La NavegacióN por Los estrechos eNtre DiscipLiNa coNveNcioNaL

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La Navegación por los Estrechos
entre Disciplina Convencional y
Práctica de los Estados
Matteo Fornari1
SUMÁRIO: 1. Introducción. 2. La Parte III de la Convención de Montego
Bay. 3. El Régimen de Paso en Tránsito. 4. La Práctica de los Estados. 5.
Conclusiones.
Resumen: La navegación de los buques extranjeros por los estrechos
internacionales es una de las questiones más problemáticas del
derecho del mar. La Parte III de la Convención de las Naciones
Unidas sobre el derecho del mar (Montego Bay, 1982) disciplina
el pasaje por estas aguas. Esta Parte prevé una regla general – el
“paso en tránsito” – según el cual todos los buques gozan del
derecho de libre tránsito y sin obstáculos a través de los estrechos
internacionales que conectan una parte de alta mar o de zona
económica exclusiva y otra parte de alta mar o de zona económica
exclusiva. La regla del paso en tránsito es claramente más favorable
para los Estados usuarios, cuyos intereses resultan más protegidos
en comparación con la necesidad de los Estados costeros de saber
lo que tránsita en sus aguas. No obstante, puede notarse en la
práctica y en las legislaciones nacionales de los Estados costeros
un tipo de “jurisdicción reptante” para controlar los buques en
tránsito (y su carga), a veces poniendo condiciones para el pasaje.
Palabras llave: estrechos internacionales; paso en tránsito; derecho
del mar; navigación; Convención de las Naciones Unidas sobre el
derecho del mar
Abstract: One of the most problematic issue of the law of the sea is
the navigation of foreign ships through international straits. The
passage through these waters is regulated by Part III of the United
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Investigador de Derecho Internacional Público. Facultad de Derecho.
Universitad Milano-Bicocca (Italia). matteo.fornari@unimib.it
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Nations Convention on the Law of the Sea (Montego Bay, 1982).
This Part envisages a general rule – the “transit passage” – according
to which all ships have the rights to transit freely and without
obstacles through international straits connecting a part of high
seas or an exclusive economic zone and another part of the high
seas or an exclusive economic zone. The “transit passage” rule is
clearly more favorable to user States, whose interests result more
protected in comparison to the necessity of coastal states to know
what transit through their waters. Nevertheless, it can be noticed
in the practice and in the national legislations of coastal States a
sort of “creeping jurisdiction” for controlling the ships in transit
(and their cargo), sometimes setting conditions to the passage.
Keywords: international straits; transit passage; law of the sea;
navigation; United Nations Convention on the Law of the Sea
1. Introducción
Una de las cuestiones más problematicas del derecho del mar está
constituída por el tránsito de los buques por los estrechos utilizados
para la navegación internacional, es decir aquellas contracciones de
mar entre dos tierras que emergen, de ancho variable pero de todos
modos relativamente reducto, que constituyen un pasaje natural
(aunque no siempre, el unico pasaje) entre dos partes más amplias
de mar.2 En particular modo, tienen relevancia jurídica aquellos
brazos de mar cuyas aguas están incluídas en el mar territorial de los
Estados ribereños (por ejemplo, el estrecho de Malaca) o del Estado
ribereño (por ejemplo, el estrecho de Mesina o el de Magallanes)
y son utilizados para la navegación internacional. La importancia
estratéjica y económica de un estrecho depende de las rutas de
navegación; pero un estrecho se puede definir internacional – y es
este el elemento constante y que determina su relevancia jurídica –
unicamente si viene utilizado para la navegación internacional.
2
Giuliano, Considerazioni e sviluppi in tema di passaggio inoffensivo negli
stretti”, in Studi in onore di Manlio Udina, tomo I, Milano, 1975, p. 333.
Véase Gidel, Le Droit International Public de la Mer, tome III, Paris, 1934,
p. 729: “La notion géographique de détroit est celle d’un passage maritime
reserré entre deux terres, quelles que soient ces terres, quelle que soit la
largeur de la voie, quel que soit le nom dont on la désigne ‘détroit’, ‘passage
maritime’, ‘passe’, ‘canal’, ‘sound’, etc.”.
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Práctica de los Estados
La importancia de esta temática está determinada por el
interés de un numero consistente de Estados en mantener la
maxima libertad de movimiento sobre los mares, en cuanto sus
intercambios comerciales (y sus intereses militares y estratégicos)
dependen estrictamente de la libertad de comunicación y de la libre
navegación de las rutas oceánicas. Colorario de tal libertad resulta
ser el derecho – históricamente afirmado por parte de estos Estados
– de transitar con sus buques, civiles y militares, por estos brazos
de mar estratejicamente importantes, el cual cierre o limitación
al transito por parte de los Estados bajo la cual jurisdicción se
encuentran comportaría un reniego a la libertad de comunicación
via mar.3 Si por un lado, las rutas que pasan por los estrechos son
vias de comunicación vital que permiten a menudo un ahorro
económico y de tiempo para las sociedades de navegación, además
de, en algunos casos, representar el único paso posible para llegar
al puerto de destinación, por otro lado son vias de comunicación
marítimas en las cuales el riesgo de acidentes, como colisiones entre
naves y encalladuras, es notablemente mayor que en los espacios
de mar abierto. Frecuentemente los Estados ribereños de estrechos
deben enfrentar situaciones críticas para el medio ambiente marino y
costero provocadas por la alta densidad de tráfico marítimo y el alto
riesgo de acidentes entre buques. Además, la navegación resulta a
menudo dificultosa por las características geográficas e hidrográficas
de estas rutas o por el alto numero de buques que transitan, y la
contaminación causada por accidentes a naves petroleras o que
transportan substancias nocivas puede causar efectos desvastantes.
Es facilmente imaginable el daño ambiental a las cuales estas angostas
partes de mar son sometidas en caso de pérdida de substancias
tóxicas de un buque en tránsito.4
El principio de la libertad de navegación por los estrechos a sido afirmado
por el Tribunal Internacional de Justicia en la sentencia emitida el 9 de abril
de 1949 concernente el asunto del estrecho de Corfú: “está generalmente
admitido y conforme a la costumbre internacional que en tiempo de paz los
Estados tienen el derecho de hacer transitar sus buques de guerra a través
de los estrechos que sirven, a los fines de la navegación internacional, para
poner en comunicación dos partes de alta mar, sin la autorización previa del
Estado ribereño, a condición de que el paso sea inocente” (International
Court of Justice Reports, 1949, p. 28).
4 Es más fácilmente imaginable si se considera que un buque de 250 mil
toneladas, en la necesidad de pararse para evitar un peligro, a la velocidad
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Las problemáticas aquí brevemente expuestas pueden dar una
idea del conflicto que en las últimas décadas ha surgido entre los
Estados usuarios y los Estados ribereños de los estrechos utilizados
para la navegación internacional. La Parte III de la Convención de
las Naciones Unidas sobre el derecho del mar (de ahora en adelante:
CONVEMAR), adoptada el 10 de diciembre de 1982 en Montego
Bay y en vigor en el plano internacional desde el 16 de noviembre
19945, fué concebida en el tentativo de equilibrar estos dos intereses
opuestos y constituye una solución de compromiso entre la posición
de los Estados costeros y aquella de los Estados usuarios. Por lo tanto,
en la CONVEMAR fué sancionada la estención a 12 m. n. del mar
territorial – causando la inclusión en el mar territorial de muchos
estrechos en los cuales precedentemente, con la extenciòn del mar
territorial a 3 m. n., era presente una franja de alto mar – pero un
nuevo régimen para la navegación en los estrechos fué introducido,
es decir el paso en tránsito, cuya disciplina se acerca a la de alto
mar. El régimen del paso inofensivo no suspendible que, como se
sabe, constituyó la regla general de la navegación en los estrechos
sancionada en la anterior Convención de Ginebra del 1958 sobre el
mar territorial y la zona contigua6, con la CONVEMAR resulta ser la
excepción a la nueva regla general y sólo se aplica a determinadas
categorías de estrechos.
2. La Parte III de la Convención de Montego Bay
La Parte III de la Convención de Montego Bay (art. 34 – 45),
distingue los estrechos en los cuales se aplica el paso en tránsito de
de 6 nudos emplea unos 20 minutos y sigue recorrendo unos 3 m. n. antes
de pararse: Hakapää, Marine Pollution in International Law, Helsinki, 1981,
p. 49.
5 Doc. NU A/CONF.62/122, 7 de octubre de 1982. Véase el texto de la
Convención en International Legal Materials, 1982, p. 1261 ss. Actualmente
son partes a la CONVEMAR 160 Estados (datos puestos al día el 1º de marzo
de 2010): www.un.org/Depts/los/reference_files/chronological_lists_of_
ratifications.htm.
6 American Journal of International Law, 1958, p. 834 ss. La Convención de
Ginebra de 1958 dedica un solo artículo a la navegación en los estrechos.
Según el art. 16, par. 4, “[e]l paso inocente de buques extranjeros no
puede ser suspendido en los estrechos que se utilizan para la navegación
internacional entre una parte de la alta mar y otra parte de la alta mar, o en
el mar territorial de un Estado extranjero”.
