introduccion al Derecho de la Seguridad Social

1. INTRODUCCION AL DERECHO DE LA SEGURIDAD SOCIAL.
1.1. La protección contra los riesgos.
La preocupación por el futuro y la inquietud ante acontecimientos
imprevisibles (como, por ejemplo, la muerte, la enfermedad, o la
pobreza) son inherente a la condición humana. Por eso, en todas las
sociedades, antiguas y modernas, se han ideado mecanismos para
introducir márgenes de certidumbre y de seguridad en relación con las
vicisitudes que pueden afectar a los individuos que componen esas
sociedades. Sin embrago, a lo largo del tiempo, los mecanismos de
tutela frente a la inseguridad económica de carácter personal, familiar
y social han variado: han sido más o menos numerosos, han abarcado
más o menos situaciones de inseguridad social y, sobre todo, se han
inspirado en principios muy diversos. Desde la religión, la piedad o la
misericordia, que están en la base de las primeras formas de
beneficencia, hasta la configuración de derechos subjetivos ha habido
un largo trayecto a lo largo del cual los fundamentos ideológicos,
políticos y filosóficos de las formas de protección social.
1.1.1. El riesgo social
RIESGO
INCERTIDUMBRE
ACERCA DE QUE
SE PRODUZCA
UN DAÑO
SUSCEPTIBLE DE
EVALUACIÓN
ECONOMICA.
DAÑO / SITUACION DE NECESIDAD
RIESGO SOCIAL:
-el que se puede materializar para un numero
relevante de personas
-cuya actualización no puede afrontar
solventemente la persona individualmente,
porque los efectos traspasan el ámbito
estricto del individuo
-y cuyas consecuencias negativas son
asumidas por la colectividad
PROTECCION: REPARACION
TECNICAS INESPECÍFICAS
(Para proteger al sujeto contra
cualquiera riesgos)
TECNICAS ESPECÍFICAS
(Para proteger al sujeto contra
los riesgos sociales)
1.1.2. Técnicas de protección.
cualquier otro tipo de necesidad, de ahí su calificación en términos de
Antes de la aparición de la Seguridad Social, como una de las técnicas
técnicas inespecíficas de protección. Dentro de este tipo de técnicas es
específicas de protección frente a los riesgos sociales, la prevención y
posible diferenciar, a su vez, distintos mecanismos de protección, que
remedio de estos riesgos era llevada a cabo a través de técnicas que
se pueden agrupar en procedimientos de previsión individual y de
servían para hacer frente tanto a los riesgos de carácter social como a
previsión colectiva.
.
Instrumento individual de renuncia a un consumo actual con la finalidad de sobrellevar gastos futuros.
T
• Elementos positivos:
É
-la cantidad ahorrada permanece a disposición del ahorrador, que la puede emplear cuando y como considere
C
necesario.
N
-se potencia la responsabilidad individual de los sujetos de una sociedad
I
-se potencia el papel de las entidades encargadas de la gestión del ahorro individual.
AHORRO
C
• Elementos negativos: es una técnica insuficiente para solventar los grandes riesgos/daños
A
- porque el individuo tiene tendencia al consumo/gasto
S
-porque la acumulación de unidades monetarias sufre el paso del tiempo (depreciación
-la capacidad de ahorro es muy limitada, especialmente en las capas de la población más sometidas a riesgos
I
-dada la entidad de los eventuales daños derivados de los riesgos sociales, resulta inverosímil que un sujeto
N
pueda ser capar de ahorras las cantidades monetarias necesarias para el caso de que se actualice el riesgos.
E
Instrumento de carácter individual, propio de sociedades preindustriales que se concreta en la
S
transferencia de ciertas cantidades monetarias a titulo no oneroso o benevolente
P
• Elementos positivos: traduce loables ideales morales de carácter filantrópico o religiosos (basados en
E
que el sujeto que no presenta situación de necesidad y posee recursos, los dona a aquellos sujetos que
C
sí sufren riesgos o daños, y carecen de recursos).
Í
• Elementos negativos: tiene un carácter discrecional; de forma que:
F
-no se generan derechos subjetivos a recibir una ayuda
I
-no es posible obligar al benefactor a que socorra a un determinada persona o colectivo, y lo haga de un modo
C
suficiente
A
-suele tener un carácter marginal, porque las cantidades ofrecidas a las personas necesitadas no son suficientes
S
para eliminar la situación de daño real.
TÉCNICAS INESPECÍFICAS (Continuación)
T
É
C
N
I
C
A
S
I
N
E
S
P
E
C
Í
F
I
C
A
S
Instrumento de previsión de carácter colectivo, basado en la ayuda mutua entre colectivos homogéneos (gremios, cofradías etc.)
• Elementos positivos:
-no tiene carácter comercial ni busca el ánimo de lucro
-protege a una colectivo homogéneo, respecto de riesgos homogéneos.
