EL CONTRATO PARA EL FOMENTO DE LA CONTRATACIÓN INDEFINIDA ANA ISABEL HERAS SANCHO SUMARIO I. INTRODUCCIÓN.. 69 II. REGULACIÓN 72 III. OBJETO DEL CONTRATO 75 IV. PLAZO PARA LA CELEBRACIÓN 16 V. TRABAJADORES CON LOS QUE SE PUEDE FORMALIZAR ESTE CONTRATO.. 78 VI. REQUISITOS DE LAS EMPRESAS PARA PODER FORMALIZAR ESTE CONTRATO 83 VII. REQUISITOS FORMALES 85 VIII. OBLIGACIONES DEL EMPRESARIO Y CONSECUENCIAS DE SU INCUMPLIMIENTO a) Obligación de dar de alta a los trabajadores contratados en la Seguridad Social b) Obligación de Registro en la Oficina Pública de Empleo de los contratos para el fomento de la contratación indefinida... c) Obligación de entrega de copia básica de los contratos a los representantes de los trabajadores y al INEM d) Información al trabajador sobre los elementos esenciales del contrato y las principales condiciones de ejecución de la prestación laboral.... IX. EXTINCIÓN DEL CONTRATO X. ESPECIAL CONSIDERACIÓN DEL DESPIDO POR CAUSAS OBJETIVAS EN LOS CONTRATOS PARA EL FOMENTO DE LA CONTRATACIÓN INDEFINIDA 67 88 89 90 91 93 94 95 E L CONTRATO PARA E L F O M E N T O D E L A CONTRATACIÓN I N D E F I N I D A I. INTRODUCCIÓN La reforma laboral de 1997, de la que ahora se cumplen sus dos primeros años de vigencia, tiene su origen normativo en un triple acuerdo alcanzado a nivel estatal entre las organizaciones sindicales y empresariales más representativas. Los tres Acuerdos en los que se ha estructurado y de los que ha partido la reforma del mercado de trabajo son los siguientes: 1) Acuerdo Interconfederal para la Estabilidad en el Empleo. 2) Acuerdo sobre Cobertura de Vacíos Nominativos. 3) Acuerdo Interconfederal para la Negociación Colectiva. El único de estos tres pactos que ha sido objeto de desarrollo normativo es el Acuerdo Interconfederal para la Estabilidad en el Empleo, que dio lugar inicialmente al Real Decreto-Ley 8/1997, de 16 de mayo, de Medidas Urgentes para la Mejora del Mercado de Trabajo y el Fomento de la Contratación indefinida, sometido después a debate y votación de totalidad en la sesión del Congreso de los Diputados de 5 de junio de 1997, donde se acordó su convalidación y tramitación como Proyecto de Ley; lo que se ha llevado a cabo mediante la promulgación de la Ley 63/1997, de 26 de diciembre, de Medidas Urgentes para la Mejo69 ANA ISABEL HERAS SANCHO ra del Mercado de Trabajo y el Fomento a la Contratación Indefinida, que reproduce íntegramente su contenido. Hallándonos aquí ante un claro supuesto de legislación consensuada y de plasmación normativa proviniente no tanto del Poder autónomo del Parlamento o reglamentario del Gobierno de la Nación; sino derivado de la delegación implícita que sociológicamente se ha venido imponiendo desde hace años, de modo progresivo y acentuado, realizada a favor de las Entidades Sindicales y Asociaciones Patronales, con la condicionante y favorecedora actitud del Ejecutivo Central. El Acuerdo Interconfederal para la Estabilidad en el Empleo nace como respuesta al paro, la precariedad laboral en el empleo y la alta rotación de los contratos laborales, existente en nuestro país; consecuencia, todo ello, de reformas operadas en nuestro Ordenamiento Jurídico Laboral, en el pasado, que abrieron desmesuradamente el abanico de la contratación temporal, haciendo quebrar el principio de causalidad en el empleo. Así, pues, el mencionado Real Decreto-Ley y la Ley que lo ha reproducido y convalidado, tienen los siguientes objetivos específicos: • Potenciar la contratación indefinida. • Favorecer la inserción laboral y la formación teórico práctica de los jóvenes potenciales trabajadores. • Especificar y delimitar los supuestos de utilización de la contratación laboral, especialmente los contratos de obra o servicio determinados y el eventual por circunstancias de la producción. • Mejorar el actual marco normativo social del trabajo a tiempo parcial. sobre la protección • Otorgar un mayor protagonismo a la negociación colectiva en la contratación, así corno en el seguimiento de los despidos colectivos. 70 EL CONTRATO PARA EL FOMENTO DE LA CONTRATACIÓN INDEFINIDA Con la finalidad, pues, de dar cumplimiento al objetivo de favorecer la contratación indefinida, se crea, con carácter transitorio, una nueva modalidad para el fomento de dicha contratación; dirigida a colectivos específicos que se encuentran singularmente afectados por el desempleo y la inestabilidad laboral; constituyendo su diferencia básica y más importante con el contrato indefinido «ordinario», que la indemnización para este nuevo contrato, en el caso de un despido, objetivo improcedente, es más reducida que en los indefinidos ordinarios o tradicionales. El contrato para el fomento de la contratación indefinida constituye, pues, a nuestro juicio, la novedad más importante de las contenidas en el Real Decreto-Ley 8/1997, de 16 de mayo, en lo relativo a modalidades contractuales; contemplándose por primera vez este tipo de contrato en el mencionado Real Decreto-Ley. Nos encontramos, pues, con que en la actualidad en nuestro ordenamiento jurídico existen dos tipos de contratos indefinidos, uno de los cuales es el indefinido «ordinario» (ya existente con anterioridad a la entrada en vigor del Real Decreto-Ley 8/1997) y una nueva modalidad contractual; la legalmente denominada «para el fomento de la contratación indefinida». Si bien hay que matizar que dicho contrato no constituye un nuevo tipo contractual, sino más bien una subespecie del anterior; pues las especialidades que le hacen novedoso se limitan a dos; de una parte, los colectivos susceptibles de ser contratados, y de otra, el nuevo régimen indemnizatorio en los supuestos de extinción del contrato por causas objetivas (1). Cuando el despido objetivo sea declarado improcedente, en este contrato, la indemnización pasa a ser de 33 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, y hasta un máximo de 24 mensualidades. (1) FRANCISCO PÉREZ DE LOS COBOS ORIHUEL: El contrato de fomento a la contratación indefinida, Actualidad Laboral n.° 31/ 1-7 de septiembre de 1997). 71 ANA ISABEL HERAS SANCHO II. REGULACIÓN El contrato para el fomento de la contratación indefinida aparece regulado en la Disposición Adicional primera del Real Decreto-Ley 8/1997, de 16 de mayo, que fue tramitado posteriormente como Proyecto de Ley, dando lugar a la Ley 63/1997, de 26 de diciembre, que deroga el anterior, asumiendo su contenido, y en cuya Disposición Adicional primera se indica cuanto sigue: Disposición adicional primera. Contrato de la contratación indefinida. para el fomento 1. Con objeto de facilitar la colocación estable de trabajadores desempleados y de empleados sujetos a contratos temporales, durante los cuatro años siguientes a la entrada en vigor del Real Decreto-Ley 8/1997, de 16 de mayo, podrá concertarse el contrato de trabajo para el fomento de la contratación indefinida que se regula en esta disposición, en las condiciones previstas en la misma. 2. El contrato podrá concertarse con trabajadores incluidos en uno de los grupos siguientes: a) Trabajadores desempleados en de las siguientes condiciones: quienes concurra alguna Jóvenes desde dieciocho hasta veintinueve años de edad, ambos inclusive. Parados de larga duración, que lleven, al menos, un año inscritos como demandantes de empleo. Mayores de cuarenta y cinco años de edad. Minusválidos. b) Trabajadores que, en la fecha de celebración del nuevo contrato, estuvieran empleados en la misma empresa mediante un contrato de duración determinada o temporal, incluidos los contratos formativos, existentes en la fecha de entrada en vigor del Real Decreto-Ley 8/1997, de 16 de mayo, o que se suscriba hasta transcurrido un año desde la misma. Transcurrido dicho plazo de un año, la conversión de estos contratos en el contrato para el fomento de la contratación indefinida se articulará a través de la negociación colectiva. 72 EL CONTRATO PARA EL FOMENTO DE LA CONTRATACIÓN INDEFINIDA 3. El contrato se concertará por tiempo indefinido y se formalizará por escrito, en el modelo, que se establezca. El régimen jurídico del contrato y los. derechos y obligaciones que de él se deriven se regirán, con carácter general, por lo dispuesto en la Ley y en los convenios colectivos para los contratos por tiempo indefinido, con la única excepción de lo dispuesto en los apartados siguientes. 4. Cuando el contrato se extinga por causas objetivas y la extinción sea declarada improcedente, la cuantía de la indemnización a la que se refiere el artículo 53.5 del Estatuto de los Trabajadores, en su remisión a los efectos del despido disciplinario previstos en el artículo 56 del mismo texto legal, será de treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año y hasta un máximo de veinticuatro mensualidades. 