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los estrechos en los cuales rige el paso inocente que no puede sufrir
suspensión alguna.
En particular, el paso en tránsito se aplica a los estrechos
utilizados para la navegación internacional entre una parte de la
alta mar o de una zona económica exclusiva y otra parte de la alta
mar o de una zona económica exclusiva (art. 37). Pertenecen a esta
categoría estrechos de importancia fundamental para el comercio
internacional, como el estrecho de Dover, el estrecho de Gibraltar, el
estrecho de Hormuz, el estrecho de Malaca o el estrecho de Torres.
El paso inocente no suspendible se aplica en cambio a dos
categorías de estrechos:
• a los estrechos formados por el territorio continental de un
Estado y una isla perteneciente al mismo Estado, cuando al
otro lado de la isla exista una ruta de alta mar o una ruta
que atraviese una zona económica exclusiva de comodidad
comparable desde el punto de vista de la navegación y de las
características hidrográficas (art. 38, par. 1 e art. 45, par. 1,
lett. a);7
• a los estrechos situados entre el mar territorial de uno Estado
y la alta mar o una zona económica exclusiva de otro Estado
(art. 45, par. 1, lett. b).8
Art. 38, par. 1: “En los estrechos a que se refiere el artículo 37, todos los
buques y aeronaves gozarán del derecho de paso en tránsito, que no será
obstaculizado; no obstante, no regirá ese derecho cuando el estrecho esté
formado por una isla de un Estado ribereño de ese estrecho y su territorio
continental, y del otro lado de la isla exista una ruta de alta mar o que
atraviese una zona económica exclusiva, igualmente conveniente en lo que
respecta a sus características hidrográficas y de navegación.”. En virtud del
art. 45, par. 1, let. a, en esta categoría de estrechos se aplica el paso inocente:
“El régimen de paso inocente, de conformidad con la sección 3 de la Parte
II, se aplicará en los estrechos utilizados para la navegación internacional:
a) excluidos de la aplicación del régimen de paso en tránsito en virtud
del párrafo 1 del artículo 38”. Según Alexander, Navigational Restrictions
within the New LOS Context – Geographical Implications for the United
States, Peace Dale, 1986, p. 479, serían 22 los estrechos formados por una
isla y la parte continental de un mismo Estado, con una ruta alternativa de
conveniencia similar.
8 Art. 45, par. 1, let. b: “El régimen de paso inocente, de conformidad con
la sección 3 de la Parte II, se aplicará en los estrechos utilizados para la
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La ratio para la individuación de la primera categoría de
estrechos está clara: en caso de que exista del otro lado de la isla
una ruta alternativa de alta mar o de zona económica exclusiva de
conveniencia comparable desde el punto de vista de la navegación
y de sus características hidrográficas, el interés de la comunidad
internacional en gozar de la libertad de navegación no es tan
relevante como resulta en brazos de mar que constituyen la única
ruta útil.
Los estrechos que pertenecen a esta categoría son, por ejemplo,
el estrecho de Mesina (el art. 38, par. 1, de la CONVEMAR es conocido
como “excepción de Mesina”), los canales de Mafia, Zanzibar y
Pemba, que dividen las islas homónimas de Tanzania, el Kalmar
Sound, situado entre la isla sueca de Öland y la parte continental
del Estado, el estrecho de Hainan, entre la isla china homónima y el
continente, él estrecho de Elafonisou en el mar Egeo y él estrecho
de Imroz, situado al noroeste del estrecho de los Dardanelos. Entre
los brazos de mar de una cierta importancia, también el estrecho
de Cheju, que separa la isla homónima de la Corea del Sur, parece
incluido en la “excepción de Mesina”.9
Pertenecen a la segunda categoría anteriormente mencionada
el estrecho de Tiran, que une el mar territorial de Israel y Jordanía
con la alta mar, el estrecho de Juan de Fuca y el paso de Head
Harbor, que ponen en comunicación el mar territorial canadés con,
respectivamente, el Océano Pacífico y el Océano Atlantico.
La disciplina de la Parte III de la CONVEMAR tampoco se aplica a
los estrechos en los cuales el paso esté regulado total o parcialmente
por convenciones internacionales de larga data y aún vigentes
que se refieran específicamente a tales estrechos (art. 35, let. c).
Convenciones de larga data son la Convención de Montreux de 1936,
que disciplina la navegación por los estrechos turcos (Dardanelos y
Bósforo), 10 el Tratado de limite de 1881 entre Argentina y Chile para
navegación internacional: … b) situados entre una parte de la alta mar o de
una zona económica exclusiva y el mar territorial de otro Estado.”.
9 Para una lista de estrechos pertenecientes a la categoría de la “excepción de
Mesina” véase Alexander, cit. nota 6, p. 206 s.
10 “Convention concernant le régime des détroits, in Journal Officiel de la
République Française”, 2 décembre 1936, p. 12444 ss.
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el estrecho de Magallanes,11 el Tratado de 1857 para el cese del pago
del derecho de paso por los estrechos daneses (Great Belt, Little
belt y Sund)12 y la Convención de 1921 para la desmilitarización de
las islas Åland y del estrecho homónimo.13 En estos estrechos no se
aplica por lo tanto ni el paso en tránsito ni el paso inocente, sino la
disciplina prevista por los tratados ad hoc.
Por fin, la Parte III no se aplica a los estrechos utilizados para
la navegación internacional si por esos estrechos pasa una ruta de
alta mar o que atraviesa una zona económica exclusiva, igualmente
conveniente en lo que respecta a características hidrográficas y de
navegación; en tales rutas se aplicarán las disposiciones relativas a
la libertad de navegación y sobrevuelo (art. 36). Se trata de aquellos
estrechos que presentan una anchura superior a las 24 m. n. como,
por ejemplo, el estrecho de Davis entre Canadá y Groenlandia14, y
aquellos estrechos anchos hasta 24 m. n. en los cuales el Estado o
los Estados ribereños no han establecido un mar territorial de 12 m.
n., dejando por lo tanto un pasillo de alto mar o zona económica
exclusiva.15 Se trata, por lo tanto, de “contracciones de mar” que
11 Tratado de límites entre la República de Chile y la República de Argentina
(Buenos Aires, 23 de julio de 1881); texto en www.difrol.cl.
12 Traité entre le Danemark, d’une part, et l’Autriche, la Belgique, la France, la
Grand-Bretagne, le Hanovre, le Grand-Duché de Mecklenbourg-Schwerin,
le Grand-Duché d’Oldenbourg, les Pays-Bas, la Prussie, la Russie, la Suède
et la Norvège et les Villes Anséatiques, d’autre part, relative au rachat des
droits du Sund, signé à Copenhague, le 14 mars 1857, in Martens, Nouveau
Recueil Général des Traités, Tome XVI, Partie II, Gottingue, 1860, p. 345 ss.
13 Convention Relating to the Non-Fortification and Neutralisation of the
Åland Islands, 20 October 1921, en American Journal of International
Law, Supp. 1, 1923, p. 1 ss.
14 Ha sido calculado que sobre 265 estrechos internacionales, 60 presentan
una amplitud superior a los 24 m. n.: Alexander, cit. nota 6, p. 203.
15 Algunos estrechos japoneses, por ejemplo, están includos en esta tipología
de estrecho. En 1977 Japón adoptó la Ley sobre el mar territorial, llevando su
extensión a 12 m. n. Tal extensión pero no ha sido aplicada al mar territorial
adyacente las costas de los estrechos de Soya, de Tsugaru, de Osumi y del
canal oriental y occidental del estrecho de Tsushima (o estrecho de Corea):
Law on the Territorial Sea and the Contiguous Zone (Law No. 30 of 1977,
as amended by Law No. 73 of 1996), en United Nations Law of Sea Bulletin,
No. 35, 1997, p. 76 s. En estos estrechos el mar territorial resulta todavía ser
de 3 m. n.; en tal modo en estas aguas queda un corredor de alta mar en la
cual los Estados usuarios gozan de la libertad de navegación y sobrevuelo,
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no son “estrechos” en el sentido jurídico, en cuánto su amplitud es
superior a la suma de la extensión de los mares territoriales presentes
en los mismos.
Por lo tanto, con la introducción en la CONVEMAR de estas
excepciones al régimen general del paso en tránsito ha sido aceptada
una distinción de los estrechos basada sobre sus importancia para
la navegación internacional. A la navegación por los estrechos de
“menor” relevancia no se aplica el régimen de paso en tránsito sino
el régimen de paso inocente previsto para la navegación en el mar
territorial, con la importante diferencia que este paso no puede ser
suspendido.
3.El Regimen de Paso en Tránsito
Como definido por el art. 38, par. 2, de la CONVEMAR, se
entiende por “paso en tránsito”
“el ejercicio… de la libertad de navegación y sobrevuelo
exclusivamente para los fines del tránsito rápido e
ininterrumpido por el estrecho entre una parte de alta mar o
de zona económica exclusiva y otra parte de la alta mar o de
una zona económica exclusiva”.
