Sábado 22 de noviembre de 2014 6 LA ALDEA Y EL MUNDO FIRMA DIGITAL: ¿IMPRECISIONES U OMISIONES “VOLUNTARIAS”? (FINAL) Por Carlos Gabriel Varela Rachid Asimismo el segundo expresa: Que dado que la Ley N° 25.506 establece una Infraestructura de Firma D esconociendo su propio ámbito de aplicación, que reite Digital de alcance federal, a fin de optimizar el aprovechamiento de los ramos, es la Administración Pública Nacional, no puede recursos y las experiencias desarrolladas, resulta conveniente subsumir extenderse a la República denominación que abarca a los la mencionada Infraestructura del Sector Público Nacional dentro de la estados provinciales que son autónomos. Existe por otra creada a nivel federal por la Ley citada. parte cierta contradicción en la propia Decisión Administrativa ya que, por un lado refiere a “la Infraestructura de Firma Digital de la Repúbli Sin perjuicio de ser redundante y reiterativo, la primer cuestión es iden ca Argentina” y en el sitio web de la Oficina Nacional de Tecnologías tificar en el texto de la ley en qué artículo se crea la Infraestructura de de Información (ONTI) dependiente de la Subsecretaría de la Gestión Firma Digital con alcance Federal y en el supuesto que a ello se llegue Pública de la Secretaría de Gabinete y Coordinación Administrativa de por vía de interpretación, esta metodología no es apta en cuestiones la Jefatura de Gabinete de Ministros habla de “laInfraestructura de Fir de competencia primaria y exclusiva de los estados provinciales en su ma Digital Nacional”. El mismo organismo se autodenominaAutoridad territorio, consagradas por la Carta Magna al no estar comprendida certificante raíz de la República Argentina como si fuera el único que esta materia entre las delegadas taxativamente en el Gobierno Federal, puede licenciar a certificadores, desconociendo otras infraestructuras salvo su aceptación expresa mediante una ley de adhesión emanada de firma digital legítimamente constituidas y plenamente operativas de las respectivas legislaturas provinciales. como la de la Provincia de San Luis. Las medidas adoptadas por las distintas leyes de adhesión demues Los formularios a cumplimentar que figuran tanto en el anexo de la tran que ejerciendo su autonomía, varias provincias no aceptaron esta Decisión Administrativa Nº 6, como en la Decisión Administrativa Nº integración en una sola infraestructura de firma digital conducida, re 927 para solicitar el licenciamiento, no contemplan como solicitantes glamentada y controlada por el gobierno federal. a los estados provinciales. En el caso de organismos públicos el soli En el mejor de los casos la redacción del citado considerando ha citante debe acreditar que es un Organismo, Jurisdicción o Poder del sido poco feliz y estaría desviando o alterando el contenido de la ley Estado mencionados en el Art.8º de la Ley 24.156 de Administración objeto de reglamentación, llegando en el peor de los extremos a pre Financiera de la Nación. tender emitir disposiciones de carácter legislativo bajo la figura de la Lo expuesto hasta aquí demuestra que el Legislador Nacional que san reglamentación, lo que estaría viciado de nulidad absoluta según lo cionó la ley, el Poder ejecutivo que la reglamentó y el Jefe de Gabinete establece el primer apartado del inc. 3 del Art. 99 C.N. de Ministros en su calidad de Autoridad de Aplicación no han previsto la convivencia de más de un certificado raíz en el país, tampoco los casos en los cuales el estado provincial implemente la firma digital en “El Poder Ejecutivo no podrá en ningún caso bajo pena de nulidad abso luta e insanable, emitir disposiciones de carácter legislativo”. su jurisdicción sin ninguna intervención del Gobierno Nacional, cuando a ello lo habilita la Constitución Nacional y sus propias constituciones. Las facultades reglamentarias no pueden extender el ámbito de apli Merecería una consideración especial el contenido del Decreto Regla cación avanzando sobre las autonomías provinciales en materias no mentario 2628/02 comenzando por sus considerandos, en este caso delegadas al gobierno federal. En caso que existan adhesiones de vamos a analizar a nuestro entender los dos más relevantes: penderá del tenor de las mismas para definir que normas de la ley le El primer considerando objeto de análisis establece: resultan aplicables, es la provincia la que renuncia a ejercer su autono Que la presente medida se dicta en virtud de lo dispuesto por el artículo como de hecho lo hicieron en sus respectivas leyes de adhesión va mía en una materia no delegada y puede hacerlo total o parcialmente 49 de la Ley N° 25.506, y por el artículo 99, inciso 2, de la Constitución rias provincias. de la Nación Argentina. A pesar de pretender una sola infraestructura de firma digital federal en la que se incluirían a las provincias, ello no es compatible con la re El Art.49 de la ley 25.506 indica que el Poder Ejecutivo deberá regla dacción del inc. p) del Art.6º del Decreto Reglamentario 2628/02 que mentar la ley, y el Art.99, Inc. 2 de la Constitución Nacional delimita la sólo asigna la facultad a la JEFATURA DE GABINETE DE MINISTROS competencia al establecer que el Presidente de la Nación,expide las para el Sector Público Nacional, no conteniendo norma similar para instrucciones y reglamentos que sean necesarios para la ejecución de las jurisdicciones provinciales las leyes de la Nación, cuidando de no alterar su espíritu con excep ciones reglamentarias. Art.6° Regulación. Facúltase a la JEFATURA DE GABINETE DE MINIS Sábado 22 de noviembre de 2014 LA ALDEA Y EL MUNDO 7 Muchos autores han venido analizando y exponiendo diversas