Magister From the SelectedWorks of Rómulo Martín Morales Hervias 2010 La definición del contrato de consumo en el Código de protección y defensa del consumidor Rómulo Morales, Pontificia Universidad Católica del Perú Available at: http://works.bepress.com/romulo_morales/23/ CÓDIGO DEL CONSUMIDOR: ANÁLISIS DE SU CONTENIDO Y EFECTOS CÓDIGO DE PROTECCIÓN Y DEFENSA DEL CONSUMIDOR: ANÁLISIS DE SU CONTENIDO Y EFECTOS Rómulo Morales Hervias(*) La definición del contrato de consumo en el Código de Protección y Defensa del Consumidor SUMARIO: I. Propósito. II. Definición del contrato de consumo. III. Las definiciones del Código Civil. TEMA RELEVANTE En el presente artículo se analiza la definición de MARCO NORMATIVO: • Código Civil: arts. 1390 y 1392. • Código de Protección y Defensa del Consumidor, Ley N° 29571 (02/09/2010): arts. IV num. 1 subnum. 1.1, 2, 45 y 47. I. PROPÓSITO El negocio jurídico es un acto complejo de dos libertades(1). En la libertad de celebración, la autonomía privada permite realizar o no realizar el acto y, por lo tanto, optar por la presencia o por la ausencia de determinados efectos de Derecho. En la libertad de estipulación, la autonomía va mucho más allá: ella permite optar por realizar el acto y, también, seleccionar, más allá de su presencia, el tipo de efectos que producirán. Cuando exista solamente libertad de celebración, estamos ante los actos jurídicos en sentido estricto; si hay libertad de celebración y de estipulación, surge el negocio jurídico. Esta concepción permite describir que el contrato –como especie del negocio jurídico– es la suma de dos libertades. La libertad de celebrar equivale al acto de querer celebrar el acto y la libertad de estipulación comporta el acto de querer elegir los efectos jurídicos. En el contrato de consumo, el empresario ejerce ambas libertades mientras que el consumidor solo ejerce la libertad de celebrar el contrato. El consumidor no ejerce la libertad de estipulación porque sencillamente no participa en la reglamentación de los intereses por diferentes razones económicas y técnicas. Una de esas razones es la supremacía psicológica e intelectual. Muchos resaltan la supremacía psicológica e intelectual del empresario, el cual estaría en ventaja por los conocimientos jurídicos y las experiencias ACTUALIDAD JURÍDICA contrato de consumo propuesta en el artículo 45 del recientemente aprobado Código de Protección y Defensa del Consumidor. Asimismo, se analizan las características propias de los contratos de consumo que, esencialmente, constituyen contratos de adhesión o contratos con cláusulas generales contractuales que se caracterizan por el carácter potencialmente abusivo y, por lo tanto, desequilibrado de algunas de sus cláusulas. comerciales que inducen al cliente a renunciar a priori a cualquier objeción contra las condiciones generales a él desfavorables(2). Analizaremos si la definición del contrato de consumo en la Ley N° 29571, que aprobó el Código de Protección y Defensa del Consumidor (en adelante, el Código), refleja realísticamente su naturaleza jurídica. Ello es fundamental porque si la definición es incompleta o inexacta, será difícil aplicar el Código a los contratos especiales en concreto. II. DEFINICIÓN DEL CONTRATO DE CONSUMO La propia definición del contrato de consumo en el Código está ligada intrínsecamente con la propia definición del consumidor. Se denominan consumidores o usuarios a las personas (*) naturales o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales productos o servicios, materiales e inmateriales, en beneficio propio o de su grupo familiar o social, actuando así en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional (subnumeral 1.1 del numeral 1 del Artículo IV del Título Preliminar del Código). Esta definición es insuficiente. El concepto clave para determinar si se aplican o no las normas sobre protección al consumidor no es tanto el de “consumidor”, sino el de “contrato de consumo”, por ejemplo, un contrato entre un consumidor y un empresario. Sin duda, el simple hecho de que una parte actúe en ejercicio de su actividad profesional, pero no la otra, crea un desequilibrio entre ambas. Pero, per se, no es un desequilibrio que el ordenamiento jurídico deba corregir. El elemento Abogado por la Universidad de Lima. Magíster por la Universidad di Roma “Tor Vergata”. Diplomado en Derecho Romano; y en Derecho de