Todos los buques y aeronaves gozan del derecho de paso
en tránsito, que no puede ser obstaculizado (art. 38, par. 1) (en
cambio el paso inocente en el mar territorial y el paso inocente
no suspendible en las categorías de estrechos anteriormente
mencionadas16 no comprenden el derecho de sobrevuelo). El art. 44
parece categórico:
“Los Estados ribereños de un estrecho no obstaculizarán
el paso en tránsito y darán a conocer de manera apropiada
cualquier peligro que, según su conocimiento, amenace a la
navegación en el estrecho o al sobrevuelo del estrecho. No
habrá suspensión alguna del paso en tránsito”.
pero dentro de los 3 m. n. vale el régimen de paso inocente previsto para
el mar territorial.
16 La diferencia entre paso inocente en el mar territorial y paso inocente
no sospendible por los estrechos consiste en el hecho de que en el mar
territorial el paso permite la detenció y el fondeo si éstos constituyen
acontecimientos ordinarios de navegación: art. 18, par. 2.
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Durante el ejercicio del derecho de paso en tránsito, los buques
y aeronaves tienen que abstenerse de toda actividad que no esté
relacionada con sus modalidades normales de tránsito rápido e
ininterrumpido (art. 39, par. 1c) y, con mayor razón, tienen que
abstenerse de toda amenaza o uso de la fuerza contra la soberanía,
la integridad territorial o la independencia política de los Estados
ribereños del estrecho (art. 39, par. 1b). Parece opinión general
de los Estados que la expresión “modalidad normal de tránsito”
implica el derecho de los submarinos de transitar en inmersión (el
régimen de paso inocente comporta en cambio la obligación para
los submarinos de navegar en superficie y enarbolar su pabellón:
art. 14, par. 6).
Para garantizar el paso seguro de los buques, los Estados
ribereños pueden designar vías marítimas y establecer dispositivos
de separación del tráfico para la navegación por los estrechos;
pero tales medidas tienen que ajustarse a las reglamentaciones
internacionales generalmente aceptadas (art. 41, par. 3) y ser
previamente aceptadas por la Organización Marítima Internacional
(OMI) (art. 41, par. 4). Los Estados ribereños pueden tambien dictar
leyes y reglamentos para garantizar la seguridad de la navegación
y la reglamentación del tráfico marítimo (art. 42, par. 1a) y para la
prevención, reducción y control de la contaminación (actuando las
reglamentaciones internacionales aplicables relativas a la descarga en
el estrecho de hidrocarburos) (art. 42, par. 1b); pero esta normativa
no puede aplicarse de manera que en la práctica surta el efecto de
negar, obstaculizar o menoscabar el derecho de paso en tránsito
(art. 42, par. 2).
El régimen de paso en tránsito reconoce, por lo tanto, a los
barcos y a las aeronaves, mayores derechos con respecto a aquellos
previstos por el paso inocente. Puesto que tal régimen consiste
en el derecho a navegar por los estrechos, y sobrevolarlos, sin
impedimentos o interrupciones, en estas zonas de mar los Estados
ribereños tienen márgenes de maniobra más estrecha por lo que
concierne a la adopción de normativas para prevenir los accidentes
y fenómenos de contaminación marina. En otras palabras, del
contenido de la Parte III de la CONVEMAR resulta que el paso en
tránsito – que resulta muy similar a la libertad de navegación en
alta mar – tutela principalmente el interés a la libre navegación sin
impedimentos de los Estados marítimos.
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4. La Práctica de los Estados
Resulta evidente como la disciplina contenida en la Parte III
de la CONVEMAR sea el resultado de la época – la “guerra fría” – en
la cual esta Convención fué negociada y concluida. Aquellos años
fueron caracterizados por una cierta falta de sensibilidad ambiental
por parte de los Estados participantes en las negociaciones; los
intereses estratégicos y militares de las grandes potencias (en
primer lugar los Estados Unidos y la Unión Soviética, pero también
los Estados europeos) y sus necesidad en mantener importantes
rutas marítimas abiertas a la navegación prevalecieron sobre el
interés a la preservación y tutela del medio ambiente marino. En
la tercera Conferencia sobre el derecho del mar convergieron los
intereses de los dos bloques de Estados que, aunque políticamente y
militarmente rivales, sostuvieron el derecho de libre tránsito por los
estrechos utilizados para la navegación internacional, determinando
una subversión de la impostación adoptada en la Conferencia de
Ginebra del 1958. Por lo tanto, con la CONVEMAR los intereses de
los Estados usuarios de estrechos resultan más tutelados gracias a la
introducción de la regla principal del paso en tránsito, mientras el
paso inocente, que fue la regla general en la Convención de Ginebra
sobre el mar territorial, ha sido “degradado” a regla secundaria
aplicable a los estrechos de menor importancia o en todo caso no
estratégicos. Como bien se sabe, se trató de una operación de do
ut des para “recompensar” a las grandes potencias por la extensión
del mar territorial a 12 m. n., reclamada en particular por los países
en desarrollo, pero determinando la consecuencia de hacer carente
y discutibile la disciplina de la tutela ambiental en los estrechos
contenida en la CONVEMAR.
Como se deduce de la reglamentación contenida en la Parte
III de la CONVEMAR, el paso en tránsito resulta particularmente
favorable para los Estados usuarios de estrechos, acercandose a el
regimen de la libertad de navegación de la alta mar. Basta recordar,
por ejemplo, la obligación para los Estados ribereños de no
obstaculizar o impedir la navegación por los estrechos incluidos en
sus jurisdicción; el derecho de libre sobrevuelo de las aeronaves,
sin necesidad de conseguir la autorización del Estado ribereño; el
derecho de los submarinos a navegar en inmersión, modalidad de
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avanzar que impediría al Estado ribereño de identificar la nacionalidad
y las armas que llevaría.
Además, cualquier medida que el Estado ribereño entienda
introducir en un estrecho sometido a su jurisdicción para tutelar el
medio ambiente marino y costero – como vias marítimas y dispositivos
de separación del tráfico – debe estar previamente aprobada por la
OMI (lo que, evidentemente, implica “enfrentarse” a los intereses
comerciales y militares de los Estados usuarios de este estrecho).
En contra, por lo que concierne las vias marítimas y dispositivos de
separación del tráfico en el mar territorial, el Estado ribereño “tendrá
en cuenta… las recomandaciones de la organización internacional
competente”; es decir que aunque tenga la obligación de consultar
la OMI, el Estado ribereño no tiene la obligación de respetar sus
indicaciones (cfr. art. 22, par. 3, de la CONVEMAR).
Sin embargo, en la práctica del los Estados se puede registrar la
tendencia de los Estados ribereños de estrechos a tratar de “forzar”,
o cuanto menos interpretar extensivamente el dato textual, para
conciliarlo con sus exigencias en materia de protección ambiental
y control de lo que transita por sus aguas. Además, es necesario
tener presente que, ante particulares condiciones geográficas que
hacen difícil y peligrosa la navegación de algunos estrechos, la
regla general formulada en la CONVEMAR – el paso en tránsito –
no parece completamente satisfactoria para garantizar una optimal
protección del medio ambiente marino y costero, determinando de
consequencia por parte de los Estados interesados una derogación
o una reformulación del contenido de la regla general misma en
términos más restrictivos para la navegación internacional.
Por lo tanto, algunos Estados costeros de estrechos han adoptado
una legislación nacional no conforme totalmente a la disciplina de
la CONVEMAR o que presenta en todo caso aspectos no tan claros, y
que a menudo no distingue entre navegación por el mar territorial y
navegación por los estrechos. Por ejemplo, Gibuti y Yemen (ambos
partes de la CONVEMAR), ribereños del estrecho de Bab-el-Mandeb
(en el cual el paso en tránsito debería aplicarse) al final de los años
70 del siglo pasado adoptaron una legislación nacional que, sin
distinguir el paso por el mar territorial del paso en tránsito por este
estrecho, subordina a preventiva notificación la navegación de los
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buques a propulsión nuclear o que llevan sustancias radiactivas.17
Esta posición, luego, fue “reforzada” por Yemen en 1987 al ratificar
la CONVEMAR, cuando declaró de dar “precedence to its national
laws en forces which require prior permission for the entry or transit
of foreign warships or of submarines or ships operated by nuclear
power or carrying radioactive materials”.18
Una posición similar es tenida por Omán, ribereño del estrecho
de Hormuz, en el cual la navegación debería ser regulada por el paso
en tránsito. En 1981 este Estado reconoció el paso inocente para
buques y aeronaves extranjeros en los estrechos internacionales
(sin distinguir entre medios civiles y medios militares)19 y en 1989,
al momento de la ratificación de la CONVEMAR, declaró que los
buques a propulsión nuclear, que llevan sustancias radiactivas u
otras sustancias nocivas y los buques de guerra tienen que estar
autorizados para navegar por sus aguas territoriales.20 Esta declaración
no distingue entre paso en el mar territorial y en el estrecho, pero
al firmar la CONVEMAR Omán, evocando los artículos 34, 38 y
45, declaró que el derecho de adoptar medidas necesarias para
proteger sus intereses nacionales no fue invalidado por la disciplina
17 Por cuánto atañe Yemen, el art. 8 del Act No. 45 concerning the Territorial
Sea, Exclusive Economic Zone, Continental Shelf and other Marine Areas,
17 December 1977, dispone: “Foreign nuclear-powered ships or ships
carrying nuclear substances or any other radioactive substances or materials
shall give the competent authorities in the Republic prior notification of
their entry into and passage through the territorial sea”; in www.un.org/
Depts/los/LEGISLATIONANDTREATIES/PDFFILES/YEM_1977_Act.pdf (20
de julio de 2010). Por cuánto atañe Gibuti: Law No. 52/AN/78 concerning
the Territorial Sea, the Contiguous Zone, the Exclusive Economic Zone, the
Maritime Frontiers and Fishing, art. VII, en Limits in the Seas, No. 113, p.