apreciaciones sobre el contenido de la Ley 25.506 de Firma Digital, sus virtudes, aciertos y falencias TROS a establecer: dades y jurisdicciones pertenecientes a la Administración Pública p) Las condiciones de aplicación de la presente ley en el Sector Públi Nacional, esta norma podría estar replicada en una reglamentación co Nacional, incluyendo la autorización para prestar servicios de certi provincial afirmando que en el marco de su jurisdicción existirán certi ficación digital para las entidades y jurisdicciones de la Administración ficadores licenciados por la infraestructura de firma digital provincial, Pública Nacional. con similares facultades a las de la Administración Pública Nacional. Surgen entonces las siguientes cuestiones: ¿Un documento digital ge Esta limitación estaría corroborada por los Art. 37 y 38 del mismo de nerado en la Administración Pública Provincial o sus poderes legislati creto que se reproducen a continuación: vo y judicial es reconocido como tal con los atributos contenidos en la Art.37. en la provincia a la que pertenece? Ley 25.506 si el certificador licenciado interviniente obtuvo su licencia Despapelización del Estado. Sin perjuicio de la aplicación di recta de la ley en lo relativo a la validez jurídica de la firma electrónica, ¿Cómo se soluciona el conflicto de jurisdicciones y normativa si un de la firma digital y de los documentos digitales, la implementación de estado provincial establece como requisito para el reconocimiento de las disposiciones de la ley y del presente decreto para la digitalización un certificador licenciado por Nación en la medida que aquellos se de procedimientos y trámites internos de la Administración Pública Na avengan a encuadrarse en su normativa de firma digital?. cional, de las Administraciones Públicas Provinciales, y de los Poderes Legislativos y Judiciales del orden nacional y provincial, así como los vinculados a la relación de las mencionadas jurisdicciones y entidades con los administrados, se hará de acuerdo a lo que fijen reglamentaria mente cada uno de los Poderes y Administraciones. Art.38. Las entidades y jurisdicciones pertenecientes a la Adminis tración Pública Nacional podrán ser certificadores licenciados emitir certificados para agentes y funcionarios públicos y particulares, tanto sean personas físicas como jurídicas. Dichos certificados deberán ser provistos en forma gratuita. En aquellas aplicaciones en las que la Administración Pública Nacional interactúe con la comunidad, solamente se admitirá la recepción de documentos digitales firmados digitalmente utilizando certificados emi tidos por certificadores licenciados o certificados extranjeros reconoci dos en los términos del artículo 16 de Ley 25.506. Interpretando el Art.37 a la luz de la propia limitación establecida en el inc. p) del Art.6º del mismo decreto sería una perfecta descripción de los alcances de las distintas normas contenidas en la ley 25.506, es decir, la aplicación directa en la jurisdicción nacional y las provin ciales la normativa de fondo como lo es la validez jurídica de la firma electrónica, de la firma digital y de los documentos digitales; siendo de competencia de los estados provinciales la reglamentación del resto de la normativa contenida en la misma ley, pudiendo tener aspectos distintos a los criterios y/o tecnología que se adopte en la jurisdicción nacional. Cabría preguntarse si el artículo referido a la despapelización es apli cable solo a este objetivo o debe extenderse como pauta interpretativa al resto de la normativa reglamentaria. En cuanto al contenido del Art.38 se refiere específicamente a enti Conclusiones La diversidad de jerarquías de normas contenidas en la ley 25.506, algunas de ellas de clara competencia para su dictado del gobierno federal, como aquellas que modifican o complementan las que inte gran los códigos de fondo, permitieron a nuestro entender, que el Poder Ejecutivo, excediendo sus facultades reglamentarias y luego la Jefatu ra de Gabinete de Ministros invadiendo materias y competencias no contenidas en las otorgadas en su calidad de Autoridad de Aplicación; terminarán intentando regular el régimen de Firma Digital de la Repú blica Argentina, como se menciona en los considerandos y en la parte dispositiva de la Decisión Administrativa Nº 6/2007 y en su reforma, la Decisión Administrativa Nº 927/2014 cuando, como se expusiera en el presente, ello implica un avance sobre competencias de los estados provinciales consagradas por la Constitución Nacional. Más grave aún es arrogarse la facultad exclusiva de otorgar licencias a certificadores, implantando en los hechos la existencia de un solo certificado raíz, situación que no tiene sustento legal, menos aún tec nológico, prueba de ello es que se aceptarían certificadores licencia dos en el extranjero, lógico, en el marco de otro certificado raíz. En cuanto a los aspectos técnicos, no existe impedimento para que se crucen certificados entre dos o más instituciones o países. Ya que bastaría con la recíproca instalación de los certificados raíz en los servidores de quienes pretenden reconocerse mutuamente Ello permitiría un avance notable y mayor rapidez en la implantación de la firma digital en nuestro país, pudiendo complementar experien cias, mejor aprovechamiento de las inversiones que se realicen, desde que quien cuente con firma digital en una provincia podría ser reco nocido a nivel nacional y en las provincias con las que se acuerde o hayan optado por integrarse al sistema de la Administración Pública Nacional y sean designados certificadores licenciados dentro de esa Infraestructura de Firma Digital.