los Consumidores y de la Responsabilidad Civil por la Universidad di Roma “La Sapienza”. Doctorando en Derecho por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Profesor Ordinario de Derecho Civil en la Pontificia Universidad Católica del Perú y en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. (1) MENEZES CORDEIRO, António. Tratado de Direito Civil portugués, I, Parte General, Tomo I, Introdução, Doutrina Geral, Negócio jurídico, 3ª Edição (Aumentada e inteiramente revista), Livraria Almedina, Coimbra, 2005, p. 392. (2) KÖTZ, Hein y PATTI, Salvatore. Diritto europeo dei contratti, Giuffrè Editore, Milán, 2006, p. 241. Nº 202 33 E SPECIAL crucial para justificar una interferencia del sistema es la alteración de la libertad del consumidor a la hora de tomar una decisión libre y racional. Desde luego, tal disfunción solo existe en situaciones concretas y no simplemente por el hecho de que una persona actúe en calidad de consumidor(3). Entonces, es de vital importancia definir el contrato de consumo ya que ello posibilitará la aplicación de la normativa protectora del consumidor. Pensamos que toda definición de un contrato en una normativa específica coadyuva a diferenciarlo de otros contratos. Este tipo de definiciones son muy útiles para el intérprete y el aplicador del Código. Ello sucede con las definiciones de los contratos especiales del Código Civil. Si se establecen definiciones diferenciadas se logra la aplicación de la normativa a cada tipo de contrato especial. Según el primer párrafo del artículo 45 del Código, el contrato de consumo es aquel que tiene por objeto una relación jurídico-patrimonial en la cual intervienen un consumidor y un proveedor para la adquisición de productos o servicios a cambio de una contraprestación económica. Es necesario comentar esta definición. En primer lugar, esta norma no define adecuadamente lo que es un contrato de consumo. Incorrectamente se señala que el contrato tiene por objeto una relación jurídico-patrimonial. El objeto del contrato de consumo no está compuesto por consecuencias jurídicas. La estructura del contrato corresponde a la teoría estática de los hechos jurídicos; y la función del contrato se refiere a la teoría dinámica de las situaciones jurídicas y de las tutelas jurídicas. Ambos planos se dan de manera sucesiva. Así, en primer lugar, la formación del contrato debe cumplir con sus elementos y requisitos. En segundo lugar se producen los efectos jurídicos, estos últimos no pueden formar parte de la estructura a no ser que pensemos que las cosas se dan al revés. De ahí que la relación jurídico patrimonial no se produce jurídicamente antes que el contrato de consumo. Es, incorrecto decir que la relación jurídico -patrimonial nace antes que el contrato de consumo salvo que se vea el mundo al revés. No hay duda de que la definición del primer párrafo del artículo 45 del Código es falsa por cuanto el objeto del contrato de consumo no es la relación jurídico-patrimonial sino aquellos bienes de cada tipo contractual(4). Cada contrato tiene sus propios bienes. En el contrato de compraventa la cosa y el dinero; en el contrato de permuta los bienes propiamente dichos; en el 34 contrato de mutuo el dinero o los bienes consumibles; en el contrato de arrendamiento el bien y la renta; en el contrato de comodato un bien no consumible; en el contrato de depósito el bien propiamente dicho; en el contrato de locación de servicios el servicio programático y la retribución, y así sucesivamente. Tampoco se puede decir que la adquisición de productos o de servicios tipifica al contrato de consumo. Es inexacto hacer referencia a la adquisición. Así, se habla de adquisición de derecho cuando una cierta riqueza, con la correlativa protección jurídica, se coliga a una persona. En verdad, de adquisición del derecho se habla más propiamente a propósito de los derechos reales porque ellos comportan la conexión estable de una riqueza con un cierto sujeto. Esta implicación de coligamento de la riqueza a un sujeto no está contenida en la expresión “adquisición del derecho de la obligación”. En efecto, la obligación es un vínculo instrumental. La adquisición de la riqueza no se produce con el nacimiento de la obligación sino con el cumplimiento y, esto es, con la ejecución de la prestación. Por ello, se prefiere decir que la obligación nace, deriva de una “fuente”, en lugar