-introduce un principio de solidaridad o ayuda mutua sustentada en que cada asegurado resulta recíprocamente asegurados de los demás
mutualistas.
MUTUALISMO
• Elementos negativos: insuficiencia para solventar las situaciones de necesidad.
-el colectivo que asume la carga es limitado y normalmente presenta un alto grado de probabilidad de que se actualicen riesgos
homogéneos
-la capacidad económica de contribución es limitada, lo que provoque que las ayuda ofrecida a los mutualistas que sufren una situación
de necesidad sea de una cuantía limitada, condicionada a los recursos de la caja común.
-si la adhesión es voluntaria se fomenta que se adhieran a la mutualidad los “malos riesgos”.
Contrato sujeto al Derecho Privado por el que una parte (asegurador) se compromete, a cambio de una contraprestación
(prima), abonar una cuantía (el capital asegurado) al asegurado.
• Elementos positivos:
-hay un sujeto (el asegurador) que agrupa riesgos e incluso los reasegura, lo que permite la dispersión del riesgo.
SEGURO PRIVADO -el asegurado puede decidir qué cantidad recibir del asegurador si se produce una situación de necesidad
• Elementos negativos:
- el asegurador realiza la actividad de intermediación por un ánimo de lucro.
-al margen de que se trata de una técnica de previsión -en principio- voluntaria, se parte de una capacidad económica relevante para
abonar primas en una cuantía tal que permita recibir un capital suficiente si se actualiza el riesgo.
Instrumento mediante el cual se establece que el sujeto que genera un riesgo está obligado a atender los daños que se pudieran
generar tras la actualización de ese riesgo.
• Elementos positivos: es una técnica que se sustenta en la normativa de Derecho Común, sin necesidad de mayor desarrollo
normativo, y conserva el equilibrio sinalagmático esencial: el que genera un riesgo y un daño, paga.
• Elementos negativos:
RESPONSABILIDAD -se sustenta, originariamente, en un concepto de falta culpable y dolosa, si bien, en algunos ámbitos la actualización de los daños no
CIVIL
siempre responde a dolo, sino que se deriva de caso fortuito, fuerza mayor o simple negligencia, o, incluso, aun derivando de dolo, lo es
de un tercero.
-es necesario probar el dolo, y sobre todo, acreditar el daño, y su conexión con la actividad dolosa; algo no siempre fácil, cuando el daño
tiene un efecto retardado los efectos se posponen
-la reclamación de la indemnización por daños y perjuicios no es automática, sino que exige un procedimiento judicial que presupone la
capacidad económica suficiente para abonar los gastos derivados del proceso.
SEGUROS
SOCIALES
TÉCNICAS
ESPECÍFICAS
SEGURIDAD
SOCIAL
Instrumento de previsión moderno, inspirado en el esquema del seguro privado, que presenta las
siguientes características:
• nacieron en forma aislada y asistemática protegiendo sólo determinados riesgos (vejez, maternidad,
invalidez).
• las personas protegidas fueron fundamentalmente los asalariados, y en una primera etapa, los de
menores ingresos.
• la intervención directa y plena del Estado en la gestión no se produjo sino tardíamente por cuanto en
principio son voluntarios y sólo más tarde se harán obligatorios.
• no existió concentración en cuanto a los órganos de gestión de los mismos, sino que había tantas cajas
como seguros/riesgos protegidos.
• financieramente se rigieron por el sistema basado en tarifas estándares, y de doble cotización de
empleador y asalariado.
• las prestaciones tuvieron un carácter indemnizatorio y sustitutivo del salario por lo que se calculaban en
base a él, si bien hubo prestaciones uniformes y estandarizadas para todos los beneficiarios.
Instrumento de previsión caracterizado por :
• pretender una organización completa y coherente (con un SISTEMA) de la protección de las
situaciones de necesidad creadas por los riesgos sociales, (de carácter fisiológico, profesional o
familiar) respecto de cualquier ciudadano
• organizada por entidades de Derecho Publico, que son las encargadas de materializar un principio
general de solidaridad social.
1.2. Historia de la Seguridad Social.
PREHISTORIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL: ahorro individual, solidaridad familiar, gremios y cofradías
NACIMIENTO DE LOS SEGUROS SOCIALES: ALEMANIA (BISMARCK versus REVOLUCION OBRERA) (1881)
NACIMIENTO Y DESARROLLO DE SISTEMAS DE SEGURIDAD SOCIAL: Mutación del Estado Liberal no
intervencionista del siglo XIX y desarrollo del Estado Social y del Bienestar. Los Estados organizan la sociedad e intervienen en
ella empleando la protección social (y los Sistemas de Seguridad Social), como INSTRUMENTOS DE POLITICA
ECONÓMICA Y DE COHESION SOCIAL.
MODELO
CONTINENTAL
*Protección de la población trabajadora
y sus familias.
