Teoría general de la impugnación penal y la problemática de la apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro. Derechos reservados conforme a Ley CAPÍTULO X AUTO DE NO HA LUGAR A LA APERTURA DE INSTRUCCIÓN 10.1 AUTO DE NO HA LUGAR A LA APERTURA DE INSTRUCCION Conforme a lo normado en la primera parte del artículo 77 del Código de Procedimientos Penales, presentada la denuncia penal por parte del representante del Ministerio Público, el Juez, abrirá instrucción sólo si concurren los siguientes requisitos: a) Que, el hecho denunciado esté tipificado como delito; b) Que, el sujeto se encuentre debidamente identificado; y c) Que, la acción penal no haya prescrito. La norma procesal determina que, de no concurrir alguno de tales presupuestos, el Juez dicta un auto de “No ha Lugar” (tercera parte del artículo 77 del C. De P.P.). Se deniega la apertura de instrucción siempre que el hecho denunciado por el Ministerio Público no constituye delito –en concepto del juez- no se ha individualizado su presunto autor o la acción penal ha prescrito. Esta denegatoria crea, a menudo, serias controversias jurídicas y personales, por cuanto el criterio del Fiscal Provincial, tan letrado como el juez, con más años de experiencia muchas veces y en contacto más fresco con los indicios encontrados en la escena del delito, resulta que es desoído con el mero examen de los documentos que el mismo representante pone a disposición del Juez. Teoría general de la impugnación penal y la problemática de la apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro. Derechos reservados conforme a Ley Para no abrir instrucción el Juez tiene que calificar la denuncia, es decir examinarla con criterio técnico jurídico a fin de constatar los elementos que requiere para pronunciarse por la apertura o por la denegatoria de instrucción. En realidad, al momento de calificar la denuncia, el Juez, debe analizar rigurosamente, no sólo la delictuosidad de la conducta, sino su justiciabilidad penal, íntegramente considerada y las condiciones objetivas que determinan la competencia del Juez. La delictuosidad de la conductas, es ciertamente, el dato más claro a la hora de determinar el carácter justiciable de los hechos, pero no es, de modo alguno, el único dato a analizar. La plena individualización del imputado y la no prescripción, son también, datos que determinan el que una causa sea justiciable penalmente. También tienen importancia en este punto las causas que harían fundadas las excepciones de amnistía y cosa juzgada. Finalmente deben integrarse a este momento las consideraciones relativas a una posible excusa legal absolutoria, llamada, con mayor propiedad, causa personal de exclusión de pena. Un problema especial resulta de determinar si pueden incorporarse también a este momento consideraciones relativas a la concurrencia de causas de inculpabilidad. El problema de la concurrencia de causas de justificación puede superarse considerando como parte del juicio de delictuosidad un concepto amplio de tipo, que remita no sólo a la formula legal del delito, sino al injusto completo (tipo y antijuridicidad). La ampliación de la tipicidad operada de esta manera, atendiendo a finalidades estrictamente procesales, no resuelve, sin embargo, el tratamiento que en el momento de la calificación corresponda a supuestos como el estado de Necesidad inculpante o el error de prohibición, incluido el culturalmente condicionado del artículo 15 del Código Penal, casos Teoría general de la impugnación penal y la problemática de la apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro. Derechos reservados conforme a Ley en los cuales el hecho, es imposible negarlo, es típico –en sentido estricto- y antijurídico. En principio, el Fiscal debe considerarse autorizado a no denunciar en los casos de inculpabilidad. La acción penal que se le ha encargado alcanza su sentido en la medida en que permite sostener una pretensión punitiva que no podrá formarse en caso que concurra una de estas causas. Debe considerarse carente de interés, entonces, postular la apertura de una instrucción cuando está claro, desde el principio, que no podrá sostener una acusación. En consecuencia, puestos frente a causas de inculpabilidad o frente a excusas legales absolutorias, parece inevitable concluir que no hay interés que justifique la apertura del proceso. A diferencia del juicio contenido en la sentencia del caso, el de calificación de la denuncia se caracteriza por ser estrictamente conceptual y normativo. No hay, en él, espacio para consideraciones probatorias. Por tanto, si al momento de calificar la denuncia el Juez encuentra que falta en ella analizar un aspecto que puede determinar su inadmisión por falta de justiciabilidad, entonces deberá devolverla al amparo del tercer párrafo del artículo 77 del Código de Procedimientos Penales. Al momento de calificar la denuncia sólo hay, en consecuencia, cuatro alternativas: 1.- declarar abierta la instrucción, 2.- devolver la denuncia incompleta, 3.- Practicar diligencias previas en el término de 10 días 4.- declarar No Ha Lugar a la Apertura por no ser el hecho penalmente justiciable. Teoría general de la impugnación penal y la problemática de la apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro. Derechos reservados conforme a Ley X.2 EL AUTO DE NO HA LUGAR A APERTURA DE PROCESO PENAL TIENE CARACTER DE COSA JUZGADA. En primer lugar, resulta conveniente analizar el efecto jurídico que produce el auto de no ha lugar a apertura de proceso, el mismo que está en función directa con la razón que lo fundamente. Los efectos no son los mismos en cada supuesto. Esto es, si el auto negatorio se basa en la falta de identificación del sujeto denunciado (primer requisito exigido por el artículo 77 del C. De P.P.), se procede al archivo provisional del proceso, en tanto la policía, con la intervención del Ministerio Público, no recabe dicho elemento, y siempre que la acción penal se encuentre expedita por razón del tiempo. Lograda la identificación del sujeto, el Juez Penal, procederá entonces a dictar el auto de apertura de instrucción. Si la hipótesis fuese distinta, si el Juez dictó el auto de No ha lugar por la inconcurrencia de alguno de los dos últimos requisitos exigidos por el artículo 77, a saber, porque el hecho no está tipificado en la ley penal como delito, o , estándolo, la acción penal ha prescrito, el auto es uno de sobreseimiento definitivo, que impide, en forma definitiva e irrevocable, la apertura del proceso penal y sus efectos se asemejan a los de una sentencia absolutoria, que hace Cosa Juzgada en materia penal con relación a los hechos y a las personas a los que se refiere. Aparentemente, resulta paradójico y un contrasentido el atribuir al auto de no ha lugar los efectos de la Cosa Juzgada, desde que, precisamente por determinarse la No apertura del proceso, no hubo juicio en el caso concreto. El hecho, la cosa, no ha sido juzgada. La Cosa Juzgada lo adquieren aquellas resoluciones emitidas sobre el fondo del asunto, que entrañan un juicio del mismo por parte del Juez penal. La sentencia, por excelencia. Teoría general de la impugnación penal y la problemática de la apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro. Derechos reservados conforme a Ley Sin embargo, es en la necesidad de salvaguardar la seguridad jurídica en la justicia penal, que se ha venido a atribuir al auto de No ha lugar, cuando lo determina la inexistencia en el hecho denunciado del tipo penal, los mismos efectos de la cosa juzgada. Existe una lógica simple: si la conducta realizada en un espacio y tiempo determinado, atribuida al sujeto en la audiencia penal, no se adecua ni encuadra, clara e inequívocamente, en el tipo previsto en la ley penal, y por tal razón el Juez resuelve no abrir proceso penal (principio de legalidad Art. 2 inciso 24 literal “d” Constitución Política del Estado), el asunto no puede quedar cerrado sino en forma definitiva. La seguridad jurídica impide que en adelante, ese mismo hecho y esa misma persona, puedan ser objeto de un nuevo pronunciamiento jurisdiccional. Es la filosofía que fundamentó el artículo 233 inciso 11 de la Constitución Política del 79, que estableció la prohibición de juzgar a nadie nuevamente por hechos por los cuales haya sido absuelto o condenado por sentencia firme. Y que el notable jurista argentino Raúl Zaffaroni advirtió oportunamente, en la elaboración de los proyectos del Nuevo Código Penal Peruano, que la norma constitucional exigía una interpretación más amplia. La Nueva Constitución Política ha ratificado el marco conceptual del principio “non bis in idem” estableciendo mediante el inciso 13 del Artículo 139 como “principios y derechos de la función jurisdiccional”: “La prohibición de revivir procesos fenecidos con resolución ejecutoriada. La amnistía, el indulto, el sobreseimiento definitivo y la prescripción producen los efectos de cosa juzgada. Por último, y aún cuando no está vigente, no puede dejarse de considerar los principios que en materia procesal introduce el Código Procesal Penal de Teoría general de la impugnación penal y la problemática de la apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro. Derechos reservados conforme a Ley 1991, que salvando las deficiencias del Código de Procedimientos Penales de 1940 y frente a la hipótesis como la que nos ocupa, establece que “No se puede denunciar dos veces por el mismo hecho” (Art. 117) cuando éste, por “no constituir delito o porque la acción ha prescrito”, ha llevado a declarar “sin lugar la promoción de la acción penal”, ordenándose el archivamiento del expediente. Y “si la apelación (interpuesta) es declarada infundada se archivará definitivamente aquella denuncia ( art. 113 primer y último parágrafo). 10.3 PROBLEMATICA DE LA APELACIÓN DEL AUTO DE NO HA LUGAR A ALA APERTURA DE INSTRUCCION POR EL AGRAVIADO. En el presente caso, la discusión gira en torno a las normas que deben aplicarse para regular la legitimación procesal de la víctima del delito antes de abrirse la causa penal. El tema tiene particular interés toda vez que nuestro derecho procesal penal no admite que el agraviado pueda solicitar por si mismo el inicio de un procedimiento si el delito es de persecución pública. Sus posibilidades de actuación dependen de la apertura de la causa. Si se asume un punto de vista estrictamente formal, ante un auto de no abrir instrucción, habría que considerar a la víctima deslegitimada para interponer una impugnación. Sin embargo, frente a esta postura opinamos que el agraviado debe ser considerado legitimado para impugnar en atención al derecho a la defensa, la instancia plural o al derecho de acceso a la justicia, toda vez que estos derechos deben ser considerados preferentes frente a consideraciones de estricto derecho positivo. Abona en nuestra tesis, la opinión del doctor Olivera Diaz, Guillermo, quien sostiene que: Teoría general de la impugnación penal y la problemática de la apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro. Derechos reservados conforme a Ley “en estas denegatorias ( se refiere al auto de no ha lugar a la apertura de instrucción) el agraviado puede apelar y recurrir en nulidad sin constituirse en parte civil, pues esto último es posible una vez abierta la instrucción. El agraviado sin ser parate civil tiene la personería suficiente para impugnar e incluso para hacer uso de la palabra ante el Tribunal y Corte Suprema. Este informe oral no puede hacerlo el denunciado por no ser parte aún. Por no ser inculpado es probable que no esté enterado de la denuncia que pesa en su contra, la misma que no se le notifica”222 . PROBLEMAS En el derecho comparado, existen varias alternativas distintas de regulación de los poderes de los agraviados del delito ante la justicia penal. Viendo extremos tenemos desde el sistema norteamericano, en el que el agraviado concurre solo como testigo, hasta el español, sumamente amplio en el reconocimiento del derecho de acción, principalmente cuando de personas físicas se trata. En todos los casos, además, queda claro que el agraviado por el delito tiene expedita la vía civil para hacer valer sus reclamos. Ante la enorme gama de posibilidades que pueden reconocerse en el derecho comparado, resulta difícil eludir la tentación de considerar este tema como uno de lege ferenda: Parece, a simple vista, que no es necesario abrir el proceso penal en todos los casos a los agraviados si es que tienen, en su favor, la alternativa del proceso civil, que además contiene expresas normas de gratuidad para el caso de las personas sin recursos. Sin embargo, junto a esta tendencia, aparece siempre otra, que reclamando inspiración en las modernas tendencias de protección a la víctima del delito, reclama para ella mayores atribuciones de las que el formalismo procesalista parece conceder 222 Guillermo Olivera Diaz: “El Proceso Penal Peruano” pg.87. Teoría general de la impugnación penal y la problemática de la apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro. Derechos reservados conforme a Ley El dilema que plantean ambas corrientes que jurídicamente se presentan como opciones sumamente serias- pueden formularse del siguiente modo: 1.- ¿ Los poderes de impugnación del agraviado, dependen de su calidad de tal o de su decisión de constituirse en parte civil en el proceso? 2.- ¿Puede el agraviado impugnar el auto de no ha lugar a la apertura de instrucción? ¿por qué?. 3.