¿Se debería tipificar en Chile el concepto de tuición

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LATERCERA Sábado 5 de marzo de 2016
FRENTE A FRENTE
¿Se debería tipificar en Chile el concepto
de tuición homoparental?
Un reciente fallo del Primer Juzgado de Familia de San Miguel resolvió que el cuidado temporal de una menor quede a cargo
de la ex pareja de su madre biológica y abrió un debate sobre la tuición de menores por parte de personas homosexuales.
Álvaro Ferrer
Tomás Vial
Académico Facultad de Derecho UC
investigador Centro de Derechos Humanos UDP
Interés superior de los niños
Igualdad de derechos
U
N RECIENTE fallo
del Primer Juzgado
de Familia de San
Miguel ha abierto,
nuevamente, el debate sobre la tuición de menores
por parte de personas homosexuales.
La ley en Chile no prohíbe la tuición
homoparental pues autoriza a que
eventualmente el conviviente civil –
que puede ser del mismo sexo según
dispone la ley 20.830– ejerza el cuidado personal de los menores (art. 226
Código Civil). Pero subordina esa y
cualquier alternativa al interés superior de los niños. Es su bien, y no el
deseo e interés de los adultos, lo que a
todo evento debe resguardar la ley y,
también, buscar y determinar el juez.
Pero no existe prohibición a la tuición
homoparental. Cabe preguntarse entonces cuál es el objetivo de quienes
impulsan esta agenda.
Me parece que hay tres alternativas:
la primera, es que la orientación sexual de tipo homosexual sea inmune
a toda consideración por parte del
juez que ha de determinar el cuidado
personal de los menores. Esto no
equivale a la no discriminación arbitraria fundada en la orientación sexual. No. Esto es más. Es algo que ningún heterosexual tiene, pues respecto
de ellos el juez puede considerar todas
sus circunstancias para, en razón de
ellas, deliberar acerca del interés superior de los niños. Es decir, se pretende hacer pasar la “no consideración” bajo el manto sacrosanto de la
no discriminación.
La segunda alternativa se sigue de la
anterior por un efecto “paradojal”, y es
que la inmunidad de consideración
avanza hacia la consideración privilegiada (de hecho la misma inmunidad
constituye ya un privilegio legal). Cada
vez que a un padre homosexual, cuya
orientación sexual haya sido ventilada
en el proceso, le sea negada o revocada
la tuición de sus hijos, se alegará –como
ya sabemos de sobra– discriminación
“arbitraria”. En concreto entonces, de
existir conflicto se preferirá al padre
homosexual en razón de su orientación
sexual y con mayor razón si mantiene
una convivencia con alguien del mismo sexo, para evitar incurrir en discriminación (y en procesos con resultado
asegurado ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos).
La tercera alternativa va más allá, y
consiste en pasar de la consideración
privilegiada a la coronación como
ideal. Es decir, la orientación sexual
de tipo homosexual y la convivencia
fundada en ella pasan a ser preferidas
a priori sobre la diferencia y complementariedad sexual, como realidades
siempre más idóneas y aptas para lograr el bienestar integral de los hijos.
De este modo, la homosexualidad y la
convivencia homosexual se identifican –de facto y de iure– con el interés
superior del niño. La orientación sexual –pero solo la de tipo homosexual
porque la heterosexual no califica– es
erigida como el “analogado principal”: como el modelo o arquetipo al
que debe aspirarse, de manera que las
circunstancias del caso concreto sean
ponderadas siempre a la luz de ese
criterio, obligando así al juez a preferir siempre aquella realidad que en
mayor medida realice ese ideal o que
más se parezca a él.
Lo anterior, que puede sonar exagerado, no es sino la consecuencia lógi-
Si se tipifica la tuición
homoparental puede que la
orientación sexual sea inmune
a toda consideración, algo que
ningún heterosexual tiene
pues el juez puede considerar
todas los aspectospara
deliberar acerca del intéres
superior de los niños.
ca del reemplazo de un principio por
otro: hoy todo el estatuto matrimonial y filiativo se funda en la diferencia y complementariedad sexual entre
hombre y mujer. Si esto –que no impide ni prohíbe la eventual tuición
homoparental– es “discriminador”, la
tan manoseada igualdad llevará a sustituir ese principio “hetero-normativo” por el que hoy está de moda: el
“homo-normativo”. ¿Y el derecho natural de los hijos a ser criados y educados por un padre y una madre? Olvidémoslo. Su interés superior habrá
sido reemplazado por el superior interés de los adultos homosexuales.