5. No podrá concertar el contrato para el fomento de la contratación indefinida al que se refiere la presente disposición la empresa que, en los doce meses anteriores a la celebración del contrato,; hubiera realizado extinciones de contratos de trabajo por causas objetivas declaradas improcedentes por sentencia judicial ó hubiera procedido a un despido colectivo. En, ambos supuestos, la limitación afectará únicamente a las extinciones y despidos producidos con posterioridad a la entrada en vigor del Real Decreto-Ley 8/1997, de 16 de mayo, y para la cobertura de aquellos puestos de trabajo de la misma categoría o grupo profesional que los afectados por la extinción o despido y para el misino centro o centros de trabajo. Esta limitación no será de aplicación en el supuesto de despido colectivo cuando la realización de los contratos a los que se refiere la presente disposición haya sido acordada con los representantes de los trabajadores en el período de consultas previsto en el apartado 4 del artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores. 6. Dentro del plazo de cuatro años, al que se refiere el apartado 1 de esta disposición, el Gobierno procederá a evaluar, junto a las organizaciones sindicales y asociaciones empresariales más representativas, los efectos de esta medida para el fomento de la contratación indefinida, a fin de proponer, en su caso, su eventual continuidad más allá del período de tiempo citado. 73 ANA ISABEL HERAS SANCHO 7. La finalización de la vigencia temporal de la medida prevista en esta disposición no afectará al régimen jurídico de los contratos realizados al amparo de la misma, tal y como se define en los apartados 3 y 4, que permanecerá vigente durante toda la vida de los contratos, salvo que sea expresamente modificado por disposición legal al efecto. Hasta aquí la legislación y regulación detallada de dicho contrato. ¿Detallada, o complicada? Diríamos que ambas cosas a la vez. Es una lástima que el Legislador, aunque aquí haya seguido las pautas y consenso de las partes negociadoras del Acuerdo Interconfederal para la Estabilidad en el Empleo, no haya aprovechado precisamente aquel Acuerdo, como toda la oportunidad de la nueva Reforma Laboral, para simplificar, en lugar de dar mayor complejidad aun, a los contratos de trabajo, a sus formas, sus clases, sus elementos subjetivos, el objeto y sus circunstancias de lugar, tiempo y forma del contrato. Y es que resulta abrumador el hecho mismo de leer el precepto que hemos transcrito, y tratar, desde la óptica de un empresario, cualquiera que fuese, pequeño, mediano o grande, de retener la enorme cantidad de requisitos y exigencias que la Ley impone para la válida celebración de este contrato. Requisitos de todo tipo, exigencias múltiples, prohibiciones específicas, condicionantes varios, grupos de contratables, subgrupos temporales, formalidades contractuales, período máximo de contratación, etc. etc. Demasiadas complicaciones para una finalidad tan simple, ciertamente loable y que el propio legislador enfatiza: • Facilitar la colocación estable de trabajadores desempleados. • Facilitar empleo indefinido a los empleados sujetos a contratos temporales. Todo ello, durante un plazo máximo de cuatro años desde el día 17 de mayo de 1997. Basta con un sencillo ejemplo, para 74 EL CONTRATO PARA EL FOMENTO DE LA CONTRATACIÓN INDEFINIDA constatar la complicación de la norma, su falta de adecuación a la realidad social de nuestros parados, y hasta la cortedad de miras y trato discriminatorio que su regulación impone. En efecto, según el número 2 de la Disposición Adicional primera del Real Decreto-Ley 8/1997 transcrita, el nuevo contrato sólo podrá concertarse con determinados «grupos» de trabajadores «empleados» o «desempleados». Entre estos últimos, sólo quienes tengan entre 18 y 29 años de edad, o más de 45 años, o sean minusválidos, al margen de su edad física. Junto con los parados de larga duración, que lleven inscritos al menos un año como solicitantes de empleo en una Oficina Pública de colocación. Y si de trabajadores «empleados» se trata, sólo podrán acceder a este nuevo contrato quienes estuvieran empleados en la misma empresa mediante un contrato de duración determinada o temporal, incluidos los contratos formativos vigentes al día 17 de mayo de 1997. Estimamos innecesario aclarar nada; y menos aun insistir, en la crítica, constructiva, por supuesto, que hemos efectuado. Demasiadas complicaciones, dificultades de inteligencia e interpretación para los empresarios, distanciamiento entre el legislador y la realidad de nuestro mundo laboral, y trato discriminatorio, o, al menos, selectivo e ilógico, de los contratables. III. O B J E T O D E L CONTRATO El objeto del presente contrato, como ya hemos expuesto y el propio legislador expresa, consiste en facilitar la colocación estable de trabajadores desempleados y de empleados sujetos a contratos temporales en la propia empresa que acuda a este tipo de nuevo pacto. Aclarando por nuestra parte, que utilizamos aquí el término «objeto», como sinónimo de «finalidad», porque a ello nos obliga el legislador. Pues es obvio que jamás puede ser objeto de un contrató de trabajo el conseguir determinados efectos sobre la población amparada; sino regular sin más las condiciones laborales del sujeto contratado. Tema, por cierto, bien 75 ANA ISABEL HERAS SANCHO diferente a aquel atinente a la teleología de una norma o regulación; cuyos efectos, por supuesto, van o pueden ir mucho más allá del propio objeto de regulación normativa. Lo que sucede es que el legislador, utilizando ambiguamente ambos términos y poniendo ciertamente más énfasis en la finalidad del contrato, que en su propio contenido objetivo, comienza la regulación de su figura destacando el «objeto de facilitar la colocación estable de trabajadores»... IV. PLAZO PARA LA CELEBRACIÓN El contrato para el fomento de la contratación indefinida podrá concertarse durante los cuatro años siguientes a la entrada en vigor del Real Decreto-Ley 8/1997, de 16 de mayo; es decir, en el período de tiempo comprendido entre el 17 de mayo de 1997 (fecha de entrada en vigor del citado Real Decreto-Ley) y el 16 de mayo inclusive del año 2001. No obstante lo anterior, la finalización de la vigencia temporal de la medida prevista en la Disposición Adicional Primera de la Ley 63/1997, de 26 de diciembre, en la que se establece la posibilidad de formalización de contratos para el fomento de la contratación indefinida durante los cuatro años siguientes a la entrada en vigor del Real Decreto-Ley 8/1997, no afectará al régimen jurídico de este tipo de contratos indefinidos, que permanecerá vigente durante toda la vida de los mismos; salvo que sea expresamente modificado por disposición legal al efecto. Por otra parte, durante el plazo de estos cuatro años, el Gobierno y las organizaciones sindicales y asociaciones empresariales más representativas procederán a evaluar los efectos de esta medida para el fomento de la contratación indefinida, a fin de proponer, en su caso, su continuidad más allá de dicho plazo. Suele ser inusual que la Ley establezca plazos de duración de la vigencia no ya de un contrato de trabajo, sino de una tipología contractual, cuando al mismo tiempo la condiciona a lo dispuesto (en contra) en posibles Convenios Colectivos, a la evolu76 EL CONTRATO PARA EL FOMENTO DE LA CONTRATACIÓN INDEFINIDA cióri práctica del propio uso de esos tipos de contratos, y a la opinión (consensuada, se supone) de los interlocutores sociales. E incluso, es más, hasta a la eventual opinión en contra del propio legislador. Da todo ello idea de una cierta esquizofrenia normativa. Cuando la Ley nace con el carácter de «Ley-medida» (originada en la regulación alemana contemporánea), o se trata de Leyes de Presupuestos Generales de un ejercicio fiscal del Estado, la propia sustancia y naturaleza normativa conllevan su propio y específico plazo de vigencia. Cuando una norma nace con la finalidad de estabilizar el mercado de trabajo («con objeto de facilitar la colocación estable de trabajadores» en la dicción textual), parecería prudente esperar a la evolución de la situación, ala consecución o no de esa finalidad, y no ponerse unilateralmente plazos a su vigencia: más bien habría que señalarlos a efectos de conseguir los fines buscados con la Ley, de modo que la derogación de ésta viniera consecuentemente derivada de su propia inocuidad o innecesariedad. No sucede así en nuestro caso. El legislador marca un tope de vigencia, aunque, en verdad, relativamente condicionado a esos supuestos eventuales descritos en la propia norma. Sea como fuere, y al margen de la personal apreciación del lector, es reseñable, tras justo dos años de Reforma Laboral, que el uso de este nuevo tipo de contrato por los empresarios ha sido —y sigue— relativamente favorable y creciente. La concienciación del empresariado sobre los niveles y porcentajes concretos de plantilla eventual sobre la fija y total de la empresa; la existencia de pequeñas, pero alentadoras