-contra Riesgos (con daños presuntos)
que generan un incremento de gastos o
la reducción de ingresos
#ofreciendo
prestaciones
proporcionales a los ingresos dejados
de percibir.
$financiadas a través de cotizaciones.
MODELO
ANGLOSAJON
*Protección de toda la
población.
-contra Riesgos (con
daños presuntos)
que
generan situaciones de
necesidad real
#ofreciendo prestaciones
uniformes.
$financiadas a través de
impuestos.
MODELO
NORDICO
*Protección de toda la población, con
especialidades para los ciudadanos
trabajadores
-contra riesgos (con daños presuntos)
que generan situaciones de necesidad
#ofreciendo prestaciones uniformes de
alta calidad y servicios.
$financiadas a través de un impuestos, y
cotizaciones.
1.3 La historia de la Seguridad Social española.
PREHISTORIA
LEY DE ACCIDENTES
DE TRABAJO DE 30
DE ENERO DE 1900
SEGUROS SOCIALES
Hermandades, gremios y cofradías: organizadas en torno a un colectivo profesional; con el advenimiento del
Estado liberal fueron prohibidas.
Protegían riesgos específicos de cada colectivo, teniendo, como beneficiarios especialmente a los familiares de
los sujetos integrantes de la entidad previsora.
Por vez primera configurará como social el riesgo de accidente laboral, determinando que la responsabilidad frente
a las consecuencias lesivas del mismo se imputara de forma objetiva al empresario. Introduce un principio de
responsabilidad objetiva del empresario, de forma que éste responde de algunos de los daños (muerte o invalidez)
producidos como consecuencia o con ocasión del trabajo, y con independencia de su intervención culposa en la
producción del daño. Sin embargo, la protección efectiva frente a este riesgo es inicialmente muy reducida por
cuanto el aseguramiento de la responsabilidad por el accidente se configura como voluntario para el empresario,
afectando además sólo a algunos sectores productivos, los de carácter más industrial. Sólo más adelante se
extendió esta regulación a otros sectores distintos de la industria como el del mar (1919) y el agrario (1932); y el
aseguramiento se exigió a los empresarios como obligatorio en virtud de la Ley de Accidentes de trabajo de 1932.
A partir de 1919 se establecen los concretos aseguramientos públicos de contingencias específicas: Retiro Obrero
o vejez (1919), luego sustituido por el seguro de vejez (1939); maternidad (1929); accidentes de trabajo (1932),
posteriormente modificado (1957); cargas familiares (1938); el seguro obligatorio de enfermedad (1941); el de
vejez, de enfermedad común y accidente no laboral, unificando normativamente la protección de las tres
contingencias (1942); la protección de la enfermedad profesional (1947); el seguro de vejez e invalidez (1947),
convertido en el seguro de vejez, invalidez y muerte, que incluía el riesgo de muerte por contingencias no
profesionales e indemnizaba a los derechohabientes (1955), y de paro forzoso (1961).
Se protegen fundamentalmente a la población asalariada; la finalidad es la garantía del salario percibido con
anterioridad a la realización del evento pero calculadas las prestaciones sobre unas escalas irreales en detrimento
de la calidad de la protección; la participación financiera del Estado es muy escasa; cada seguro contaba con
estructuras de gestión propias y diferenciadas, de suerte que un mismo asegurado mantenía simultáneamente tantas
relaciones jurídicas de aseguramiento cuantas normativas reguladoras de esos seguros le fueran aplicables.
Ademas, durante los años 40, surgen, paralelamente a los seguros sociales, las MUTUALIDADES LABORALES
que, por sectores, organizaban conforme a una estructura mutualista la protección de algunas contingencias
referidas a los trabajadores de dichos. Sectores.
Defectos estructurales y funcionales, (dispersión de seguros sociales, ineficiencia económica y de
gestión paradójica duplicidad e insuficiencia de la protección por los diferentes seguros en algunos
casos) generan la necesidad de proceder a una simplificación y sistematización de las estructuras de
previsión existentes; para lo cual se aprueba la Ley 193/1963, de 28 de diciembre, de Bases de la
LBSS 1963 y LEY DE
SEGURIDAD SOCIAL DE 1966 Seguridad Social. Así, el Texto Articulado Primero de la Ley de Bases de Seguridad Social,
aprobado por Decreto 907/1966, de 21 de abril ó también conocido como Ley de Seguridad Social
de 1966 (LSS’ 66), establece por primera vez en España un SISTEMA de Seguridad Social,
coherentes, unitario y organizado en torno al concepto de asegurado-trabajador.