de decir que la obligación se adquiere(5). Es claro que solo cabe referirse a la adquisición de productos y no a la adquisición de servicios. Los servicios no se adquieren, sí los productos. Por último, la contraprestación económica es otra característica de los contratos de consumo conforme el primer párrafo del artículo 45 del Código. Quizá mejor hubiera sido establecer que el consumidor debe pagar una retribución a cambio de la ejecución de una actividad o de la adquisición de un derecho real. Expresamente se niega protección a los contratos a título gratuito cuando en la actual contratación tales contratos están coligados a los contratos de consumo a título oneroso. III. LAS DEFINICIONES DEL CÓDIGO CIVIL El legislador del Código no tomó en cuenta que las definiciones del Código Civil de 1984 (en adelante, el CC) eran correctas para definir un contrato de consumo. La doctrina del Derecho de Consumo ha tomado los conceptos de contratos por adhesión y contratos con cláusulas contractuales generales del Derecho Civil(6). Los contratos de adhesión y los contratos con cláusulas contractuales generales están adecuadamente definidos en los artículos 1390 y 1392 del CC. El contrato de adhesión es aquel que ha sido celebrado mediante la “adhesión” del destinatario de la oferta (adherente) al programa contractual predispuesto por el oferente (predisponente), sin que tenga la posibilidad de negociarlo o de influir sobre su contenido. Es un modo de formación del contrato por el cual el oferente formula un programa de contratación elaborado unilateralmente. La aceptación expresa la libertad de celebrar el contrato mediante la aceptación de una oferta sin haber existido negociación. En este tipo de contrato no hay posibilidad de que el adherente influya en el contenido del programa contractual. El elemento esencial del contrato de adhesión es la ausencia de una fase precontractual decisiva(7). Además, por el modo de aceptación, el consentimiento se produce por la simple adhesión a la voluntad manifestada por la parte contractual económicamente más fuerte(8). De ahí que podemos decir que el predisponente (oferente) ejerce las libertades de celebrar y de estipular el contrato mientras que el adherente (aceptante) solo ejerce la libertad de celebrar el acto. Los contratos con cláusulas contractuales generales contienen cláusulas que son predispuestas por el oferente en forma general y abstracta para fijar el contenido de los futuros contratos particulares. En este tipo de contratos, existe predisposición porque las cláusulas son redactadas previa y unilateralmente por el predisponente. Son cláusulas generales y abstractas para un número indeterminado de contratos(9). Las cláusulas contractuales generales pueden ser definidas como proposiciones destinadas a (3) ZIMMERMANN, Reinhard. El nuevo derecho alemán de obligaciones, Un análisis desde la historia y el Derecho Comparado. Editorial Bosch, Barcelona, 2008, pp. 260-261. (4) FERRI, Giovanni Battista. Il negozio giuridico tra liberta e norma. Quinta edizione, Maggioli Editore, Rimini, 1995, pp. 186-187. Id., El negocio jurídico, Traducción y notas de Leysser L. León, Ara Editores, Lima, 2002, pp. 290-291. (5) RUSSO, Ennio. “Il concetto di diritto soggettivo”. En: Rivista di diritto civile, Supplemento annuale di Studi e ricerche, Cedam, Padua, 2008, p. 25. (6) LIMA MARQUES, Claudia. Contratos no Código de Defesa do Consumidor. 5ª edição revista, atualizada e ampliada, Biblioteca de direito do consumidor, Vol. 1, Editora Revista dos Tribunais, San Pablo, 2006, p. 65. (7) Ibídem, p. 71. (8) Ibídem, p. 72. (9) Ibídem, p. 80. CÓDIGO DEL CONSUMIDOR: ANÁLISIS DE SU CONTENIDO Y EFECTOS incorporarse en una multiplicidad de contratos, en la totalidad de los cuales se prevé una participación como contratante de la entidad que, para ese efecto, las preelabora o adopta(10). Tanto en los contratos de adhesión como en los contratos con cláusulas contractuales generales, los consumidores o más ampliamente los adherentes realísticamente no se informan del contenido de tales contratos cuando lo suscriben. Ello es así en este tipo de contratación. Así, el cliente se “somete” a las condiciones del contrato del empresario en cuanto considera que es inútil invertir tiempo y dinero en el intento de obtener una modificación en una tratativa o en la búsqueda de otro oferente que aplique condiciones