10.
18 Multilateral Deposited with the Secretary-General – Status as at 31
December 2006, Vol. II, p. 363 (cursivo nuestro). La ley adoptada por
Djibouti fué criticada por los Estados Unidos: Limits in the Seas, No. 113, p.
10 s.
19 Royal Decree concerning the Territorial Sea, Continental Shelf and
Exclusive Economic Zone, 10 February 1981, art. 1, en www.un.org/Depts/
los/LEGISLATIONANDTREATIES/PDFFILES/OMN_1981_Decree.pdf (20 de
julio de 2010).
20 Multilateral Treaties…, cit. nota 17, p. 355.
12
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1 – La Navegación por los Estrechos entre Disciplina Convencional y
Práctica de los Estados
convencional sobre el paso inocente y sobre el paso en tránsito.21
Parece, por lo tanto, que Omán, aunque parte de la CONVEMAR, no
reconozca en el estrecho de Hormuz el paso en tránsito, sino que
aplique el paso inocente no sospendible.
Estonia, costero del estrecho de Irbe, en 1992 subordinó el
tránsito de los buques a propulsión nuclear en el mar territorial a
una autorización que tiene que ser solicitada 30 días antes.22 Esta
normativa no parece coordenada con el tratado estipulado en 1996
con Lituania sobre la delimitación marítima del Golfo de Riga, el
estrecho de Irbe y el Mar Báltico23: subrayando en el preámbulo la
necesidad de “ensuring freedom of navigation and overflight for
each other’s vessels en the área being delimited”, parece que los
dos Estados reconozcan a la contraparte, aunque implícitamente,
un derecho de paso en tránsito por el estrecho de Irbe (que conecta
el Mar Báltico con el Golfo de Riga y es ancho unos 15 m. n.). Lo
que mal se concilia con la obligación para los buques a propulsión
nuclear de solicitar el permiso para navegar en el mar territorial de
Estonia, como previsto por la normativa de 1992 de este Estado.
No totalmente clara parece la posición de Marruecos – ribereño
del estrecho de Gibraltar – que, aunque parte de la CONVEMAR,
mantiene en vigencia una ley de 1973 que prevé el paso inocente
en sus aguas territoriales, también en caso de que la distancia entre
sus costas y las costas de otro Estado sea inferior a los 24 m. n.24
21 “It is the understanding of the Government of the Sultanate of Oman that
the application of the provisions of articles 19, 25, 34, 38 and 45 of the
Convention does not preclude a coastal State from taking such appropriate
measures as are necessary to protect its interest of peace and security”:
ibidem, p. 354.
22 Rules of Navigation of Ships through the Territorial Sea and the Internal
Waters of the Estonian Republic, art. 5, en www.un.org/Depts/los/
LEGISLATIONANDTREATIES/PDFFILES/EST_1992_Decision.pdf (20 de julio
de 2010).
23 Agreement between the Republic of Estonia and the Republic of Latvia on
the Maritime Delimitation in the Gulf of Riga, the Strait of Irbe and the
Baltic Sea, 12 July 1996, en United Nations Law of the Sea Bulletin, No. 39,
1999, p. 28 ss.
24 Act No. 1.73.211 Establishing the Limits of the Territorial Waters and the
Exclusive Fishing Zone, 2 March, 1973, art. 3, en www.un.org/Depts/los/
LEGISLATIONANDTREATIES/PDFFILES/MAR_1973_Act.pdf (20 de julio de
2010).
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Matteo Fornari
(condición geográfica que parece referirse al estrecho de Gibraltar
en el cual debería aplicarse el paso en tránsito). También la disciplina
española sobre la navegación por el estrecho de Gibraltar puede dar
lugar a incertidumbres. A pesar de la ratificación de la CONVEMAR,
España ha mantenido en su legislación nacional una unitariedad en
el régimen de navegación en el mar territorial y en los estrechos. En
los estrechos bajo jurisdicción española – estrecho de Gibraltar y
Canal de Menorca – la disciplina de la navegación resulta ser, por lo
tanto, la misma de aquella prevista para el mar territorial, con la sola
excepción que en estas aguas es aceptada la norma consuetudinaria
del paso inocente no suspendible. Esta impostación se encuentra en
el Decreto nº 25/1985, adoptado por el Ministerio de la Defensa el
23 de abril de 1985, que disciplina el paso de los buques de guerra
extranjeros en el mar territorial. Teniendo presente la unitariedad
de régimen de navegación en el mar territorial y en los estrechos,
que el paso inofensivo – evidentemente no suspendible – se aplica
al estrecho de Gibraltar, en el cual son presentes aguas territoriales,
se deduce del art. 11.1 de esta medida, según la cual
“[n]o se requiere autorización especial para el paso de buques
de guerra extranjeros por el mar territorial español, en el que
están obligados a respetar el paso inocente, con arreglo a las
normas consuetudinarias del Derecho Internacional”.25
En la Memoria justificativa formulada por el Estado Mayor de
las Fuerzas Armadas a comentario del Decreto n. 25/1985, para
evitar que se pudiera entender que el paso en tránsito se aplicara
a los estrechos españoles se precisó que la supresión del término
“transito” de la disposición sobre mencionada (reemplazado con el
término “paso” y con la expresión “paso inocente”) fué justificada
para “evitar posibles confusiones con la figura de ‘paso en tránsito’
25 Como observado por Díez-Hochleitner, “Régimen de navegación de los
buques de guerra extranjeros por el mar territorial español y de sus escalas
en puertos españoles”, en Revista Española de Derecho Internacional,
1986, p. 551 s., la falta de referencia al paso en tránsito “debe interpretarse,
pues, como extensión del régimen de paso inocente que en él se establece
a la navegación por el Estrecho de Gibraltar, en las aguas del mismo que
forman parte del mar territorial español”.
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1 – La Navegación por los Estrechos entre Disciplina Convencional y
Práctica de los Estados
creada en la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho
del Mar en relación con el paso por los estrechos”.26
Sin embargo, ha sido observado que la práctica española siguiente
a la ratificación de la CONVEMAR ya demostraría como España
haya aceptado el paso en tránsito como disciplina para regular la
navegación en los estrechos. Se refiere, en particular, al sobrevuelo
del estrecho de Gibraltar por aviones de guerra estadounidenses
el 14 de abril de 1986, para conducir una represalia armada
contra Libia, aparentemente sin pedir a las autoridades españolas
la autorización para el sobrevuelo.27 El día siguiente, fuentes
gubernativas
“puntualizaron que los aviones estadounidenses, que habían
despegado en Inglaterra, entraron al Mediterráneo por el
Estrecho de Gibraltar porque el Gobierno español denegó
su permiso para que utilizaran el espacio aéreo de nuestro
país”.28
Si así fuese, se podría creer que los aviones estadounidenses
efectuaron un paso en tránsito sobre el estrecho, efectuando
un trayecto más largo pero sin deber pedir alguna autorización a
España. Por lo tanto, este Estado habría reconocido la aplicación del
paso en tránsito – por lo menos para los aviones – sobre el estrecho
de Gibraltar, confirmando la hipótesis de una cristalización del
paso en tránsito en el derecho consuetudinario.29 En realidad este
26 Citado en Díez-Hochleitner, cit. nota 24, p. 550. Véase también Bou Franch, La
navegación por el mar territorial, incluidos los estrechos internacionales
y las aguas archipelagas en tiempo de paz, Madrid, 1994, p. 161.
27 Sobre este caso véase “Chronique des faits internationaux”, en Revue
Générale de Droit International Public, 1986, p. 981 ss.
28 Fuente de la agencia de prensa española EFE, referido en Bou Franch, cit.
nota 25, pag. 267, nota 499.
29 Así Treves, “Codification du droit international et pratique des États dans le
droit de la mer”, en Recueil des Cours de l’Academie de Droit International,
Vol. IV, 1990, p. 131. Según Treves, The Law of the Sea: Customary Norms and
Conventional Rules, en American Society of International Law Proceedings,
1987, p. 95, “this seems to be significant in order to substantiate the view
that there is at least a trend toward the crystallization of transit passage into
customary law”. Véase también Caminos, “The Legal Régime of Straits in the
1982 United Nations Convention on the Law of the Sea”, en Recueil des
Cours de l’Academie de Droit International, Vol. V, 1987, p. 228 ss.