Durante los años siguientes a la Ley de Seguridad Social de 1966, se procedió al desarrollo del
sistema normativo de la Ley, y se elaboraron las normas reglamentarias necesarias. Paralelamente,
durante los años 70, se incorporaron novedades en el sistema, de forma de que incluyeron nuevos
DESARROLLO
sujetos dentro del ámbito de aplicación, y se amplió también la acción protectora del sistema,
incluyendo nuevas prestaciones, o mejorando las ya existentes
La promulgación de la CE ha de considerarse un hito relevante en la evolución normativa del Sistema
de Seguridad Social: porque introduce algunas modificaciones en el sistema de fuentes normativas,
porque contiene distintos principios rectores que se han vinculado directamente con el Sistema de
Seguridad Social., al margen de las nuevas exigencias de igualdad y prohibición de la discriminación.
Tras la aprobación de la Constitución se ha de distinguir algunas fases. En la primera se produjo la
contracción o repliegue del Sistema (que coincidiría aproximadamente con la década de los 80, y
mediados de los 90), muy condicionada por el contexto económico, el incremento de las cargas
financieras del Sistema y las dificultades de afrontar los crecientes gastos del mismo. Una segunda
ETAPA POSTetapa, de estabilización (finales de los años 90 y primeros años de esta primera década del siglo XXI),
CONSTITUCIONAL
se caracteriza por importantes ampliaciones subjetivas y objetivas del ámbito de protección, así como
por reformas técnicas muy relevantes que han afectados a todas las dimensiones organizativas y de
gestión del Sistema; lo que incluye la contractualización de las reformas de Seguridad Social (o el
pacto entre interlocutores sociales y gobierno, como vía de legitimar esas nuevas reformas.)
En los últimos años, se ha de destacar que se han producido modificaciones en el Sistema de Seguridad
Social a gran velocidad, con carácter transversal, en tanto este sistema se ha convertido en un
instrumento de las ultimas reformas sociales (igualdad, violencia de genero, etc.) y económicas
(fomento de la contratación indefinida, fomento del empleo, etc.)
1.4. El modelo constitucional de Seguridad Social.
En tanto que el Estado español quedaba configurado en la Constitución
Española como un “Estado social y democrático de derecho” (art.
1.1º), no resultaría extraño hablar de una eventual
constitucionalización de la Protección Social en España.
De todos esos elementos de un eventual sistema de protección social,
la Constitución ha diseñado con cierto detalle a la Seguridad Social, a
la que dedica expresamente uno de sus artículos: el articulo 41. Junto
al artículo 41 CE, hay otros artículos de la Constitución española
que, de un modo tangencial, se refieren la Protección Social, y que
se han de poner en consonancia con aquel, en orden a completar un
eventual modelo constitucional de Protección Social. en primer
lugar, se ha de señalar el reconocimiento por el Constituyente del
derecho a la protección a la salud, en todas las vertientes, incluyendo
la preventiva (artículo 43 CE). En segundo lugar, con carácter
general, junto a las previsiones anteriores, la Constitución ha
establecido la obligación para los poderes públicos de asegurar la
protección social, económica y jurídica de la familia (artículo 39
CE). Así mismo, en la Constitución se contempla, la protección de
ciertos colectivos concretos. Es el caso de los condenados a prisión,
a los que se reconoce el derecho al trabajo remunerado y a los
beneficios de seguridad social correspondientes (artículo 25.2 CE);
es el caso de los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos,
respecto de los cuales el artículo 49 CE prevé que los poderes
públicos realizarán una política de previsión, tratamiento y
rehabilitación e integración, en orden a otorgarles una atención
especializada, especialmente para el disfrute de sus derechos
fundamentales; e igualmente sería el caso de los ciudadanos de la
tercera edad, para los que el artículo 50 CE garantiza la suficiencia
económica a través de pensiones adecuadas y periódicamente
actualizadas.
1.4.1. Contenidos de Seguridad Social.
ART 1.1
ART 9.2
ART 149.1.17
ART 14
ART 50
CONSTITUCION
ESPAÑOLA
ART 25.2
ART 49
ART 40
ART43
ART 41
1.4.2. El artículo 41 CE.
PRINCIPIO DE PUBLIFICACION DEL SISTEMA
PRINCIPIO DE UNIVERSALIDAD
ART.
41
Los poderes públicos mantendrán un régimen
público de Seguridad Social para todos los
ciudadanos que garantice la asistencia y
prestaciones sociales suficientes ante situaciones
de necesidad, especialmente en casos de
desempleo. La asistencia y
prestaciones
complementarias serán libres.
PRINCIPIO DE GENERALIDAD OBJETIVA
PRINCIPIO DE SUFICIENCIA
1.4.3. La Seguridad Social en el marco de reparto constitucional de competencias del Estado de las Autonomías.
Art. 149.1.17 CE: el Estado
tiene
competencias
exclusivas
SOBRE LA
legislación básica y el
régimen económico de la
Seguridad
social;
sin
perjuicio de la ejecución de
sus servicios por las CCAA.
