220-192896 - Superintendencia de Sociedades

OFICIO 220-192896 DEL 26 DE NOVIEMBRE DE 2013
REF.: RADICACIÓN 2013- 01- 406767
LA PRESCRIPCIÓN DE LA PRENDA PUEDE SER ALEGADA POR EL DEUDOR
PRENDARIO O, POR EL CONTRARIO, LA OBLIGACIÓN GARANTIZADA OBJETO DE
ADJUDICACIÓN ADICIONAL, AUN CUANDO LA SOCIEDAD ACREEDORA SE
ENCUENTRE LIQUIDADA.
Aviso recibo del escrito en referencia, a través del cual formula la siguiente consulta: “Un
accionista solicita que le sea levantada la prenda de sus acciones debido a que la
sociedad a la que se le habían pignorado dichas acciones fue liquidada y en las actas de
liquidación no se expresó nada de esas acreencias; igualmente manifiesta que las
acreencias fueron contraídas hace más de treinta años, operando ya el fenómeno de la
prescripción extintiva, pero este no ha sido declarado por ninguna autoridad. Qué decisión
debe tomar el Representante Legal cuando está ante esta situación, es decir, ante un
accionista que solicita que se le despignoren su propias acciones, si está imposibilitado
para que el acreedor autorice esto o de un paz y salvo, por ya no existir, por no haber otra
sociedad que continuara desarrollando las actividades de las sociedades liquidades (Sic)
y por el liquidador ya (Sic) no estar facultado para el efecto, además con la anotación de
que aunque el manifieste que la prescripción extintiva ya ha operado, esta no ha sido
declarada por ninguna autoridad y es imposible pretenderlo judicialmente pues no existe
el demandado?
En primer lugar, previo hacer referencia a la situación planteada, en primer lugar, es
preciso advertir que en los términos del artículo 28 del Código de Procedimiento
Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la facultad de la Superintendencia de
Sociedades para absolver consultas vía administrativa se circunscribe a emitir una opinión
de carácter general y en abstracto sobre asuntos societarios regulados en la Legislación
Mercantil, por lo que le está vedado pronunciarse sobre asuntos particulares y concretos,
opinión, por demás sin carácter obligatorio, que aportará elementos de juicio al interesado
para que adopte las decisiones y/o adelante las acciones que considere pertinentes.
Establecida la competencia de la Entidad y luego de examinar la situación planteada, es
pertinente tener en cuenta que el asunto se circunscribe a la facultad que tiene un
accionista o asociado de dar sus acciones, cuotas o partes de interés en “prenda”, por
ejemplo, como garantía de pago de una obligación propia o ajena, acto que se
perfecciona mediante el registro de la misma en el libro de acciones o socios
correspondiente (Art. 410 del C. de Co.), es así como se concluye que la prenda surge de
un contrato o convenio donde participan exclusivamente el titular de las mismas y su
acreedor o acreedores a quienes se les otorga la garantía, limitándose la actuación del
administrador o representante legal de la compañía al perfeccionamiento del negocio a
través del registro.
Visto entonces que la prenda como garantía de pago se constituye a favor del acreedor
prendario, es claro que ésta subsistirá hasta tanto acreedor y deudor prendarios informen
a la sociedad sobre la cancelación de la misma en lo que se refiere no solo al registro
correspondiente sino a las anotaciones respecto de aquellos derechos económicos y/o
políticos inherentes a la calidad de socio o accionista que hubieren sido conferidos al
acreedor garantizado, de ser el caso. (Arts. 411 Cód. Ib.), circunstancia que determina
que no es función del representante legal de la sociedad en la que uno de sus accionistas
pignoró sus acciones o cuotas el llamado a cancelar el registro por el hecho de que la
sociedad acreedora haya sido liquidada.
Pese a lo indicado en el escrito de consulta, el Despacho es de la opinión que el deudor
prendario, si en el texto del documento en que conste el contrato de prenda no se hubiere
estipulado fecha de vencimiento de la obligación (Art. 1209, Núm. 4 del C de Co.), podría
intentar la prescripción como modo de extinguir las acciones o derechos ajenos por no
haberse éstos ejercido durante cierto lapso de tiempo (Art. 2512 del C. Civil), pues de
acuerdo con el artículo 2513 ss., adicionado por el artículo 2 de la Ley 791 de 2002, quien
quiera aprovecharse de la prescripción debe alegarla pues el Juez no puede declararla de
oficio, es así que en el precepto indicado se contempla “La prescripción tanto la
adquisitiva como la extintiva, podrá invocarse por vía de acción o por vía de
excepción, por el propio prescribiente, o por sus acreedores o cualquiera otra persona
que tenga interés en que sea declarada….”, que tratándose de prenda sin tenencia
”La acción…. prescribe al término de dos años, contados a partir del vencimiento de la
obligación con ella garantizada” conforme lo expuesto en el artículo 1220 del Código de
Comercio, de manera que declarada la extinción de la obligación principal por prescripción
de la misma termina el contrato de prenda, pues lo accesorio sigue la suerte de la
obligación principal, única manera que el deudor podría solicitarle al representante legal
de la sociedad la cancelación de la prenda sobre sus acciones o cuotas pignoradas al
acreedor prendario, como de los derechos que le hubieren sido conferidos de acuerdo con
el contrato correspondiente.