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acontecimiento no parece totalmente claro. En primer lugar, no está
claro sobre cuales aguas del estrecho los aviones estadounidenses
hayan sobrevolado (mar territorial marroquí o español?). Además,
el 11 de marzo de 1958, durante la primera Conferencia de las
Naciones Unidas sobre el derecho del mar, el representante español
declaró que España, en caso de su neutralidad durante una guerra
entre otros Estados, habría reivindicado un mar territorial de 3 m.
n., tal de crear un corredor de alta mar en el estrecho30 (pero, en el
caso específico, se puede hablar de estado de guerra entre Libia y
Estados Unidos?). En tal caso, los aviones estadounidenses habrían
podido sobrevolar el estrecho de Gibraltar sin suscitar las protestas
españolas, dejando pendiente la cuestión de establecer si España
haya reconocido en esta ocasión el derecho de paso en tránsito para
los aeromóviles.
Por otra parte, que España haya aceptado en línea general
el paso en tránsito – por lo menos por cuánto atañe los buques –
parece confirmado por la declaración formulada al momento de la
ratificación de la CONVEMAR, según la cual
“[t]he provisions laid down in Part III of the Convention are
compatible with the right of a coastal State to dictate and
apply its own regulations in straits used for international
navigation, provided that this does not impede the right of
transit passage”.31
Un aspecto interesante que emerge de la práctica de los Estados
costeros de estrechos consiste en la tendencia a introducir controles
o límites al paso no solo de buques a propulsión nuclear o que llevan
cargas nocivas, sino de buques y aeronaves militares extranjeros en
los estrechos que quedan en sus jurisdicción; en otras palabras, las
legislaciones nacionales subordinan a ciertas condiciones el tránsito
verdaderamente a aquellas categorías de buques o aeronaves – buques
de guerra, naves auxiliares, otros buques o aeronaves partenecientes
o utilizados por un Estado para un servicio público no comercial
30 El delegado español declaró que “although in both world wars Spain had
been content with a territorial sea of three miles for purposes of mantaining
its neutrality, for other purposes it had been claiming a territorial sea of six
miles for more than two centuries”: I United Nations Conference on the
Law of the Sea, Vol. III, p. 30, par. 15.
31 Multilateral Treaties Deposited with the Secretary-General – Status as at 1
April 2009, Vol. III, p. 468.
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1 – La Navegación por los Estrechos entre Disciplina Convencional y
Práctica de los Estados
– que, según la CONVEMAR, quedan exentos de todo control por
parte del Estado ribereño en virtud del principio de inmunidad
soberana prevista por el art. 236.32 Se trata, en algunos casos, de
normativas internas adoptadas antes de la entrada en vigor en el
plano internacional de la CONVEMAR, pero que sucesivamente no
fueron modificadas para armonizarlas con el dictado convencional.
China, por ejemplo, en 1992 adoptó una ley en base a la cual los
buques militares extranjeros tienen que obtener un permiso para
entrar en el mar territorial chino33, mientras en el estrecho de Hainan
– que une el Mar de la China con el Golfo de Tonkino, divide la costa
continental de la homónima isla y está formado por aguas internas
después de la adopción de un sistema de lineas de base rectas –
una ley del 1964 prohibe el paso de buques de guerra extranjeros
y subordina el tránsito de otros buques a la autorización por parte
de las autoridades chinas. 34 Yemen, con la ley de 1977 mencionada
anteriormente, subordina a una previa autorización el paso por
el mar territorial (y presumiblemente también en el estrecho del
Bab-el-Mandeb) de buques de guerra y de submarinos extranjeros
(mientras esta normativa no se ocupa del sobrevuelo por parte de
aviones militares).35 Omán también subordina la navegación de
los buques de guerra en sus aguas territoriales trás un pedido de
autorización.36
32 Art. 236 de la CONVEMAR: “Las disposiciones de esta Convención relativas a
33
34
35
36
la protección y preservación del medio marino no se aplicarán a los buques
de guerra, naves auxiliares, otros buques o aeronaves pertenecientes o
utilizados por un Estado y utilizados a la sazón únicamente para un servicio
público no comercial...”.
Law on the Territorial Sea and the Contiguous Zone, 25 February 1992,
art. 6, en www.un.org/Depts/los/LEGISLATIONANDTREATIES/PDFFILES/
CHN_1992_Law.pdf (20 de julio de 2010). Según el art. 12, también los
aviones extranjeros pueden sobrevolar el mar territorial chino solamente
sobre la base de acuerdos específicos estipulados entre China y el Estado de
bandera del avión, o solamente después de autorización de las autoridades
chinas.
“Communist Chinese Regulations on Shipping in Chiungchow Strait, 28
June 1964”, art. 1, en International Legal Materials, 1964, p. 926. Los
buques mercantiles extranjeros tienen que pedir la autorización para pasar
por el estrecho 48 horas antes y pueden navegar solamente de día: art. 4.
Supra, nota 16, art. 7.
Supra, nota 18.
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Matteo Fornari
Otras legislaciones nacionales no están claras sobre este
punto. En 1970 Albania prohibió la navegación en inmersión de los
submarinos en sus aguas territoriales (en conformidad con cuanto
previsto por la Convención de Ginebra sobre el mar territorial y por
la CONVEMAR), pero también prohibió el paso en el mar territorial
a los barcos de guerra extranjeros desprovistos de autorización;37
sin embargo, no está claro si esta prohibición se aplica también al
mar territorial albanés presente en el estrecho de Corfú. Estonia
subordina el tránsito de los buques militares extranjeros en sus aguas
territoriales a una solicitud entregada 48 horas antes,38 pero no está
claro si esta condición se aplica también al estrecho de Irbe. Con
una ley de 1976 India reconoció el derecho de paso inocente para
los buques extranjeros, pero subordinó a preventiva notificación
el paso en su mar territorial de los buques militares y submarinos
extranjeros;39 en el silencio de la ley, no está claro si esta condición
se aplica a los buques militares que pasan por el estrecho de Palk.40
Rusia también presenta una legislación interna que no corresponde
a la normativa internacional en tema de navegación en los estrechos,
habiendo mantenido una ley de 1985 adoptada por la Unión Soviética
que – aunque este Estado fuera entre los principales sostenedores
37 “Decree on the Boundaries of the People’s republic of Albania”, 9 March
1970, art. 7, en Limits in the Seas, No. 116, p. 18.
38 Decision of the Government of the Estonian Republic on Navigation of
Ships through the Territorial Sea and the Internal Waters of the Estonian
Republic, art. 2; en www.un.org/Depts/los/LEGISLATIONANDTREATIES/
PDFFILES/EST_1992_Decision.pdf (20 de julio de 2010)
39 The Territorial Waters, Continental Shelf, Exclusive Economic Zone and
other Maritime Zones Act, Act No. 80 of 28 May 1976, art. 4, en www.un.org/
Depts/los/LEGISLATIONANDTREATIES/PDFFILES/IND_1976_Act.pdf (20 de
julio de 2010).
40 Otros Estados que tienen una legislación no totalmente conforme a la
CONVEMAR, por cuánto atañe el paso de los buques de guerra o de buques
que llevan sustancias radiactivas o nocivas, son Samoa, que subordina a
su preventiva autorización el paso en el mar territorial de buques que
llevan residuos radiactivos u otras sustancias peligrosas. (Maritime Zones,
1999, No. 18, 25 August 1999, art. 14, par. 2, en www.un.org/Depts/los/
LEGISLATIONANDTREATIES/PDFFILES/WSM_1999_MaritimeZ.pdf; 20 de
julio de 2010), y Malta, que pone similares condiciones para el paso de
buques de guerra extranjeros y de buques a propulsión nuclear o que llevan
cargas peligrosas (Territorial Waters and Contiguous Zone Act, 10 December
1971, art. 7, par. 2, en www.un.org/Depts/los/LEGISLATIONANDTREATIES/
PDFFILES/MLT_1971_Act.pdf; 20 de julio de 2010).
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1 – La Navegación por los Estrechos entre Disciplina Convencional y
Práctica de los Estados
del paso en tránsito durante la tercera Conferencia sobre el derecho
al mar – prevé para los buques de guerra extranjeros el paso inocente
en el Fourth Kurile strait, que conecta el Mar de Okhotsk con el
Océano Pacífico.41
Además, es preciso anotar la introducción en algunos estrechos,
por parte del Estado costero, de medidas criticadas por los Estados
usuarios porque consideradas contrastantes con el paso en tránsito.
Por ejemplo, en 2006 la introducción unilateral del pilotaje
obligatorio en el estrecho de Torres por parte de Australia suscitó
vivas reclamaciones de los principales Estados usuarios de este brazo
de mar, en cuanto esta medida fué solo recomendada por la OMI y
no está prevista en la CONVEMAR. En realidad, el pilotaje obligatorio
no parece contrario al paso en tránsito en la medida en que, como
subrayado por el gobierno australiano, el buque que rechazara este
servicio no sería bloqueado, impidiéndole el tránsito, sino sería
pasible de sanciones pecuniarias en caso de que sucesivamente
hiciera escala en un puerto del Estado costero del estrecho.
Más discutible parece la posición de Italia por las medidas
adoptadas en 1985 en el estrecho de Mesina – en el cual se aplica
el paso inocente no suspendible – no tanto por la introducción del
pilotaje obligatorio para algunas categorías de buques, cuánto por
la prohibición de paso para los buques que llevan hidrocarburos y
sustancias nocivas. De hecho, en todo caso, tales medidas no han
encontrado particular resistencias por parte de otros Estados, si no
aquella de Estados Unidos, preocupados de que no se creara un
precedente para justificar la introducción de límites similares en
otros estrechos estratégicamente más importantes.