•
•
•
•
Régimen económico: competencia EXCLUSIVA del Estado (principio de solidaridad
financiera y unidad de caja)
La legislación de Seguridad Social, es un materia COMPARTIDA, y al estado le
corresponde lo básico, “Bases” es un concepto formal y material, lo que permite que
el Estado haga uso de desarrollo reglamentario de las normas de rango legal
es el Estado quien ha de definir lo básico, sin perjuicio de la labor de supervisión del
Tribunal Constitucional
Esta competencia, se ha de poner en relación con otras conexas (coordinación
sanitaria, legislación laboral, etc.
Las Comunidades Autónomas pueden asumir competencias de desarrollo y ejecución de la legislación básica estatal en
materia de seguridad social.
Por otra parte, el art. 148.1.20ª CE atribuye a las CCAA la competencia EXCLUSIVA en materia de Asistencia Social. Dado
que en el sistema de Seguridad Social ya existía una Asistencia Social INTERNA al sistema, la competencia de las
Comunidades Autónomas ha de quedar circunscrita a la Asistencia Social EXTERNA al sistema. (STC 239/2002)
1.5. El sistema normativo de Seguridad Social.
El conjunto normativo que regula el sistema de Seguridad Social
española se compone de dos grandes tipos de fuentes, las de Derecho
Interno y las de Derecho Internacional, que se incorporan al
ordenamiento interno a partir de las previsiones constitucionales
.
contenidas en los art. 93 y ss. así como el Derecho Internacional
público (Derecho de los tratados, eminentemente) y el Derecho
comunitario ( Originario o constitutivo de la Comunidad Europea, y
Derecho derivado).
TRATADOS
CONSTITUTIVOS DE LAS
COMUNIDADES
EUROPEAS
DERECHO
INTERNACIONAL DE
LOS TRATADOS
Art. 94
y 96
CE
CONSTITUCIÓN
ESPAÑOLA DE 1978
Sistema de fuentes de Derecho
Interno
Art. 93
CE
1.5.2. Fuentes de Derecho Interno.
En materia de Seguridad Social, el sistema constitucional de fuentes
resulta de inderogable aplicación. Así, en la Norma Fundamental del
Estado, se han de distinguir dos tipos de contenidos: los materiales,
de configuración constitucional de la institución de la Seguridad
Social, y que se han visto más arriba en el apartado 1.4), y los de
carácter formal o referidos a la estructura del sistema de fuentes
normativas.
CONVENIOS
COLECTIVOS
(ART, 37 CE)
En primer lugar, como fuente de fuentes (artículo 9.1º, 3º, artículos
81 a 97 y articulo 134 CE) y como norma máxima del sistema de
seguridad social, obviamente, en la cumbre del sistema normativo y
de fuentes se encuentra la Constitución Española de 1978. Como
fuente de fuentes regula el elenco de eventuales fuentes reguladoras
de la seguridad social, y establece las reglas de interrelación entre
ellas. Con carácter general ese sistema de fuentes se organiza
mediante los principios generales de jerarquía, modernidad,
especialidad y competencia.
CONSTITUCIÓN
ESPAÑOLA
DOCTRINA DEL
TRIBUNAL
SUPREMO (SALA
4ª): CASACIÓN
PARA LA
UNIFICACIÓN DE
DOCTRINA
NORMAS CON RANGO DE LEY:
LEY, REAL DECRETO-LEY
REAL DECRETO-LEGISLATIVO
EXCEPTO
MEJORAS
VOLUNTARIAS
NORMAS DE
RANGO
REGLAMENTARIO
DERECHO SUBTERRÁNEO (RESOLUCIONES, CIRCULARES, CRITERIOS INTERPRETATIVOS, ETC.)
A) La Ley y normas con rango de ley.
Sometidas a la Constitución, se ha de remarcar como fuente del
derecho de la Seguridad Social a la Ley y demás normas con rango de
ley. Como en las demás ramas del ordenamiento, la ley ordinaria;
porque en pocas materias resulta necesaria la intervención de la ley
orgánica. constituye la fuente principal de ordenación del sistema de
seguridad social. como consecuencia de la distribución constitucional
de competencias, se trata, mayoritariamente de leyes estatales. Desde
el punto de vista de la dinámica legislativa, se ha de llamar la atención
sobre el hecho de que se repiten algunos patrones en lo referente a las
leyes en materia de seguridad social. El legislador emplea leyes
específicas en materia de seguridad social, que tienen como único
objeto la modificación de aspectos precisos del sistema de seguridad
social (algún tipo de prestación, por ejemplo). Pero junto a ellas, el
legislador anualmente ha incluido normas nuevas, que modifican las
anteriores vigentes, en las Leyes de Presupuestos Generales del Estado
(en lo sucesivo LPGE; Y, además, de un modo asistemático, el
legislador emplea leyes extravagantes, referidas formalmente a
materias distintas a la de seguridad social, para incluir disposiciones
materialmente de Seguridad Social.
