Financiación de proyectos y garantías personales. Estructuración y tendencias de mercado. Manuel Follía y Tomás Ugalde Actualidad Jurídica Aranzadi, nº 911/2015 (18 de septiembre) En los últimos años hemos asistido a un crecimiento de la inversión de empresas españolas en proyectos de ámbito internacional y en sectores estratégicos, tales como energía, infraestructuras estructurados como project o telecomunicaciones, finance, los cuales sin habitualmente perjuicio de que se desarrollen en el extranjero, siguen involucrando a las sociedades españolas como sponsors o inversores principales del proyecto en cuestión. La sociedad que desarrollará el proyecto, más allá de que -directa o indirectamente- pueda estar controlada por una sociedad matriz española, será constituida como una SPV (“special purpose vehicle”), esto es, una sociedad específicamente creada para llevar a cabo el proyecto y constituida con arreglo a la legislación del país en que se vaya a desarrollar el mismo, salvo que medien motivos técnicos o razones de ámbito fiscal que justifiquen otra estructura societaria. Asimismo, a la hora de requerir financiación bancaria para el desarrollo del proyecto, es habitual que dicha financiación sea sometida a la legislación de una jurisdicción distinta a la española, pudiendo quedar sometida a la jurisdicción local del proyecto si se trata de financiación crediticia, o en caso de que la financiación sea estructurada como un project bond incorporando un tramo de emisión de bonos, se rija bajo la legislación y tribunales del derecho del Estado de Nueva York u otras jurisdicciones recurrentes en el marco de emisiones de bonos, ello con independencia del lugar de desarrollo del proyecto. Lo anterior puede venir complementado con aportaciones realizadas por los respectivos socios de la SPV (en forma de capital o vía préstamos subordinados), con la finalidad de reforzar el compromiso del accionariado con el proyecto y/o cumplir con determinados ratios financieros de aportación de fondos por los accionistas. A nivel de garantías, como en todo project finance, se parte como premisa de la capacidad del proyecto de generar flujos de caja predecibles y sosteni bles suficientes para el repago de la deuda, debiendo en consecuencia ser los recursos generados por el propio proyecto suficientes para el total repago de la financiación asociada al mismo. Es por ello que las garantías suelen ser · PÁG. 1 esencialmente asociadas al proyecto, esto es, se gravan el conjunto de bienes, activos, cuentas y derechos de crédito relacionados con el proyecto. No obstante lo anterior, y más allá de que suele evitarse el recurso pleno e ilimitado a los socios promotores (al menos, en una fase avanzada tras la puesta en funcionamiento del proyecto), solemos encontrarnos con una garantía de tipo personal otorgada por el sponsor o inversor principal, para cubrir determinadas contingencias, por ejemplo las que puedan acontecer durante la fase de construcción, en la que el proyecto no está operativo ni en funcionamiento, y no tiene capacidad de generar flujos. Nuestro ordenamiento jurídico ofrece un amplio abanico de posibilidades a la hora de configurar tales garantías personales, que podemos categorizar en dos grandes subtipos: (i) fianza (con carácter subsidiario o solidario); y (ii) garantía solidaria y a primer requerimiento renunciando a los beneficios de orden, división y excusión. Adicionalmente, pueden establecerse condiciones o mecanismos de activación o efectividad de dicha garantía referenciados al cumplimiento de unos determinados hitos. De las anteriores, la garantía jurídicamente más sólida sería la garantía a primer requerimiento con renuncia expresa del sponsor a los beneficios de orden, división y excusión de los bienes del deudor, sin establecer condicionamiento alguno y configurada como una garantía con carácter autónomo y de naturaleza abstracta, que no se vea afectada por el devenir del proyecto y conserve en todo caso toda su vigencia y plena efectividad. A diferencia de lo que ocurre en caso de prestación de garantías reales, en cuyo caso y por imposición del principio “lex rei sitae” la ley aplicable sería la ley donde radiquen los bienes (muebles o inmuebles objeto de dicho derecho real de garantía), en caso de otorgamiento de garantías personales, que recaen sobre el patrimonio del garante, este principio no sería de tan estricta aplicación, siendo lo habitual que la garantía quede sometida a la jurisdicción del prestador de la garantía (garante) y dónde radiquen sus bienes principales. Es por ello que aunque la documentación principal del proyecto esté sometida a derecho extranjero o en idioma distinto al español, siempre que el garante (y sus bienes principales) estén en España o tengan conexión directa con dicho país, la garantía personal se someterá a derecho Español. Lo anterior permite, en el eventual escenario de ejecución de la garantía, una mayor inmediatez y sencillez procesal a efectos de realizar dicha garantía, evitando procedimientos de reconocimiento de sentencias o la aplicación de un derecho ajeno al Juez o Tribunal conocedor de la ejecución de la garantía. · PÁG. 2 Respecto a las formalidades de otorgamiento de la garantía, nuevamente acudiremos a la legislación del garante, y no a la legislación general a la que pueda vincularse el proyecto. Así, en caso que sea aplicable el derecho Español, la garantía deberá estar redactada al menos en lengua española (pudiendo ser redactada también simultáneamente en varios idiomas y en un solo documento, con prevalencia de la redacción en español), y formalizada en documento público ante Notario, todo ello con la finalidad de dotar a la garantía de los beneficios de ejecutabilidad previstos en nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil. Otro tema a considerar en cuanto a la redacción de la garantía sería la inclusión de un pacto de liquidez que determine que la cantidad exigible en caso de ejecución será la resultante de la liquidación efectuada por las entidades financiadoras, mediante la expedición de los correspondientes certificados . Todo lo anterior persigue reforzar la ejecutabilidad de la garantía, y evitar que un Juez o Tribunal tenga dudas sobre el alcance, naturaleza y ejecutabilidad de dicha garantía; así, si la garantía de derecho Español se ha formalizado en idioma inglés (por ser la lengua común de la financiación del proyecto), en sede de ejecución se exigirá en todo caso que la misma sea traducida mediante traductor jurado al idioma de interés en cada caso. Por último, a nivel de aprobación y autorización interna de la garantía por el sponsor garante, ha de considerarse que la garantía puede llegar a alcanzar la totalidad de su patrimonio, por lo que deberán adoptarse los acuerdos sociales o autorizaciones correspondientes, esencialmente acuerdo del consejo de administración, pudiendo llegar a precisarse acuerdo de junta general en caso que la garantía comprometa un volumen de activos del garante que puedan ser considerados como esenciales a los efectos de la normativa legal vigente. · PÁG. 3