subvenciones en materia de cotizaciones a la Seguridad Social, y por qué no reseñarlo, el abaratamiento del despido objetivo que la nueva normativa establece, son razones acreditadas que van conformando la solidez de la nueva figura de contrato estable. Téngase en cuenta que es aquí en esta nueva figura de contrato laboral, en 77 ANA ISABEL HERAS SANCHO donde se ha atrevido el legislador, ciertamente con el consenso de los interlocutores sociales, a fijar un precio al despido improcedente, inferior al tradicional: 33 días de salario en lugar de 45, y el tope de 24 mensualidades, en lugar de 42, no sólo como mínimo fiscalmente exento (aquí el nuevo texto nada dice), sino como techo del coste total del despido. De cualquier despido. Pues el reenvío material que el artículo 53 del Estatuto de los Trabajadores efectúa al artículo 56, en materia indemnizatoria, es obviamente aplicable a todo despido improcedente. Aunque el legislador, quizá no deseando plasmarlo con crudeza en la norma, siga eufemísticamente hablando del despido objetivo. Bastará que el empresario articule adecuadamente desde el plano meramente formal y objetivo la extinción del contrato como apoyada en el artículo 52 del Texto estatutario, para conseguir automáticamente esa rebaja en el precio extintivo del contrato. Sin perjuicio, por supuesto, del ulterior control judicial sobre despidos nulos o fraudulentos. V. TRABAJADORES CON LOS QUE SE PUEDE FORMALIZAR ESTE CONTRATO El presente contrato únicamente podrá formalizarse con los siguientes colectivos de trabajadores: a) Un primer grupo, constituido por personas desempleadas, en las que además deben confluir las circunstancias, requisitos o condiciones, que a continuación se detallan: - Jóvenes desde dieciocho hasta veintinueve años de edad, ambos inclusive. - Parados de larga duración, que lleven, al menos, un año inscritos como demandantes de empleo. - Mayores de cuarenta y cinco años de edad. - Minusválidos. 78 EL CONTRATO PARA EL FOMENTO DE LA CONTRATACIÓN INDEFINIDA Quedan, por tanto, excluidos de la posibilidad de formalizar contratos para el fomento de la contratación indefinida los jóvenes cuyas edades se encuentren comprendidas entre los 16 y los 18 años, así como las personas que tengan más de 29 años y menos de 45. Ello, por supuesto siempre que estos trabajadores no lleven más de un año inscritos como demandantes de empleo, o bien sean minusválidos. La limitación para poder formalizar este contrato con los trabajadores cuyas edades se encuentren comprendidas en los citados tramos, podría provocar que de forma deliberada, los mismos, se vieran obligados a permanecer durante un año en situación de desempleo, para así, posteriormente, poder formalizar un contrato de trabajo bajo esta modalidad. Lo que redunda en apoyo de la crítica constructiva que hemos efectuado y en respaldo de la falta de lógica en el establecimiento de tramos de edades físicas condicionantes, al tiempo que enervantes de la acción protectora de este tipo de contrato. b) Trabajadores que, en la fecha de celebración del nuevo contrato, estuvieran empleados en la misma empresa rnediante un pacto de duración determinada o temporal, incluidos los contratos formativos, existentes en la fecha de entrada en vigor de esta disposición o que se suscriban hasta transcurrido un año de la misma. Transcurrido dicho plazo de un año, desde la vigencia del Real Decreto-Ley 8/1997, la conversión de estos contratos en el de fomento de la contratación indefinida se articulará a través de la negociación colectiva. Podrán, pues, transformarse en contratos para el fomento de la contratación indefinida, los contratos de duración determinada o temporal, incluidos los formativos, que se hubieran formalizado con anterioridad a la entrada en vigor de la Disposición Adicional Primera contenida en el Real Decreto-Ley 8/1997, de 16 de mayo, y que a su vez se encontraran vigentes en esa fecha (17 de mayo de 1997). 79 ANA ISABEL HERAS SANCHO Asimismo, podrán también transformarse en contratos para el fomento de la contratación indefinida, los contratos de duración determinada o temporal, incluidos los formativos, que se celebren en el año inmediatamente posterior a la fecha de entrada en vigor de la Disposición Adicional Primera contenida en el Real Decreto-Ley 8/1997, de 16 de mayo (17 de mayo de 1997). A pesar de que los contratos para el fomento de la contratación indefinida pueden formalizarse, en principio, durante los cuatro años siguientes a la entrada en vigor del Real Decreto-Ley 8/1997, la conversión de los contratos de duración determinada o temporales, incluidos los formativos, en estos nuevos contratos, durante el año siguiente a la entrada en vigor del Real Decreto-Ley, se ajustará a las condiciones y requisitos contenidos en el mismo; mientras que en los siguientes tres años habrá de acomodarse a la articulación que a estos efectos se establezca a través de la negociación colectiva. Los contratos temporales a transformar en el nuevo contrato para el fomento de la contratación indefinida, deben serlo de trabajadores empleados en la misma empresa y ha de tratarse de contratos temporales vigentes al tiempo de realizarse la conversión. Algunos autores (2) han considerado que la posibilidad de transformación de contratos temporales en indefinidos durante el primer año de vigencia del Real Decreto-Ley 8/1997, de 16 de mayo, constituye una especie de «amnistía laboral» para poder sanear situaciones previsiblemente fraudulentas de contrataciones celebradas tanto antes como después de la entrada en vigor de la reforma. (2) IGNACIO ALBIOL MONTESINOS: «La Reforma Laboral de 1997, Edit. Tirant lo Blanch - colección laboral». FRANCISCO PÉREZ DE LOS COBOS ORIHUEL: «El contrato de fomento a la contratación indefinida», Actualidad Laboral n.° 31/1-7 de septiembre de 1997). 80 EL CONTRATO PARA EL TOMENTO DE LA CONTRATACIÓN INDEFINIDA Siendo consciente el legislador de que las distintas modalidades de contratación temporal se han visto desnaturalizadas en la práctica y han venido utilizándose para cubrir trabajo que en realidad no era temporal, facilita durante un determinado espacio de tiempo el ofrecer una vía de regularización de ese falso trabajo temporal: mediante la conversión de esos contratos temporales en contratos para el fomento de la contratación indefinida. Asimismo, también se podría utilizar la vía de la contratación temporal, para acceder a la transformación en contratos para el fomento de la contratación indefinida de los colectivos de trabajadores que no pueden acceder directamente a este tipo de contrato. Sin embargo, entendemos, al igual que otros autores (3), que si el contrato inicial temporal formalizado con un determinado trabajador se concierta en fraude de ley, desde ese momento se presume concertado por tiempo indefinido; y el que luego se transformase en un contrato para el fomento de la contratación indefinida, no subsanaría el vicio de origen. Y, por tanto, dicha transformación carecería de validez, pues el contrato temporal inicial al haberse celebrado en fraude de Ley, ya dio lugar a que se convirtiera en indefinido ordinario. Así, pues, si se contrata a un trabajador mediante un contrato temporal suscrito en fraude de ley, aunque posteriormente se transforme en uno para el fomento de la contratación indefinida, el empresario no podría favorecerse de la indemnización prevista para este tipo de contratos en caso de que se proceda a efectuar un despido por causas objetivas; puesto que, el haber realizado el contrato temporal en fraude de ley, lo convierte desde el momento de su formalización en indefinido ordinario, siéndole (3) ABDÓN PEDRAJÁS MORENO («El contrato para el fomento de la contratación indefinida», dentro del libro dirigido por Fernando Valdés Dal-Ré «La reforma pactada de las legislaciones Laboral y de Seguridad Social»). 81 ANA ISABEL HERAS SANCHO de aplicación el régimen indemnizatorio previsto para estos supuestos en el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores. No comparte esta opinión Esteban Ceca. Para quien la realidad normativa nueva supone las siguientes posibilidades: 1) En primer lugar, conceptuar como parcialmente correcto cuanto opina Abdón Pedrajas. El legislador, en efecto, no puede por vía normativa implícita, necesitada de una interpretación complementadora y además errónea, convalidar un contrato con vicio de nulidad de origen. Si el contrato nació nulo a la vida jurídica, en lo atinente a su plazo de vigencia, el mismo devino en por tiempo indefinido ordinario. Y el legislador jamás puede convalidarlo. Pues su intento si quiera de hacerlo, supondría invadir competencias jurisdiccionales e interferir en el mecanismo mismo del Estado de Derecho y División de Poderes. No cabe imaginar al legislador como Juez (y parte) e intentando hacer inejecutables potenciales sentencias de los Tribunales y Juzgados Sociales. 