Aunque la potestad legislativa corresponde a las Cortes, sin embargo,
el gobierno puede dictar normas con rango de ley. En primer lugar, el
art. 86 CE le habilita para aprobar Reales decretos-ley, en casos de
urgente y extraordinaria necesidad. Sin embargo, el legislador ha
venido haciendo un uso habitual, y cuestionable de este tipo de norma.
.
El carácter cuestionable se debe a que, pese a ser una norma
caracterizada por la excepcionalidad, el legislador la emplea para
regular aspectos del sistema de seguridad social que, por sus
características intrínsecas, en principio no cumplirían el presupuesto
habilitante de la extraordinaria y urgente necesidad, por ser aspectos
inherentes del sistema. Además, desde el punto de vista formal, ha sido
habitual que el legislador no someta a convalidación el contenido del
real decreto-ley, sino que la tramite a veces como ley, pero
modificando parte de ese contenido inicial. Como ejemplos, sirva
destacar el RDL 36/1978, en materia de gestión, así como los recientes
RRDDL 16/2001, en materia de jubilación, y 5/2002, en materia de
desempleo. En segundo lugar, el gobierno puede dictar leyes
delegadas o Reales Decretos Legislativos mediante las formas de
delegación previstas en el artículo 82 CE. A través de la delegación, el
legislativo apodera mediante una ley de bases al gobierno para que
elabore un texto articulado. Mediante una autorización- ley de
refundición, el poder legislativo también puede apoderar al gobierno
para que apruebe un texto refundido. En materia de Seguridad social,
por razones obvias relacionadas con la complejidad técnica de la
materia, ha habido una preferencia especial por este tipo de normas. Si
se observa, el sistema fue ya diseñado inicialmente en una LBSS (la
de 1963), y desarrollado por el texto articulado que sería la Ley de
seguridad social de 1966. y como consecuencia de la evolución
normativa del sistema español, han sido muy habituales las
refundiciones: las de las Leyes generales de la SS de 1974 y de 1994
B) Las normas reglamentarias.
Como tercer escalón del sistema de fuentes, resultan especialmente
relevantes en materia de Seguridad Social las normas reglamentarias.
Conforme al artículo 97 CE, la potestad reglamentaria corresponde al
Gobierno y al Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales. Así, la norma
reglamentaría podría adoptar la forma bien de Real Decreto, bien de
Orden ministerial.
En el ámbito de la seguridad social se puede admitir la distinción entre
reglamentos ejecutivos, que se dictan en función de remisiones
normativas de una ley con la finalidad de completarla o desarrollarla, y
reglamentos independientes. De estos dos tipos, interesa el primer
grupo, el de los reglamentos ejecutivos. En tanto actividad
administrativa típica, la seguridad social se rige por el principio de
legalidad, que supone no solo el sometimiento pleno de la
administración a la Ley, sino la necesidad de habilitación legal
específica para actuaciones en materia recaudatoria y prestacional.
Donde parece que rige una cierta reserva de ley. En materia de
Seguridad Social, el artículo 4 de la LGSS atribuye (estableciendo así
los contornos del principio de legalidad), al Gobierno las competencias
normativas referidas a los reglamentos generales de la Ley, y al
Ministro de Trabajo y asuntos sociales el resto de competencias no
reservadas al reglamento, sino de desarrollo de los mismos.
En este ámbito, es donde se pone especialmente de relieve la estrategia
legislativa denomina “por peldaños” o “en cascada”. Consiste,
sucintamente, en que, se aplica un esquema de regulación sucesiva
que, 1º/ a partir de la norma legal, 2º/ pasa por un desarrollo inicial en
un Real Decreto, y 3º/ éste se desarrolla en detalle a su vez en una
orden de aplicación de aquel reglamento; 4º/ orden que autoriza a los
órganos inferiores la resolución de los problemas de aplicación.
C) La autonomía de la voluntad.
