Concepto Juridico 201511200615731 del 2015

*201511200615731*
Bogotá D.C.,
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Radicado No.: 201511200615731
Fecha: 14-04-2015
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URGENTE
ASUNTO: Contratación de las EPSS con las Instituciones Públicas
Respetado doctor:
Hemos recibido su comunicación del asunto, por medio de la cual solicita, que se les indique si la
EPS UNICAJAS tiene el deber de contratar con la IPS pública del área de influencia para toda la
población afiliada y no solamente con alguna, y también si en las actividades de promoción de la
salud y prevención de la enfermedad, es igual, teniendo en cuenta lo establecido en los artículos 6
y 7 del Decreto 1020 de 2007. Al respecto nos permitimos señalar:
Sobre el tema objeto de su consulta, vale la pena indicar que esta dependencia, solicitó concepto
técnico a la Dirección de Regulación de la Operación del Aseguramiento en Salud, Riesgos
Laborales y Pensiones, respecto de los interrogantes planteados, y en memorando con radicado
201431000175543 dio respuesta, en los términos que transcribimos en los apartes pertinentes,
así:
“… Los acuerdos de voluntades definitivamente generan un contrato, que para el caso es la prestación
de servicios de salud a una población determinada que pertenece además a un régimen denominado
subsidiado, (…)
Vale la pena resaltar, que para estos casos siempre predominará lo acordado por las partes o dicho
de otra manera, el contrato es ley para las partes y es a la luz de lo pactado en éste, que debe darse
claridad sobre la interpretación, aplicación de las condiciones acordadas, la determinación de las tarifas, las
formas de terminación del mismo y por ende su liquidación, todo ello con base en las normas que
específicamente regulan el tema.
(…)
Efectivamente la norma dice que: “… contratarán obligatoria y efectivamente un mínimo porcentual del
gasto en salud con las Empresas Sociales del Estado debidamente habilitadas en el municipio de
residencia del afiliado, siempre y cuando exista allí la correspondiente capacidad resolutiva. Dicho
porcentaje será como mínimo, el sesenta por ciento (60%). Cuando se dice habilitadas, en la práctica
resulta ser con diferentes Empresas Sociales del Estado, (…)
Ahora bien, en cuanto al porcentaje mínimo de contratación no solamente con el primer nivel, sino en
general, consideramos necesario manifestarle que el Ministerio no podría señalar exactamente el
porcentaje aplicable para la suscripción de contratos entre aseguradores y prestadores, ni para
determinar la distribución de la misma en los diferentes niveles de atención y grados de complejidad.
Las entidades administradoras – aseguradoras-, y los prestadores de servicios en desarrollo de su
autonomía y con la finalidad de garantizar la prestación de servicios y proceso de reconocimiento y
pago de servicios prestados podrán establecer acuerdos de voluntades, -contratos- observando lo
establecido en el Decreto 4747 de 2007(…)
Por último y a modo de sugerencia nos permitimos poner de presente que en pro de facilitar el proceso de
contratación, el porcentaje de UPC definido, sería deseable que se exprese en el contrato dicho porcentaje
en valores absolutos –en pesos- para evitar posibles inconvenientes, lo cual comúnmente ocasiona
conflictos de interpretación entre las partes interesadas….”(Resaltado y Subrayado fuera del texto original).
Ahora bien, en relación a la contratación de actividades de promoción y prevención, el Sistema
General de Seguridad Social en Salud, ha expedido diferentes normas, entre las cuales
consideramos del caso citar las siguientes:
La Ley 100 de 1993, en el artículo 179, estableció la prestación de servicios de salud por parte de
las Entidades Promotoras de Salud, a través de las IPS propias o con contratación de terceros y
enunció algunas de las modalidades de contratación, entre las cuales se encuentra la capitación,
los siguientes términos:
Carrera 13 No.32-76 - Código Postal 110311, Bogotá D.C
Teléfono:(57-1)3305000 - Línea gratuita: 018000952525 Fax: (57-1)3305050 - www.minsalud.gov.co
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“ARTÍCULO 179. CAMPO DE ACCIÓN DE LAS ENTIDADES PROMOTORAS DE SALUD. Para garantizar el
Plan de Salud Obligatorio a sus afiliados, las Entidades Promotoras de Salud prestarán directamente o
contratarán los servicios de salud con las Instituciones Prestadoras y los profesionales. Para racionalizar la
demanda por servicios, las Entidades Promotoras de Salud podrán adoptar modalidades de contratación y
pago tales como capitación, protocolos o presupuestos globales fijos, de tal manera que incentiven las
actividades de promoción y prevención y el control de costos. Cada Entidad Promotora deberá ofrecer a sus
afiliados varias alternativas de Instituciones Prestadoras de Salud, salvo cuando la restricción de oferta lo
impida, de conformidad con el reglamento que para el efecto expida el Consejo Nacional de Seguridad Social
en Salud.