2) En segundo término, esa «amnistía laboral», caso de existir ( que, insistimos, a juicio de Esteban Ceca constituye un desafuero el hecho mismo de intuirla), jamás se debería limitar al plazo o período de un año, como opinan Abiol Montesinos o Pérez de los Cobos; puesto que en pura hipótesis, el plazo se extendería o podría extenderse por detenninación de cualquier Comisión Negociadora de un Convenio Colectivo, durante los tres años restantes; o incluso por más plazo; habida cuenta que el legislador, en un acto de deslegalización normativa y de desvirtuación incluso de la propia naturaleza normativa de la figura, permite su regulación e inclusión como contenido paccionado de un Convenio Colectivo; de un contrato colectivo, en definitiva. Hay que concluir, pues, a juicio de Esteban Ceca, y esta es la tesis defendida mayoritariamente, que ni nos encontramos ante supuesto alguno de convalidación de contratos nulos por eventual fraude de Ley o ejercicio abusivo de derechos, como tampoco que por la vía de un Convenio Colectivo pueda darse carta de naturaleza a un fraude contractual. Sería nulo el contrato y nulo el Convenio. Tema diferente será, eso sí, por supuesto, el de la habilidad procesal, para obtener una sentencia favorable al efecto, ante potenciales casos judiciales. Tanto por la vía de un 82 EL CONTRATO PARA EL FOMENTO DE LA CONTRATACIÓN INDEFINIDA despido improcedente, como por la de impugnación de un Convenio Colectivo, o por qué no, también por la adecuada y procesalmente viable, de un Conflicto Colectivo jurídico. VI. R E Q U I S I T O S DE LAS EMPRESAS PARA P O D E R FORMALIZAR ESTE CONTRATO El único requisito establecido por el Real Decreto-Ley 8/1997, de 16 de mayo, y la Ley 63/1997, de 26 de diciembre, que asume el contenido del mismo, para que los empresarios puedan celebrar contratos para el fomento de la contratación indefinida, lo constituye la prohibición de haber realizado extinciones de contratos de trabajo por causas objetivas declaradas improcedentes por sentencia judicial (art. 52.c) y 53 del Estatuto de los Trabajadores), o/y despidos colectivos (art. 51) en los doce meses anteriores a la celebración del contrato. En ambos supuestos, la limitación afectará únicamente a las extinciones y despidos producidos con posterioridad al 17 de mayo de 1997, y para la cobertura de aquellos puestos de trabajo de la misma categoría o grupo profesional que los afectados por la extinción o despido y para el mismo centro o centros de trabajo. No obstante, esta limitación no será de aplicación en el supuesto de despido colectivo, cuando la realización de los contratos para el fomento de la contratación indefinida haya sido acordada con los representantes de los trabajadores en el período de consultas previsto en el apartado 4 del artículo 51 del Texto Estatutario. Pues bien, en primer lugar, hay que tener en cuenta que la prohibición de formalizar contratos para el fomento de la contratación indefinida cuando se hubiesen realizado extinciones de contratos de trabajo por causas objetivas declaradas improcedentes por sentencia judicial, o se hubiera procedido a un despido colectivo, comienza a tener efecto a partir de la entrada en vigor del Real Decreto-Ley 8/1997; no constituyendo, por tanto, impe83 ANA ISABEL HERAS SANCHO dimento alguno para la formalización de este tipo de contratos el hecho de que con anterioridad a esa fecha de entrada en vigor del referido Real Decreto-Ley se hayan realizado este tipo de extinciones contractuales. Sin embargo, la limitación anterior no será de aplicación en el supuesto de despido colectivo, cuando la realización de los contratos para el fomento de la contratación indefinida haya sido acordada con los representantes de los trabajadores en el período de consultas, previsto en el procedimiento de este tipo de despidos. Por otra parte, se debe tener en cuenta que en el apartado 5 de la Disposición Adicional Primera del Real Decreto-Ley 8/1997, de 16 de mayo, y de la Ley 63/1997, de 26 de diciembre, se especifica de forma clara y contundente, con lo que no deja lugar a dudas, que la prohibición de formalizar estos contratos se circunscribe únicamente a los supuestos en que los despidos objetivos hubieran sido declarados improcedentes por sentencia judicial; con lo cual, no habría problema alguno para formalizar contratos para el fomento de la contratación indefinida en el caso de que se hubiera procedido a realizar extinciones de contratos bajo esta modalidad y se hubiera reconocido su improcedencia tanto en el acto de conciliación celebrado ante el servicio administrativo correspondiente (4), como en la conciliación judicial. (5) Debemos, asimismo, manifestar (y ello es un indudable ejemplo de ductilidad normativa de esta regulación) que también podrán instrumentarse contratos para el fomento de la contratación indefinida, a pesar de que la empresa haya realizado despidos objetivos o/y colectivos, siempre y cuando los nuevos trabajadores contratados bajo esta modalidad contractual pertenezcan a distinta categoría o grupo profesional que los trabajadores despedidos, si dichos despidos han tenido lugar en el mismo centro de trabajo donde se pretende efectuar la nueva contratación; del (4) Artículos 63 a 68 del Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral. (5) Artículo 84 de la Ley de Procedimiento Laboral. 84 EL CONTRATO PARA EL FOMENTO DE LA CONTRATACIÓN INDEFINIDA mismo modo que se permite la contratación de trabajadores que pertenezcan a la misma categoría o grupo profesional que los despedidos, si los despidos han afectado a empleados de diferente centro de trabajo. Por último, hemos de señalar que la consecuencia jurídica del incumplimiento de estos requisitos por parte del empresario, sería la de considerar los contratos de fomento a la contratación indefinida suscritos, como indefinidos ordinarios; siendo, por tanto, la cuantía indemnizatoria para el caso de que el despido objetivo fuese declarado improcedente, de 45 días de salario por año de servicio, con un máximo de 42 mensualidades, y no la de 33 días por año, con un máximo de 24 mensualidades, prevista para los contratos de fomento a la contratación indefinida regularmente instrumentados. VII. R E Q U I S I T O S FORMALES A diferencia de lo que ocurre con el contrato indefinido ordinario, que puede celebrarse por escrito, de palabra o tácitamente, el contrato para el fomento de la contratación indefinida deberá celebrarse por escrito y en el modelo que al efecto se establezca. (6) Estos contratos podrán celebrarse, tanto a jornada completa, como a tiempo parcial. (7) Aunque en la Disposición Adicional Primera del Real Decreto-Ley 8/1997, y de la Ley 63/1997, nada se dice al respecto, a tenor de lo establecido en el artículo 8.2 del Estatuto de (6) El Instituto Nacional de Empleo ha difundido o aprobado un modelo oficial para la formalización de este tipo de contrato. (7) En caso de que el contrato se celebre a tiempo parcial, la empresa no podrá beneficiarse de los incentivos previstos en la Ley 64/1997, de 26 de diciembre por la que se regulan incentivos en materia de Seguridad Social y de carácter fiscal para el fomento de la contratación indefinida y la estabilidad en el empleo. 85 ANA ISABEL HERAS SANCHO los Trabajadores, toda vez que legalmente se exige que el contrato para el fomento de la contratación indefinida se formalice por escrito, la falta de este requisito, es decir, la no observancia de la forma escrita conllevará, indudablemente, la conversión de éste en un contrato indefinido ordinario. Dicha conversión llevará aparejada la inevitable consecuencia de que la indemnización para el caso de que se produzca un despido por causas objetivas declarado improcedente, será la de 45 días de salario por año de servicio con un máximo de 42 mensualidades, en lugar de la más reducida que para estos casos prevé la citada Disposición Adicional: 33 días de salario por año de servicio con un máximo de 24 mensualidades. La opinión que antecede, no es aceptada de forma unánime en la doctrina. Esteban Ceca ha defendido una opinión divergente. A su juicio, el artículo 8.2 del Estatuto de los Trabajadores no resulta de aplicación directa a este nuevo tipo de contrato para el fomento de la contratación indefinida, al verse el mismo íntegramente regulado por dos Leyes, que actúan a modo de «lex specialis», frente al criterio de «lex generalis» que el Estatuto laboral supone. Al mismo tiempo, y según el responsable jurídico de «Ceca Magán Abogados», el Real Decreto-Ley 8/1997, como su Ley convalidante 63/1997, actúan ambos a modo de «lex posterior» que por ello «derogat anterior» en lo tocante a este tipo de contrato y lo regulado en el artículo 8.2 del Estatuto de los Trabajadores. Con mayor razón, añade, al no haberse pensado por el legislador de 1995, en este nuevo tipo contractual surgido dos años después. No se olvide que