- La denegación del derecho a impugnación del agraviado contra el auto que declara no ha lugar a la apertura de instrucción constituye una violación al derecho de acceso a la justicia, la instancia plural o al derecho a la defensa?. Antes de responder a estas interrogantes veamos algunas referencias jurisprudenciales 10.3.1 REFERENCIAS JURISPRUDENCIALES La Jurisprudencia puede entenderse en sentido lato o estricto. En el primero está constituida por las resoluciones judiciales que los magistrados emiten en el ejercicio de la función jurisdiccional, cualquiera sea la instancia o nivel al que pertenecen. En el segundo, se circunscribe a las resoluciones judiciales emanadas del máximo tribunal en cada sistema jurídico. En cuanto a su carácter vinculante, la jurisprudencia puede ser de dos clases: Doctrina Jurisprudencial o Sentencia Normativa. La primera, que consiste en la reunión de vocales EN SALA Plena a solicitud de una sala para discutir y resolver por mayoría absoluta un problema, no es vinculante para los tribunales superiores e inferiores, los que pueden apartarse del presente cuando lo estimen conveniente. Es meramente referencial, carece de obligatoriedad, por lo que no es fuente de Derecho. Teoría general de la impugnación penal y la problemática de la apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro. Derechos reservados conforme a Ley En cambio, las Sentencias Normativas, aquellas que la Sala Plena de la Corte Suprema, sistematiza y selecciona las jurisprudencias de las salas especializadas, si son vínculantes para los tribunales superiores e inferiores, debiendo observar el precedente cuando tengan que resolver casos idénticos o esencialmente similares, lo que constituyen fuente de Derecho. DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CLASES DE JURISPRUDENCIAS SENTENCIAS NORMATIVAS NO VINCULANTE PARA TRIBUNALES Arts, 384 y 400 CPC Art. 22 LOPJ VINCULANTE PARA TRIBUNALES ART. 80 Inc.3° LOPJ En nuestro sistema judicial aun no se han dado jurisprudencias con el carácter de obligatorias (Sentencias Normativas)223 , las que existen son jurisprudencias no vinculantes, esto es que cualquier órgano inferior puede apartarse precisando los fundamentos por los cuales se aparta del mismo. 223 DOCTRINA JURISPRUDENCIAL:Cuando una de las Salas lo solicite, en atención a la naturaleza de la decisión a tomar en un caso concreto, se reuniran los vacales en Sala Plena para discutirlo y resolverlo. La decisión que se tome en mayoría absoluta de los asistentes al pleno constituye “Doctrina Jurisprudencial” y vincula a los organos jurisdiccionales del Estado, hasta que sea modificado por otro pleno casatorio. Art. 22 LOPJ Llas Salas Especializadas de la Corte Suprema ordenan la publicación trimestral en el Peruano de las ejecutorias que fijan principios jurisprudenciales que han de ser de obligatorio cumplimiento, en todas las instancias judiciales. Estos principios deben ser invocados por los magistrados de todas las instancias judiciales, cualquiera sea su especialidad, como precedente de obligatorio cumplimiento. En caso que por excepcion decidan apartarse de dicho criterio, estan obligados a motivar adecuadamente su resolucion dejando constancia del precedente obligatorio que desestiman y de los fundamentos que invocan. SENTENCIA NORMATIVA:Art. 8Oº inc.3 de la LOPJ Son atribuciones de la Sala Plena de la Corte Suprema...sistematizar y difundir la Jurisprudencia de las Salas Especializadas y Dispone la publicación trimestral de las Ejecutorias que fijan principios jurisprudenciales que han de ser de obligatorio cumplimiento en todas las instancias judiciales. Teoría general de la impugnación penal y la problemática de la apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro. Derechos reservados conforme a Ley En nuestro trabajo práctico hemos encontrado jurisprudencias no vinculantes que tocan el tema de la apelación del Auto de No ha Lugar a la apertura de instrucción por el agraviado en dos sentidos, - por un lado una corriente que sostiene que no es posible conceder la apelación del Auto de NO ha Lugar al agraviado; y - otra corriente que sostiene la posibilidad de que el agraviado puede apelar. veamos ambas corrientes: A).- EJECUTORIAS QUE SEÑALAN LA IMPOSIBILIDAD DE APELACION DEL AUTO DE NO HA LUGAR POR EL AGRAVIADO: 1).- Exp. Nro: 4579 SS.Barandiaran Dempwolf De la Riva Agüero D Altabas Kajatt Lima, veinticinco de Setiembre De mil novecientos noventisiete.AUTOS Y VISTOS: interviniendo como Vocal ponente ..., de conformidad con lo opinado por la señora Fiscal Superior y ATENDIENDO; Que, conforme a lo dispuesto en el artículo once del Decreto Legislativo cincuentidos –Ley Orgánica del Ministerio Público- el Ministerio Público es el titular de la Acción Penal Pública, la que ejercita también a instancia de la parte agraviada; que frente a la denuncia formulada por Sintheti Materiales Sociedad Anónima representada por Chen Su Yueh, la Fiscal Provincial, en su condición de titular de la acción penal, formalizó denuncia a fojas cuarentisiete; ejecutándose la acción penal conforme al atributo constitucional que le ampara; que, frente a esta denuncia la Juez Penal expidió el auto de fojas cuarentiocho Teoría general de la impugnación penal y la problemática de la apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro. Derechos reservados conforme a Ley mediante el cual resolvió que no había lugar a abrir instrucción contra la persona denunciada por la Fiscal Provincial; que dicha resolución fue notificada a ésta última según se observa a fojas cuarentinueve, sin que interponga recurso impugnatorio; que sin embargo frente a la mencionada resolución el denunciante Chen Su Yuek representante legal de Sintheli Materiales Sociedad Anónima, interpuso apelación según fojas cincuentiuno, la misma que le fue concedida según resolución de fojas cincuentidós; que el artículo cincuentiocho del Código de Procedimientos Penales, establece que sólo el agraviado constituido en PARTE CIVIL tiene personería para promover en la instrucción, incidentes sobre cuestiones que afecten su derecho y podrá ejercer los recursos de apelación y de nulidad en los casos en que este código los conceda; que, conforme a lo dispuesto en el artículo setentisiete del referido cuerpo de leyes, sólo existe instrucción abierta cuando hay un auto que así lo declara; lo cual no ha procedido en el presente caso y por ende la única parte procesal legitima para interponer recursos impugnatorios en el caso de autos frente a las resoluciones expedidas por el Juez Penal, es el represente del Ministerio Público, que el derecho Constitucional de Defensa debe ejercerse dentro de los parámetros que establecen las normas procesales, cuyo fin es cautelar el debido proceso, por lo expuesto el recurso impugnatorio de apelación resulta de suyo improcedente deviniendo en nulo el concesorio; que reiteradas son las ejecutorias que establecen que se requiere de resolución que tenga al agraviado por constituido en parte civil para interponer recursos impugnatorios por cuyos fundamentos POR MAYORIA DECLARARON: NULA la resolución de fojas cincuentidós, su fecha veinte de junio del presente año, que concede la apelación interpuesta por el agraviado contra la resolución emitida por la A quo, de fojas cuarentiocho, DECLARANDO: NO HA LUGAR a abrir instrucción contra Teoría general de la impugnación penal y la problemática de la apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro. Derechos reservados conforme a Ley JUAN GUILLERMO FLORES ALVARADO, por el delito contra el Patrimonio Estafa, en agravio de Sintheti Materiales sociedad Anónima y disponer se eleven los autos a la Sala Penal, e IMPROCEDENTE el recurso de apelación presentado por Chen Su Yuenk representante legal de sintheti Materiales Sociedad Anónima a fojas cincuentiuno, con lo demás que contiene, notificándose y los devolvieron.EL VOTO DISCORDANTE DEL SEÑOR VOCAL ROBERTO BARANDIARAN DEMPWOLF, es como sigue: De conformidad con lo opinado por la Representante del Ministerio Público en su dictamen de fojas sesenta; y ATENDIENDO: Primero: Que, si bien la empresa agraviada Sintheli Materiales Sociedad Anónima no aparece en autos constituido en parte civil, puesto que procesalmente sólo podría realizarlo cuando ya se hubiera abierto instrucción contra el imputado, lo cual no acontece en autos materia de grado, toda vez que la resolución cuestionada e impugnada y que es materia de alzada dilucidara recién si procede o no que el A-quo instaure proceso penal, por lo que mal podría requerirse a la parte agraviada tal constitución formal, y considerando que el derecho de defensa es un principio constitucional irrestricto de la función jurisdiccional, que ampara a toda persona más aún si éste ve vulnerado sus derechos e intereses y que además las resoluciones judiciales son susceptibles de revisión en una instancia superior, conforme lo dispone el artículo once de la Ley Orgánica del Poder Judicial en concordancia con el inciso sexto del artículo ciento treintinueve de la Constitución Política del Estado, el concesorio de apelación resulta procedente; Segundo: Que, habiendo quedado claro la circunstancia formal. Resulta pertinente señalar que en los hechos denunciados e imputados a la persona de Juan Guillermo Flores Alvarado se advierten elementos de la configuración del delito atribuido, siendo Teoría general de la impugnación penal y la problemática de la apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro. Derechos reservados conforme a Ley necesario que mediante una adecuada investigación judicial sean esclarecidas y llegar a la verdad material y objetiva de los hechos denunciados, máxime si el referido denunciado niega haber sido quien suscribió las letras de cambio que según indica el denunciante fueron aceptadas por éste por una deuda pendiente de pago generada de las relaciones comerciales que sostenía con la empresa denunciante, por lo que MI VOTO es porque se REVOQUE el auto apelado de fojas cuarentiocho, de fecha cinco de junio del año en curso, que declara no ha lugar a la apertura de instrucción contra Juan Guillermo Flores Alvarado, por delito contra el Patrimonio –Estafa- en agravio de Sintheli Materiales Sociedad Anónima y ORDENE Que el Juez Penal proceda a aperturar instrucción contra el citado denunciado por el delito imputado; notificándose y los devolvieron. 2).- Exp. Nro: 3371-97 S.S. Principe Trujillo Salas Villalobos Rojas Zuloeta Lima, veintiséis de Agosto de Mil novecientos noventisiete.AUTOS Y VISTOS; interviniendo como vocal ponente el doctor...; oído el informe oral; con lo expuesto por el señor Fiscal Superior en su dictamen de fojas mil trescientos noventisiete a mil trescientos noventinueve; y CONSIDERANDO Que, conforme a lo dispuesto en el artículo once del Decreto Legislativo cero cincuentidos-Ley Orgánica del Ministerio Público -, el Ministerio Público es el titular de la Acción Penal Pública, la que ejercita, también a instancia de la parte agraviada; que frente a la denuncia formulada a fojas uno a seis por la Asociación de Vivienda Las Casuarinas de la Molina y a la denuncia formulada a fojas siete por Gerardo Efraín Jhon Eyzaguirre, la Teoría general de la impugnación penal y la problemática de la apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro. Derechos reservados conforme a Ley primera de las cuales fue ampliada a fojas veintiséis a veintinueve, el Fiscal Provincial, en su condición de titular de la acción penal, formalizó denuncia a fojas seiscientos setenticuatro a seiscientos setentisiete la primera denuncia contra diversas personas; ejecutando la acción penal conforme al atributo Constitucional que le ampara, mediante actos y trámites que se siguieron formalizando judicialmente como los siguientes: mediante auto de fojas setecientos veinticinco a setecientos treintidós el Juez Penal devolvió la denuncia al señor Fiscal; a su vez, éste amplió denuncia a fojas setecientos treintisiete a setecientos treintiocho frente a la cual el a-quo dictó auto de fojas ochocientos cincuentisiete, devolviendo dicha denuncia, apelando el señor Fiscal a fojas ochocientos sesentiséis, esta resolución fue para opinión del señor Fiscal Superior, quien a fojas mil doscientos cincuenta opinó por que se confirme la misma pronunciándose la segunda Sala Penal a fojas mil trescientos dos por que se confirme en un extremo y se declare nula en otro; que, a esta primera denuncia se acumuló otra obrante a fojas mil cincuenta formulada por la misma agraviada en contra de los Registradores Públicos Luna y Peralta frente a la cual el señor Fiscal Provincial se pronunció a fojas mil ciento noventidós por que no habría lugar a formular denuncia contra ellos, interponiendo queja la agraviada a fojas mil ciento noventicinco, pronunciándose el señor Fiscal Superior a fojas mil doscientos catorce porque se declare fundada en parte la misma y nula en otro extremo como consecuencia de lo cual a fojas mil doscientos veintisiete se amplia denuncia por parte del Fiscal contra José Luna Ugarte y Frida Peralta Reinfeis, que conforme se puede apreciar, la denunciante Asociación de Vivienda Las Casuarinas de la Molina encontró eco en sus pretensiones e hizo uso de los canales legales correspondientes y el Ministerio Público realizó todas las gestiones que, de acuerdo a su Ley Orgánica le corresponde, llegando a Teoría general de la impugnación penal y la problemática de la apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro. Derechos reservados conforme a Ley formalizar la correspondiente denuncia; que, frente a esta denuncia el Juez Penal expidió el auto de fojas mil trescientos setentiocho a mil trescientos ochentiuno mediante el cual resolvió que no habría lugar a abrir instrucción contra las personas denunciadas por el Fiscal Provincial; que, dicha resolución fue notificada a este último según se observa a fojas mil trescientos ochentiséis sin que éste, en su condición de titular de la acción penal, interpusiera el recurso de apelación correspondiente demostrando así su conformidad con la misma; que, sin embargo frente a la mencionada resolución la denunciante Asociación de Vivienda Las Casuarinas de la Molina interpuso apelación según fojas mil trescientos noventiuno a mil trescientos noventitrés la misma que le fue concedida según resolución de fojas mil trescientos noventicuatro; que el artículo cincuentiocho del Código de Procedimientos Penales establece que la PARTE CIVIL tiene personería para promover en la instrucción incidentes sobre cuestiones que afecten su derecho y que también podrá ejercer los recursos de apelación y nulidad en los casos en que este Código los concede; que, conforme a lo dispuesto en el artículo setentisiete del referido cuerpo de leyes, sólo existe instrucción abierta cuando hay un auto que así lo declara; que, en consecuencia antes de que se haya abierto instrucción no puede haber parte civil y no habiéndola es materialmente imposible que la denunciante pueda tener la personería a que se refiere el artículo cincuentiocho del Código de Procedimientos Penales; que, en consecuencia, la única parte procesal legitimada para interponer recursos impugnatorios en el caso de autos frente a las resoluciones expedidas por el Juez Penal es el Representante del Ministerio Público quien en forma debida asumió la denuncia presentada por la mencionada persona jurídica; que, el recurso impugnatorio de apelación resulta de suyo improcedente deviniendo en nulo el concesorio; que, reiteradas son las Teoría general de la impugnación penal y la problemática de la apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro. Derechos reservados conforme a Ley ejecutorias que establecen que se requiere de resolución que tenga a la agraviada por constituida en parte civil para interponer recursos impugnatorios, por cuyas razones DECLARARON : NULO La resolución obrante a fojas mil trescientos noventicuatro que concede la apelación interpuesta contra la resolución emitida por el a-quo a fojas mil trescientos setentiocho a mil trescientos ochentiséis y dispone se eleven los autos a la Sala Penal e IMPROCEDENTE El recurso de apelación presentado por la Asociación de Vivienda Las Casuarinas de la Molina obrante a fojas mil trescientos noventiuno a mil trescientos noventitrés; notificándose ... 