Si bien en el ámbito del derecho del Trabajo- rama afín a la de la
Seguridad Social- el convenio colectivo (art. 37 CE), constituye una
fuente originaria y original, en el ámbito del Derecho de la Seguridad
Social, rige un sistema de fuentes eminentemente estatal, en el que la
autonomía colectiva no interviene sino en una zona mínima, como es
la de las mejoras voluntarias. Dicho de otra manera, el Derecho de la
Seguridad Social es derecho imperativo, inderogable por la voluntad
de los sujetos destinatarios de las reglas, que no puede ser alterado por
normas paccionadas (artículo 39 LGSS). Únicamente se permite la
intervención de la autonomía colectiva, y por lo tanto de los convenios,
pactos, acuerdos o análogos en lo referido a MEJORAS
VOLUNTARIAS (complementos privados de prestaciones públicas
que hayan sido pactados mediante negociación colectiva). Además,
obviamente, tampoco pueden alterar la normativa de Seguridad Social
los pactos individuales. De ahí que se haya establecido la
irrenunciabilidad de derechos de Seguridad Social y la pareja
inderogabilidad de sus normas por acuerdo entre las partes (artículo 3 y
105 LGSS).
1.5.2. Fuentes de Derecho Internacional
La Seguridad Social, por las fuertes implicaciones económicas y
políticas, ha sido considerada como una materia de competencia
estatal Esto implica que, en cada sistema nacional de Seguridad
Social, resulte de aplicación el principio de territorialidad de su
normativa reguladora. En principio, esta característica de los
distintos sistemas nacionales de Seguridad Social entrañaría que el
Derecho de la Seguridad Social solo puede tener origen en fuentes
de Derecho nacionales; sin que sea posible que, en lo que aquí
concierne, la Seguridad Social española esté regulada por fuentes de
Derecho Internacional.
Esta primera opción normativa (de regulación estrictamente a través
de fuentes de Derecho interno español), ha venido siendo superada
por varios fenómenos. Fenómenos más antiguos unos, y más
modernos otros, pero que responden a una misma lógica: la
protección última de los sujetos asegurados por el sistema español
de Seguridad Social así como de los sujetos beneficiarios de
prestaciones.
Estos fenómenos de los que se habla son,
eminentemente tres: a) la positivización internacional (en
instrumentos de Derecho Internacional de carácter programático y
generales) de un derecho humano fundamental a la Seguridad Social;
b) la existencia de movimientos migratorios desde España hacia
otros países y, desde otros países hacia España; y c) la integración
política, económica y jurídica en la Unión Europea.
FUENTES INTERNACIONALES
Como marco de estos fenómenos, se han de distinguir netamente
dos ámbitos: el puramente internacional, y el ámbito comunitario. Y,
en ambos se han puesto de manifiesto las mismas necesidades
jurídicas: impedir la pérdida de derechos en curso de adquisición y
de derechos adquiridos a prestaciones de Seguridad Social; pérdida
que sería consecuencia directa de los movimientos migratorios, dado
que, cuando un sujeto abandona el territorio de un Estado, deja de
estar vinculado por la normativa reguladora del sistema de Seguridad
Social de ese Estado.
En sendos ámbitos, el internacional y el comunitario europeo, la
consideración de los Sistemas de Seguridad Social como una
cuestión de Estado, ligada al territorio, ha entrañado que las
respuestas jurídicas a los fenómenos migratorios y a sus
consecuencias respeten, en todo caso, la competencia nacional. Así,
en el ámbito internacional, se ha recurrido a la resolución de los
problemas ya señalados a través de convenios multilaterales o
bilaterales de Seguridad Social (regidos por el Derecho Internacional
Publico de los tratados). Y, en el ámbito del Derecho Comunitario, a
través de una normativa de coordinación (no de armonización ni de
coordinación) de las legislaciones de Seguridad Social de los
Estados Miembros de la Unión Europea, sobre la base de la no
obstaculización de la libre circulaciones de personas (y trabajadores,
en concreto), y la no discriminación por razón de la nacionalidad.
ART. 25
DECLARACION UNIVERSAL DE
DERECHOS HUMANOS DE 1948
1. Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el
bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales
necesarios; tiene asimismo derecho a los seguros en caso de desempleo, enfermedad, invalidez, viudez, vejez u
otros casos de pérdida de sus medios de subsistencia por circunstancias independientes de su voluntad.
2. La maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especiales. Todos los niños, nacidos de
matrimonio o fuera de matrimonio, tienen derecho a igual protección social.
PACTO INTERNACIONAL DE
DERECHOS SOCIALES,
ECONOMICOS Y CULTURALES, DE
1966
ART. 9
Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a la seguridad social, incluso al seguro
social
ART. 12
CARTA SOCIAL EUROPEA DE 1950
Para garantizar el ejercicio efectivo del derecho a la Seguridad Social, las partes contratantes se comprometen:
1.- establecer o mantener un régimen de Seguridad Social. 2.- A mantener un régimen de Seguridad Social en un
nivel satisfactorio, equivalente , por lo menos, al exigido para la ratificación del convenio 102 OIT sobre normas
mínimas de Seguridad Social. 3.- A esforzarse por elevar progresivamente el nivel del régimen de Seguridad
Social. 4.- A adoptar medidas, mediante la conclusión de los oportunos acuerdos bilaterales o multilaterales o por
otros medios , sin perjuicio de las condiciones establecidas en esos acuerdos, encaminadas a conseguir:
a) la igualdad de trato entre los nacionales de cada una de las partes y de las demás partes en lo relativo a los
derechos de Seguridad Social, incluida la conservación de las ventajas concedidas por las leyes de Seguridad
Social, sean cuales fueren los desplazamientos que las personas protegidas pudieran efectuar entre los territorios
de los estados contratantes,
b)la concesión, el mantenimiento y restablecimiento de los derechos de Seguridad Social, por medios tales como la
acumulación de periodos de seguro o de empleo completados de conformidad con la legislación de cada una de las
partes contratantes.