el texto en vigor del Estatuto es el refundido por el Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, regulador tan sólo del contrato de trabajo por tiempo indefinido y como incentivo «ordinario» de la contratación tradicional fija. Por último, y aquí también nosotros nos manifestamos conformes con dicho criterio, es patente el progresivo actuar de la 86 EL CONTRATO PARA EL FOMENTO DE LA CONTRATACIÓN INDEFINIDA Jurisprudencia, tanto del Tribunal Supremo en unificación de la doctrina, como de los Tribunales Superiores de Justicia autonómicos y los propios Juzgados de lo Social, sobre la aceptación de la validez de este tipo de contratos y otros similares, pese a su eventual incumplimiento normativo en lo tocante a la forma escrita y documentada en los modelos oficiales del Instituto Nacional de Empleo. Afortunadamente la preponderancia del criterio espiritualista sobre el formal (propio de etapas anteriores mucho más rígidas en los Tribunales [tan rígidas como equivocadas]) y el atender por ello preferente y condicionadamente a lo realmente deseado por los contratantes, deja hoy en un segundo plano el problema. No en vano a este contrato, como a todos, resultan de aplicación los criterios interpretativos de los artículos 1281-1289 del Código Civil, como los preceptos 1278, en relación con los 1091, 1254, 1255, 1261 y concordantes del propio Código. Eso sí, resulta indispensable la observancia de forma escrita en la formalización de este tipo de contratos, a jornada completa, para la obtención de los incentivos contenidos en la Ley 64/1997, de 26 de diciembre, por la que se regulan determinadas ayudas en materia de Seguridad Social y de carácter fiscal para el fomento de la contratación indefinida y la estabilidad en el empleo. Aquí, por imponerlo dicha «ex specialis» y en un tema no tocante a la validez y eficacia inter partes del contrato; sino en lo concerniente a las exigencias requeridas por el legislador para conceder determinados incentivos económicos, bonificaciones de cuotas de seguros sociales, o mejora en el tratamiento tributario. En cuanto a los contratos para el fomento de la contratación indefinida a tiempo parcial, la falta de forma escrita, además de producir las mismas consecuencias respecto de la cuantía de la indemnización por despido objetivo declarado improcedente, que en un contrato a jornada completa; con las matizaciones y opiniones divergentes antes descritas, operaría como una presunción «iuris tantum» de que el contrato ha sido concertado a 87 ANA ISABEL HERAS SANCHO jornada completa, salvo que se acredite, mediante prueba en contrario, que se trata de un contrato de esa naturaleza y tiempo. Por otra parte, debemos manifestar que no sólo se requiere la exigencia de forma escrita para los contratos suscritos inicialmente bajo esta modalidad contractual, sino también para el caso de transformaciones de contratos temporales en indefinidos. No podría, pues, efectuarse la conversión de un contrato temporal en uno de fomento de la contratación indefinida, de forma tácita y con la simple continuación del trabajador en la prestación de sus servicios una vez expirada la duración máxima del contrato temporal; puesto que de hacerse así, el pacto se consideraría prorrogado tácitamente por tiempo indefinido; pero como indefinido ordinario, no como uno de fomento a la contratación indefinida. Por último, y respecto de la exigencia de dicha forma escrita, el artículo 95.1 del Estatuto de los Trabajadores tipifica como falta grave la no formalización, por escrito, de los contratos de trabajo, cuando este requisito sea exigible o lo haya solicitado el trabajador. Precepto (según otras opiniones) al que igualmente resultarían de aplicación las matizaciones antes descritas acerca del artículo 8.2 del Texto estatutario. Aunque, de nuevo aquí y en un caso de normas administrativo-sancionadoras, la no observancia de la formalización de los contratos por escrito, se considera falta grave, pudiendo imponerse una sanción pecuniaria de 50.001 a 500.000 pesetas al empresario infractor. VIII. OBLIGACIONES DEL EMPRESARIO Y CONSECUENCIAS DE SU INCUMPLIMIENTO Dado que el régimen jurídico de este tipo de contratos y los derechos y obligaciones que de él se deriven se regirán, con carácter general, por lo dispuesto en la Ley y los convenios colectivos para los contratos indefinidos, con la única sal88 EL CONTRATO PARA EL FOMENTO DE LA CONTRATACIÓN INDEFINIDA vedad de lo establecido en la propia Ley 63/1997, de 26 de diciembre, además de los requisitos necesarios para la válida formalización del contrato, a que hemos hecho referencia anteriormente, se deben tener en cuenta una serie de obligaciones que debe cumplir el empresario, que no son específicas de los mismos, sino genéricas, comunes y válidas para todo supuesto de contratación. Estas obligaciones son las que vamos a exponer a continuación: a) Obligación de dar de alta a los trabajadores contratados en la Seguridad Social Dicha obligación aparece consignada en el artículo 100 del Real Decreto Legislatiyo 1/1994, de 20 de junio, por, el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social y en el artículo 29.1 del Real Decreto 84/1996, de 26 de enero, por el que se aprueba el Reglamento General sobre inscripción de Empresas y Afiliación, Altas, Bajas y Variaciones de Datos de Trabajadores en la Seguridad Social. El apartado 1 del artículo 100 del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de Ley General de la Seguridad Social, expresa cuanto sigue: «Artículo 100. Afiliación, altas y bajas. 1. Los empresarios estarán obligados a solicitar la afiliación al sistema dé la Seguridad Social de los trabajadores que ingresen a su servicio, así como a comunicar dicho ingreso y, en su caso, el cese en la empresa de tales trabajadores para que sean dados, respectivamente, de alta y de baja en el Régimen General». También en el artículo 29.1.1.° del Real Decreto de 26 de enero de 1996, por el que se aprueba el Reglamento General sobre inscripción de Empresas y Afiliación, Altas, Bajas y Varia89 ANA ISABEL HERAS SANCHO ciones de Datos de los Trabajadores en la Seguridad Social, se contempla lo siguiente: «Con independencia de la obligación de solicitar la afiliación al sistema de la Seguridad Social de los trabajadores no afiliados al mismo que hayan de ingresar o ingresen a su servicio, los empresarios estarán obligados a comunicar la iniciación o, en su caso, el cese de la prestación de servicios de los trabajadores en su empresa; para que sean dados, respectivamente, de alta o de baja en el Régimen en que figuran incluidos en función de la actividad de aquélla, en los términos y condiciones establecidos en este Reglamento». Por otra parte, la falta de alta de los trabajadores en la Seguridad Social, de acuerdo con lo establecido en el artículo 14.1.2 de la Ley 8/1988, de 7 de abril, sobre infracciones y sanciones en el Orden Social, constituye una falta grave del empresario, a la que puede imponerse una sanción de entre 50.001 y 500.000 pesetas. En efecto, el artículo 14.1.2 de la referida Ley establece lo siguiente: «1. Son infracciones graves: 1.2 No solicitar en tiempo y forma la afiliación inicial, así como no comunicar en iguales términos el alta de cada trabajador que ingresa a su servicio.» b) Obligación de Registro en la Oficina Pública de Empleo de los contratos para el fomento de la contratación indefinida Los empresarios están obligados a registrar en la Oficina Pública de Empleo, en el plazo de los diez días siguientes a su concertación, los contratos que deban celebrarse por escrito, como es el caso de los formalizados para el fomento de la contratación indefinida. 90 EL CONTRATO PARA EL FOMENTO DE LA CONTRATACIÓN INDEFINIDA Esta obligación de registro de los contratos aparece reflejada en el artículo 16.1 del Estatuto; de los Trabajadores, con el siguiente tenor literal: «El registro del contrato por los empresarios en la oficina de empleo, así como, en su caso, el de las prórrogas expresas que las partes pudieran acordar, deberá efectuarse en el plazo de los diez días siguientes a su concertación». c) Obligación de entrega de copia básica de los contratos a los representantes de los trabajadores y al INEM El artículo 8.3 a) del Estatuto de los Trabajadores establece que: «El empresario entregará a la representación legal de los trabajadores una copia básica de todos los contratos que deban celebrarse por escrito, a excepción de los contratos de relación laboral especial de alta dirección sobre los que se establece el deber de notificación a la representación legal de los trabajadores. Con el fin de comprobar la adecuación del contenido del contrato a la legalidad vigente, esta copia básica contendrá todos los datos del contrato a excepción del número del documento nacional de identidad, el domicilio, el estado civil y cualquier otro que, de acuerdo con la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, pudiera afectar a la,intimidad personal. La copia básica se entregará por el empresario, en un plazo no superior a diez días desde la formalización del contrato, a los representantes legales de los trabajadores, quienes la firmarán a efectos, de acreditar que se ha producido la entrega. Posteriormente, dicha copia básica se remitirá a la oficina de empleo. Cuando no exista representación legal de los trabajadores también deberá formalizarse copia básica y remitirse a la oficina de empleo. En los contratos sujetos a la obligación de registro en el Instituto Nacional de Empleo la copia básica se remitirá, junto con el contrato, a la oficina de empleo. En los restantes supuestos se remitirá exclusivamente la copia básica.» 