Contra la Sentencia del Tribunal Supremo sobre cláusulas suelo

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NOTAS JURISPRUDENCIALES
CONTRA LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO SOBRE CLÁUSULAS
SUELO: HAY QUE DEVOLVER LAS PRESTACIONES1
Lourdes García Montoro
Centro de Estudios de Consumo
Universidad de Castilla-La Mancha
Tras la publicación de la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 parecía
que el problema de la abusividad de las cláusulas suelo en los préstamos hipotecarios,
aunque con limitaciones, tocaba a su fin. Como es sabido, la STS declara la nulidad de
las cláusulas suelo de las entidades demandadas por considerar que no cumplen los
requisitos de transparencia que permiten al consumidor conocer con claridad y sencillez
los efectos jurídicos y económicos que derivan de la inclusión de la cláusula en el
contrato. Un pronunciamiento muy llamativo ha sido el que declara los efectos
irretroactivos de la sentencia, impidiendo que el consumidor recupere las cantidades
pagadas como consecuencia de la aplicación de la cláusula ahora declarada nula.
Pero la decisión adoptada por el Tribunal Supremo empieza a encontrar desertores. La
primera en apartarse de la reciente doctrina sentada por el TS ha sido la Magistrada-Juez
del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Ourense, en su sentencia de 13 de mayo de
2013, seguida de la Magistrada-Juez del Juzgado de lo Mercantil número dos de
Málaga, en su sentencia de 23 de mayo de 2013, en cuyo estudio nos centraremos por
ser la más reciente.
Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013: imposibilidad de exigir la
restitución de prestaciones
1
Trabajo realizado dentro del Proyecto de Investigación DER 2011-28562, del Ministerio de Economía y
Competitividad (“Grupo de Investigación y Centro de Investigación CESCO: mantenimiento de una
estructura de investigación dedicada al Derecho de Consumo”), que dirige el Prof. Ángel Carrasco Perera
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En el fundamento jurídico decimoséptimo de la sentencia el TS expone las razones por
las que declara la irretroactividad de la misma. Reconoce en el párrafo 283 que “como
regla, nuestro sistema parte de que la ineficacia de los contratos –o de alguna de sus
cláusulas, si el contrato subsiste-, exige destruir sus consecuencias y borrar sus huellas
como si no hubiesen existido y evitar así que de los mismos se deriven efectos, de
acuerdo con la regla clásica quod nullum est nullum effectum producit (lo que es nulo
no produce ningún efecto). Así lo dispone el artículo 1303 del Código Civil [...].”
Sin embargo, a partir del párrafo 287, facilita el Tribunal su argumentación a favor de la
posibilidad de limitar la regla general de eficacia retroactiva de las declaraciones de
nulidad. Concretamente se refiere a los principios generales del Derecho, entre los que
destaca el de seguridad jurídica del artículo 9.3 CE, considerando que, de declararse la
retroactividad de la sentencia, se generaría “el riesgo de trastornos graves con
trascendencia al orden público económico”. También encuentra el Tribunal argumentos
a favor de la limitación de la retroactividad con base en las exigencias del principio de
seguridad jurídica en la jurisprudencia del TJUE, TC o de su propia Sala, y los recoge
en los párrafos 289-292.
Para valorar si su decisión debe tener o no efectos retroactivos, acude el Tribunal a los
siguientes criterios:
-
Licitud de la cláusula suelo
-
Razones objetivas que justifican la inclusión de la cláusula en contratos a interés
variable
-
Frecuencia con la que ha sido utilizada por la entidad y tolerada por la sociedad
(desde 2004)
-
La abusividad de la cláusula deriva de la falta de transparencia, no de su ilicitud
intrínseca
-
Mantenimiento del rendimiento mínimo de los activos del préstamo hipotecario
para sufragar los costes de producción
-
Insuficiencia de la información debida al consumidor
-
Sustitución del acreedor permitida por la Ley 2/1994
Por estas razones decide el Tribunal que “procede declarar la irretroactividad de la
presente sentencia, de tal forma que la nulidad de las cláusulas no afectará a las
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situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales con fuerza de cosa
juzgada ni a los pagos ya efectuados en la fecha de publicación de esta sentencia.”