CARACTERÍSTICAS GENERALES:
CONVENIOS BILATERALES DE
SEGURIDAD SOCIAL
ESPAÑA-
Alemania,
Andorra,
Argentina, Australia, Austria,
Brasil,
Canadá,
Chile,
Ecuador, Federación Rusa,
Filipinas, Finlandia, Francia,
Italia, Marruecos, México,
Paraguay, Perú, Reino Unido,
Suecia,
Suiza,
Ucrania
Uruguay, y Venezuela
1. Rige el principio de reciprocidad. (el
convenio no rige referido a situaciones que no
estén protegidas en las dos legislaciones de
seguridad social implicadas
2º.- Rige el principio de conservación de
derechos en vías de adquisición: técnicas:
• convalidación entre estados de
periodos de aseguramiento de
cotización.
• Reconocimiento
mutuos
de
situaciones de necesidad producidas.
• Totalización de los periodos cotizados
en cada estado y prorratización para
determinar qué parte de la prestación
corresponde pagar a cada estado
implicado
3.- Rige el principio de conservación de
derechos adquiridos: Técnicas: exportabilidad
de las prestaciones fuera del territorio en el
que se originó el derecho.
NORMATIVA DE DERECHO COMUNITARIO.
COMUNITARIA DE LOS DERECHOS SOCIALES
FUNDAMENTALES ADOPTADA EL 9 DE DICIEMBRE DE 1989
(NORMA PROGRAMÁTICA)
ART. 10:
Con arreglo a las modalidades propias de cada país:
10. Todo trabajador de la Comunidad Europea tiene
derecho a una protección social adecuada y, sea cual fuere
su estatuto o la dimensión de la empresa en que trabaja,
debe beneficiarse de niveles de prestaciones de Seguridad
Social de nivel suficiente.
Las personas que estén excluidas del mercado de trabajo, ya sea
por no haber podido acceder a él, ya sea por no haber podido
reinsertarse en el mismo, y que no dispongan de medios de
subsistencia, deben poder beneficiarse de prestaciones y de
recursos suficientes adaptados a su situación personal.
DERECHO ORGINARIO:
ART. 12 TUE
DIRECTIVAS DE IGUALDAD:
Directiva del Consejo 79/7/CEE, de 19 de diciembre de 1979,
relativa ala aplicación progresiva del principio de igualdad de
trato entre hombres y mujeres en materia de Seguridad Social;
Directiva 86/378/CEE, de 24 de julio de 1986, relativa a la
aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y
mujeres en los regímenes profesionales de la Seguridad Social;
Directiva del Consejo 86/613/CEE de 11 de diciembre de 1986,
relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre
hombres y mujeres que ejerzan una actividad autónoma,
incluidas las actividades agrícolas, así como la protección de la
maternidad.
DERECHO ORGINARIO:
ART. 51
REGLAMENTOS DE COORDINACION: Reglamento
(CEE) 1408/71, relativo a la aplicación de los regímenes de
seguridad social a los trabajadores por cuenta ajena, a los
trabajadores por cuenta propia y sus familiares que se
desplazan dentro de la comunidad, modificado en varias
ocasiones, siendo la más importante la producida por el
Reglamento del Consejo 859/2003, de 14 de mayo por el
que se amplían las disposiciones del reglamento 1408/71 a
los nacionales de terceros países.
Junto al reglamento 1408/71, destaca su reglamento de
aplicación, el Reglamento (CEE) 574/1972, del Consejo, de
21 de marzo, de 1972, por el que se establecen las
modalidades de aplicación de los regímenes de Seguridad
Social a los trabajadores por cuenta ajena que se desplacen
dentro de la comunidad.
Los Reglamentos 1408/1971 y 574/1972 permanecen
vigentes en tanto se desarrolle el nuevo Reglamento (CE)
883/2004, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de
abril, sobre la Coordinación de los Sistemas de Seguridad
Social.
PRINCIPIOS DE LA COORDINACIÓN COMUNITARIA EN MATERIAL DE SEGURIDAD SOCIAL.
PRINCIPIO DE
IGUALDAD DE TRATO
(ARTICULO 39 TCE)
PRINCIPIO DE
CONSERVACIÓN DE
DERECHOS ADQUIRIDOS:
EXPORTABILIDAD DE
PRESTACIONES ENTRE
ESTADOS MIEMBROS
PRINCIPIO DE
TERRITORIALIDAD :
unicidad en la ley aplicable.
CONSERVACIÓN DE LOS
DERECHOS EN CURSO DE
ADQUISICIÓN.