91 ANA ISABEL HERAS SANCHO El empleador queda, pues, obligado a hacer entrega a la representación legal de los trabajadores de una copia básica de los contratos para el fomento de la contratación indefinida que se formalicen en su empresa. La copia básica debe contener todos los datos que aparezcan consignados en el propio contrato, a excepción del número del documento nacional de identidad del trabajador, el domicilio, el estado civil y cualquier otro dato que, de acuerdo con la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, pudiera afectar a la intimidad personal del contratado. A estos efectos, el empresario deberá entregar la copia básica a los representantes de los trabajadores en un plazo no superior a diez días desde la formalización del contrato, los cuales la firmarán a efectos de acreditar que se les ha entregado. Posteriormente, la copia básica, firmada por los representantes de los trabajadores, se deberá remitir a la oficina de empleo, junto con el contrato para el fomento de la contratación indefinida formalizado. En el caso de que en la empresa no existiera representación legal de los trabajadores, deberá asimismo elaborarse la copia básica del contrato y remitirse la misma a la oficina de empleo. A estos efectos, se tipifica como falta grave, según el artículo 95.7 del Estatuto de los Trabajadores, la transgresión de los derechos de información y consulta a los representantes de los trabajadores y de los delegados sindicales, en los términos que legal o convencionalmente estuvieren establecidos. Así, pues, la no entrega de la copia básica de los contratos que se hayan formalizado, a los representantes de los trabajadores, constituye una falta grave, cuya sanción puede oscilar entre 50.001 y 500.000 ptas. 92 EL CONTRATO PARA EL FOMENTO DE LA CONTRATACIÓN INDEFINIDA d) Información al trabajador sobre los elementos esenciales del contrato y las principales condiciones de ejecución de la prestación laboral Esta obligación aparece consignada en el apartado 5 del artículo 8 del Estatuto de los Trabajadores: «Cuando la relación laboral sea de duración superior a cuatro semanas, el enipresario deberá informar por escrito al trabajador, en los ténninos y plazos que se establezcan reglamentariamente, sobre los elementos esenciales del contrato y las principales condiciones de ejecución de la prestación laboral, siempre que tales elementos y condiciones no figuren en el contrato de trabajo formalizado por escrito.» Esta exigencia se establece, pues, digamos que consustancialmente con los contratos para fomento de la contratación indefinida; siempre que los elementos esenciales del contrato y las condiciones de ejecución de la prestación laboral no figuren (caso extremadamente improbable) en el mismo. El plazo y los términos para llevar a efecto tal información, serán establecidos reglamentariamente. Lo que aún no se ha concretado en ninguna norma específica. Quizá por lo superfluo de la propia y hoy día obsoleta obligación legal; que aquí, como en otros muchos casos y ejemplos, sigue considerando al trabajador español (en los albores del Siglo XXI) como menor de edad jurídico, o incluso poco menos que como contratante incapaz. En este sentido, el artículo 94.5 del Estatuto de los Trabajadores señala como falta leve la no información por escrito al trabajador sobre los elementos esenciales del contrato y las principales condiciones de ejecución de la prestación laboral, en los plazos establecidos reglamentariamente; con lo cual la sanción que se puede imponer por este incumplimiento sería de 5.000 a 50.000 pesetas. 93 ANA ISABEL HERAS SANCHO IX. E X T I N C I Ó N DEL CONTRATO La extinción del contrato para el fomento de la contratación indefinida se puede producir genéricamente y en primer lugar por la gran mayoría de las causas previstas para todos los contratos laborales en el artículo 49 del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. Por tanto, nos encontramos con que en nuestro Ordenamiento Jurídico Laboral existen, y por ello resultan de plena aplicación a este tipo de contratos, las siguientes causas de extinción del contrato de trabajo: 1.a) Por mutuo acuerdo de las partes. 2.ª) Por las causas consignadas válidamente en el contrato, salvo que las mismas constituyan abuso de derecho manifiesto por parte del empresario. 3.a) Por dimisión del trabajador; en cuyo caso, éste deberá preavisar al empresario con el plazo que a estos efectos establezca el Convenio Colectivo que resulte de aplicación o según la costumbre del lugar. 4.ª) Por muerte, gran invalidez o invalidez permanente total o absoluta del trabajador. 5.a) a 6. ) Por jubilación del trabajador. Por muerte, jubilación, en los casos previstos en el régimen correspondiente de la Seguridad Social, o incapacidad del empresario, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores (8), o por extinción de la personalidad jurídica del contratante. En los casos de muerte, jubilación o incapacidad del empresario, el trabajador tendrá derecho al abono de una cantidad equivalente a un mes de salario. (8) El artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores es el que regula la sucesión de Empresa. 94 EL CONTRATO PARA EL FOMENTO DE LA CONTRATACIÓN INDEFINIDA En los casos de extinción de la personalidad jurídica del contratante deberán seguirse los trámites del artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores. (9) 7.a) Por fuerza mayor que imposibilite definitivamente la prestación de trabajo, siempre que su existencia haya sido debidamente constatada conforme a. lo dispuesto en el propio Estatuto de los Trabajadores. 8.ª) Por despido colectivo, fundado en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, siempre que aquél haya sido debidamente autorizado conforme a lo dispuesto en el Estatuto de los Trabajadores. 9.a) Por voluntad incumplimiento 10.a) 11.a) del trabajador contractual del fundamentada empresario. en un Por despido disciplinario del trabajador. Por causas objetivas legahnente procedentes. X. ESPECIAL CONSIDERACIÓN DEL DESPIDO POR CAUSAS OBJETIVAS EN LOS CONTRATOS PARA EL FOMENTO DE LA CONTRATACIÓN INDEFINIDA La auténtica novedad del contrato para el fomento de la contratación indefinida, recogida en el apartado 4 de la Disposición Adicional Primera del Real Decreto-Ley 8/1997, de 16 de mayo, y de la Ley 63/1997, de 26 de diciembre, que convalida dicho Real Decreto-Ley, junto con el hecho de su propia existencia como nuevo tipo de contrato, es la siguiente, atinente a su extinción por despido objetivo: «Cuando el contrato se extinga por causas objetivas y la extinción sea declarada improcedente, la cuantía de la indemnización a la que se refiere el artículo 53.5 del Estatuto de los Trabajadores, en su remisión a los efectos del despido disciplinario previstos en el artículo 56 del mismo texto legal, será de treinta y tres días de salario por año de servicio, (9) La tramitación contenida en el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores es la relativa a los despidos colectivos. 