(…)”
(Subrayado es nuestro)
En el artículo 13, literal d), de la Ley 1122 de 2007, se establece la forma de pago para varias clases
de contratos, entre los cuales se encuentra el de capitación, así:
“ARTÍCULO 13. FLUJO Y PROTECCIÓN DE LOS RECURSOS. Los actores responsables de la
administración, flujo y protección de los recursos deberán acogerse a las siguientes normas:
(…)
d) Las Entidades Promotoras de Salud EPS de ambos regímenes, pagarán los servicios a los Prestadores de
Servicios de salud habilitados, mes anticipado en un 100% si los contratos son por capitación. Si fuesen por
otra modalidad, como pago por evento, global prospectivo o grupo diagnóstico se hará como mínimo un pago
anticipado del 50% del valor de la factura, dentro de los cinco días posteriores a su presentación. En caso de
no presentarse objeción o glosa alguna, el saldo se pagará dentro de los treinta días (30) siguientes a la
presentación de la factura, siempre y cuando haya recibido los recursos del ente territorial en el caso del
régimen subsidiado. De lo contrario, pagará dentro de los quince (15) días posteriores a la recepción del
pago. El Ministerio de la Protección Social reglamentará lo referente a la contratación por capitación, a la
forma y los tiempos de presentación, recepción, remisión y revisión de facturas, glosas y respuesta a glosas
y pagos e intereses de mora, asegurando que aquellas facturas que presenten glosas queden canceladas
dentro de los 60 días posteriores a la presentación de la factura;…” (Subrayado es nuestro)
El Decreto 1020 de 2007, en el artículo 7, estableció que es obligación de las EPS contratar como
mínimo el 60% del gasto en salud con las Empresas Sociales del Estado.
En el artículo 8 ibídem, se estableció la manera como se debe llevar a cabo la contratación, previendo para el efecto:
“ARTÍCULO 8o. ASPECTOS QUE DEBEN SER TENIDOS EN CUENTA EN LA CONTRATACIÓN OBLIGATORIA Y EFECTIVA. Para efectos de cumplir con el porcentaje mínimo del 60% de contratación obligatoria
y efectiva, del gasto en salud con Empresas Sociales del Estado ESE, las EPS, deberán tener en cuenta
como prelación los siguientes aspectos:
1. El porcentaje mínimo de contratación deberá ser cumplido mediante contratación de los servicios de baja,
mediana o alta complejidad establecidos en el POS-S con Empresas Sociales del Estado de la región donde
opera la EPS, que los tengan habilitados y que garanticen condiciones de acceso, calidad y oportunidad.
2. Los servicios deberán ser incluidos en el porcentaje mínimo en el siguiente orden:
a) Los servicios del Plan Obligatorio de Salud Subsidiado POS-S correspondientes al primer nivel de complejidad, incluidas las actividades, procedimientos e intervenciones de protección específica, detección temprana y atención de enfermedades de interés en salud pública;
b) Los servicios del Plan Obligatorio de Salud Subsidiado, POS-S, correspondientes a los otros niveles de
complejidad, incluidas las actividades, procedimientos e intervenciones de protección específica, detección
temprana y atención de enfermedades de interés en salud pública.
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La contratación que se efectúe con cada Empresa Social del Estado, deberá tener en cuenta los servicios de
salud habilitados por la misma.”