3).- Exp. Nro: 5447 S.S. Mac Rae Thays Eyzaguuirre Garate Cayo Rivera-Schreiber Lima, diecisiete de abril de Mil novecientos noventiocho.AUTOS Y VISTOS Interviniendo como Vocal Ponente la doctora Eyzaguirre Gárate; con lo expuesto por el señor Fiscal Superior en su dictamen obrante a fojas doscientos tres; y ATENDIENDO: Primero: Que, según el inciso quinto del artículo ciento cincuentinueve de la Constitución, corresponde al Ministerio Público ejercitar la acción penal de oficio o a petición de parte cuando el hecho en cuestión constituye un delito de persecución pública; El derecho de acción, reservado en estos casos a favor del Ministerio Público, alcanza tanto a la legitimación procesal para solicitar la apertura del proceso cuanto a su poder derivado, cual es el de impugnar por vía de apelación la resolución que declara no ha lugar a la apertura de instrucción; Segundo: Que, Teoría general de la impugnación penal y la problemática de la apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro. Derechos reservados conforme a Ley la Garantía Constitucional de la doble instancia se cumple, en este caso reconociendo la facultad del Representante del Ministerio Público para interponer el mencionado recurso de apelación; asimismo al concentrar los derechos de acción e impugnación derivada en el titular del ejercicio de la acción penal nuestro ordenamiento procesal no viola el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, ya que la pretensión resarcitoria del agraviado podrá siempre ser ejercida o hecha valer, sin perjuicio alguno en la vía civil; Tercero: Que, el agraviado está legitimado para solicitar su constitución en parte civil, por ende ejercitar todos los derechos y recursos impugnatorios que establece el Código de Procedimientos Penales, siempre y cuando exista una causa penal abierta por acción del Representante del Ministerio Público, que no es el caso de autos, por lo tanto antes que se decida la apertura del proceso penal no corresponde al agraviado ejercer ningún derecho de impugnar al carecer de legitimidad procesal; cuarto: Que, a mayor abundamiento se trae a colación la Jurisprudencia emitida por la Sala Penal de la Corte Suprema en la causa número dos mil setecientos doce, noventiséis publicada en el libro de la doctora Carmen Rojjasi Pella “Ejecutorias Supremas Penales mil novecientos noventitrés - mil novecientos noventiséis” pagina 405, que señala: si el Juez Penal declaró NO Ha Lugar a la Apertura de Instrucción, constituye una grave irregularidad el haber concedido la Apelación a la denunciante. El único que puede impugnar dicha resolución es el Fiscal Provincial, por el carácter propio de su función, esto es como titular de la acción penal y no la denunciante quien carece de personería para ello, por cuanto todavía no existe proceso instaurado. Por estas consideraciones DECLARARON: NULO el CONCESORIO DE APELACION de fojas ciento noventisiete su fecha treintiuno de julio de mil novecientos noventisiete e IMPROCEDENTE el Teoría general de la impugnación penal y la problemática de la apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro. Derechos reservados conforme a Ley recurso de apelación presentado por Olinda Santa Vásquez Gómez obrante a fojas ciento noventidós; DISPUSIERON : EL archivo definitivo de los presentes autos y la anulación de los antecedentes que este proceso hubiese generado; Notif.. 4).-Exp. Nro: 630-98 SS. Eyzaguirre Garate Cayo Rivera Schreiber Hurtado Herrera Lima, ocho de Junio de Mil novecientos noventiocho.AUTOS Y VISTOS: Interviniendo como Vocal Ponente la doctora Eyzaguirre Gárate; Oído el Informe Oral y de conformidad con lo opinado por el señor Fiscal Superior en su dictamen obrante a fojas treintitrés; y ATENDIENDO: Primero: Que, según el inciso quinto del artículo ciento cincuentinueve de la Constitución, corresponde al Ministerio Público ejercitar la acción penal de oficio o a petición de parte cuando el hecho en cuestión constituye un delito de persecución pública; El derecho de acción, reservado en estos casos a favor del Ministerio Público, alcanza tanto a la legitimación procesal para solicitar la apertura del proceso cuanto a su poder derivado, cual es el de impugnar por vía de apelación la resolución que declara no ha lugar a la apertura de instrucción; Segundo: Que, la Garantía Constitucional de la doble instancia se cumple, en este caso reconociendo la facultad del Representante del Ministerio Público para interponer el mencionado recurso de apelación; asimismo al concentrar los derechos de acción e impugnación derivada en el titular del ejercicio de la acción penal nuestro ordenamiento procesal no viola el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, ya que la pretensión resarcitoria del agraviado podrá siempre ser ejercida o hecha valer, sin perjuicio alguno en la vía civil; Tercero: Teoría general de la impugnación penal y la problemática de la apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro. Derechos reservados conforme a Ley Que, el agraviado está legitimado para solicitar su constitución en parte civil, por ende ejercitar todos los derechos y recursos impugnatorios que establece el Código de Procedimientos Penales, siempre y cuando exista una causa penal abierta por acción del Representante del Ministerio Público, que no es el caso de autos, por lo tanto antes que se decida la apertura del proceso penal no corresponde al agraviado ejercer ningún derecho de impugnar al carecer de legitimidad procesal; cuarto: Que, a mayor abundamiento se trae a colación la Jurisprudencia emitida por la Sala Penal de la Corte Suprema en la causa número dos mil setecientos doce, noventiséis publicada en el libro de la doctora Carmen Rojjasi Pella “Ejecutorias Supremas Penales mil novecientos noventitres-mil novecientos noventiséis” pagina cuatrocientos cinco, que señala: si el Juez Penal declaró NO Ha Lugar a la Apertura de Instrucción, constituye una grave irregularidad el haber concedido la Apelación a la denunciante. El único que puede impugnar dicha resolución es el Fiscal Provincial, por el carácter propio de su función, esto es como titular de la acción penal y no la denunciante quien carece de personería para ello, por cuanto todavía no existe proceso instaurado. Por estas consideraciones DECLARARON: NULO el CONCESORIO DE APELACION de fojas treinta su fecha veinte de Enero de mil novecientos noventiocho e IMPROCEDENTE el recurso de apelación presentado por José Luis Herrera Zavaleta, representante de la Junta de Propietarios del Edificio Tacna-Colmena obrante a fojas veintiocho; DISPUSIERON: EL archivo definitivo de los presentes autos y la anulación de los antecedentes....Notificándose ... Teoría general de la impugnación penal y la problemática de la apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro. Derechos reservados conforme a Ley 5).-Exp. Nro: 2014-98 SS. Barandiaran Dempwolf Cavero Nalvarte Peña Farfan Lima, once de Agosto de Mil novecientos noventiocho.AUTOS Y VISTOS: Interviniendo como Vocal Ponente el doctor Barandiarán Dempwolf, y con lo expuesto por el señor Fiscal Superior en su dictamen obrante a fojas setenticuatro; y ATENDIENDO:Primero: Que, según el inciso quinto del artículo ciento cincuentinueve de la Constitución Política, corresponde al Ministerio Público ejercitar la acción penal de oficio a o petición de parte cuando el hecho en cuestión constituye un delito de persecución pública. El derecho de acción, reservado en estos casos a favor del Ministerio Público, alcanza tanto a la legitimación procesal para solicitar la apertura del proceso cuanto a su poder derivado, cual es el de impugnar por vía de apelación la resolución que declara No ha Lugar a la apertura de instrucción, Segundo: Que, la garantía Constitucional de la doble instancia se cumple, en este caso reconociendo la facultad del Representante del Ministerio Público, para interponer el mencionado recurso de apelación; asimismo al concentrar los derechos de acción e impugnación derivada en el titular del ejercicio de la acción penal nuestro ordenamiento procesal no viola el derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva, ya que la pretensión resarcitoria del agraviado podrá siempre ser ejercida o hecha valer, sin perjuicio alguno, en la vía civil; Tercero.- Que, la parte agraviada está legitimada para solicitar su constitución en parte civil por ende ejercitar todos los derechos y recursos impugnatorios que establece el Código de Procedimientos Penales, siempre y cuando exista una causa penal abierta por acción del Representante del Ministerio Público, que no Teoría general de la impugnación penal y la problemática de la apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro. Derechos reservados conforme a Ley es el caso de autos, por lo tanto, antes que se decida la apertura del proceso penal no corresponde a los agraviados ejercer ningún derecho de impugnación al carecer de legitimidad procesal; y estando a lo acordado en el Pleno Jurisdiccional de mil novecientos noventisiete, cuyas conclusiones sirven como directrices para unificar criterios en la administración de Justicia, conforme a lo expuesto en la parte considerativa de la Resolución Administrativa número seiscientos cincuenta-CMEPJ publicada el veinticuatro de Junio último, el agraviado carece de legitimidad procesal para interponer recursos de apelación contra la resolución que declara No Ha Lugar a la apertura de Instrucción; por estas consideraciones declararon NULO E INSUBSISTENTE el decreto concesorio de apelación de fojas setentiuno, su fecha veinticuatro de abril de mil novecientos noventiocho; DISPUSIERON el archivo definitivo de los presente autos y la anulación de los antecedentes judiciales que se hubiesen generado; notificándose y los devolvieron.6).- Exp. Nro: 2712-96 Lima, treinta de Octubre de Mil novecientos noventiséis.- VISTOS Y CONSIDERANDO: que, conoce del presente incidente esta Suprema Sala por haberse declarado fundada la queja interpuesta por presuntas irregularidades; que, en efecto, se advierte de autos que el Juez Penal mediante auto de fojas setentiuno, su fecha veintidós de noviembre de mil novecientos noventicuatro declaró no ha lugar a la apertura de instrucción contra los denunciados Jorge Alvitez Seleme, Ernesto Alvarado Urbina, Jorge Alfredo Montoya del Solar y Emperatriz Vilma Romero Roldán por el delito contra el Patrimonio estafa y otras defraudaciones en la modalidad de estelionato en agravio de Luis Silva Ugarriza y Julia Esther del Rosario de Alva; que sin embargo, la denunciante Teoría general de la impugnación penal y la problemática de la apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro. Derechos reservados conforme a Ley Julia Esther del Rosario de Silva interpuso recurso de Apelación a fojas setentitrés el cual le fue concedido, constituyendo una grave irregularidad ya que el único que puede impugnar dicha resolución es el Fiscal Provincial por el carácter propio de su respectiva función como titular de la acción penal y no la denunciante quien carece de personería para ello, por cuanto todavía no existe proceso instaurado: declararon NULA la resolución recurrida de fojas ochentidós, su fecha treintiuno de marzo de mil novecientos noventicinco; INSUBSISTENTE, tanto el dictamen Fiscal de fojas setentiocho como el concesorio de fojas setenticinco, su fecha ocho de febrero de mil novecientos noventicinco; e IMPROCEDENTE el recurso de apelación interpuesto; y los devolvieron.-Señores IBERICO MAS/ALMENARA BARYSON/ SANCHEZ PALACIOS PAIVA/ SIVINA HURTADO/ VILLAFUERTE BAYES. Hemos mencionado algunas ejecutorias superiores incluida una Suprema, que se pronuncian por que no debe concederse el recurso impugnatorio de la Apelación formulada por la parte agraviada básicamente debido a que no tiene legitimidad para impugnar desde que no es parte civil. En la doctrina Miguel FENECH, respecto del problema que se plantea con la legitimación de terceros, o sea, de los que no son parte en el proceso, lo formula desde dos grupos: A) El denunciante.-El denunciante que no se hubiere mostrado o constituido en parte antes del momento procesal de la calificación del delito no está legitimado para impugnar ninguna clase de resolución recaída en el proceso a que hubiere dado lugar su denuncia. Teoría general de la impugnación penal y la problemática de la apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro. Derechos reservados conforme a Ley No obstante esta norma general, se podría plantear el problema de si puede el denunciante impugnar la resolución en virtud de la cual se acuerde la abstención de todo procedimiento porque el hecho denunciado no reviste los caracteres de delito o la denuncia fuera manifiestamente falsa. A juicio de FENECH, ni siquiera en este caso está legitimado para impugnar, ya que, como lo sostiene “de una parte, es muy discutible si la resolución es impugnable en sí y de otra, la necesidad de que el recurso se interponga por escrito con firma de letrado, da a entender, frente a la sencillez de los requisitos exigidos para la denuncia misma, que sería preferible para el denunciante o bien la redacción de una nueva denuncia por los mismos hechos, ya que la resolución denegatoria sólo puede tener fuerza de cosa juzgada formal, es decir, que impediría tan sólo la reproducción en los mismos términos de la denuncia, pero no en otros distintos, o bien la interposición de una querella, cuya inadmisión sería impugnable con arreglo a derecho. Siguiendo a FENECH, este tratadista cita una sentencia del Tribunal Supremo de su país, que atribuye al denunciante la calidad de parte en el juicio de faltas, a los efectos de estar legitimado para la interposición del recurso de apelación. En uno de sus considerandos señala Fenech, se establece que, otorgado por la Ley (art.969) el derecho a proponer prueba, no sólo al querellante, sino al denunciandor, es inequívoco que mal puede negarse a este último la calidad de parte en el Juicio. No estuvo acertado el Tribunal Supremo en esta sentencia, sostiene Fenech, por que es aislado y no ha constituido hasta hoy jurisprudencia. Teoría general de la impugnación penal y la problemática de la apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro. Derechos reservados conforme a Ley Concluye su opinión negando la legitimación del denunciante para interponer cualquier recurso, cualquiera que sea el tipo de proceso en que lo intente224. B).