95 ANA ISABEL HERAS SANCHO prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año y hasta un máximo de 24 mensualidades». Como vemos, la redacción legal transcrita se refiere, en general, a la extinción de este tipo especial de contratos «por causas objetivas». Sin especificar, en concreto, el coloquialmente considerado como «despido objetivo». Ello quiere decir, a nuestro juicio, que el legislador de la Reforma Laboral está pensando en causas amplias objetivas de extinción del contrato; entre las cuales, el despido objetivo específico sería una más a añadir. Lo que tiene su lógica; por cuanto que la normativa reformada hace extensibles a este tipo de contrato para el fomento de la contratación indefinida, las diversas causas objetivas de extinción de cualquier contrato laboral en general, previstas en el artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores. Es decir, se comprende aquí la ineptitud del trabajador, su falta de adaptación a las modificaciones técnicas operadas en su puesto de trabajo, sus faltas de asistencia al mismo, aun justificadas, pero intermitentes, que alcancen los porcentajes legalmente señalados; y también, por supuesto, el caso del despido objetivo específico previsto en el artículo 52 .c) del Texto Estatutario. Por todo ello, la redacción del apartado 4 de la Disposición Adicional Primera de la Ley 63/1997, se expresa en esos términos de generalidad hablando de la extinción del contrato «por causas objetivas». Por cierto, de forma literal al contenido del propio título del artículo 52 del Estatuto Laboral. Aunque todas estas causas de posible extinción del contrato, las asimile, en cuanto a sus efectos económico-indemnizatorios al despido disciplinario improcedente en los términos del artículo 56.1 a) del Estatuto Laboral. No podía actuar la Ley de otra forma, por cuanto que en todos estos supuestos, nos hallamos ante casos en los que la extinción del contrato «sea declarada improcedente». Puesto 96 EL CONTRATO PARA EL FOMENTO DE LA CONTRATACIÓN INDEFINIDA que si aquélla resulta ajustada a Derecho; ya el propio artículo 53.1.b) del Estatuto fija sus efectos jurídicos y económicos, básicamente éstos últimos, obligando al empresario al pago de una indemnización de 20 días de salario por año de servicio, con el topé de una anualidad de las retribuciones del despedido. Es precisamente en los casos de improcedencia de dicha extinción contractual, donde el legislador ha introducido la importante novedad que supone la rebaja económica del coste por la terminación inadecuada del contrato para el fomento de la contratación indefinida. Puesto que se condena al empresario al pago de una indemnización de 33 días de salario por año de servicio, con un tope de 24 mensualidades, en lugar de a 45 días, con el tope de 42 mensualidades (fiscalmente exento, además) correspondiente al despido improcedente disciplinario. Por lo que se refiere a los presupuestos necesarios para que entre en juego esta rebaja económica en la indemnización son dos que el contrato se extinga por causas objetivas y que la extinción sea judicialmente considerada como despido improcedente. Por ello, hemos de comenzar ratificando que la extinción por causas objetivas puede basarse en cualquiera de las consignadas en el artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores (10), no sólo en la recogida en el apartado c) del mismo, como a primera vista pudiera parecer. En este sentido, señala el referido artículo 52 del Estatuto Laboral que los contratos podrán extinguirse: a) Por ineptitud del trabajador conocida o sobrevenida con posterioridad a su colocación efectiva; en la empresa. Por lo que la ineptitud existente con anterioridad al cumplimiento de un período de prueba no podrá alegarse con posterioridad a dicho cumplimiento. (10) Artículo cuyo apartado c) ha sido modificado por el Real Decreto-Ley 8/1997, de 16 de mayo. 97 ANA ISABEL HERAS SANCHO Se debe tratar, pues, de una ineptitud sobrevenida para la realización de las tareas propias de la prestación laboral contratada. Como señaló la conocida sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 14 de julio de 1982 (RJ 1982/4613), la ineptitud debe ser: 1) Permanente y no meramente circunstancial. 2) Imputable al trabajador, pero independiente de su voluntad (no debida a una actuación deliberada, aunque pueda concurrir abulia o descuido). 3) Verdadera y no disimulada. 4) Referida al conjunto o por lo menos a las principales tareas encomendadas. Y, 5) De suficiente entidad, como inferior a la media normal. aptitud apreciablemente Si la ineptitud es, en cambio, anterior, o conocida de antemano por el empresario, la misma no podría, por ello, causalizar suficientemente un despido procedente. En efecto, la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de fecha 21 de diciembre de 1987 (RJ 1987/8994) declara que: «Si desde su admisión al trabajo el empleador conocía la cualificación, aptitud y limitaciones del empleado, no produciéndose posteriormente un empeoramiento o una nueva limitación que disminuya dicha aptitud, no procede extinguir el contrato vía artículo 52 a) del Estatuto de los Trabajadores». b) Por falta de adaptación del trabajador a las modificaciones técnicas operadas en su puesto de trabajo, cuando dichos cambios sean razonables y hayan transcurrido como mínimo dos meses desde que se introdujo la modificación. El contrato quedará en suspenso por el tiempo necesario y hasta el máximo de tres meses, cuando la empresa ofrezca al empleado un curso de reconversión o de perfeccionamiento profesional a cargo del orga98 EL CONTRATO PARA EL FOMENTO DE LA CONTRATACIÓN INDEFINIDA nismo oficial o propio competente, que le capacite para la adaptación requerida. Durante el curso se abonará al trabajador el equivalente al salario medio que viniera percibiendo. Debe tenerse en cuenta, para que opere esta causa, que la falta de adaptación del trabajador debe referirse al trabajo propio de: la categoría profesional contratada. Por ello, la jurisprudencia ha venido entendiendo que las modificaciones operadas en el puesto de trabajo no pueden suponer la realización de tareas diferentes a aquellas para las que fue contratado el trabajador. c) Cuando exista la necesidad objetivamente acreditada de amortizar puestos de trabajo por alguna de las causas previstas en el artículo 51.1 del Estatuto de los Trabajadores y en número inferior al establecido en el mismo. A tal efecto, el empresario acreditará la decisión extintiva, si la misma se basa en!causas económicas, con el fin de contribuir (dice la Ley) a la superación de situaciones económicas negativas, o en causas técnicas, organizativas o de producción, para superar las dificultades que impidan el buen funcionamiento de la empresa, ya sea por su posición competitiva en el mercado o por exigencias de la demanda, a través de una mejor organización de los recursos. Así, pues, esta causa de extinción del contrato de trabajo hace referencia a la necesidad objetivamente acreditada de amortizar puestos de trabajó por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción y siempre que el número de puestos de trabajo a amortizar sea inferior al establecido en el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores. Por tanto, para que se puedan efectuar extinciones de contratos por esta causa, las mismas no podrán afectar en un período de noventa días a más de nueve trabajadores en las empresas que ocupen a menos de cien, o a más del 10% de la plantilla en las empresas que ocupen entre cien y trescientos trabajadores, o a más de 29 trabajadores en las empresas con trescientos o más empleados. 99 ANA ISABEL HERAS SANCHO d) Por faltas de asistencia al trabajo, aun justificadas, pero intermitentes, que alcancen el 20 por 100 de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos, o el 25 por 100 en cuatro meses discontinuos dentro de un período de doce meses, siempre que el índice de absentismo del total de la plantilla del centro de trabajo supere el 5 por 100 en los mismos períodos de tiempo. No se computarán como faltas de asistencia, a efectos de este tipo de despidos, las ausencias debidas a huelga legal por el tiempo de duración de la misma, el ejercicio de actividades de representación legal de los trabajadores, accidente de trabajo, maternidad, licencias y vacaciones, ni enfermedad o accidente no laboral, cuando la baja haya sido acordada por los servicios sanitarios oficiales y tenga una duración de más de veinte días consecutivos. Procedimiento para la extinción de los contratos de trabajo por causas objetivas El procedimiento a seguir para llevar a cabo despidos de los trabajadores por causas objetivas, aparece regulado y establecido en el artículo 53 del Estatuto de los Trabajadores. A estos efectos, debemos señalar que los pasos a seguir para efectuar un despido por causas objetivas son los siguientes: 1.°) La extinción se debe comunicar al trabajador, por escrito, expresando la causa de manera detallada. 2.º) De forma simultánea a la entrega de la comunicación escrita, el empresario debe poner a disposición del trabajador, la indemnización correspondiente a veinte días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades. No obstante lo anterior, cuando la decisión extintiva se fundare en el artículo 52, c) del Estatuto de los Trabajadores, con alegación de causa económica, y como consecuencia de tal situación económica no se pudiera poner simultáneamente a disposición del trabajador la indemnización, el empresario, haciéndolo constar en la comunicación escrita, podrá dejar 100 EL CONTRATO PARA EL FOMENTO DE LA CONTRATACIÓN INDEFINIDA de hacerlo, hasta el momento en quetenga efectividad la decisión extintiva. 