41 Rules for Navigation and Sojourn of Foreign Warships in the Territorial
Waters (Territorial Sea) of the USSR and the Internal Waters and Ports of the
USSR, art. 12, en International Legal Materials, 1985, p. 1717. También en
el estrecho de Kerch (Ucrania) – que une el Mar Negro y separa la península
de Tamán (Rusia) de la península de Kerch (Ucraina) – la navegación de los
buques militares extranjeros es permitida solamente previa invitación de
los dos Estados costeros: Joint Statement by the President of Ukraine and
the President of the Russian federation on the Sea of Azov and the Strait
of Kerch, 24 December 2003, en United Nations Law of the Sea Bulletin,
No. 54, 2004, p. 131. Sin embargo, esta limitación podría encontrar su
base jurídica en el carácter de aguas interiores atribuido, antes por Unión
Soviétiva y ahora por Rusia, a las aguas de Mar de Azov y del estrecho de
Kerch.
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Otro discurso parece se pueda hacer en cuanto concierne
la navegación en los llamados estrechos árticos, que dividen el
territorio continental canadiense y ruso de una serie de islas y por
los cuales pasa el Paso de Noroeste (PNO) y el Paso de Norte-este
(o Ruta del Mar del Norte, RMN). Las aguas aquí presentes son
revindicadas como aguas interiores (o aguas históricas) de Canadá
y Rusia, mientras que Estados Unidos consideran internacionales
los estrecho árticos y reivindican el derecho de paso en tránsito.
En primer lugar, la disciplina de la navegación en las aguas árticas
previstas por la legislación canadiense – en particular con el Waters
Pollution Prevention Act42 (AWPPA) – y de la legislación rusa (en
particular con la Reglamentación para la navegación en la Ruta
del Mar del Norte de 199143), presenta analogías. Las dos medidas
prevén la suspensión del paso en caso de que la navegación sea
hecha difícil por las adversas condiciones climáticas; los buques que
quieren afrontar el PNO y la RMN tienen que presentar determinados
requisitos técnicos de construcción, estar provistos de adecuadas
instrumentaciones y conducidas por personal competente y
calificado para navegar en las aguas árticas; es prevista la asistencia
obligatoria de rompehielos en determinadas zonas del PNO y
de la RMN. Las autoridades canadienses y rusas pueden prohibir
el tránsito a los barcos que no respeten cuanto solicitado por el
AWPPA y por la Reglamentación para la navegación en la RMN. En
segundo lugar, las legislaciones canadiense y rusa encuentran sus
fundamento jurídico en el art. 234 de la CONVEMAR, que permite a
los Estados ribereños de zonas cubiertas de hielo durante la mayor
parte del año de adoptar unilateralmente leyes y reglamentos para
la prevención, reducción y control de la contaminación del medio
marino causada por buques.44 Esta disposición resultaría, por lo
42 International Legal Materials, 1970, p. 543 ss.
43 “Regulations for Navigation on the Seaways of the Northern Sea Route”, en
International Challenge., No. 1, 1992, p. 121 ss.; Franckx, Maritime Claims
in the Arctic, Dordrecht, Boston, London, 1993, p. 315 ss.
44 Art. 234: “Los Estados ribereños tienen derecho a dictar y hacer cumplir
leyes y reglamentos no discriminatorios para prevenir, reducir y controlar la
contaminación del medio marino causada por buques en las zonas cubiertas
de hielo dentro de los límites de la zona económica exclusiva, donde la
especial severidad de las condiciones climáticas y la presencia de hielo sobre
esas zonas durante la mayor parte del año creen obstrucciones o peligros
excepcionales para la navegación, y la contaminación del medio marino
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1 – La Navegación por los Estrechos entre Disciplina Convencional y
Práctica de los Estados
tanto, lex specialis con respecto a la disciplina prevista por la Parte
III del Cnudm, permitiendo a los Estados ribereños de mantener
un control casi unilateral de la navegación en los estrechos árticos
(y en todo caso mayor con respecto de los márgenes de maniobra
concedidos por la Parte III de la CONVEMAR a los Estados costeros
de estrechos). Después de algunas controversias remontantes a los
años ‘60 – ‘70 del siglo pasado entre estos y los Estados Unidos, la
situación actual parece esencialmente caracterizada por el hecho que
los buques extranjeros efectúan el paso por estas rutas escoltados
por los rompehielos de los dos Estados ribereños o después de
haber recibido el permiso de las autoridades costeras a navegar por
los estrechos árticos (a menudo los barcos extranjeros que efectúan
investigaciones científicas en los hielos árticos hospedan a bordo a
funcionarios del Estado costero, en particular canadienses).
Hace falta, luego, señalar que la tendencia por parte de los
Estados ribereños de estrechos utilizados para la navegación
internacional a reglamentar unilateralmente el tráfico marítimo se
puede notar no sólo en los estrechos en los cuales se aplica el paso
en tránsito previsto por la CONVEMAR, sino también en estrechos
en los cuales la navegación está disciplinada por otros instrumentos
internacionales. Por ejemplo, Turquía adoptó una legislación nacional
para reglamentar la navegación en los estrechos turcos45 que, en
determinadas circunstancias, establece el cierre de los estrechos o
limita el paso de los buques en derogación al principio del libre paso
sin impedimentos sancionados por la Convención de Montreux de
1936 sobre el régimen de los estrechos.46 Tal instrumento – una
“convención internacional de larga data”, cómo previsto por el art.
35, let. c, de la CONVEMAR – reflejando la situación y las exigencias
pueda causar daños de importancia al equilibrio ecológico o alterarlo en
forma irreversible. Esas leyes y reglamentos respetarán debidamente la
navegación y la protección y preservación del medio marino sobre la base
de los mejores conocimientos científicos disponibles”.
45 Maritime Traffic Regulations for the Turkish Straits, adoptada por Turquía
en 1994 y enmendada en 1998. Véase el texto enmendado en 1998 en http://
www.denizcilik.gov.tr/mevzuat/key1.asp?ANAHTAREN=strait&Submit=ARA
(21 de julio de 2010).
46 Supra, nota 9. Según el art. 1, “[l] es Hautes Parties contractantes
reconnaissent et affirment le principe de la liberté de passage et de navigation
par mer dans les Détroits. L’usage de la dite liberté est dorénavant réglé par
les dispositions de la présente Convention”.
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de aquella época, privilegia claramente la reglamentación de los
buques de guerra con respecto a los buques de comercio. Pero en
las últimas décadas la Convención de Montreux ha evidenciado
claramente su inadecuación en la disciplina de navegación de esta
última categoría de barcos: el principio del libre paso de día y por
la noche podía ser válido cuando transitaban por los estrechos
turcos buques con vituallas alimenticias y con un tonelaje limitado;
pero al presente parece objetivamente peligroso, sea para el medio
ambiente marino que para la seguridad de la población, permitir el
tránsito en total libertad a las quince petroleras que mediamente,
cada día, afrontan este paso. Desde la vigencia de la legislación turca,
la secuencia de accidentes que se averiguaron en estos brazos de mar
se ha interrumpido o en todo caso ha disminuido drásticamente, y
también la OMI reconoció el funcionamiento de la normátiva turca.
También otros Estados ribereños de estrechos en los cuales la
navegación es libre para todos los barcos en virtud de una convención
de larga data introdujeron (o están tratando de introducir) medidas
que podrían constituir un obstáculo al paso. Por ejemplo, en 1985 Chile
introdujo el pilotaje obligatorio para algunas categorías de buques
en el tramo occidental del estrecho de Magallanes (en el cual está
permitido el libre paso como previsto por el Tratado de límites entre
Argentina y Chile de 188147) pero, sin embargo, suscitar protestas por
parte de otros Estados (un buque de guerra estadounidense utilizó
el servicio de pilotaje durante el tránsito en el estrecho, aunque no
esté claro si haya recurrido a tal servicio por motivos de pura cortesía
o por la convicción de su obligatoriedad). También Dinamarca está
evaluando la posibilidad de introducir el pilotaje obligatorio en los
estrechos daneses, en los cuales la navegación está regulada por una
convención de larga data (el Tratado de Copenhague para el rescate de
los derechos del Sund de 185648) que sanciona la libertad de navegación
sin impedimentos para todos los buques49, y ha presentado la cuestión
47 Supra, nota 10. Véase el art. V : “El Estrecho de Magallanes queda neutralizado
a perpetuidad y asegurada su libre navegación para las banderas de todas
las Naciones. En el interés de asegurar esta libertad y neutralidad no se
construirán en las costas fortificaciones ni defensas militares que puedan
contrariar ese propósito”.
