un nivel suficiente de información (especificar la cantidad de acciones objeto de la transferencia y la contraprestación, señalando la modalidad del cumplimiento del precio, y, en caso el estatuto lo disponga, la identidad del posible adquirente). Con la finalidad de evitar situaciones irregulares en el ejercicio del derecho de preferencia, los estatutos pueden prever que el precio de la transferencia sea fijado por un árbitro o tercero. La función de esta cláusula no es imponer un bloqueo a la transferencia (como en el caso de la cláusula de consentimiento), sino permitir que los otros socios adquieran las acciones en el lugar del adquirente elegido por el socio cedente. Esto, con la finalidad, por un lado, de evitar el ingreso a la sociedad de sujetos extraños a la empresa, y, por el otro, atribuir a los socios la posibilidad de incrementar su participación social. Es preciso señalar que cuando la cláusula de preferencia está prevista en el estatuto social, deviene en regla del ordenamiento del grupo social, es decir, una regla relevante para todos los socios y para la sociedad misma. En ese sentido, la cláusula es oponible incluso a los terceros que pretenden adquirir la participación societaria, puesto que el estatuto está sujeto a publicidad con su inscripción en Registros Públicos (eficacia real). El derecho de preferencia se encuentra previsto para la sociedad anónima cerrada (artículos 237º y 239º LGS) y para la sociedad comercial de responsabilidad limitada (artículo 291º LGS). Por el contrario, se encuentra prohibida su inclusión para las sociedades anónimas abiertas (artículo 254º, inciso 3 LGS). 4.3.La cláusula de rescate La cláusula de rescate prevé que en determinadas circunstancias (como son el caso de muerte del accionista, o que éste sea declarado incapaz, la adquisición del accionista de un interés de la competencia, o la terminación de su relación laboral con la sociedad), se impone al socio la obligación de transmitir sus acciones a favor de la sociedad, socios o algunos terceros (p.e. directores, gerentes, entre otros). En ese sentido, los beneficiarios tienen la opción de adquirir las acciones de los socios sometidos a tales cláusulas. La transferencia forzosa no puede ser impedida, produciéndose con el rescate, la exclusión del nuevo e indeseado socio, salvo que los socios no ejerzan su derecho de opción (16). En nuestra legislación societaria se ha establecido la cláusula de rescate, como una especie jurídica de retracto, para los casos en que fallece uno de los socios: a) en la sociedad anónima cerrada se permite que en el estatuto social se establezca la transferencia forzosa a favor accionistas supérstites (artículo 240º LGS) y b) en la sociedad comercial de responsabilidad limitada también se permite la previsión estatutaria de la cláusula de rescate (artículo 290º LGS). Resulta evidente que en el caso de las sociedades anónimas se puede incluir en el estatuto, más no se permite su inclusión en la sociedad anónima abierta. 4.4.Otras cláusulas restrictivas de la transferencia de acciones (17) Hemos reseñado las tres principales cláusulas que se incluyen en los estatutos sociales para limitar la libre transmisibilidad de las acciones, más existen otras que también se pueden emplear: – La prohibición temporal de transferir las acciones, la cual conforme a lo dispuesto en el artículo 101º LGS debe ser establecido por plazo determinado o determinable que no podrá exceder de diez años prorrogables por igual periodo. – Previsiones que limitan las transferencias de acciones para cierta clase de personas, p.e., familiares de los accionistas, o los clientes de la sociedad anónima, o sus empleados, o prohibiciones a la transferencia a otra INFORMATIVO CABALLERO BUSTAMANTE Informe Especial / Jurisprudencia del Mes clase de personas, p.e., competidores de negocios. – Acuerdos de “comprar y vender”, por medio de los cuales la sociedad o los socios adquieren las acciones del socio fallecido (o declarado incapaz u otra circunstancia), para posteriormente, transferirlas a un tercero. – Opciones de compra a favor de los herederos de un accionista fallecido para comprar las acciones de los accionistas sobrevivientes. NOTAS (1) ELÍAS LAROZA, Enrique. Derecho Societario Peruano. Lima: Editora Normas Legales S.A., 2000, p. 158 y ANGELICI, Carlo. Voz: Azioni di società I. En: Enciclopedia giuridica, tomo