3°) Deberá, también, concederse al trabajador un plazo de preaviso de treinta días, computado desde la entrega de la comunicación personal al mismo hasta la extinción del contrato de trabajo, para que durante este periodo, el propio empleado, o su representante legal si se trata de un disminuido que lo tuviera, goce de una licencia de seis horas semanales, sin pérdida de su retribución, con el fin de buscar nuevo empleo. No obstante lo anterior, la no concesión de este plazo de preaviso no anulará la extinción, si bien el empresario, estará obligado a abonar los salarios correspondientes al período incumplido. Impugnación por el trabajador de la extinción del contrato por causas objetivas Contra la decisión extintiva, el trabajador podrá recurrir corno si se tratare de despido disciplinario. Por tanto, el plazo (de caducidad) para ejercitar, la impugnación será de 20 días hábiles, y empezará a contarse desde el día siguiente a la fecha en que se produzca la, extinción contractual. Asimismo, tal y como; se exige para los casos de despido disciplinario, es necesario,: antes de interponer la demanda ante el Juzgado, cumplimentar el trámite previo de conciliación ante el órgano administrativo correspondiente. Efectos de la impugnación judicial de la extinción del contrato por causas objetivas a) Procedencia de la extinción El Juez declarará la procedencia de la extinción o despido objetivo específico efectuado, siempre y cuando una vez examinada la causa contenida en el escrito de comunicación de extin101 ANA ISABEL HERAS SANCHO ción al trabajador, considere que ésta ha quedado acreditada y probada en autos. En caso de que se declare la procedencia de la extinción, el trabajador consolidará la indemnización de 20 días de salario por año de servicio con un máximo de doce mensualidades, ya recibida en el momento de comunicarle la extinción, y se entenderá en situación de desempleo por causa a él no imputable. b) Nulidad de la extinción La nulidad de la extinción puede tener lugar por dos motivos: 1.º Cuando el empresario no cumpla los requisitos de comunicar la extinción de su contrato, por escrito y con expresión de la causa, al trabajador; o por la no puesta a disposición simultánea de la indemnización correspondiente. A estos efectos, debemos manifestar que, en el caso de que el empresario con posterioridad a la declaración de nulidad de la sentencia, observase los requisitos incumplidos con anterioridad, ello no constituirá, en ningún caso, subsanación del primitivo acto extintivo, sino una nueva extinción con efectos autónomos desde su fecha. 2.° Cuando la extinción del contrato tenga como móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas por la Constitución o se hubiera producido con violación de derechos fundamentales o libertades públicas del trabajador. La consecuencia de que la extinción sea declarada nula es la inmediata readmisión del trabajador despedido con el consiguiente abono de los salarios de tramitación. c) Improcedencia de la extinción La improcedencia de la extinción será declarada por el Juzgador cuando el empresario, a pesar de haber cumplido los requisitos formales exigidos para llevar a cabo la misma, y no suponiendo ningún caso de discriminación o violación de derechos fundamentales o libertades públicas del despedido, no acredite la 102 EL CONTRATO PARA EL FOMENTO DE LA CONTRATACIÓN INDEFINIDA causa de tal extinción; o resulte acreditada, pero considerada insuficiente, a juicio del Juez de lo Social. En este caso, el empresario, al igual que ocurre cuando se trata de un despido disciplinario, tiene derecho a optar entre la readmisión del trabajador al mismo puesto de trabajo que ocupaba con anterioridad a la extinción del contrato y en las mismas condiciones anteriores al despido, o el abono de la indemnización correspondiente. Si el empresario opta por la readmisión, el trabajador deberá reincorporarse a supuesto de trabajo y devolver a la empresa la indemnización que percibió en su día, al producirse la extinción; debiendo asimismo el empresario abonarle los salarios de tramitación. Si el empresario opta por el pago de la indemnización, ésta deberá consistir en el abono al trabajador, en este caso, en el que lo que se extingue por causas objetivas es un contrato para el fomento de la contratación indefinida, de una cantidad equivalente a 33 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año y hasta un máximo de veinticuatro mensualidades. Es esta, como ya hemos dicho, la diferencia más importante y primordial entre los contratos indefinidos ordinarios y los de fomento para la contratación indefinida, ya que para los primeros, en caso de que se despida por causas objetivas y se declare mediante sentencia judicial la improcedencia de dicho despido, la indemnización que le correspondería al trabajador sería de 45 días de salario por año de servicio con un máximo de 42 mensualidades. La reducción legal para este tipo de contratos, en caso de despido objetivo declarado improcedente, opera, como se ve, respecto del número de días de salario por año de servicio, que en vez de ser de 45 días, pasa a ser de 33, y también sobre el tope máximo de la indemnización, que, en lugar de ser de 42 mensualidades, se establece en 24. 103 ANA ISABEL HERAS SANCHO Por otra parte, debemos manifestar que esta reducción en la indemnización se prevé sólo para los casos de despidos por causas objetivas, no así para los disciplinarios; por lo que en el caso de un trabajador con contrato para el fomento de la contratación indefinida, que fuera despedido por motivos disciplinarios y se declarara su despido improcedente, su indemnización sería de 45 días de salario por año de servicio, con un máximo de 42 mensualidades. Sin embargo, como ya antes hemos también expresado, aunque la reducción efectuada en el precio del despido de los contratos para el fomento de la contratación indefinida se refiere únicamente a los casos de despidos objetivos declarados improcedentes, es previsible que los empresarios, salvo que se produzca un incumplimiento contractual por parte del trabajador que prácticamente asegure y garantice la procedencia del despido disciplinario efectuado, probablemente acudirán, para estos casos, a los despidos por causas objetivas, por tener prevista una indemnización más reducida. En efecto, la utilización fraudulenta de la extinción del contrato por causas objetivas para encubrir despidos disciplinarios y evitar así el régimen indemnizatorio establecido para ellos, es uno de los problemas más graves que provocará la nueva figura contractual de fomento a la contratación indefinida. En estos casos (11), deberá el Juez, cuando conozca de la demanda por despido y constate la inexistencia -que no insuficiencia- de la causa objetiva alegada, calificar el despido de disciplinario y aplicar la norma defraudada; condenando al empresario defraudador al pago de la indemnización correspondiente al despido disciplinario improcedente. Así pues, lo más importante será discernir cuándo nos encontramos ante una inexistencia de causa y cuándo ante una (11) FRANCISCO PÉREZ DE LOS COBOS ORIHUEL: El «nuevo» contrato indefinido; n.° 8 de la Revista del Ministerio de Trabajo y asuntos sociales, 1998. 104 EL CONTRATO PARA EL FOMENTO DE LA CONTRATACIÓN INDEFINIDA causa insuficiente; ya que en el primer caso el Juez deberá considerar el despido como fraudulento y a pesar de que la extinción sea calificada de improcedente, deberá conceder al despedido y correlativamente condenar al empresario a una indemnización de 45 días de salario por año de servicio, con un máximo de 42 mensualidades; mientras que en caso de que se constate la existencia de una insuficiencia de la causa alegada o falta de prueba aportada, se calificará de improcedente la extinción por causas objetivas pretendida, correspondiendo al trabajador una indemnización de 33 días de salario por año de servicio, con un máximo de 24 mensualidades. A estos efectos, para que el Juez pueda considerar y calificar adecuadamente la extinción contractual producida, deberá ponderar y valorar las circunstancias del caso concreto: comportamiento previo de las partes, contexto en que se ha producido la extinción del contrato, etc. Así lo viene entendiendo la Jurisprudencia de nuestros Tribunales, que en cuanto a la calificación del despido, en múltiples ocasiones, y con planteamientos subyacentes similares al aquí comentado, atiende a las circunstancias concurrentes en cada caso. En este sentido se expresa la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 27 de enero de 1998, (Aranzadi Social n.°: 58/1998), al indicar cuanto sigue, en un supuesto de despido que, aunque disciplinario y no objetivo, su esquema de análisis y doctrina, lo consideramos plenamente asimilable a nuestro caso: «... una vez acreditados por el trabajador tales indicios, el empresario tiene la carga de probar la existencia de causas suficientes reales y serias para calificar de razonable, ... la decisión extintiva y que expliquen por sí mismas el despido, permitiendo eliminar cualquier sospecha o presunción deducible de las circunstancias concurrentes... » ANA ISABEL HERAS SANCHO. Ceca Magán. Abogados 105