Posteriormente, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 4747 de 20071, el cual en su artículo 4,
dispone:
“ARTÍCULO 4o. MECANISMOS DE PAGO APLICABLES A LA COMPRA DE SERVICIOS DE SALUD. Los
principales mecanismos de pago aplicables a la compra de servicios de salud son:
a) Pago por capitación. Pago anticipado de una suma fija que se hace por persona que tendrá derecho a
ser atendida durante un periodo de tiempo, a partir de un grupo de servicios preestablecido. La unidad de
pago está constituida por una tarifa pactada previamente, en función del número de personas que tendrían
derecho a ser atendidas;
(…..).”
Los contratos por capitación, deben cumplir una serie de requisitos, adicionales a los demás tipos
de contratos de prestación de servicios de salud, que son los establecidos por el artículo 7° del
Decreto 4747 de 2007, así:
“ARTÍCULO 7°. CONDICIONES MÍNIMAS QUE SE DEBEN INCLUIR EN LOS ACUERDOS DE VOLUNTADES PARA LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS MEDIANTE EL MECANISMO DE PAGO POR CAPITACIÓN. Los acuerdos de voluntades para la prestación de servicios que celebren las entidades responsables
del pago de servicios de salud con prestadores de servicios de salud establecidos en su red para la atención
de la población a su cargo, mediante el mecanismo de pago por capitación, deberán contemplar, además de
las condiciones mínimas establecidas en el artículo 6° del presente decreto, las siguientes:
1. Base de datos con la identificación de los usuarios cubiertos con el acuerdo de voluntades.
2. Perfil epidemiológico de la población objeto del acuerdo de voluntades.
3. Monto que debe ser pagado por el responsable del pago por cada persona con derecho a ser atendida,
en un período determinado, en el marco de los servicios convenidos o pactados con el prestador de servicios.
4. Identificación de las actividades, procedimientos, intervenciones, insumos y medicamentos incluidos en la
capitación, de acuerdo con la codificación que establezca el Ministerio de la Protección Social.
5. Metas de cobertura, resolutividad y oportunidad en la atención, que tengan en cuenta la normatividad vigente.
6. Condiciones de ajuste en el precio asociadas a las novedades de ingreso o retiro que se presenten en la
población a cargo de la entidad responsable del pago.
7. Condiciones para el reemplazo de personas cubiertas por el acuerdo de voluntades, asociadas a las novedades de ingreso o retiro que se presenten en la población a cargo de la entidad responsable del pago.
PARÁGRAFO 1°. Las actividades, procedimientos, intervenciones, insumos y medicamentos incluidos en la
capitación deben ser prestados o suministrados directamente por el prestador de servicios de salud contratado. Si las actividades, procedimientos, intervenciones, insumos y medicamentos, contratados por capitación son prestados o suministrados por otro prestador, por remisión de la institución prestadora o en caso de
urgencias, la entidad responsable del pago cancelará su importe a quien haya prestado el servicio, y podrá
previa información descontar el valor de la atención.
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Por medio del cual se regulan algunos aspectos de las relaciones entre los prestadores de servicios de salud y las entidades responsables del pago de los
servicios de salud de la población a su cargo, y se dictan otras disposiciones
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PARÁGRAFO 2°. Este mecanismo de pago no genera en ningún caso la transferencia de las obligaciones
propias del aseguramiento a cargo exclusivo de las entidades responsables de cubrir el riesgo en salud.
La Ley 1438 de 20112, respecto de los contratos por capitación, en el artículo 52, reiteró la
prohibición de trasladar el riesgo que deben asegurar las EPS a las IPS, limitó la capitación a los
servicios de baja complejidad y respecto de la contratación de actividades de prevención y
promoción, las intervenciones de protección específica, detección temprana y atención de las
enfermedades de interés en salud pública, obligó á utilizar indicadores y evaluación de resultados
en salud.
El parágrafo transitorio del artículo 52, estableció que la contratación de las actividades de
prevención y promoción, debía realizarse con base en indicadores de resultados, basados en la
estrategia de Atención Primaria en Salud y rendición pública de cuentas, hasta el año 2013.