48 Supra, nota 11.
49 Art. 1, par. 1: “… Aucun navire quelconque ne pourra désormais, sous
quelque prétexte que ce soit, être assujetti, au passage de Sund ou des
22
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1 – La Navegación por los Estrechos entre Disciplina Convencional y
Práctica de los Estados
delante de la Comisión para la protección del medio ambiente marino
del Mar Báltico.50 Además, con una ley de 1999 Dinamarca permite el
simultáneo paso por el Sund y por el Gran Belt a más que tres buques
de guerra solamente con una preventiva solicitud51; mientras Suecia
subordina a su preventiva autorización el sobrevuelo del Sund por
parte de aviones militares extranjeros52 (por cuánto atañe el paso de
los buques de guerra, la condición de la preventiva notificación de
sus paso en las aguas territoriales suecas53 ha venido menos en 1994,
cuando el gobierno sueco decidió no solicitar más tal notificación a
los barcos militares).54
Dicho esto, se puede proceder a una evaluación acerca del
presunto carácter consuetudinario que habría asumido la normativa
convencional del paso en tránsito como sostenido más veces, por
ejemplo, por importantes potencias marítimas cuál los Estados
Unidos. Ya en la relación anual sobre el derecho al mar de 1992, dos
años antes de la entrada en vigencia de la CONVEMAR, el Secretario
General de las Naciones Unidas afirmó que
“[l]a comunidad internacional ha aceptado ampliamente, en
términos generales, el régimen de paso en tránsito, y esta
intitución se ha incorporado a la práctica de los Estados,
tantos de los Estados ribereños de los estrechos como de
los Estados que utilizan las vías marítimas”55…, “y que en la
práctica se ha tenido en un grado sorprendente a aceptar los
conceptos, principios y disposiciones básicos establecidos en
Belts, à une détention ou entrave quelconque…”.
50 www.helcom.fi/stc/files/MinisterialDeclarations/Copenhagen2001.pdf
51
52
53
54
55
(21
de julio de 2010).
Ordinance Governing the Admission of Foreign Warships and Military
Aircraft to Danish Territory in Time of Peace, 16 April 1999, art. 3, par. 2,
en United Nations Law of the Sea Bulletin, No. 44, 2001, p. 52 ss.
Proclamation Concerning the Admission to Swedish Territory of Foreign
naval Vessels and Military Aircraft, 3 June 1966, art. 5; en www.un.org/Depts/
los/LEGISLATIONANDTREATIES/PDFFILES/SWE_1966_Proclamation.pdf
(21 de julio de 2010).
Ibidem, art. 4.
Jacobsson, Sweden and the Law of the Sea, en Treves (ed.), The Law of the Sea
– The European Union and its Member States, The Hague, London, Boston,
1997, p. 500; Elferink, The Regime of Passage through the Danish Straits, en
International Journal of Marine and Coastal Law, 2000, p. 564.
Derecho del mar – Informe del Secretario General, 5 de noviembre de 1992,
Doc. NU A/47/512, par. 23, p. 8.
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la Convención. Esa aceptación es notable en particular en lo
que respecta el mar territorial, el régimen de los estrechos
utilizados para la navegación internacional, las aguas
archipelágicas, la zona económica exclusiva y la proteción y
preservación del medio ambiente”.56
A sostén de estas afirmaciones, el Secretario hizo presente
algunos acuerdos entre Estados, declaraciones unilaterales o
posiciones asumidas por algunos Estados, que confirmaban el valor
consuetudinario de la norma sobre el paso en tránsito. En particular,
la declaración junta de 2 de noviembre de 1988 entre Francia y
Reino Unido relativa a la delimitación del estrecho de Dover;57 la
declaración del Presidente de los Estados Unidos de 27 diciembre del
mismo año con la cual fue reconocido a todos los buques el derecho
de paso inocente en el mar territorial y de paso en tránsito por los
estrechos;58 las protestas de Australia, Comunidad Europea, Estados
Unidos y Japón respecto al gobierno indonesio por haber cerrado
temporalmente, en septiembre de 1988, los estrechos de Lombok y
de Sunda;59 el Acuerdo de 1978 entre Países Bajos y Venezuela para
la delimitación de los confines marítimos entre este último Estado
y las Antillas holandesas, que reconoce el paso en tránsito para los
barcos venezolanos (art. 4, par. 2);60 el Acuerdo del mismo año entre
56 Ibidem, par. 81, p. 20.
57 Agreement between the Government of the French Republic and the
Government of the United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland
relating to the Delimitation of the Territorial Sea in the Straits of Dover,
2 November 1988, en www.un.org/Depts/los/LEGISLATIONANDTREATIES/
PDFFILES/TREATIES/FRA-GBR1988TS.PDF (21 de julio de 2010).
58 Territorial Sea of the United States of America – Proclamation by the
President of the United States of America, 27 December 1988, en www.
un.org/Depts/los/LEGISLATIONANDTREATIES/PDFFILES/USA_1988_
Proclamation.pdf.
59 Si veda Rothwell, “The Indonesian Straits Incident – Transit or Archipelagic
Sea Lanes Passage?”, en Marine Policy, 1990, p. 491 ss.
60 Art. 4, par. 2, Boundary Delimitation Treaty between the Republic of
Venezuela and the Kingdom of the Netherlands, 31 March 1978: “All
Venezuelan vessels and aircraft shall enjoy freedom of navigation and
overflight for the sole purpose of expeditious and uninterrupted transit
through the maritime areas in question [le isole di Aruba, Bonaire, Curaçao],
which shall henceforth be termed ‘right of passage in transit’”; en www.
un.org/Depts/los/LEGISLATIONANDTREATIES/PDFFILES/TREATIES/VENNLD1978.pdf (21 de Julio de 2010).
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1 – La Navegación por los Estrechos entre Disciplina Convencional y
Práctica de los Estados
Australia y Papua Nueva Guinea para la delimitación de los confines
marítimos en el estrecho de Torres.61 El Secretario General recordó,
también, dos tratados multilaterales: el Tratado sobre la zona libre
de armas nucleares del Océano Pacífico meridional, (Rarotonga,
6 de agosto de 1985)62 y el Protocolo a la Convención sobre la
protección y sobre el desarrollo del medio ambiente marino de la
región caribeña, sobre las áreas especialmente protegidas (Kingston,
18 de enero de 1990).63
Además de estos ejemplos indicados por el Secretario General,
se puede recordar el Tratado entre Trinidad y Tobago y Venezuela
sobre la delimitación de los confines marítimos de 18 de abril de
1990, que reconoce el derecho de paso en tránsito para los buques
venezolanos por el Galleons Passage, estrecho ancho 19 m. n. que
separa las islas de Trinidad y Tobago (art. 6)64 y el Decreto de 1978
61 Treaty between Australia and the Independent State of Papua New
Guinea concerning Sovereignty and Maritime Boundaries in the Area
between the Two Countries, including the Area Known as Torres Strait,
and Related Matters, 18 December 1978, en www.un.org/Depts/los/
LEGISLATIONANDTREATIES/PDFFILES/TREATIES/AUS-PNG1978TS.PDF
(21 de Julio de 2010).
62 Art. 5, par. 2: “Each Party in the exercise of its sovereign rights remains free
to decide for itself whether to allow visits by foreign ships and aircraft to its
ports and airfields, transit of its airspace by foreign aircraft, and navigation
by foreign ships in its territorial sea or archipelagic waters in a manner not
covered by the rights of innocent passage, archipelagic sea lane passage
or transit passage of straits”; texto en www.fas.org/nuke/control/spnfz/text/
spnfz.htm (21 de julio de 2010).
63 Según el art. 5, par. 2, let. c, del Protocolo, cada Estado puede adoptar
medidas apropriadas para tutelary el área protegida, incluido “ the
regulation of the passage of ships, of any stopping or anchoring, and of
other ship activities, that would have significant adverse environmental
effects on the protected area, without prejudice to the rights of innocent
passage, transit passage, archipelagic passage and freedom of navigation,
in accordance with international law”; texto en http://cep.unep.org/cepold/
cartagena-convention/plonearticlemultipage.2005-11-30.9771186485/
plonearticle.2005-11-30.4019962007 (23 novembre 2009).
64 Treaty between the Republic of Trinidad and Tobago and the Republic of
Venezuela on the Delimitation of Marine and Submarine Areas, 18 April
1990, art. 6: “Without prejudice to the rights of navigation and overflight
recognized under international law in the other areas under the sovereignty
and/or jurisdiction of the Contracting Parties, in the existing strait between
the island of Trinidad and the island of Tobago, Venezuelan vessels and
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sobre la delimitación del mar territorial adoptado por Sao Tome y
Príncipe (art. 5).65 Otra indicación de la convicción de la existencia
de una norma consuetudinaria en formación sobre el paso en
tránsito podrían ser la normátiva de Japón y Corea del Sur de
1977 y 1978, con la cual estos Estados decididieron mantener a 3
m. n. la extensión del mar territorial en algunos estrechos bajo sus
jurisdicciones (estrecho de Tsushima, estrecho de Osuni y estrecho
de Tsugaru). En tal modo, en el corredor de mar territorial presente
en estos estrechos se habría aplicado el paso inocente, permitiéndo
a los Estados costeros un control mejor de los barcos en tránsito y
una mayor autonomía legislativa, mientras en el corredor central de
estos estrechos la navegación habría sido regulada por el paso en
tránsito, en caso de que hubiera sido inserido en la Convención de
Montego Bay.