- EJECUTORIAS SUPERIORES QUE SOSTIENEN QUE EL AGRAVIADO ESTA FACULTADO PARA INATERPONER EL RECURSO DE APELACION CONTRA EL AUTO DE NO HA LUGAR : Durante nuestra investigación realizada en la Sexta Sala Penal, que es la que ha centralizado todas las Apelaciones de procesos con reos libres, hemos encontrado únicamente dos votos singulares que se pronuncian por la legalidad del agraviado para interponer recurso de Apelación en contra del Auto de No ha Lugar a la apertura de Instrucción y una resolución Suprema que dispone que el Colegiado Superior emita pronunciamiento sobre el fondo dándose por interpuesta la apelación al auto de no ha lugar, resoluciones que a continuación transcribimos: Exp. Nro:4579-97 EL VOTO DISCORDANTE DEL SEÑOR VOCAL ROBERTO BARANDIARAN DEMPWOLF, es como sigue: De conformidad con lo opinado por la Representante del Ministerio Público en su dictamen de fojas sesenta; y ATENDIENDO: Primero: Que, si bien la empresa agraviada Sintheli Materiales Sociedad Anónima no aparece en autos constituido en parte civil, puesto que procesalmente sólo podría realizarlo cuando ya se hubiera abierto instrucción contra el imputado, lo cual no acontece en autos materia de grado, 224 Miguel FENECHDerecho Procesal Penal, volumen Segundo, Barcelona Editorial Labor S.a., 2da. Edición, 1952 Pg.45-46 Teoría general de la impugnación penal y la problemática de la apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro. Derechos reservados conforme a Ley toda vez que la resolución cuestionada e impugnada y que es materia de alzada dilucidará recién si procede o no que el A-quo instaure proceso penal, por lo que mal podría requerirse a la parte agraviada tal constitución formal, y considerando que el derecho de defensa es un principio constitucional irrestricto de la función jurisdiccional, que ampara a toda persona más aún si éste ve vulnerado sus derechos e intereses y que además las resoluciones judiciales son susceptibles de revisión en una instancia superior, conforme lo dispone el artículo once de la Ley Orgánica del Poder Judicial en concordancia con el inciso sexto del artículo ciento treintinueve de la Constitución Política del Estado, el concesorio de apelación resulta procedente; Segundo: Que, habiendo quedado claro la circunstancia formal. Resulta pertinente señalar que en los hechos denunciados e imputados a la persona de Juan Guillermo Flores Alvarado se advierten elementos de la configuración del delito atribuido, siendo necesario que mediante una adecuada investigación judicial sean esclarecidas y llegar a la verdad material y objetiva de los hechos denunciados, máxime si el referido denunciado niega haber sido quien suscribió las letras de cambio que según indica el denunciante fueron aceptadas por éste por una deuda pendiente de pago generada de las relaciones comerciales que sostenía con la empresa denunciante, por lo que MI VOTO es porque se REVOQUE el auto apelado de fojas CUARENTIOCHO, DE FECHA CINCO DE JUNIO DEL AÑO EN CURSO, QUE DECLARA No ha Lugar a la apertura de instrucción contra JUAN GUILLERMO FLORES ALVARADO, por delito contra el Patrimonio – Estafa- en agravio de Sintheli Materiales Sociedad Anónima y ORDENE Que el Juez Penal proceda a aperturar instrucción contra el citado denunciado por el delito imputado; notificándose y los devolvieron. Teoría general de la impugnación penal y la problemática de la apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro. Derechos reservados conforme a Ley Exp. Nro: VOTO SINGULAR DEL SEÑOR VOCAL DOCTOR PABLO TALAVERA ELGUERA, es como sigue: CONSIDERANDO: Primero: Que, la tutela jurisdiccional es un derecho fundamental reconocido por el inciso tercero del artículo ciento treintinueve de la Constitución de mil novecientos noventitrés. El contenido normal del derecho es el que se produzca una decisión de fondo, a cuyo efecto las leyes han de interpretarse de conformidad con la Constitución y en el sentido mas favorable para la efectividad del derecho fundamental, Segundo: Que, derivado del derecho a la tutela judicial, nuestra constitución vigente reconoce en el inciso sexto del artículo ciento treintinueve el derecho a la instancia plural, conocido también en la doctrina constitucional como el derecho al recurso y que forma parte del acceso a la jurisdicción, en virtud del cual todo justiciable tiene el derecho a recurrir a un Tribunal Superior para la revisión de una decisión judicial que le causa agravio; Tercero: Que, el tercer párrafo del artículo setentisiete del Código de Procedimientos Penales, establece de manera expresa que contra el auto que declara no ha lugar a la apertura de instrucción procede recurso de apelación; Cuarto: Que, conforme ala segunda disposición general de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional los jueces y tribunales están en la obligación de realizar un esfuerzo de adecuación por vía interpretativa de las normas legales al ordenamiento constitucional; Quinto: Que, sin perjuicio de la condición de titular del ejercicio público de la acción por pare del Ministerio Público, el suscrito es del criterio que no se puede realizar una interpretación restrictiva, excluyendo la posibilidad del agraviado, perjudicado o denunciante a interponer el recurso de apelación que prevé el párrafo tercero del artículo setentisiete del Código de Procedimientos Penales, por no ser titular de la acción y exigiéndole incluso la Teoría general de la impugnación penal y la problemática de la apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro. Derechos reservados conforme a Ley constitución en parte civil, tanto más si la norma procesal no restringe expresamente el recurso en forma exclusiva a favor del Ministerio Público; Sexto: Que, la aludida interpretación conllevaría un vaciamiento del contenido esencial de los derechos de tutela judicial efectiva e instancia plural reconocidos por nuestra Constitución, toda vez que el agraviado o perjudicado por el delito no cuestiona la acción penal sino un acto procesal, una decisión judicial prematura sobre el fondo que le causa agravio; Sétimo: Que, por lo demás, tratándose de derechos fundamentales, es un criterio de interpretación constitucional que debe ser interpretado de manera extensiva y no restrictiva, debiendo significar que la línea jurisprudencial que se sigue y que reconozco no es unívoca, de lege ferenda ha dado lugar a que de manera expresa el Proyecto de Código Procesal Penal aprobado por el Congreso de la República y que se encuentra pendiente de correcciones materiales en su artículo ciento diecinueve conceda recurso de apelación tanto al Fiscal como al denunciante en el caso de resolución del Juez Penal que deniegue la promoción de la acción penal; por tales fundamentos, MI VOTO es porque se declare FUNDADA la queja interpuesta por la denunciante Juana Romero Palma.- Fdo. Dr. Talavera Elguera. Exp. Nro: 800-95 En vía de impugnación, la Sexta Sala Penal de la Corte Superior de Lima, resolvió sobre la apelación del auto apertorio de instrucción en la que se estableció que no ha lugar a la apertura de instrucción contra el Ingeniero Javier Tantaleán Arbulú, por la supuesta comisión de delito de concusión en agravio del Estado. En la parte considerativa de la Resolución expedida, se estableció lo siguiente: Teoría general de la impugnación penal y la problemática de la apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro. Derechos reservados conforme a Ley “Que, en las conclusiones a que arriba la Comisión investigadora de los contratos del Tren Eléctrico de Lima, en el acápite doce se determina la formulación de la acusación constitucional contra el denunciado conforme lo establece el artículo noventinueve de la Constitución Política del Estado y la Ley 26231; que habiéndose examinado las principales piezas procesales del cuaderno de apelación del auto apertorio de instrucción contra Víctor Javier Tantaleán Arbulú por delito de Concusión en agravio del Estado, a fojas veintiocho se precisa que el denunciado viajó a Italia a confirmar la cooperación técnica y crediticia de ese país dentro del programa de cooperación bilateral con Italia, que a fojas treinta se determina que el 03 de Febrero de 1988 el denunciado viajó a Italia por segunda vez para tratar aspectos de la cooperación técnica, habiéndose con fecha 11 de Mayo de 1988 suscrito el acta de entendimiento entre los gobiernos del Perú e Italia; que a fojas treinta y nueve, en el punto cuatro se precisa que el denunciado Tantaleán Arbulú, Jefe del Instituto Nacional de Planificación fue nombrado por el Presidente Alan García Pérez, para que se encargara de la negociación y obtención del crédito financiero italiano; que, conforme al glosamiento expuesto se visualiza la necesidad de profundizar la investigación, respecto a la vinculación con los hechos denunciados; que, a la fecha se halla vigente la Constitución Política de 1993 que prevé la aplicación del procedimiento del ante juicio, a tener de lo dispuesto en el artículo 99, por todo delito que cometan, entre otros los Ministros de Estado, en el ejercicio de sus funciones y hasta cinco años después que hayan cesado éstas; que, el denunciado Tantaleán Arbulú tuvo la condición de Ministro de Estado en el desempeño del cargo de Jefe del Instituto Nacional de Planificación, como él mismo lo sostiene y conforme aparecen de los Decretos Legislativos números 217 y 560 del 21 de Enero de 1990, Decretos Leyes Teoría general de la impugnación penal y la problemática de la apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro. Derechos reservados conforme a Ley números 177 y 178 y Resolución Suprema número 0241-805-PGM del 28 de Julio de 1985; que asimismo el denunciado cesó en sus funciones el 31 de Enero de 1989 y verificado el tiempo transcurrido éste arroja cinco años y once meses, razón por lo que se le considera fuera de la solicitación del procedimiento del ante juicio conforme lo prescribe el precitado artículo 99 de la Constitución Política del Estado; que no es posible pronunciarse sobre situaciones que puedan favorecer como podría ser el Principio de Retroactividad benigna de la Ley en materia penal, en tanto ello supone la existencia de un proceso previo y en el caso de autos el denunciado aún no se encuentra procesado penalmente conforme lo establece el inciso 11 del artículo 189 de la Constitución Política debiendo agregarse que son los jueces en ejercicio de su función jurisdiccional quienes aplicarán la ley en lo que sea favorable al procesado en su oportunidad y si lo creen conveniente” En la parte resolutiva se estableció lo siguiente: “REVOCAR el auto de apertura de instrucción que en copia certificada obra en fojas setentiuno a fojas setentiseis, su fecha 30 de Marzo de 1994, en la parte que declara no Ha lugar a la apertura de Instrucción contra Víctor Tantalean Arbulu por delito de concusión en agravio del Estado; REFORMULANDOLO en dicho extremo, dispusieron se abra instrucción contra VICTOR JAVIER TANTALEAN ARBULU por delito de concusión en agravio del Estado, notificándose y los devolvieron por Mayoría”. Asimismo, la Corte Suprema declaró fundada una Queja de Derecho por haberse negado la apelación formulada por el agraviado del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción, disponiéndo que el Colegiado Superior diera por Teoría general de la impugnación penal y la problemática de la apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro. Derechos reservados conforme a Ley concedido el recurso y se pronunciara sobre el fondo, conforme a continuación transcribimos. Exp. Nro: 09-98 Lima, diez de diciembre de Mil novecientos noventiocho.-VISTOS y CONSIDERANDO: Que, este colegiado conoce de la presente causa por haberse declarado fundada la queja de derecho por presuntas irregularidades; que habiéndose efectuado un concienzudo estudio de autos, se advierte que las mismas existen al haberse recortado el derecho de defensa del denunciante cuando interpuso recurso de apelación respecto del auto que declaraba no ha lugar a la apertura de instrucción, supeditándosele a que previamente se constituyera en parte civil, cuando ni siquiera existía proceso instaurado; declararon: NULA la resolución de fojas setenticuatro, su fecha veinticinco de setiembre de mil novecientos noventisiete, que por mayoría declara nula la de fojas cincuentidós, fechada el veinte de junio de mil novecientos noventisiete, que concede el referido medio impugnatorio; DISPUSIERON que el colegiado emita pronunciamiento sobre el fondo de lo actuado según criterio discrecional; en la denuncia interpuesta por la Empresa Sintheti Materiales Sociedad Anónima representado por Chen Su Yueh contra Juan Guillermo Flores Alvarado, por delito contra el Patrimonio-Estafa-y los devolvieron.S.S.: JERI DURAND, RODRIGUEZ MEDRANO, AMPUERO DE FUERTES, Teoría general de la impugnación penal y la problemática de la apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro. Derechos reservados conforme a Ley MARULL GALVEZ, CERNA SANCHEZ. 10.4 PLENO JURISDICCIONAL En la ciudad de Arequipa, el día 14 de Diciembre de 1997,los señores Vocales Superiores integrantes de las Salas Especializadas en lo Penal de 23 distritos Judiciales de la República, se reunieron en un pleno jurisdiccional nacional, al amparo de lo establecido por el artículo 116 de la Ley Orgánica del Poder Judicial225 . La materia de la reunión en pleno jurisdiccional son los problemas de aplicación judicial relativos a la legitimación procesal del agraviado para interponer recurso de apelación contra el auto de No Ha Lugar a la apertura de instrucción. En la plenaria se presentaron dos tendencias jurisprudenciales: 1.