Esta decisión obliga al consumidor a soportar los efectos ya producidos por la
aplicación de una cláusula abusiva. La decisión del Tribunal niega el derecho de los
consumidores a la restitución de lo indebidamente cobrado, con el fin de evitar
trastornos graves al orden público, sin que los consumidores sean indemnizados por este
sacrificio especial de sus derechos2.
El hecho de que las cantidades a restituir por parte de las entidades demandadas fueran
muy elevadas, no parece justificar la falta de retroactividad de la sentencia. El sacrificio
de los derechos del consumidor a ver compensada la violación de sus derechos, que en
otra situación probablemente conllevaría la necesidad de restituir las prestaciones
indebidamente percibidas por la aplicación de una cláusula declarada nula, no resultaría
equilibrada en comparación con los beneficios que han percibido las entidades
financieras hasta la publicación de la sentencia.
Sentencia del Juzgado de lo Mercantil número dos de Málaga, de 23 de mayo de
2013: obligación de restituir las prestaciones cobradas indebidamente
En este caso, solicitan los demandantes la nulidad de la cláusula suelo incorporada a su
préstamo hipotecario por abusiva y la restitución de las cantidades abonadas como
consecuencia de la aplicación de la referida cláusula.
El Juzgado sigue el criterio del TS en el sentido de considerar la cláusula suelo como
condición general de la contratación, que por sí misma no es abusiva, sino que se
considera tal por faltar a los requisitos de transparencia que permiten al consumidor
tener un conocimiento efectivo de los efectos jurídicos y económicos que conlleva la
inclusión de la cláusula en el contrato. La cláusula suelo es nula, pero subsiste el resto
del contrato.
Sin embargo, por lo que respecta a la restitución de las prestaciones cobradas por la
entidad bancaria como consecuencia de la aplicación de la cláusula suelo, se aparta el
Juzgado de la doctrina del TS y obliga a que se restituyan dichas prestaciones al
consumidor. Tal y como se recoge en la sentencia “como consecuencia de la nulidad
declarada deben restituirse las prestaciones derivadas de la nulidad de la cláusula
(artículo 1303 CCiv), consecuencia lógica de la declaración de nulidad, sin que sean de
2
CORDERO LOBATO, E., “Nulidad de cláusulas suelo no transparentes: ¿puede el consumidor
recuperar los pagos excesivos? (STS, Sala de lo Civil, 9 de mayo de 2013)”, CESCO,
http://www.uclm.es/centro/cesco/pdf/trabajos/30/clausulas.pdf
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aplicación en este punto y al presente caso, las conclusiones que se alcanzan en la
sentencia del Tribunal Supremo citada de 9 de mayo de 2013, que declara la
irretroactividad de la sentencia, invocando el principio de seguridad jurídica recogido
en el artículo 9.3 CE, por el riesgo que para el sistema económico español pudiera
suponer esa declaración de la obligación de restituir las prestaciones, teniendo los
Jueces y Tribunales el deber inexcusable de resolver los asuntos conforme al sistema de
fuentes establecido (artículo 1.7 CCiv), que establece la primacía de la Ley (artículo
1303 CCiv) sobre la jurisprudencia (artículo 1 CCiv).”
El propio Juzgado reconoce en el texto de la sentencia apartarse de la decisión adoptada
por el Tribunal Supremo, justificando su decisión en el deber de los Jueces y Tribunales
de resolver los asuntos de conformidad con el sistema de fuentes recogido en el artículo
1 del CCiv. De ahí, que el Juzgado haya otorgado prioridad a la aplicación de la norma
general del artículo 1303 CCiv, que declara la eficacia retroactiva de las declaraciones
de nulidad.
En contra de lo dispuesto por el TS, el fallo de la sentencia del Juzgado de Málaga
condena a la entidad demandada a la devolución a los prestatarios de las cantidades
abonadas de más como consecuencia de la aplicación de la cláusula suelo, y a la
devolución de todas las cantidades que estos vayan pagando de más por la aplicación de
la cláusula suelo durante la tramitación del procedimiento, incluyendo intereses legales
devengados desde la fecha de cada cobro y hasta la resolución definitiva del pleito.