5.Conclusiones
Como se puede deducir de cuanto arriba indicado, no faltan
argumentos a favor de la creación de una norma consuetudinaria
sobre el paso en tránsito, pero, igualmente, son presentes elementos
que llevan a negar tal existencia. Sin embargo, el hecho de que
algunos Estados hayan estipulado acuerdos que preven el paso
en tránsito no significa necesariamente que éstos reconozcan el
valor consuetudinario de este régimen de navegación. Al contrario:
el reconocimiento por acuerdo bilateral del derecho de paso en
tránsito a Venezuela, que no ha ratificado la CONVEMAR, por parte
de Países Bajos y Trinidad y Tobago llevaría a concluir que estos
Estados no creyeron existentes una norma consuetudinaria sobre el
paso en tránsito. También el Tratado de Rarotonga, recordado por
el Secretario General de las Naciones Unidas no parece confirmar
la existencia (o cuánto menos un proceso de cristalización) de una
aircraft shall enjoy freedom of navigation and overflight for the sole purpose
of expeditious and uninterrupted transit through the maritime areas in
question, which shall henceforth be termed the right of transit passage”; en
www.un.org/Depts/los/LEGISLATIONANDTREATIES/PDFFILES/TREATIES/
TTO-VEN1990SA.PDF (21 de julio de 2010).
65 Decree-Law No. 14/78, 16 June 1978, art. 5: “The Democratic Republic of
Sao Tome and Principe… in accordance with the principles of international
law, shall respect freedom of navigation in and overflight of straits or sea
lanes used for international navigation”, en United Nations Law of the Sea
Bulletin, No. 2, 1983, p. 73.
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1 – La Navegación por los Estrechos entre Disciplina Convencional y
Práctica de los Estados
regla consuetudinaria sobre el paso en tránsito o, por lo menos,
una norma consuetudinaria de idéntico contenido de la norma
convencional. Esto se deduce del art. 5 del Tratado, que permite a los
Estados partes de disciplinar la navegación y el sobrevuelo en el mar
territorial o en las aguas arcipelagicas de los buques y los aeromóviles
que llevan armas nucleares “en a manner not covered by the rights
of innocent passage, archipelagic sealanes passage or transit passage
of straits”. Tal derecho no es previsto, en cambio, por la disciplina
de paso en tránsito previsto en la Parte III de la CONVEMAR; lo que
llevaría a concluir que, también admitiendo que existiera una norma
consuetudinaria sobre el paso en tránsito, esta no se aplicaría a los
buques y a los aeromóviles con armas nucleares.
Dicho esto, parece difícil afirmar que se haya formado una
norma consuetudinaria con el mismo contenido de la norma que
prevé el derecho de paso en tránsito sancionado por la Convención
de Montego Bay. El hecho que se puedan indicar argumentaciones a
favor y argumentaciones contrarias a esta posición no depone a favor
de una conclusión afirmativa. Y eso tanto más si se tiene presente –
como observado por el Tribunal Internacional de Justicia en el caso de
la Plataforma continental del Mar del Norte – que para evaluar si una
norma ha asumido un valor consuetudinario hace falta considerar,
en particular, la posición de los Estados directamente interesados a
la aplicación del régimen previsto por la norma misma.66
Luego, hay que tener presente que Estados ribereños de
importantes estrechos, como Irán y Venezuela (además, como visto,
en el caso de Turquía) no son partes a la Convención de Montego
Bay. Eso pone en duda la aplicación del régimen de paso en tránsito
en las aguas territoriales de estos Estados presentes en el estrecho
de Hormuz y en una serie de estrechos que separan Venezuela de
Trinidad y Tobago (Boca del Dragón, Boca del Serpiente) y de la isla
holandesa de Aruba (estrecho de Aruba-Paraguana).
66 North Sea Continental Shelf Case, par. 73, en Internationl Court of Justice
Reports, 1969, p. 43: “[w]ith respect to the… elements usually regarded as
necessary before a conventional rule can be considered to have become a
general rule of international law, it might be that, even without the passage
of any considerable period of time, a very widespread and representative
participation in the convention might suffice of itself, provided it included
that of States whose interests were specially affected” (cursivo nuestro).
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Además, no se puede evitar de notar que, tendencialmente,
también respecto al paso por los estrechos utilizados para la
navegación internacional los Estados tienden aplicar el máximo
“not in my back yard”, sosteniendo el derecho de libre paso por
estrechos bajo jurisdicción de otros Estados, pero adoptando
medidas protectoras por cuánto concierne el paso de los buques
extranjeros en propios estrechos. Es el caso, por ejemplo, de Rusia
que reglamenta unilateralmente la navegación por sus estrechos
árticos, aunque habiendo sido (la Unión Soviética) durante la
tercera Conferencia sobre el derecho del mar partidaria del paso en
tránsito por los estrechos; de Italia que ha introducido límites a la
navegación en el estrecho de Mesina aunque haya siempre sostenido
el derecho de libre paso por los estrechos; de Australia que, junto a
otras potencias marítimas, protestó con Indonesia por el cierre del
estrecho de Lombok y de la Sonda en 1988, pero que ha adoptado
unilateralmente en el estrecho de Torres el pilotaje obligatorio; de
China que afirma el paso inocente en los estrechos pero impide el
paso por el estrecho de Hainan a los buques de guerra.
También Francia y Reino Unido, entre los Estados que más
sostienen el derecho de libre navegación por los estrechos, en una
Declaración junta de 1988 con la cual han reconocido el derecho
de paso en tránsito por el estrecho de Dover, convenieron de
tomar las medidas necesarias para prevenir, reducir y controlar la
contaminación marina causada por los buques en conformidad con
los acuerdos internacionales en vigor y a las normas generalmente
aceptadas, pero “with due regard to the interests of the coastal
States”.67 En esta última intención se puede reconocer quizás la
voluntad de los dos Estados de actuar, a la necesidad, también
unilateralmente para garantizar la tutela del medio ambiente marino
y costero del estrecho de Dover.
A partir de lo dicho anteriormente, se notaría también en
este sector del derecho del mar un tipo de “jurisdicción frotadora
(creeping jurisdiction)” que va más allá de cuánto cristalizado en
la Convención de Montego Bay. Esta tendencia no es obviamente
67 Joint Declaration by the Government of the United Kingdom of Great
Britain and Northen Ireland and the Government of French Republic, 2
November 1988, en United Nations Law of the Sea Bulletin, No. 13, May
1989, p. 14.
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1 – La Navegación por los Estrechos entre Disciplina Convencional y
Práctica de los Estados
priva de objeciones, pero se puede creer que, en el complejo, a las
perplejidades iniciales formuladas por algunos Estados usuarios
después de la adopción, por parte del Estado costero, de particulares
medidas “restrictivas” para la navegación, haya prevalecido cierta
aquiescencia; a veces gracias también al reconocimiento de la
eficacia de estas medidas por parte de la Organización Marítima
Internacional.
Talvéz, sería necesario hacer mayor caso al diferente modo
de concebir el concepto “libertad” de los mares por parte de un
número cada vez más creciente de Estados. Una expresión que ya no
viene considerada en sentido absoluto, sino que también debe tener
cuento de exigencias de seguridad de los Estados costeros, y sobre
todo, de la comunidad internacional en su conjunto. Así como hay
que tener presente que a menudo los Estados usuarios subrayan –
erróneamente – el carácter internacional de los estrechos utilizados,
mientras lo que presenta este carácter no es él estrecho en si, sino
la navegación allí efectuada por buques de varias nacionalidades:
la misma Convención de Montego Bay no utiliza la expresión
“estrecho internacionales”, sino la expresión “estrechos utilizados
para la navegación internacional”. Lo que es “internacional” es la
navegación, no los estrechos. En esta óptica, (re)asume relevancia el
art. 34 de la CONVEMAR (a menudo descuidado) donde subraya que
“[e]l régimen de paso por los estrechos utilizados para la navegación
internacional… no afectará en otros aspectos a la condición jurídica
de las aguas que forman tales estrechos ni al ejercicio por los Estados
ribereños del estrecho de su soberanía o jurisdicción sobre tales
aguas… ”. Lo que implica el reconocimiento al Estado costero de un
cierto poder de control y reglamentación de lo que tránsita en las
aguas del estrecho incluido en su jurisdicción.
Los daños consiguientes a un accidente a uno o más buques
que llevan sustancias contaminantes como hidrocarburos, sostancias
químicas o material radiactivo, no se ocasionan sólo en el ámbito
espacial en el cual el accidente se verifica – y en un espacio de mar
limitado, como en la mayoría de los casos es uno estrecho, tales
daños ya son enormemente desastrosos – sino también se extienden
a otras zonas de mar. Lo que se quiere aquí poner en evidencia es
que prevenir un daño ambiental en un estrecho no tutela sólo el
medio ambiente marino y costero de este brazo de mar y los intereses
del solo Estado costero, sino también los espacios oceánicos en su
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totalidad y los intereses de la comunidad internacional. Por lo tanto,
las exigencias de la navegación, tuteladas con el régimen de paso en
tránsito y de paso inocente no sospendible por los estrechos, tiene
que ser balanceadas con otros factores, cuales la seguridad de la
navegación misma y la protección del medio ambiente marino. Sólo
la garantía de estas últimas exigencias podrá garantizar el desarrollo
optimal del comercio internacional vía mar.
Enviado em: 10/2010
Aprovado em: 10/2010
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