Ahora bien desde la perspectiva del acreedor prendario, es decir la sociedad en cuyo
favor se pignoraron las acciones o cuotas sociales, que aunque liquidada podría
presentarse la figura que contempla el artículo 27 de la Ley 1429 de 2010 que prevé la
adjudicación adicional precisamente cuando después de terminado el proceso de
liquidación voluntaria de una sociedad aparecen nuevos bienes de la misma, como es la
situación aquí planteada, caso en el cual habrá de darse aplicación a las reglas allí
previstas que permitirán resolver la situación planteada.
Sobre éste mecanismo la Entidad, en varios pronunciamientos, uno de ellos, el Oficio 220019760 de 19 de febrero de 2013, expresó:
“No obstante lo anterior, este Despacho se permite hacer las siguientes precisiones de
orden legal, a la luz de las Leyes 1429 de 2010, 222 de 1995 y 1116 de 2006:
(….)
(iii) Ahora bien, tratándose de una sociedad comercial, si en el inventario no se
relacionaron todos los activos de propiedad ésta, ya porque no se sabía de su existencia
ora porque no fueron adjudicados o fueron originados en virtud de un fallo judicial a favor
de aquél, y posteriormente, cuando ya aquella se encuentra extinguida, aparecen tales
activos o se profiere la sentencia respectiva, es necesario proceder a la adjudicación
adicional, para lo cual se deberán tener en cuenta el procedimiento señalado para tal
efecto, dependiendo de la liquidación de que se trate, así:
a) LIQUIDACIÓN PRIVADA
Sobre el particular el artículo 27 de la Ley 1429 de 2010, preceptúa que “Cuando después
de terminado el proceso de liquidación voluntaria, aparezcan nuevos bienes de la
sociedad, o cuando el liquidador haya dejado de adjudicar bienes inventariados, habrá
lugar a una adjudicación adicional conforme a las siguientes reglas:
1. La adjudicación adicional estará a cargo, en primer término, del liquidador que adelantó
la liquidación de la compañía, pero si han transcurrido cinco (5) años desde la aprobación
de la cuenta final de liquidación o el liquidador no puede justificadamente adelantar el
trámite, la Superintendencia de Sociedades lo designará para que adelante el trámite
pertinente.
2. Podrá formular la solicitud cualquiera de los acreedores relacionados en el inventario
del patrimonio social, mediante memorial en que se haga una relación de los nuevos
bienes y se acompañen las pruebas a que hubiere lugar.
3. Establecido el valor de los bienes por el liquidador, este procederá a adjudicarlos a los
acreedores insolutos, en el orden establecido en el inventario del patrimonio social. En el
evento de no existir acreedores, adjudicará los bienes entre quienes ostentaron por última
vez la calidad de asociados, según el porcentaje de participación que les correspondía en
el capital de la sociedad.
4. En acta firmada por el liquidador se consignará la descripción de los activos
adjudicados, el valor correspondiente y la identificación de la persona o personas a las
que les fueron adjudicados
5. Los gastos en que se incurra para la adjudicación adicional, serán de cuenta de los
adjudicatarios”. (El llamado es nuestro).
b) LIQUIDACION OBLIGATORIA
Sea lo primero advertir, que si bien el artículo 180 de la Ley 222 de 1995 (la cual fue
derogada expresamente por la Ley 1116 de 2006), preveía que el inventario se adicionará
con los incrementos que modifiquen los activos, así como con los nuevos activos que por
cualquier circunstancia ingresen al patrimonio y aquellos que varíen el mismo, para lo cual
el liquidador deberá elaborar inventarios adicionales, los que deben ser sometidos, junto
con el inventario inicial, a la aprobación de la Superintendencia de Sociedades, no es
menos cierto que la primera de las normas citadas no consagró ningún procedimiento
para cuando aparecieran nuevos bienes de la sociedad después de terminado el proceso
de la liquidación obligatoria.