“ARTÍCULO 52. CONTRATACIÓN POR CAPITACIÓN. Se establecen las siguientes reglas aplicables en la
suscripción de contratos de pago por capitación de las Entidades Promotoras de Salud con los prestadores
de servicios de salud:
52.1 Sólo se podrá contratar la prestación de servicios por el mecanismo de pago por capitación para los
servicios de baja complejidad, siempre y cuando el prestador y el asegurador reporten con oportunidad y calidad la información de los servicios prestados objeto de la capitación.
52.2 La capitación no libera a las Entidades Promotoras de Salud de su responsabilidad por el servicio ni de
la gestión del riesgo.
52.3 La contratación por capitación de las actividades de prevención y promoción, las intervenciones de protección específica, detección temprana y atención de las enfermedades de interés en salud pública, se deberá hacer con fundamento en indicadores y evaluación de resultados en salud.
PARÁGRAFO TRANSITORIO. Se podrá hacer contratación por capitación de las actividades de prevención y
promoción, sobre la base de indicadores de resultados basados en la estrategia de Atención Primaria en
Salud y rendición pública de cuentas, hasta el año 2013.”
La Corte Constitucional, en la Sentencia C-197 de 2012, que declaró exequible el artículo 52 de la
Ley 1438 de 2011, Magistrado Ponente Dr. JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB, expresó, que
los contratos de capitación son válidos, porque permiten una prestación del servicio de salud en
debida forma, que la norma, a pesar que restringe en parte la libertad de empresa, en lo tocante a
contratar bajo esta modalidad solamente los servicios de baja complejidad, es proporcionada,
porque además de ser idónea, evita desviaciones en la contratación como el hecho de que las IPS,
asuman servicios de mediana o alta complejidad con cargo a la cápita, evita que aumenten los
costos del Sistema, los cuales se traducen en practicas como la subcontratación, que lesiona los
derechos de los pacientes, por ejemplo con dilación de la asignación de citas, o negación de
servicios; la medida es necesaria porque busca erradicar las malas practicas en el Sistema; la
medida es proporcionada pues permite a las EPS desarrollar su objeto contractual.
“ (…)
2.7.1.…
En este caso, la Sala observa que si bien es cierto por medio del artículo 52.1 el Legislador limitó la
libertad económica de las EPS e IPS, especialmente su libertad contractual, en tanto dispone que en
adelante solamente podrán celebrar contratos de pago por capitación en relación con servicios médicos de baja complejidad, dicha limitación es proporcionada, por las siguientes razones:
2
Por medio de la cual se reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones
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En primer término, de conformidad con las consideraciones previas, la medida contenida en el precepto
acusado es idónea, pues, de un lado, se dirige a garantizar el goce efectivo del derecho a la salud, es decir,
un fin no solamente importante sino imperioso a la luz de la Constitución, y, de otro, emplea un medio adecuado para el efecto.
Ciertamente, la medida (i) busca que evitar que mediante la celebración de este tipo de contratos, las EPS
trasladen a las IPS la gestión del riesgo, en particular respecto de los servicios de los niveles medio y alto de
complejidad, y de esta manera aumenten de costos de administración del sistema. (ii) Por esta misma vía,
persigue la adecuada, eficiente y oportuna prestación de los servicios médicos tanto de baja complejidad,
como de mediana y alta. En el caso de los servicios de mediana y alta complejidad, mediante la prohibición
de su contratación por la modalidad de pago por capitación, con el fin de impedir la subcontratación no necesaria y evitar prácticas lesivas de los derechos de los pacientes, tales como la dilación en la asignación de citas con especialistas o la negación del servicio. Respecto de los servicios de baja complejidad, mediante la
promoción de precisamente esta modalidad contractual, la cual ha demostrado ser muy útil para estos casos,
ya que incentiva a las IPS a realizar actividades de promoción y prevención para disminuir la demanda de
servicios. (iii) También se dirige a preservar la estabilidad financiera de las IPS y, de esta manera, a asegurar la pluralidad de oferentes de servicios médicos –requisito para la realización del principio de libre elección, debido a que evita que las IPS asuman costos de servicios médicos de media y alta complejidad que no
fueron previstos en el contrato original.
Por otra parte, el medio elegido por el Legislador es apropiado, pues impide que en lo sucesivo el contrato de
pago por capitación se celebre para los servicios médicos para los que no fue diseñado.