Limitación de la retroactividad de las declaraciones de nulidad contra obligación
de restituir lo cobrado indebidamente
El Tribunal Supremo impidió que los consumidores recuperasen las cantidades que
habían abonado como consecuencia de la aplicación de una cláusula abusiva. La
cláusula suelo se declara abusiva, lo que conlleva su nulidad, y deja de aplicarse; pero
los consumidores han estado pagando la demasía hasta el mismo momento de
publicación de la sentencia, y no se les reconoce el derecho que, de conformidad con el
artículo 1303 CCiv, les correspondería a ver restituida la prestación realizada como
consecuencia de la nulidad de una obligación. El Alto Tribunal se decanta por limitar la
retroactividad de la declaración de nulidad dando prioridad al principio de seguridad
jurídica del artículo 9.3 CE, por considerar que si condenaba a restituir las prestaciones
cobradas por la aplicación de la cláusula suelo en todos los contratos bancarios
afectados en el caso, podría generar riesgos de alteración del orden público económico.
El Juzgado de Málaga obliga a restituir las prestaciones cobradas indebidamente con
fundamento en la regla general de retroactividad de las declaraciones de nulidad del
artículo 1303 CCiv, de conformidad con el sistema de fuentes establecido en el artículo
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1 CCiv. En el mismo sentido se pronuncia el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de
Ourense en sentencia de 13 de mayo de 2013, que en relación a la decisión del Tribunal
Supremo considera que “no puede obviar que la aplicación del criterio retroactivo que
allí se efectúa, al margen de ser un pronunciamiento que efectúa la Sala sin que haya
sido pedido por ninguna de las partes en primera o segunda instancia y sin que se haya
permitido a las partes alegar lo que estiman al respecto, vulnera el principio de tutela
judicial efectiva, pero es que a mayores pretender la aplicación analógica de la
retroactividad trayendo aquí las previsiones contenidas en otras leyes (Ley de
procedimiento administrativo, Ley de patentes…) sólo es posible de conformidad con
lo previsto en el art. 4 del Código Civil cuando exista una laguna legal.” Por estas
razones considera la Juzgadora que es de aplicación el artículo 1303 CCiv, y que
procede la restitución de las prestaciones.
La jurisprudencia previa a la Sentencia del Tribunal Supremo se había decantado por
condenar a la entidad financiera a la restitución de las prestaciones cobradas por
aplicación de cláusulas suelo en sus contratos de préstamo hipotecario, tal y como
ocurrió, por ejemplo, en la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Bilbao de 7 de
marzo de 2013, que condenó al demandado a reintegrar “al actor todas las cantidades
cobradas en aplicación del tipo mínimo por encima del interés variable más el
diferencial fijado, con sus intereses legales desde la fecha de cobro”3.
Cierto es que con anterioridad al pronunciamiento emitido por el Tribunal Supremo el 9
de mayo de 2013 los juzgados inferiores solían decantarse por la devolución de las
prestaciones cobradas como consecuencia de la aplicación de la cláusula suelo
declarada abusiva, pero recordemos que el Tribunal Supremo es el órgano jurisdiccional
superior en todos los órdenes (artículo 123.1 CE) y su función es complementar el
ordenamiento jurídico con la doctrina que establezca al interpretar y aplicar la ley, la
costumbre y los principios generales del Derecho (artículo 1.6 CCiv). Para evitar
pronunciamientos dispares, el TS se ocupa de unificar la doctrina y conseguir mayor
seguridad jurídica. Por otro lado, el sistema de fuentes atribuye primacía a la Ley, y si
los Juzgados y Tribunales aplican la Ley, que está escrita y puede ser conocida por
cualquier ciudadano, no tiene por qué crearse inseguridad jurídica a no ser que existan
lagunas legales, lo cual no parece ser el caso.
3
GARCÍA MONTORO, L., “La cláusula suelo-techo en el préstamo hipotecario y la prueba de su
negociación individual: análisis de algunos pronunciamientos judiciales recientes previos a la Sentencia
del Tribunal Supremo sobre cláusulas suelo”, Revista CESCO de Derecho de Consumo Nº 5, 2013,
http://cesco.revista.uclm.es/index.php/cesco/article/view/278