Jorge Rosas Yataco Magister en Derecho Penal Profesor de Maestría Profesor en la Academia de la Magistratura jorgerosasyataco2005@hotmail.com 995623685, 957620949 y #957620949 Jorge Rosas Yataco. “La sanción penal sólo se puede imponer si se llega a demostrar, tras la celebración de un juicio público, en el que se practiquen con todas las garantías las pruebas de cargo que desvirtúen la presunción de inocencia, que el acusado ha realizado un hecho previsto por la ley como delito, y que esa decisión se plasme en una sentencia debidamente motivada, para que pueda ser revisada mediante un adecuado sistema de recursos”. Jorge Rosas Yataco. Etimología: Deriva del término latino probe = buenamente, rectamente, u honradamente. SENTÍS MELENDO dice que deriva de probatio y este a su vez de probus= bueno. Por tanto lo que resulta probado es bueno, se ajusta a la realidad, y probar consiste en verificar o demostrar la autenticidad de una cosa. Jorge Rosas Yataco. “La actividad procesal del Juzgador y de las partes dirigidas a la formación de la convicción psicológica del juzgador sobre los datos (fundamentalmente) de hecho aportados” (SAN MARTIN CASTRO) “La mejor forma de descubrir la verdad es a través de la prueba. Esta es entonces la demostración de una afirmación o de la existencia de un hechos o de una cosa. La prueba es el hecho mismo de la convicción judicial, es decir, el resultado de la actividad probatoria (SANCHEZ VELARDE) “La prueba, es la actividad que desarrollan los sujetos procesales, dirigida a la formación de la convicción del juzgador sobre la existencia o no existencia de hechos imputados” Jorge Rosas Yataco. Actos de investigación: preparar el juicio oral mediante la investigación de la noticia criminal y recabar elementos de prueba. Actos de prueba: en la fase del juicio oral, la entrada en ella de los hechos tiene como exclusiva función lograr la evidencia necesaria para que el juzgador dicte una sentencia condenatoria. Jorge Rosas Yataco. Conjunto de manifestaciones de voluntad, de conocimientos o de razonamiento que proceden de los sujetos procesales, normadas por la ley, y que tienden a producir un estado de certeza o de admisión de una objetiva probabilidad del hecho que constituye su objeto, así como de sus consecuencias (CLARIÁ OLMEDO). Una serie indeterminada, concatenada y finalista de actos procesales de complejidad variable que, metódica y sucesivamente se concretan en el acopio de medios de prueba así como en el siguiente debate y valoración de los mismos (MIXÁN MÁSS). Jorge Rosas Yataco. La actividad probatoria en el proceso penal está regulada por la Constitución, los Tratados aprobados y ratificados por el Perú y por este Código. Las pruebas se admiten a solicitud del Ministerio Público o de los demás sujetos procesales. El Juez decidirá su admisión mediante auto especialmente motivado, y sólo podrá excluir las que no sean pertinentes y prohibidas por la Ley. Asimismo, podrá limitar los medios de prueba cuando resulten manifiestamente sobreabundantes o de imposible consecución. Jorge Rosas Yataco. PROCESO COMÚN INVESTIGACIÓN PREPARATORIA (Elementos de prueba) INTERMEDIA JUZGAMIENTO (Medios de prueba) (Prueba) Jorge Rosas Yataco. Es aquello que puede ser probado, aquello sobre lo cual debe o puede recaer la prueba (CAFFERATA NORES). Objeto de la prueba son los hechos que constituyen el contenido mismo de la imputación (SAN MARTIN CASTRO). El objeto de la prueba es el hecho imputado al denunciado o procesado. Jorge Rosas Yataco. 1. Son objeto de prueba los hechos que se refieran a la imputación, la punibilidad y la determinación de la pena o medida de seguridad, así como los referidos a la responsabilidad civil derivada del delito. Jorge Rosas Yataco. Máximas de la experiencia: pautas de carácter general que se forman y se trasmiten de generación en generación. Síntesis del proceso de abstracción del saber colectivo. Leyes naturales: reglas de conducta basadas en la naturaleza misma del hombre y la sociedad. Norma jurídica interna vigente: deben ser conocidas por jueces y fiscales. Jorge Rosas Yataco. Cosa juzgada: no es posible reabrir actividad probatoria sobre unos hechos que ya han sido objeto de una decisión judicial. Lo imposible: imposibilidad física e imposibilidad jurídica. Poner de testigo a Dios. Lo notorio: hechos que por su general y pública aceptación no pueden ser ignorados. Jorge Rosas Yataco. Consiste en formar la íntima convicción del tribunal acerca de la existencia o no del hecho punible y de la participación de su autor, con todas sus circunstancias, tal y como aconteció en la realidad histórica anterior al proceso (GIMENO SENDRA) Formar el convencimiento del juez acerca de la existencia o no existencia de hechos de importancia en el proceso (KIELMANOVICH). Formar la convicción del juez acerca de los hechos imputados por los sujetos procesales. Jorge Rosas Yataco. Es todo dato objetivo que se incorpora legalmente al proceso, capaz de producir un conocimiento cierto o probable acerca de los extremos de la imputación delictiva (ALFREDO VÉLEZ MARICONDE). Todo dato que proviene de la realidad y que se incorpora al proceso, por lo que el elemento de prueba es la prueba