En segundo término, la medida es necesaria, puesto que, según la información suministrada por el antiguo
Ministerio de la Protección Social, las medidas de control que se habían adoptado previamente no mostraron
resultados definitivos en la disminución de las malas prácticas asociadas a esta modalidad contractual.
En tercer término, la medida es proporcionada en estricto sentido, ya que, de un lado, contribuye a garantizar el goce efectivo del derecho fundamental a la salud, así como los principios de eficacia y eficiencia que
rigen la seguridad social; y, de otro, si bien limita la libertad de empresa, no anula sus contenidos básicos. En
efecto, la medida no establece un trato discriminatorio entre competidores que se hallen en la misma situación; tampoco limita el derechos de las EPS e IPS a concurrir al mercado de servicios de salud; no implica
una intromisión en los asuntos internos de la organización; si bien limita sus métodos de gestión, no le impide
la ejecución del objeto social; y tampoco impide a las EPS e IPS obtener un beneficio económico razonable
por el ejercicio de sus actividades.
(…)” Resaltado fuera de texto.
Con base en las normas citadas, el pronunciamiento de la Corte Constitucional y las reiteradas
solicitudes de los actores, éste Ministerio, en el mes de abril de 2014, expidió la Circular 20, en
la cual se pronunció sobre la aplicación del parágrafo transitorio del artículo 52 de la Ley 1438
de 2011, en ella se indicó:
“ (…)
Conclusiones:
1. La capitación es una modalidad para contratar baja complejidad pero es posible atender a otros
mecanismos de contratación.
2.
El artículo 53 de la Ley 1438 de 2011, prohíbe “(...) aquellos mecanismos de pago, de contratación de
servicios, acuerdos o políticas internas que limiten el acceso al servicio de salud o que restrinjan su
continuidad, oportunidad, calidad o que propicien la fragmentación en la atención de los usuarios”.
3.
A su turno, la Ley 1438 de 2011, en el parágrafo transitorio del artículo 52, previó la contratación por
capitación de las actividades de prevención y promoción, sobre la base de indicadores de resultados
basados en la estrategia de Atención Primaria en Salud y rendición pública de cuentas hasta el año
2013, plazo que a la fecha se encuentra vencido. Si bien desapareció la aplicación del parágrafo, el
resto de la norma sigue vigente.
4.
Según lo indicado en Sentencia C-197-2012, al hacer una interpretación integral del artículo 52 de la
Ley 1438 de 2011, se infiere que este limitó la modalidad de contratación por capitación, a los servicios
de baja complejidad, de lo cual se extrae que si las actividades de promoción y prevención que se
pretendan adelantar, corresponden a dicho nivel de complejidad, estas pueden adelantarse a través de
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la contratación por capitación y cumpliendo con la condición prevista en el artículo 52.3 sobre
indicadores y evaluación de resultados en salud.
5.
Es oportuno señalar que el hecho de contratar bajo la modalidad de pago por capitación no exime a las
Empresas Promotoras de Salud y a las Instituciones Prestadora de Servicios de Salud, de dar
aplicación a lo establecido en el Decreto número 4747 de 2007, las Resoluciones números 3047 de
2007, 416 y 3253 de 2009, atendiendo las diferentes etapas que deben cumplir los acuerdos de
voluntades a suscribir con los prestadores de servicios de salud. …”
En conclusión, los contratos de pago por capitación, que se realicen para atender las
actividades de promoción y prevención, deben cumplir la condición prevista en el numeral 52.3
del artículo 52 en referencia, esto es, se deberán tener en cuenta los “indicadores y evaluación
de resultados en salud.
El anterior concepto tiene los efectos determinados en el artículo 25 del Decreto 01 de 19843.
Cordialmente,
OLGA LILIANA SANDOVAL RODRÍGUEZ
Subdirectora de Asuntos Normativos
Dirección Jurídica
Elaboró: Laura Zapata.
Revisó: E. Morales
Aprobó: Liliana S.
3
“Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, radicación interna: 2243- Número Único: 11001-03-06-000-2015-00002-00
del 28 de enero de 2015.”
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