II. Roma: Istituto della Enciclopedia Italiana, 1988, p. 1. (2) Así se desprende de lo previsto en los artículos 255º y 257º de la Ley N° 27287, Ley de Títulos Valores (en adelante “LTV”). (3) “El Mito de la Transferencia de Acciones Mediante Acta”. En Informativo Caballero Bustamante, segunda quincena, enero, 2003, Sección Derecho Comercial. (4) Según la versión original del artículo 93º de la LGS, esto era lo que se conocía como el endoso de los certificados de acciones. (5) Por eso, descartamos la postura que señala que la transferencia de acciones (considerándola como un bien mueble) se realiza siguiendo la teoría del título y modo, donde el título estaría constituido por el contrato de transferencia de acciones y el modo por la inscripción en la matrícula de acciones. INFORMATIVO CABALLERO BUSTAMANTE (6) Esta norma es prácticamente la misma contenida en la anterior LGS, que en su artículo 107º señalaba. “(...) Tratándose de acción nominativa, la sociedad reputará propietario a quien aparezca como tal en el libro de registro de acciones.” (7) Así se ha señalado que: “Bergamo (sic) opina que es más exacto afirmar que la anotación carece de valor constitutivo. El negocio trasmisivo, tanto en su génesis como en su desarrollo, permanece ajeno a la sociedad. Y sólo después de consumado se produce la anotación. (...) La anotación no afecta a la esencia del acto, sino a su eficacia frente a la sociedad.” Cfr. en: MONTOYA ALBERTI, Hernando. “Régimen de transmisión de acciones”. En: Revista de Derecho de la Empresa No. 44, 1994, p. 49. (8) Elías Laroza, Enrique. Op. cit., p. 186. También, se ha señalado que: “(...) el libro de socios desempeña, en principio, una doble función: societaria de un lado, y por tanto, como instrumento organizativo mediante el cual la sociedad, por así decir, entra en relación con sus miembros; cartular por otro lado, como un registro del emitente. (...)” [traducción libre]. ANGELICI, Carlo. Op. Cit., p.17. (9) Elias Laroza señala que: “(e)s también evidente que la sociedad tiene el derecho de objetar las comunicaciones que en su concepto, no acrediten debidamente la transferencia”. ELIAS LAROZA, Enrique. Op. Cit., p. 189. (10) ELIAS LAROZA, Enrique. Op. Cit., p. 186.. (11) Publicada en El Peruano, 2 de abril de 2007. (12) Broseta Pont ha clasificado las restricciones a la transmisión de acciones según su fuente de la siguiente manera: (i) legales, aquellas previstas por ley, (ii) convencionales donde son los propios accionistas quienes la convienen como negocio parasocial, y (iii) estatutarias, establecidas por todos los accionistas en el momento constitutivo, o mediante acuerdo de Junta general con la respectiva reforma estatutaria. Cfr. BROSETA PONT, Manuel. Restricciones estatuarias ala libre transmisibilidad de acciones. Madrid: Tecnos, 1984, pp. 28-51. (13)BROSETA PONT, Manuel. Op. Cit., pp. 52-53. (14) Se ha apuntado que: “(l)as cláusulas de consentimiento son peligrosas, por el riesgo de que la sociedad pueda rechazar la autorización de forma injustificada o arbitraria; por ello, la Ley sólo permite condicionar la transmisibilidad de las acciones a la previa autorización social cuando los estatutos mencionen las causas que permiten denegarla (...). Se evita así, lógicamente que la decisión de permitir o prohibir la transmisión de las acciones pueda tomarse por los órganos sociales de forma puramente discrecional.” Cfr. URÍA, Rodrigo, MENÉNDEZ, Aurelio y GARCÍA DE ENTERRÍA, Javier. Curso de derecho mercantil. Tomo I. Madrid: Civitas, 1999, p. 844. En nuestra legislación, no se ha establecido que deben existir criterios para la denegatoria de la transferencia, pero siempre es recomendable que la negativa se sustente en el interés social. (15) En este punto seguiremos las ideas expuestas en: FERRERI, Giuseppe. La Clausole di prelazione e clausole di gradimento negli statuti sociali di s.p.a. ed s.r.l. Obtenido en: www.lex.unict. it/scuolaforense/materiale_2007_I/dircivile/ clausole.pdf. (16) PERDICES HUETOS, Antonio B. Las cláusulas restrictivas de la transmisión de acciones y participaciones. Madrid: Editorial Civitas, primera edición,1997, pp. 249-251. (17) Cfr. O’NEAL, F. Hodge. Restrictions on transfer of stock in closely held corporation: Planing and drafting. En: Harvard Law Review, vol. 65, Nº 5 (marz. 1952), pp. 773-816. n Fuente: www.caballerobustamante.com.pe Derechos Reservados