- Según la primera el agraviado está facultado para interponer el recurso de apelación contra la Resolución que declara No Ha Lugar a la apertura de Instrucción; 2.- Según la segunda el agraviado carece de legitimidad para interponer recurso de apelación contra la resolución que declara No Ha Lugar a la apertura de Instrucción. Veamos a continuación cuales son los fundamentos que sostienen cada una de estas comisiones y finalmente sabremos el acuerdo del Pleno. 225 Art. 116 LOPJ: Los integrantes de las Salas Especializadas, pueden reunirse en plenos jurisdiccionales nacionales, regionales o distritales a fin de concordar jurisprudencia de su especialidad, a instancia de los órganos de apoyo del Poder Judicial. Teoría general de la impugnación penal y la problemática de la apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro. Derechos reservados conforme a Ley 1.- COMISION QUE SOSTIENE QUE EL AGRAVIADO ESTA FACULTADO PARA INTERPONER EL RECURSO DE APELACION CONTRA LA RESOLUCION QUE DECLARA NO HA LUGAR A LA APERTURA DE INSTRUCCIÓN: CONSIDERACIONES PROPUESTAS: PRIMERA No existe discusión alguna en admitir que dentro de un proceso penal sólo el agraviado constituido en parte civil tiene personería para promover dentro del mismo las cuestiones que afectan su derecho y poder ejercer los recursos impugnatorios que la ley le franquea, conforme lo precisa el artículo cincuentiocho del Código de Procedimientos Penales. SEGUNDA: La cuestión estriba en establecer si el agraviado, antes de la instauración del proceso penal, puede apelar del auto que declara no ha lugar a la apertura del mismo. Obviamente si no existe proceso abierto es indiscutible que no se puede exigir al agraviado que se constituya en parte civil para ejercitar su derecho de apelación. TERCERO: Es del caso precisar que nuestro ordenamiento adjetivo no regula expresamente este extremo; Sin embargo no debemos olvidar que toda persona en el ejercicio de sus derechos goza de la plena tutela jurisdiccional, tal como lo prescribe el artículo sétimo del texto Unico Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, dispositivo concordante con los principios y derechos de la función jurisdiccional establecidos en el artículo ciento treintinueve de la Constitución Política del Estado, específicamente en el inciso tercero, tanto mas si no existe prohibición expresa para denegarla. Teoría general de la impugnación penal y la problemática de la apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro. Derechos reservados conforme a Ley CUARTO: A ello se agrega el hecho de que las resoluciones judiciales son susceptibles de revisión en la instancia superior, conforme lo regula el artículo once del cuerpo orgánico antes citado, derecho amparado también constitucionalmente en el inciso sexto del numeral ciento treintinueve de nuestra Carta Política. QUINTO: Corrobora lo anterior el derecho irrestricto a la defensa y a la igualdad de las personas ante la ley, amparado constitucionalmente en el artículo segundo, inciso segundo de la norma ya glosada, mas aún, si al agraviado sin ser parte civil se le permite impugnar la resolución que le deniega dicha calidad conforme al presupuesto contenido en el artículo cincuenticinco del Código Adjetivo. SEXTO: Por lo demás, el agraviado a nivel del Ministerio Público tiene la facultad de impugnar la decisión del Fiscal Provincial que opina por el No ha Lugar a la formulación de denuncia, vía queja, al amparo del artículo 12 de la Ley Orgánica del Ministerio Público. Si esto es así, no subsisten razones para limitar al agraviado a ejercitar el mismo derecho durante el proceso. SETIMO: La resolución de no ha lugar a la apertura de instrucción va a impedir que el agraviado satisfaga su pretensión de orden civil en sede penal, perjudicándolo por lo que en atención a los principios procesales y constitucionales de la doble instancia, de igualdad de las partes, de tutela jurisdiccional y el derecho a la defensa se encuentra facultado para impugnarla. OCTAVO: En tales circunstancias debe considerarse que el agraviado tiene legitimo interés en la apertura de la causa ya que ella constituye una Teoría general de la impugnación penal y la problemática de la apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro. Derechos reservados conforme a Ley condición indispensable para hacer valer su pretensión en sede penal y para coadyuvar al desarrollo de la investigación judicial. NOVENO: Por todo ello, limitar al agraviado en su derecho de impugnación provocaría un estado de indefensión e insatisfacción que podría generar un clima de desconfianza hacia el Poder Judicial, en el entendido de que el agraviado no es la única persona afectada sino también la sociedad cuya pretensión punitiva amparada en la Constitución, exige la acción del Estado. DECIMO: Por lo demás la orientación del sistema jurídico está dirigida a alcanzar la justicia como condición para el logro de la paz social y el bien común y en aras de ellos es preciso dejar de lado consideraciones en extremo formalistas que pueden redundar en contra de la legitimidad del sistema procesal en su relación con la ciudadanía. DECIMO PRIMERO: Que, tal conclusión no contradice el que se reconozca que en el sistema ahora vigente en nuestro medio el agraviado no tiene derecho de acción para solicitar la apertura del proceso, excepto en los casos reservados al ejercicio de la acción. 2.-DICTAMEN DE LA COMISION OBJETORA: Habiéndose constituido una comisión objetora de la ponencia sustentadora de la tesis de la procedencia de la apelación del auto de No ha Lugar por el agraviado. La objeción se basa en los siguientes puntos: • La garantía de la doble instancia está cubierta con la facultad del representante del Ministerio Público para interponer recurso de apelación. Teoría general de la impugnación penal y la problemática de la apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro. Derechos reservados conforme a Ley • Al declararse improcedente la apelación interpuesta por el agraviado que aún no se ha constituido en parte civil no se vulnera en modo alguno el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, toda vez que la pretensión civil que le corresponde está expedita en sede civil. • Conforme al mandato constitucional el titular del ejercicio de la acción penal en los delitos de persecución pública es el Ministerio Público. Entre las atribuciones de éste último está el castigo del delito y la reparación de los daños particulares provocados por éste en los agraviados. Sometido al pleno ambas posiciones se obtuvo el siguiente acuerdo: ACUERDO PLENARIO NRO.2/97 CONSIDERACIONES PRIMERA: Según el inciso 5 del Artículo 159 de la Constitución corresponde al Ministerio Público ejercitar la acción penal de oficio o a petición de parte cuando el hecho en cuestión constituye un delito de persecución pública. El derecho de acción, reservado en estos casos a favor del Ministerio Público, alcanza tanto a la legitimación procesal para solicitar la apertura del proceso cuanto a su poder derivado, cual es el de impugnar por vía la apelación la resolución que declara no ha lugar a la apertura de instrucción SEGUNDA: La garantía constitucional de la doble instancia se cumple, en este caso, reconociendo la facultad del representante del Ministerio Público para interponer el mencionado recurso de apelación. TERCERA: El agraviado está legitimado para solicitar su constitución en parte en el proceso. Una vez admitido, puede ejercer derechos de impugnación Teoría general de la impugnación penal y la problemática de la apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro. Derechos reservados conforme a Ley en lo que atañe a su interés, solicitar el uso de la palabra ofrecer o cuestionar medios de prueba y participar en las diligencias del proceso. Tales derechos, sin embargo, suponen una causa penal abierta por acción del Ministerio Público, de modo que ellos pueden ser estimados como subsidiarios al inicio y subsistencia del proceso penal. CUARTA: Antes que se decida la apertura del proceso penal no corresponde al agraviado ejercer ningún derecho de impugnación. Ello por las mismas razones por las que no está legitimado para solicitar, por sí mismo, la apertura del proceso. QUINTA: Al concentrar los derechos de acción e impugnación derivada en el titular del ejercicio de la acción penal nuestro ordenamiento procesal no viola el derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva, ya que la pretensión resarcitoria del agraviado podrá siempre ser ejercida o hecha valer, sin perjuicio alguno, en la vía civil. Fundamentos por los cuales se llegó a tomar el siguiente acuerdo: ACUERDA: Declarar que el agraviado carece de legitimidad procesal para interponer recurso de apelación contra la resolución que declara No Ha Lugar a la apertura de instrucción. Teoría general de la impugnación penal y la problemática de la apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro. Derechos reservados conforme a Ley ¿PUEDE EL AGRAVIADO IMPUGNAR EL AUTO DE NO HA LUGAR A LA APERTURA DE INSTRUCCION ¿POR QUE? NUESTRA OPINION PERSONAL En torno al acuerdo del plenario, partimos de la coincidencia de que el Ministerio Público es el titular de la acción penal y como tal le corresponde formalizar denuncia ante el Poder Judicial en su condición de órgano persecutor del delito y del delincuente. Sin embargo, creemos que en tanto se trate de la incoación de un procedimiento penal, el ofendido todavía juega un rol importante, toda vez que si bien el Ministerio Público y la policía pueden investigar de oficio los delitos, por regla general no son estos órganos quienes deben poner en marcha una investigación preliminar , sino el ofendido. La denuncia por iniciativa de la parte agraviada es la que tradicionalmente y mayoritariamente impulsa el proceso penal poniendo en conocimiento de las autoridades la comisión de un delito . Así entre el 70 % se inicia por denuncia del agraviado, un 15 % por intervención de Serenazgo, 11 % por intervención policial, 3% por el Ministerio Público, y un 1 % por intervención de la ciudadanía (terceros). No obstante de que el agraviado es el personaje central quien formula la denuncia en un porcentaje mayoritario, el desarrollo posterior, por regla general, en los delitos de “acción pública”, le es quitado de las manos. Una excepción a esta regla la conforman los llamados delitos de acción privada, en tales delitos, la incoación y tramitación de un procedimiento penal, Teoría general de la impugnación penal y la problemática de la apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro. Derechos reservados conforme a Ley depende en exclusiva de la iniciativa del ofendido. Es cierto que a este grupo de delitos son mínimos que suelen acontecer en el ámbito de la vida personal como los delitos contra el Honor, donde tal vez el ofendido ni siquiera tenga interés en que el autor sea perseguido penalmente Ahora bien, para los efectos de que el Ministerio Público formalice denuncia ante el órgano jurisdiccional, creemos que debe estar plenamente convencido con el acopio de elementos de prueba, de que el hecho que denuncia constituye esencialmente un delito, que la acción penal no ha prescrito y que se halla individualizado a su presunto autor. Sólo cuando está convencido de que su denuncia reúne estos elementales requisitos es que formaliza su denuncia. No comprendemos por que el Ministerio Público, habiendo formulado denuncia convencido básicamente de la naturaleza delictiva de un hecho y ante la resolución del órgano jurisdiccional que niega la procedencia de la acción penal y la instauración de un proceso para la actuación probatoria a fin de establecer la inocencia o responsabilidad, dictado un auto de No Ha Lugar a la apertura de instrucción, el representante del Ministerio Público rubrica y se abstiene de interponer el recurso de apelación correspondiente. Entonces ante esta eventualidad, debemos pensar dos cosas: que no ha analizado debidamente los hechos y las pruebas para formalizar la denuncia o que ha existido elementos corruptores ajenos a la función jurisdiccional que promocionen la impunidad. Pues si hubiera considerado que no existe delito o que existen dudas sobre su comisión simplemente se hubiera abstenido de formalizar denuncia, ya que formalizar la denuncia y abstenerse de impugnar cuando el órgano jurisdiccional dicta un auto de no ha lugar, no solamente revela un descuido sino un perjuicio. Teoría general de la impugnación penal y la problemática de la apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro. Derechos reservados conforme a Ley Ante la pasividad del Fiscal que ha denunciado, no vemos por que no se debe dar la oportunidad al agraviado a fin de que interponga el recurso impugnatorio de apelación y se permita la revisión de la resolución ante el superior jerárquico en resguardo del principio constitucional de la Instancia Plural. Creemos que ninguna resolución sea incuestionable y expedida en única instancia. Actuar de este modo generaría la impunidad, ya sea de manera directa o indirecta, dificultando la penalización de los delitos. Siguiendo a KAI AMBOS226 , podemos hablar en un primer plano de impunidad fáctica y normativa. Por impunidad fáctica podemos entender el resultado fáctico, los mecanismos que no abarcan lo normativo y que impiden el procesamiento y la penalización. La impunidad normativa es entendida como toda ausencia de pena, que se invoque directamente en normas, especialmente en disposiciones sobre amnistía e indulto. En un segundo plano, podemos hablar de una impunidad legal-material y de una impunidad procesal. Dentro del concepto de impunidad legal-material, podemos diferenciar la impunidad en sentido lato y en sentido estricto. En sentido lato se relaciona con los hechos subordinados al derecho penal general, mientras que impunidad en sentido estricto se vincula sólo a la violación de derechos humanos universalmente reconocidos. 226 kai Ambos, “Impunidad y Derecho Penal Internacional”. 