generales de contrato sobre ciertos aspectos más favorables. Quien –sea en calidad de privado, sea en calidad de empresario en el ejercicio de su actividad comercial– estaciona su auto en una playa de estacionamiento, quien estipula un contrato de transporte o adquiere un sistema informático acepta las cláusulas contractuales propuestas por la contraparte contractual sin discutir, no porque ellos vienen impuestas por un powerful industrial or comercial overlord sino por los gastos que debería afrontar para realizar las tratativas, para obtener las informaciones necesarias o para buscar una oferta más conveniente son desproporcionadas respecto al beneficio que podría producir(11). En consecuencia, basta que el adherente ejerza su voluntad de celebrar el acto o la denominada “voluntad de contratar” (inciso a) del artículo 47 del Código). De ahí que no se entiende la regulación sobre la información relevante (numeral 2.1 del artículo 2 del Código) cuando solo el predisponente ejerce la libertad de celebrar el acto y la libertad de elegir los efectos jurídicos. Las cláusulas contractuales generales y los contratos de adhesión están concebidos así por las innegables ventajas de este tipo de contratación: simplificación, economía de tiempo, reducción de costos en las transacciones, igualdad en el tratamiento de los clientes o proveedores de una misma empresa. No obstante, esta contratación tiene también las desventajas inherentes a la supresión o reducción de la libertad de negociación y a la inadaptación a intereses particulares, colocando a una de las partes en posición de abusar de su poder negocial y de desequilibrar el balance contractual a su favor(12). En consecuencia, es incorrecto definir el contrato de consumo por la ACTUALIDAD JURÍDICA ANÁLISIS DE LA DEFINICIÓN DEL CONTRATO DE CONSUMO Definición Código de Protección y Defensa del Consumidor “Artículo 45.- Es aquel que tiene por objeto una relación jurídico-patrimonial en la cual intervienen un consumidor y un proveedor para la adquisición de productos o servicios a cambio de una contraprestación económica”. Esta norma no define adecuadamente lo que es un contrato de consumo. Incorrectamente se señala que el contrato de consumo tiene por objeto una relación jurídico-patrimonial, cuando en realidad son aquellos bienes de cada tipo contractual. CONTRATO DE CONSUMO Análisis No se puede decir que la adquisición de productos o de servicios tipifica el contrato. La adquisición de la riqueza no se produce con el nacimiento de la obligación sino con el cumplimiento, esto es, con la ejecución de la prestación. La contraprestación económica no es otra característica de los contratos de consumo. Lo mejor hubiera sido establecer que el consumidor debe pagar una retribución a cambio de la ejecución de una actividad o de la adquisición de un derecho real. existencia de una asimetría de poder de negociación contractual. Se asevera falsamente que en el contrato de consumo siempre se contraponen el empresario que transfiere bienes o servicios que es la parte dotada de poder contractual superior y el adquirente que es el consumidor con poder contractual inferior(13). Como lo hemos expresado, el problema es otro. El adherente o el consumidor no tienen libertad de estipulación y según ello es ilusorio decir que tiene un “poder contractual inferior”. Podemos concluir que en general en los contratos de consumo –que son esencialmente contratos de adhesión o contratos con cláusulas generales contractuales– se caracterizan por el carácter potencialmente abusivo y por lo tanto desequilibrado de algunas de estas cláusulas (clauses abusives, unfair terms, clausole vessatorie). En fin, la adhesión, la estandarización de los contratos, la generalidad de las cláusulas contractuales, el desequilibrio contractual y la protección de los consumidores son tópicos jurídicamente autónomos(14). De lo analizado podemos concluir que el Código define defectuosamente el contrato de consumo. (10) FERREIRA DE ALMEIDA, Carlos. Contratos. I, Conceito, Fontes, Formação, 3ª Edição, Almedina, Coimbra, 2005, p. 163. (11) KÖTZ y PATTI. Ob. cit., p. 242. (12) FERREIRA DE ALMEIDA. Ob. cit., p. 157. (13) TORRES VÁSQUEZ, Aníbal. Contratación masiva. Protección al consumidor. Motivensa Editora Jurídica, Lima, 2009, p. 50. (14) FERREIRA DE ALMEIDA. Ob. cit., p. 158. 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