Ante tal omisión, la Entidad dispuso que de presentarse la mencionada situación, los
interesados deberían solicitar ante la misma la reapertura del proceso liquidatorio,
aportando las pruebas correspondientes, para que la persona que hubiere sido nombrada
como liquidadora, procediera a presentar un inventario adicional de tales bienes, un
avaluó de los mismos y entregar los bienes a título de cesión de bienes o dación en pago,
según el caso (artículo 69 de la Ley 550 de 1999), a los titulares del créditos insolutos.
c) LIQUIDACION JUDICIAL
Al respecto, el artículo 64 de la Ley 1116 de 2006, dispone que “Cuando después de
terminado el proceso de liquidación judicial, aparezcan nuevos bienes del deudor, o
cuando el juez del proceso de liquidación judicial dejó de adjudicar bienes inventariados,
habrá lugar a una adjudicación adicional conforme a las siguientes reglas:
1. Podrá formular la solicitud cualquiera de los acreedores reconocidos o el liquidador,
haciendo una relación de los nuevos bienes, acompañando las pruebas a que hubiere
lugar.
2. De la adjudicación adicional conocerá el mismo juez del concurso ante quien cursó el
proceso de liquidación judicial, sin necesidad de reparto.
3. El juez del proceso de liquidación judicial informará de la solicitud a los acreedores
insolutos distintos del solicitante y adelantará la actuación en el mismo expediente.
4. Una vez establecida la existencia de los bienes, ordenará al liquidador que proceda a
valorar el inventario en los términos de la presente ley, sin que sea necesaria la
intervención de los acreedores.
5. Una vez acreditada esta circunstancia, el juez del proceso de liquidación judicial
procederá a adjudicar los bienes objeto de la solicitud a los acreedores insolutos, en el
orden estrictamente establecido en la calificación y graduación de créditos” (Subraya el
Despacho).
iv) Sin embargo, es de advertir que en el evento de que en una liquidación privada
quedare algún remanente este deberá ser distribuido entre los socios, al tenor de lo
previsto en el artículo 247 del Código de Comercio, el cual dispone que “Pagado el pasivo
externo de la sociedad, se distribuirá el remanente de los activos sociales entre los
asociados, conforme a lo estipulado en el contrato o a lo que ellos acuerden”. (El llamado
por fuera del texto original), para cuyo efecto deberá seguirse el procedimiento allí
señalado y cumplir los siguientes requisitos:
a) que se haya pagado el pasivo externo;
b) que la distribución del remanente de activos debe constar en acta;
c) que ésta acta al igual que la cuenta final debe aprobarse por los socios u accionistas
con el quórum establecido en los estatutos o en la ley, previa convocatoria a la respectiva
reunión;
d) que la distribución de tales activos deberá hacerse al tiempo para todos, sino se ha
estipulado que el reembolso preferencial de sus partes de interés, cuotas o acciones para
algunos de ellos, caso en el cual sólo se dispondrá del remanente una vez hecho dicho
reembolso;
e) que si se trata de bienes sujetos a formalidades especiales tales como el otorgamiento
de escritura y registro de la misma en la oficina de registro de instrumentos públicos,
deberá cumplirse previamente con estos requisitos;
f) que si hay asociados ausentes o son numerosos, los liquidadores deberán citarlos en la
forma ya mencionada; y
g) que los bienes que no fueren recibos por los asociados serán entregados a la Junta
Departamental de Beneficencia del domicilio social y a falta de ésta a la junta que se
encuentre en el lugar más próximo, y solamente podrán solicitar su entrega dentro del año
siguiente”. (Los subrayados no son nuestros).
De lo expuesto anteriormente se concluye la existencia de algunos de los mecanismos
que pueden adelantar bien el deudor prendario con el fin de cancelar la prenda constituida
sobre las acciones o cuotas sociedades de que es titular; o la sociedad acreedora, con el
fin de obtener el pago de la obligación garantizada, siempre bajo el supuesto que la
misma no haya prescrito y así lo hubiere declarado el Juez ordinario.
En los anteriores términos se ha dado respuesta a su escrito, no sin antes manifestarle
que los efectos son contemplados en el artículo 28 del Código de Procedimiento
Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Para mayor información e ilustración sobre temas societarios, se sugiere consultar la
página de Internet de la Entidad (www.supersociedades.gov.co) o examinar los libros de
Doctrinas y Conceptos Jurídicos y Contables publicados por la Entidad.