1era. Edición, Colombia, Fundación Konrad Adenauer Stiftung, CIELDLA, Comisión Andina de Jusristas, Instituto Max Plank para Derecho Penal Extranjero e Internacional, 1 997 . pg. 30 Teoría general de la impugnación penal y la problemática de la apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro. Derechos reservados conforme a Ley Vemos así un problema de la ineficacia como de la incapacidad de la justicia, para procesar, con la rapidez debida y en la forma prevista en la ley , la inmensa cantidad de conflictos individuales y colectivos. Igualmente desde el punto de vista procesal, vamos a encontrar cinco formas diversas de impunidad en sentido amplio: a) Impunidad de Hecho.- Es aquella impunidad fáctica, la cual es causada por la ausencia de denuncia de los hechos que evidentemente son punibles. b) Impunidad por Sobrecarga.- Es aquella impunidad debido a la congestión o sobrecarga en la Justicia penal que impide la pronta o nula sanción del hecho punible. c) Impunidad investigativa.- Es aquella impunidad ocasionada o causada por la insuficiente (voluntaria o involuntaria) actividad de investigación del hecho sancionable. d) Impunidad Legal.- Aquella impunidad causada en las reglas procesales o en la legislación especial. e) Impunidad Delictuosa.- Aquella impunidad causada en actividades que se desarrollan con la clara intención de perturbar el proceso penal atentando contra las partes procesales. No podemos dejar de precisar que cada una de estas formas de impunidad van a implicar diversos grados de responsabilidad de los entes estatales en la materialización de la impunidad. Teoría general de la impugnación penal y la problemática de la apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro. Derechos reservados conforme a Ley Desde la perspectiva de la consolidación democrática, la trágica tradición de la impunidad, no comienza ni termina dentro de las delegaciones policiales. Para decirlo en breve, en el Perú subsiste una cultura de impunidad generalizada, que compromete a todos los sectores de la sociedad. A su turno, la corrupción – que es simultáneamente expresión, causa y efecto de la impunidad- propicia la generalización de todas las demás expresiones sociales de impunidad, desde el momento que posibilidad la compra de los archivos definitivos o las absoluciones, mediante el soborno en las instancias policiales, fiscalías o judiciales. Se hace propicio insistir en que la democracia tiene por fundamento la adecuada correlación entre derechos y obligaciones. En ello radica la esencia de la igualdad ante la ley como postulado fundamental del Estado de Derecho. Los cuestionamientos que se presentan para impedir que el agraviado interponga recurso de apelación contra el auto de No Ha Lugar a la apertura de Instrucción, se basan fundamentalmente en que no tiene la calidad de Parte Civil. Nos preguntamos ¿cómo puede tener la calidad de parte civil, si aún no hay proceso? . La constitución en Parte Civil se efectúa a través de una solicitud verbal o escrita en el transcurso del proceso, es decir cuando ya se dio inicio a un proceso judicial, debiendo existir una resolución judicial que admite expresamente en parte civil al agraviado. Consideramos que la negativa a la apelación formulada por el agraviado contra el auto de no promoción de la acción penal es ilegal por contravenir al Teoría general de la impugnación penal y la problemática de la apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro. Derechos reservados conforme a Ley texto claro y expreso del Art. 77 del Código de Procedimientos Penales, toda vez que esta norma señala claramente en su tercer párrafo lo siguiente: “Si considera que no procede la acción expedirá un auto de NO HA LUGAR. Asimismo devolverá la denuncia si estima que le falta algún elemento de procedibilidad expresamente señalado por la ley. Contra estas Resoluciones procede recurso de apelación. El Tribunal absolverá el agrado dentro del plazo de tres días de recibida el dictamen fiscal, el que deberá ser emitido en igual plazo”. Esta norma concede la facultad de interponer el recurso de apelación. Consideramos que el agraviado tiene legitimidad para interponer apelación y no sele puede exigir que previamente sea constituido en parte civil si es que aún no se ha instaurado un proceso. A mayor abundamiento de nuestra tesis podemos señalar supuestos fácticos y normativos en los que se admite la impugnación de una resolución por el agraviado cuando éste aun no es parte civil. Si no veamos el artículo 55 del Código de Procedimientos Penales que señala textualmente: “El que solicita constituirse en parte civil puede formular su pedido verbalmente o por escrito ante el Juez instructor. El pedido verbal se hará constar en acta especial. La resolución que corresponda la dictará el Juez de inmediato. Procede apelación contra el auto que desestime la solicitud”. En consecuencia si el agraviado que ha solicitado constituirse en parte civil no obtiene una resolución que la admita, está en posibilidad legal de interponer un recurso de apelación contra la resolución desestimatoria, mal podría exigírsele que previamente sea parte civil para que tenga personería y pueda hacer uso de los recursos impugnatorios. Teoría general de la impugnación penal y la problemática de la apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro. Derechos reservados conforme a Ley En la misma medida creemos, que no puede exigírsele al agraviado que se constituya en parte civil si no hay proceso. Mas aún si el agraviado a nivel del Ministerio Público, tiene la facultad para impugnar la decisión del Fiscal Provincial que opina por el no ha lugar a la formalización de la denuncia, vía queja, al amparo del artículo 12 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, si esto es así ¿ por qué limitar al agraviado a ejercitar el mismo derecho ante el Juez Penal?, quien es el que finalmente va ha adoptar la decisión de iniciar o no el proceso penal. Entendemos que expedida la resolución de No ha Lugar a la Apertura de Instrucción, se causa agravio, pues obviamente va a impedir que el agraviado satisfaga su pretensión de orden económica y civil. Por lo tanto en nuestra opinión, sostenemos conclusivamente que el agraviado puede apelar del auto que declara NO Ha Lugar a la apertura de instrucción, sin constituirse en parte civil, pues esto último solo es posible una vez abierta la instrucción. En consecuencia el agraviado, sin ser parte civil tiene la personería suficiente para impugnar e incluso hacer uso de la palabra ante el tribunal, por lo que debe concedérsele la apelación que formula el agraviado contra el auto de No Ha Lugar a la apertura de Instrucción. Negársele esta posibilidad es convertirlo en doble víctima tanto del delito como del proceso, además de afectarse las garantías de un debido proceso que comprende el acceso a la Justicia, la Instancia Plural, derecho de defensa, entre otros. Teoría general de la impugnación penal y la problemática de la apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro. Derechos reservados conforme a Ley LA DENEGACION DEL DERECHO A LA IMPUGNACION DEL AGRAVIADO CONSTITUYE UNA VIOLACION AL DERECHO DE ACCESO A LA JUSTICIA DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA El derecho a la tutela judicial efectiva, tiene un contenido complejo que incluye a modo de resumen los siguientes aspectos: ♦ Derecho de acceso a los Tribunales ♦ Derecho a obtener una sentencia fundada en Derecho congruente ♦ Derecho a la efectividad y motivaciòn de las Resoluciones Judiciales ♦ Derecho al Recurso legalmente previsto. DERECHO DE ACCESO A LOS TRIBUNALES: 1.- derecho a la apertura del proceso 2 .- llamada de la parte al proceso- actos de comunicación 3.- exigencia de postulación 1.- DERECHO A LA APERTURA DEL PROCESO Reconoce a todas las personas el derecho a obtener la Tutela Efectiva de los jueces y tribunales en ejercicio de sus derechos e intereses legítimos. El acceso a la jurisdicciòn se concreta en el derecho a ser parte en un proceso y a promover la actividad jurisdiccional que desemboque en una decisiòn judicial sobre las pretensiones deducidas. Teoría general de la impugnación penal y la problemática de la apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro. Derechos reservados conforme a Ley Es un derecho prestacional de configuración legal. No es un derecho de libertad, sòlo puede ejercer por los cauces que el legislador establece. Siempre que la via escogida sea procesalmente correcta, conforme a las normas legales vigentes, la privación o denegación de la misma, si fuera indebida, habrá de estimarse que equivale a una privación o denegación de la tutela judicial efectiva. La apertura de un proceso no comporta necesariamente que deba sustanciarse hasta su fin. En el proceso penal no existe un derecho a la total tramitación del mismo, sino tan solo el derecho a una decisión judicial razonada sobre las pretensiones deducidas que bien puede ser el sobreseimiento o archivo de las actuaciones. 1.2 TITULARIDAD Corresponde tanto a las personas físicas como a las jurídicas a quienes el ordenamiento reconoce capacidad para ser parte en un proceso. 1.3 PROHIBICION DE OBSTACULOS EXCESIVOS O IRRAZONABLES AL ACCESO AL PROCESO. El derecho al acceso al proceso, puede verse conculcado por normas que impongan requisitos impeditivos u obstaculizadores del acceso a la jurisdicción, si tales trabas resultan innecesarias, excesivas y carentes de razonabilidad o proporcionalidad respecto de los fines que lícitamente puede perseguir el legislador. Los requisitos y obstaculos para el acceso al proceso, serán constitucionalmente válidos: -Si respetan el contenido del derecho fundamental. Teoría general de la impugnación penal y la problemática de la apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro. Derechos reservados conforme a Ley -Si preservan otros derechos, bienes o intereses constitucionalmente progidos. -Si guardan la adecuada proporcionalidad con la finalidad perseguida. OBSTACULOS LEGITIMOS Son aquellos que no lesionan el derecho a la Tutela Judicial tales como: -Plazos legales -Trámites previos -Fianzas, Depósitos y Consignaciones. PLAZOS LEGALES: Necesidad de ejercitar la acción en un plazo determinado. Si no se respeta podría entenderse caducado. Los plazos de prescripción y caducidad es una cuestión de mera legalidad ordinaria.. TRAMITES PREVIOS AL PROCESO -No excluye reconocimiento jurisdiccional -Supone un aplazamiento de la intervención de los órganos judiciales - Implican la búsqueda de una solución extraprocesal de la controversia - Tienen apoyo en normas legales LAS FIANZAS, DEPOSITOS Y CONSIGNACIONES No vulneran el derecho a la Tutela Judicial Efectiva en tanto no resulte prohibitiva o particularmente gravosa. Teoría general de la impugnación penal y la problemática de la apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro. Derechos reservados conforme a Ley En cuanto a la “Fianza” o “Contracautela” para alzar las medidas cautelares, no debe medirse en atención a los medios económicos de aquél a quien se le exige, sino tomando en consideración los perjuicios que puedan ocasionar a la otra parte. Los Depósitos (tasas) para poder recurrir resoluciones judiciales no suponen obstáculos graves, pues responden a la razonable finalidad de evitar recursos meramente dilatorios. Las consignaciones deben aplicarse con la flexibilidad suficiente para evitar que el presupuesto formal sea exigido de manera excesivamente rigurosa y desproporcionada. 1.4.- PRINCIPIO DEL “FAVOR ACTIONIS” O “PRO ACTIONE” Y SUS MANIFESTACIONES: ANTIFORMALISMO Y SUBSANABILIDAD La idea de otorgar la máxima virtualidad posible al derecho a acceder al proceso, se potencia el denominado principio “Favor Actionis” o “Pro actioni”, que se concreta básicamente en dos consecuencias: El antiformalismo y la subsanabilidad de defectos procesales. ANTIFORMALISMO.El ordenamiento procesal tiene una serie de reglas formales que se encuentran establecidas en atención a lograr la seguridad jurídica a través de la legalidad . Se ha dicho en numerosas ejecutorias que las normas procesales son de orden público y de cumplimiento obligatorios para todos los intervinientes en un proceso judicial. Sin embargo, ningún requisito formal puede convertirse en un obstáculo que impida injustificadamente un pronunciamiento sobre el fondo. Teoría general de la impugnación penal y la problemática de la apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro. Derechos reservados conforme a Ley No se admiten aquellos obstáculos que sean producto de un formalismo y que no se compaginen con el necesario derecho a la justicia. Los requisitos formales no son valores autónomos con sustantividad propia, sino que sólo sirven en cuanto que son instrumentos dirigidos a lograr la finalidad legítima de establecer las garantías necesarias para los litigantes. SUBSANABILIDAD DE LOS DEFECTOS PROCESALES Tendencia a favorecer la conservación de los actos procesales o la subsanación de los defectos susceptibles de reparación sin ruptura del proceso. El Juzgador debe procurar antes de rechazar una demanda, incidente o recurso defectuoso, la subsanación o reparación del defecto, siempre que no tenga su origen en una actividad contumaz o negligente del interesado. Si el defecto fuese susceptible de reparación sin daño para el proceso, procederá la apertura de un trámite de subsanación. 1.5 DERECHO A LA JUSTICIA GRATUITA La Constitución Política del Estado, señala que la potestad de administrar Justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a través de sus órganos jerárquicos, con arreglo a la Carta Magna y a las Leyes. En nuestro país, la Constitución Política, consagra el principio de gratuidad de la Administración de Justicia; sin embargo, se cobran tributos por la prestación de dicho servicio: las denominadas tasas judiciales. El 02 de Abril de este año ( 2002) se publicó en el diario oficial El Peruano, la Resolución Administrativa número 033-2002-CE-PJ, por la que se Teoría general de la impugnación penal y la problemática de la apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro. Derechos reservados conforme a Ley aprobaron los montos de las tasas judiciales correspondientes al ejercicio gravable 2002. Los miembros del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, expresaron al expedir la Resolución Administrativa antes mencionada, que se requiere regular el pago de aranceles judiciales en el marco de la ley 26846, de acuerdo con sus principios y demás disposiciones vigentes, éstos resultan necesarios en tanto el gobierno central no provea, vía presupuesto, de los recursos indispensables para atender las necesidades que el ejercicio de las actividades propias de esta institución requiere. En suma el derecho a la Justicia gratuita, es de configuración legal, corresponde al Juzgador determinar el contenido y concretas condiciones de su ejercicio. 