E
L RECIENTE fallo del
primer juzgado de familia de San Miguel,
que entrega el cuidado
de una menor de cinco
años a la mujer ex pareja de la madre biológica, ha levantado, nuevamente, la
discusión sobre las diversas formas
de familia y sobre si acaso una persona que no es heterosexual o una pareja del mismo sexo son aptos para
cuidar y mantener niños y niñas. De
acuerdo a la sentencia del tribunal
las circunstancias concretas abogaban claramente porque el interés superior de la niña estaba mejor servido al permanecer con quien se había
hecho cargo diligentemente ella por
cinco años y no por su madre biológica, quien en la práctica la había
abandonado. Lo interesante para la
discusión antes mencionada es que
en este caso, como en otros ya resueltos en tribunales de familia en
Chile, para los jueces la orientación
sexual de la persona que queda a
cargo del niño o niña es completamente irrelevante al momento de resolver el asunto en disputa, no siendo algo que en sí afecte favorable o
negativamente la posibilidad de criar
a un niño. Así, en estos casos la
orientación sexual pasa a ser un
asunto neutral.
Esta forma de decidir asuntos de
tuición y, pensamos de parentalidad o
maternidad, incluyendo la adopción y
el acceso a métodos de reproducción
asistida en forma no discriminatoria,
está claramente en línea con lo que
han ido decidiendo varios tribunales
internacionales, como la Corte Interamericana de Derechos Humanos
(Caso Atala vs Chile, el 2012) y la Corte Europea de Derechos Humanos (a
partir del caso EB vs Francia, el 2008),
al analizar casos en los cuales se establecían diferencias en tuición o adopción en razón de la orientación sexual. En todos ellos la jurisprudencia
ha afirmado el principio de que la
orientación sexual de un padre o madre no pueden ser per se un factor a
considerar a la hora de resolver asuntos de familia y que el hacerlo constituye una discriminación arbitraria.
Esto mismo han fallado tribunales
constitucionales tan influyentes
como el Tribunal Constitucional Alemán o la Corte Constitucional Colombiana.
Sin perjuicio de celebrarse esta línea
de resolución de casos, la verdad es
que en Chile, luego de aprobado el
acuerdo de unión civil, probablemente el tema más polémico desde el punto de vista del pleno respeto de los derechos de las personas LGTBI y que
aun genera resistencia en algunos
sectores, es la posibilidad de reconocer el igual derecho de las parejas del
mismo sexo y de las hombres y mujeres LGTBI de ejercer su paternidad o
maternidad. La ley en Chile hoy ni reconoce ni asegura ese derecho, pues,
para dar un solo un ejemplo, la legislación de adopción vigente, cuya modificación integral hoy se discute en el
Congreso, solo permite adoptar a personas solas o casadas. Y a esta altura
de los tiempos la resistencia a reconocer que las parejas y las personas lesbianas u homosexuales puedan ser
padres o madres en igualdad de condiciones que el resto solo puede basarse en el puro prejuicio, pues como
lo han ido confirmado en forma pro-
La resistencia a reconocer que
las personas homosexuales
puedan ser padres en
igualdad de condiciones que
el resto solo puede basarse en
el puro prejuicio. La
orientación sexual no es
factor que incida en forma
relevante en los niños.
gresivamente unánime las asociaciones científicas y las sentencias de los
tribunales citados, la orientación sexual de los padres o guardadores no es
factor que incida en forma relevante,
ni negativa ni positivamente, en el
desarrollo de un niño o niña (algo
que, por ejemplo, ya declaraba expresamente la Asociación Americana de
Psicología el 2004). Todo lo anterior
permite abogar que ya es hora de que
en Chile se establezca un pleno reconocimiento de este derecho para todas las personas LGTBI, eliminado las
barreras existentes y asegurando la
posibilidad efectiva de su ejercicio.