2 .- LA LLAMADA DE LA PARTE AL PROCESO: REQUISITOS CONSTITUCIONALES DE LOS ACTOS DE COMUNICACIÓN. Se garantiza el derecho a acceder al proceso en condiciones de poder ser oído y ejercitar la defensa de los derechos e intereses legítimos. Los actos de comunicación de las decisiones judiciales (notificaciones, citaciones y emplazamientos), en la medida en que hacen posible la comparecencia del destinatario y la defensa de las pretensiones, representa una instrumento ineludible para la observancia de las garantías constitucionales del proceso. El emplazamiento a las partes debe realizarse por el órgano jurisdiccional con todo cuidado, cumpliendo las normas procesales que regulan dicha actuación a fin de asegurar: Teoría general de la impugnación penal y la problemática de la apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro. Derechos reservados conforme a Ley ♦ Que, las citaciones y emplazamientos se hagan correctamente, esto es, lleguen a su destinatario. ♦ Que, la comunicación haya tenido acceso a su destinatario, ya que, de los contrario, la exigencia de comunicación se convertiría en un mero formalismo, ignorándose su verdadera esencia y finalidad. ♦ La advertencia de la obligación que tiene de hacer llegar la cédula al interesado y las sanciones que conllevan el incumplimiento de tal obligación. NOTIFICACION PERSONAL Constituye la modalidad de notificación más segura para garantizar el conocimiento de los actos procesales a una determinada persona. Constituye también, la garantía del real conocimiento por el interesado del acto o resolución que se le notifica. Asegura el derecho a intervenir en el proceso desde tal momento y a interponer los recursos procedentes contra la resolución judicial. El órgano jurisdiccional debe emitir un pronunciamiento expreso sobre la posibilidad o no de que haya existido una demora en la entrega de la notificación que haya impedido al interesado utilizar los medios de defensa oportunos. NOTIFICACION POR EDICTOS: Es una modalidad de comunicación de resoluciones judiciales de carácter supletorio y excepcional. La comunicación edictal tan solo puede utilizarse cuando no es posible recurrir a otros medios mas efectivos. Teoría general de la impugnación penal y la problemática de la apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro. Derechos reservados conforme a Ley Solo debe ser utilizado cuando no es posible recurrir a otros medios mas efectivos. Debe utilizarse cuando no es posible o cuando no conste en las actuaciones el domicilio de la persona que deba ser emplazada o se ignora su paradero. Es preciso agotar antes todas aquellas modalidades que aseguren una mayor grado de recepción por el destinatario y dejar constancia formal al haberse intentado practicarlas. 3.- EXIGENCIA DE LA POSTULACION Los particulares comparecen a juicio dirigidos por letrados, como un modo de tutelar jurídicamente sus pretensiones. La racionalidad técnica de tales profesiones evita el lógico apasionamiento del sujeto que se cree lesionado en sus intereses. Antes de proceder a la inadmisión del acto procesal carente del requisito de postulación, debe procederse al intento de su subsanación mediante el ofrecimiento de un plazo para ello. La exigencia de postulación en los casos de las personas con escasos recursos económicos no se satisface con el nombramiento de procurador y letrado de oficio, sino que además debe procurarse que ese nombramiento se lleve a la práctica de manera real y efectiva. SHIAPPA-PIETRA, señala : “Es evidente, pues, que un enfoque normativista sobre el tema del acceso a la justicia resulta poco descriptivo de la realidad y fácilmente puede adquirir el carácter de encubridor”, siguiendo a este autor, por acceso a la justicia se entiende como “El conjunto de atribuciones que asisten a toda persona, sin distinción de ninguna índole, para contar con asesoría legal, con asistencia letrada durante todo el curso de un proceso judicial, o Teoría general de la impugnación penal y la problemática de la apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro. Derechos reservados conforme a Ley administrativo del que sea parte o en el que tenga legítimo interés, y, en general con todos los recursos necesarios para lograr una efectiva tutela judicial, de sus derechos y una defensa justa”227 . Resulta pertinente, hacer eco de la diferenciación sugerida por Davies, entre acceso a la justicia ( capacidad de recurrir al sistema judicial, en sentido amplio) y acceso a justicia (posibilidad de obtener una solución justa sobre la controversia). Ambos son conceptos distintos entre sí, mas a la vez complementarios. 228 El filosofo italiano NORBERTO BOBBIO, dice también que el acceso a la Justicia, puede ser entendido de dos maneras: como acceso al sistema judicial, es decir, la posibilidad de presentar una denuncia y, como la posibilidad de obtener un fallo justo. Son dos maneras de entender el acceso a la justicia. La distinción es muy importante porque, si bien se debería acceder al aparato judicial para obtener un fallo justo, a veces esto no sucede por diversos factores. Podemos presentar una denuncia y no obtener la resolución que esperamos. El acceso a la justicia no es sólo un derecho humano, lo que significa en sí mucho. Es también una necesidad humana y un satisfactor de otras necesidades humanas básicas. LA DENEGACION DEL DERECHO DE IMPUGNACION DEL AGRAVIADO CONSTITUYE UNA VIOLACION AL DERECHO DE DEFENSA: Mediante la Defensa en juicio, se efectiviza en el proceso el principio de contradicción que es uno de los pilares fundamentales en que debe basarse una 227 SHIAPPA-PIETRA, Oscar El Problema de Acceso a la Justicia en el Perú. En Acceso a la Justicia pg.20 Stella Alvarez , Gladys, Mecanismos de Resolución Alternativa de Disputas. Paper presented to the World Banck Conference on Judicial Reform in Latin American and the Caribbean, 1994, pg. 6 228 Teoría general de la impugnación penal y la problemática de la apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro. Derechos reservados conforme a Ley buena administración de justicia. De acuerdo a lo que señala ALMAGRO NOSETE “este derecho significa que el ciudadano, ejerciente activa o pasivamente del derecho a la jurisdicción, puede nombrar o pedir que se le nombre ( si carece de medios económicos) abogado que le defienda o asista” El debido proceso, tiene como protagonista destinatario al procesado. Por lo dicho se centra la principal atención en sus garantías que se orientan a evitar el angustiar la defensa y desterrar los vicios de procedimiento. Mario CHICHIZOLA229 , y muchos autores coiciden que la “Defensa en Juicio ampara no sólo a los sujetos pasivos del proceso (demandado o imputado) sino también a los sujetos activos del mismo (actor o acusador) y rige en todo tipo de causas, aunque sus alcances sean distintos según sea la clase de juicio de que se trate”. Así, entre nosotros Arsenio Ore Guardia, precisa que: “El Derecho de Defensa, es un derecho fundamental e imprescindible en un debido proceso, que permite al imputado hacer frente al sistema penal en una forma contradicción con igualdad de armas. Y es que el derecho de defensa del imputado –lo que no implica que los demás sujetos procesales no gocen también de este derecho- comprende la facultad de resistir y contradecir la imputación penal en un proceso”.230 Esta garantía no ampara a quien por negligencia o inactividad no utilizó los medios de defensa de que disponía. El principio se considera satisfecho pues, por el solo hecho de haberse brindado a las partes esas oportunidad razonable de 229 Mario I. Chichozola : El Debido Proceso Como Garantía Constitucional”. En Revista Jurídica Argentina la Ley, 1983-C Buenos Aires. Pg. 912-920. 230 Arsenio Oré Guardia: Manual de Derecho Procesal Penal, pg.29 Teoría general de la impugnación penal y la problemática de la apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro. Derechos reservados conforme a Ley efectuar la defensa de sus derechos. En el proceso penal, la defensa tiene un carácter obligatorio, porque en él se encuentran comprometidos bienes que no son disponibles como la vida, la libertad individual, etc. y se hallan en juego no sólo intereses privados, sino también el interés público en la correcta imposición de las sanciones penales, ya que a la sociedad toda le preocupa que los delitos no queden impunes, pero también que por falta de una efectiva defensa se puede llegar a condenar a un inocente. Interesa para el presente trabajo de investigación analizar el derecho de defensa desde el punto de vista de la parte agraviada, que no sólo ampara a la persona sino también a todos los derechos, éste debe ser ejercido conforme a las normas procesales que reglamentan su ejercicio, pero sin alterarlo ni desnaturalizarlo y dentro de los límites constitucionales, para hacerlo compatible con el ejercicio de ese mismo derecho por parte de los demás litigantes y con el interés público de asegurar una justicia recta y eficiente. La inviolabilidad de la defensa en juicio comporta para todos los habitantes del país, la posibilidad efectiva de ocurrir ante un órgano jurisdiccional en procura de justicia y de efectivizar ante el mismo todos los actos razonables encaminados a una cabal defensa de la persona y sus derechos, debiendo por lo menos ser oído y tener la oportunidad de hacer valer sus medios de defensa en la forma y con las solemnidades prescritas por las leyes. El derecho de defensa, no puede ser invocado por los intervinientes en el juicio para alterar a su arbitrio las reglas procesales, pretendiendo ejercer los actos de defensa de la persona o de los derechos en cualquier tiempo y sin ordenamiento alguno, mucho menos debe ser alterado o ignorado por los operadores jurisdiccionales. Teoría general de la impugnación penal y la problemática de la apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro. Derechos reservados conforme a Ley En consecuencia, este es un derecho que no está concebido solamente para asegurar los derechos de una persona acusada de la comisión de un delito aunque esta es, precisamente, la esfera en donde su aplicación resultará mas dramática y en donde se requerirá una reglamentación mas minuciosas y detallada- sino también en la determinación de los derechos u obligaciones civiles de toda persona. En materia penal, este derecho no sólo debe amparar al acusado, sino que también debe proteger a la víctima de un delito y a la sociedad en su conjunto, impidiendo la impunidad del delito y garantizando que el culpable del mismo será debidamente sancionado, sin complacencia o lenidad, pero tampoco con mayor severidad que la 0permitida por la ley y requerida por las circunstancias. Tanto el Pacto de Derechos Civiles y Políticos como las dos convenciones regionales se refieren al derecho de toda persona en la substanciación de cualquier acusación de carácter penal formulada en contra de ella, a ser oída públicamente y con las debidas garantías. En efecto el artículo 14 párrafo I del Pacto de Derechos Civiles y Políticos, expresa que toda persona tiene derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías en la “substanciación de cualquier acusación de carácter penal formulada contra ella o para la determinación de sus derechos u obligaciones de carácter civil”. En el mismo sentido, la Convención Europea de Derechos Humanos, expresa que “toda persona tiene derecho a que su causa sea oída equitativa y públicamente, dentro de un plazo razonable, por un tribunal... que decidiría los litigios sobre sus derechos y obligaciones de carácter civil o sobre el fundamento de cualquier acusación en materia penal dirigida contra ellas”. El artículo 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos, se refiere, en forma expresamente mas amplia, a las garantías de la persona en la “sustantación de cualquier acusación Teoría general de la impugnación penal y la problemática de la apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro. Derechos reservados conforme a Ley penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal, o de cualquier otro carácter”. En consecuencia es un derecho que no está concebido solamente para asegurar los derechos de una persona acusada de la comisión de un delito, sino también en la determinación de los derechos y obligaciones de toda persona. Por otra parte, SHIAPPA-PIETRA, entiende por indefensión “la situación de imposibilidad personal de lograr por medios judiciales, alterjudiciales o administrativos, la protección de los derechos y libertades de los que se es titular, o de apelar a todos los recursos legalmente hábiles de defensa dentro de un proceso en el que se es parte o inculpado. Para este autor la indefensión es: 1) constitutiva de pobreza, aunque no determinante de ella, 2) la indefensión es constitutiva de conflictividad, 3) en el contexto del Perú, la pobreza es determinante de indefensión, dado los altos costos naturales (honorarios profesionales, tasas legales, costos de oportunidad del tiempo empleado en los trámites, etc.) y extraordinarios(corrupción, lentitud y arbitrariedad judiciales) implicados en la pretensión de acceso a la justicia, 4) la pobreza es determinante de conflictividad en distintas dimensiones de agregación (individual, interpersonal y social), y 5) las relaciones entre falta de acceso a la justicia, indefensión y pobreza son determinantes de conflictividad en distintas dimensiones de agregación”. 231 El derecho de defensa como garantía de un debido proceso penal comprende una serie de derechos derivados, como son el referido entre otros a impugnar las resoluciones judiciales que lo perjudiquen, lo cual implica entre otros aspectos, que el individuo no esté sometido a la indefensión. Cuando las deficiencias en las normas o su interpretación condenan a un individuo sea activo o pasivo a la indefensión, entonces le están arrebatando ese 231 Oscar Shiappa-Pietra “El problema del acceso a la Justicia en el Perú”, en Acceso a la Justicia, pg.21 Teoría general de la impugnación penal y la problemática de la apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro. Derechos reservados conforme a Ley activo fijo teóricamente inalienable del cual es titular. En consecuencia negar el recurso de apelación formulado por el agraviado pre-proceso, contra el auto de No Ha Lugar a la Apertura de Instrucción, constituye una clara violación al derecho de Defensa. LA NEGACION DEL DERECHO A IMPUGNAR DEL AGRAVIADO CONSTITUYE VIOLACION A LA INSTANCIA PLURAL?. La Instancia Plural, es una garantía constitucional fundamental y ha sido recogida por la actual Constitución en el artículo 139 inc. 6 de la Constitución anterior, asimismo, por la legislación internacional de la que el Perú forma parte232 Antes de la Constitución de 1979, no existía ni en la Ley Orgánica del Poder Judicial, un texto positivo que asegurase el derecho a la instancia plural, lo que sí había era un reconocimiento de ella como principio general del Derecho Procesal. CHIRINOS SOTO, Enrique233 , comentando la anterior Constitución del 79, nos recuerda que la Instancia Plural fue incluido por iniciativa de Héctor Cornejo Chavez, para asegurar que todo fallo judicial sea susceptible de revisión. En los debates constitucionales de esa fecha, se buscó asegurar la “doble instancia”, sin embargo, se modificó este término por el de “pluralidad de instancia “ en vista que podría darse el caso en que la instancia no fuese doble sino triple. A primera vista, CHirinos Soto dice que “aparece una contradicción con el artículo primero del Código de Procedimientos Penales, cuyo texto habla del juicio oral en instancia única”. Al respecto el distinguido maestro y ex232 ver Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos art. 14.5 y Convención Americana sobre Derechos Humanos art. 8.2,h233 Enrique Chirinos Soto: La Nueva Constitución al Alcance de Todos. Pg. 273 Teoría general de la impugnación penal y la problemática de la apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro. Derechos reservados conforme a Ley magistrado García Rada, afirma que no existe la instancia única, puesto que la Suprema puede revisar los fallos de los Tribunales Correccionales, sin otra limitación que el no poder condenar a quien fue absuelto. Es sabido que no siempre las decisiones judiciales resuelven las expectativas de quienes acuden a dichos órganos en busca del reconocimiento de sus derechos, que al decir de MARCELO DE BERNARDIS, “la Instancia Plural, es un elemento que mientras exista cierta inseguridad jurídica debe estar presente”. 234 Es por ello que queda habilitada la via plural, mediante la cual el interesado puede cuestionar una sentencia o un auto dentro del propio organismo que administra justicia. La Instancia Plural a decir de ANIBAL QUIROGA, es: “El derecho al recurso, que cautela la garantía de que los jueces y tribunales, una vez terminado el proceso, sean pasibles de ulterior revisión de su actuación y decisión (errores in iudicando e in procedendo) sólo si la parte afectada con la decisión así lo solicitase, pues el derecho a la instancia plural es, también un derecho público-subjetivo inscrito dentro del principio de la libertad de la impugnación”.235 La Nueva Ley Orgánica del Poder Judicial, establece que las resoluciones judiciales pueden ser susceptibles de revisión en una instancia superior. La ley remarca la necesidad que la interposición de un medio impugnatorio constituye un acto voluntario del justiciable, vale decir reconoce el principio de la libertad de impugnación. 234 Marcelo de Bernardis: La Garantía Procesal del Debido Proceso, Lima, 1995 pp- 414 Quiroga Leon, Anibal: Las Garantías Constitucionales de la Administración de Justicia. En la Constitución diez años después. Instituto Constitución y Sociedad. Fundación Friedrich Nauman, Lima, 1989 pg. 290 235 Teoría general de la impugnación penal y la problemática de la apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro. Derechos reservados conforme a Ley Para que el derecho a la Instancia Plural se cumpla, bastan dos decisiones judiciales expedidas en un mismo procedimiento por autoridades judiciales de diferente jerarquía. Este derecho que tiene toda persona de recurrir a una instancia superior no esta limitado a un recurso específico. En todo caso el mínimo de que todo proceso tenga dos instancias obedece indudablemente por sentido común a la garantía constitucional y a ser coherente con el control mínimo de administración de justicia, sin embargo cuida en señalar que “salvo disposición legal distinta”. Finalmente, creemos que limitar al agraviado su derecho de impugnación, en los casos concretos, negándosele la posibilidad de apelar el auto de No ha lugar a la apertura de instrucción conllevaría a una violación de la instancia plural. Teoría general de la impugnación penal y la problemática de la apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro. Derechos reservados conforme a Ley ENCUESTAS SOBRE VICTIMIZACION: Se ha realizado un cuestionario a un muestreo de la población representativa, a quienes se les ha formulado preguntas con los siguientes resultados: 1.-A la pregunta: ¿Diga si en alguna oportunidad de su vida ha sido víctima de un hecho delictuoso? 90% respondió que sí 10% respondió que No 2.- Ante la pregunta:¿ De haber sido víctima de Delito ¿ a que hora ocurrió? 70% respondió en la Noche 20% respondió en la Mañana 10% respondió en la tarde 3.- A la pregunta ¿De haber sido víctima de delito ¿formuló la denuncia? 66.6% respondió que Sí 33.4% respondió que No 4.- A la pregunta de que si fue víctima de delito y no formuló denuncia ¿diga por qué razón no lo hizo? 33.3 % respondió por “perdida de tiempo” Teoría general de la impugnación penal y la problemática de la apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro. Derechos reservados conforme a Ley 50% respondió que no sabe por que causas 16.% respondió por otras causas 0.7% respondió que no se le hará justicia 5.- Ante la pregunta de haber sido víctima de delito el autor era conocido o desconocido. 99 % respondió que el autor era Desconocido 1% respondió que el autor era Conocido 6.- A la pregunta : ¿si llegó a denunciar, obtuvo una resolución satisfactoria? 99 % respondió que no obtuvo resolución satisfactoria 1.0 % respondió en blanco. De todo este resultado, vemos que hay un índice de criminalidad muy alto, ya que un 90 % de la ciudadanía en alguna oportunidad de su vida ha sido víctima de un hecho delictuoso, hechos que se generan a lo largo de todo el día con mayor incidencia en la noche, luego en las mañanas y de mucha menor incidencia en horas de la tarde. El factor influyente es el “estilo de vida” esto es, que la mayor probabilidad de ser víctima la tiene el joven que sale de noche y lo mas curioso es que las víctimas provienen de sectores mas pobres de la sociedad. Teoría general de la impugnación penal y la problemática de la apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro. Derechos reservados conforme a Ley Por otro lado vemos que a pesar de que hay un alto índice de denuncias formuladas (66.6%), sin embargo un porcentaje importante 33.4 % no ha formalizado la denuncia, creemos que este porcentaje importante constituye la “cifra negra” de la criminalidad, que no aparecen reflejadas en las estadísticas policiales, al no haber sido detectadas o denunciadas. El porcentaje de personas que no han formalizado la denuncia respectiva y que constituye la “cifra negra” del delito, según nuestra encuesta obedece a razones de pérdida de tiempo en un 33.3%, mientras que un 50.2 % desconoce las razones por las cuales no formalizó la denuncia correspondiente y sólo un 0.7% cree que no se le haría justicia. Asimismo existe un porcentaje mayoritario de 99% en que el autor de los hechos resulta siendo un sujeto desconocido y sólo un escaso 1 % resulta conocido. Pero lo mas significativo resulta el hecho de que habiendo formulado denuncia un 99% precisó que obtuvo una resolución que no le fue satisfactoria y un 1% respondió en blanco, dando a entender que dudaba de la resolución que obtuvo, esto es, si le era satisfactoria o no. Lo mas curioso de estos resultados es que la encuesta sobre este punto se hizo entre los trabajadores del Poder Judicial, es decir entre aquellos que tienen que ver con la Administración de Justicia y que lastimosamente las resoluciones que expiden y probablemente la que han obtenido no les resulta satisfactorias. Teoría general de la impugnación penal y la problemática de la apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro. Derechos reservados conforme a Ley ENTREVISTA A LOS SEÑORES MAGISTRADOS SOBRE LA APELACION AL AUTO DE NO HA LUGAR A LA APERTURA DE INSTRUCCION: Esta entrevista se realizó a 14 magistrados del área de Reservas y Reos en cárcel que hacen un total de 18, obteniéndose el siguiente resultado: 1.- A la pregunta si al calificar una denuncia formulada por el Ministerio Público, Ud., dictó alguna vez un auto de No Ha Lugar a la apertura de instrucción? El 100% respondió que Sí dictó un auto de No Ha Lugar 2.- Ante la pregunta ¿en el caso de que Ud., haya dictado un auto de No Ha Lugar a la Apertura de Instrucción, el Fiscal Interpuso Apelación contra dicho auto? 50% respondió que Sí asimismo un 50% respondió No 3.- Ante la pregunta ¿Considera Ud., que el auto de No Ha Lugar a la Apertura de Instrucción debe notificarse al agraviado? 42.8% considera que Sí debe notificarse al agraviado 57.2% considera que No debe notificarse al agraviado 4.- A la pregunta ¿En el caso de que Ud., considera que debe notificarse la resolución antes mencionada al agraviado y éste sin ser parte civil interpone recurso de apelación, Ud., le concede la apelación o le niega? Teoría general de la impugnación penal y la problemática de la apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro. Derechos reservados conforme a Ley 37.7 % considera que Sí se le debe conceder la apelación 50.0 % considera que No se le debe conceder 14.3% voto en blanco 5.- A la pregunta ¿En el caso de que Ud., le concede la apelación, diga cuales son las razones que la sustentan? En este punto, sólo respondieron el 37.7 % que consideraba que sí debía concederse el recurso de Apelación al agraviado que no era parte civil por las siguientes razones: El 60 % considera que la razón esta en la Instancia Plural 20 % considera la razón en la Tutela Jurisdicciona 20 % considera la razón en el Derecho de Defensa. 6.- Ante la pregunta ¿En el caso de que Ud., le niega la apelación, diga cuales son las razones que la sustentan? 50 % considera que se le niega la apelación por que No es Parte civil y carece de legitimidad. 37.5 % considera que corresponde impugnar al Ministerio Público como denunciante. 12.5 % considera que se le niega la apelación por que así se acordó en un Pleno Jurisdiccional. Teoría general de la impugnación penal y la problemática de la apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro. Derechos reservados conforme a Ley Efectuando un análisis de este resultado comprobamos que la totalidad de los magistrados entrevistados durante el desempeño de sus funciones han dictado un auto de No ha Lugar a la Apertura de instrucción. Asimismo el porcentaje esta dividido en un 50% en los casos en que el Fiscal ha interpuesto recurso de Apelación y también un 50% de los casos en que el Fiscal se abstuvo de impugnar. Por otro lado parece no resultar claro si la resolución del Juzgado que declara No Ha Lugar a la apertura de Instrucción, debe o no notificarse al agraviado, un 42.8% considera que debe notificarse, mientras que un 57.2 % considera que no debe notificarse. En lo que respecta a que si se le debe o no conceder la apelación que el agraviado sin ser parte civil interpone en contra del auto de No Ha Lugar a la apertura de Instrucción, resulta que un 37.7 considera que Sí se le debe conceder, mientras que un 50 % considera que No se le debe conceder y un porcentaje significativo de 14.3% aun se encuentra en duda al responder en blanco. Creo que este porcentaje sería decisivo para adoptarse un criterio mayoritario. Frente a las razones que imperan para la concesión del recurso de apelación interpuesta por el agraviado un porcentaje mayoritario de 60% considera que es debido a la garantía de la Instancia Plural, un 20 % por la Tutela Judicial y un similar 20 % considera que es por garantizar el Derecho de Defensa. Los que consideran que debe negarse la impugnación que presenta el agraviado que no es parte civil contra el auto de No Ha Lugar a la Teoría general de la impugnación penal y la problemática de la apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro. Derechos reservados conforme a Ley apertura de instrucción un 50 % considera que se le niega porque No es Parte Civil y por lo tanto carece de legitimidad procesal, mientras que un 37.5 % considera que es una facultad del Ministerio Público en su condición de titular de la acción penal , y por ser quien ha formalizado la denuncia penal. Como se puede apreciar de un análisis global los criterios están totalmente divididos no existe uniformidad a pesar de que un pleno jurisdiccional tomó una posición, que a sido debida puesto en conocimiento de los magistrados, sin embargo las opiniones se hallan plenamente divididas. DE LOS CUADROS ESTADISTICOS DEL TOTAL DE DENUNCIAS INGRESADAS EN LOS AÑOS 1996 , 1997, 1998, 1999, 2000 Y 2001, que se anexan podemos concluir: 1.- En el año de 1996 han ingresado un total de 5,320 denuncias, de los cuales 137 han sido declarados no ha lugar para abrir instrucción 2.- En 1997, han ingresado un total de 7,589 denuncias, de los cuales 334 han sido declarados no ha lugar a la apertura de instrucción. 3.-En el año de 1998, han ingresado 8,310 denuncias, de los cuales 294 han sido declarados no ha lugar a la apertura de instrucción. 4.- En el año de 1999, han ingresado 7,197 denuncias, de los cuales 418, han sido declarados no ha lugar a la apertura de instrucción. Teoría general de la impugnación penal y la problemática de la apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro. Derechos reservados conforme a Ley 5.-En el año del 2000, han ingresado un total de 6519 denuncias, de los cuales 369 han sido declarados no ha lugar a la apertura de instrucción. Y 6.-Durante el año del 2001, han ingresado 5,735 denuncias, de los cuales 211, han sido declarados no ha lugar a la apertura de instrucción. CONSULTAR EN FORMMATO IMPRESO LOS CUADROS ESTADÍSTICOS