misma (CUBAS VILLANUEVA). Características: objetividad (provenga del mundo externo al proceso), legalidad, relevancia (permita fundar sobre el hecho un juicio de probabilidad) y pertinencia (relacionarse con los extremos objetivo – existencia del hecho- y subjetivo participación del imputado. Jorge Rosas Yataco. Es la persona a través de la cual se adquiere en el proceso el objeto de la prueba (SÁNCHEZ VELARDE). Están constituidas por las diferentes personas, que mediante sus actuaciones y su intervención en el proceso, permiten al funcionario tomar conocimiento del objeto (MARTÍNEZ RAVÉ). El testigo y perito son órganos de prueba. Jorge Rosas Yataco. Procedimiento destinado a poner el objeto de prueba –en rigor, el elemento de prueba- al alcance del juzgador. Se trata de elaboraciones legales destinadas a proporcionar garantía y eficacia para el descubrimiento de la verdad, y constituyen un nexo de unión entre el objeto a probarse y el conocimiento que el juzgador adquirirá sobre ese objeto (SAN MARTIN CASTRO). Actividades judiciales complejas que se encuentran regulados por la ley para introducir elementos de prueba al proceso y permitan alcanzar los fines del mismo (SÁNCHEZ VELARDE). Forma o método por el cual se va a obtener el conocimiento del objeto de prueba. Jorge Rosas Yataco. Producción y Proposición: indicar o requerir la introducción de un medio de prueba en el proceso. Un testigo. Son actos de aportación de pruebas. Recepción y admisión: tomar conocimiento del elemento de prueba introducido mediante la forma prescrita por la ley y que éste sea admitido por el juzgador. Actuación y Valoración: operación intelectual del juez. Jorge Rosas Yataco. El deber peculiar y exclusivo de cada una de las partes indicar el hecho que se ha de probar y suministrar la prueba de ese hecho, afirmando por cada una; vale decir, que la prueba de un hecho es asunto de la parte que lo afirma (EUGENIO FLORIAN). El Ministerio Público no tiene el monopolio de la carga de la prueba (onus probandi), porque los otros sujetos procesales pueden ofrecer, presentar y requerir medios probatorios. Jorge Rosas Yataco. Es el acto procesal mediante el cual se determina cualitativamente el significado de los medios de prueba y el poder de presunción racional de los mismos para resolver correctamente el caso (MIXÁN MÁSS). Es una operación intelectual que realiza el juzgador con la finalidad de establecer la eficacia conviccional que se infiere de los medios probatorios. Jorge Rosas Yataco. 1. En la valoración de la prueba el Juez deberá observar las reglas de la lógica, la ciencia y las máximas de la experiencia, y expondrá los resultados obtenidos y los criterios adoptados. 2. En los supuestos de testigos de referencia, declaración de arrepentidos o colaboradores y situaciones análogas, sólo con otras pruebas que corroboren sus testimonios se podrá imponer al imputado una medida coercitiva o dictar en su contra sentencia condenatoria. Jorge Rosas Yataco. Prueba legal o tarifa legal: la ley pre-fija, de modo general, la eficacia conviccional de cada prueba. Propio de los pueblos germánicos y del inquisitivo. Íntima convicción: no establece regla alguna para la apreciación de las pruebas, el juez es libre de convencerse, según su íntimo parecer, pero no está obligado de fundamentar su decisión judicial. Libre convicción: libertad de convencimiento, pero las conclusiones a las que se lleguen son fruto racional de las pruebas actuadas en que se apoya, motivando debidamente su decisión. Jorge Rosas Yataco. El Juez no podrá utilizar, directa o indirectamente, las fuentes o medios de prueba obtenidos con vulneración del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona. Jorge Rosas Yataco. Libertad probatoria. Pertinencia de los medios probatorios. Idoneidad de la Prueba. Comunidad de la Prueba. Licitud o legalidad de la Prueba. Presunción de Inocencia. In dubio pro reo. Derecho a la prueba Jorge Rosas Yataco. Implica establecer la verdad empleándose todos los medios de prueba permitidos. El principio de la libertad de medios de pruebas y la búsqueda de la verdad histórica debe ceder ante el verdadero principio esencial y básico que es de la limitación de los medios de prueba. (Alberto Binder). Arts. 155º.2. y 157º.2 CPP. Jorge Rosas Yataco. Este principio exige que los medios probatorios ofrecidos guarden una relación lógicojurídica con los hechos que sustentan la pretensión o la defensa (Bustamante Alarcón). Art. 155º.2 , 352º.5 b) CPP. Jorge Rosas Yataco. La idoneidad consiste en la exigencia que la fuente de prueba, el objeto de prueba, el medio de prueba y el órgano de prueba deben reunir las condiciones tanto intrínsecas como extrínsecas para que se adecuen a la exigencia de la validez de la actividad probatoria (Mixán Máss). Jorge Rosas Yataco. Las pruebas se van a valorar en su conjunto, bien sea que se haya ofrecido y practicado a petición de cualesquiera de los sujetos procesales (Fiscal, imputado, víctima, tercero civil, etc.). Jorge Rosas Yataco. Tiene que ver con la prueba ilícita, según que se haya obtenido un medio de prueba con vulneración de algún derecho fundamental. Art. VIII del Título Preliminar CPP. Art. 159º del CPP. Jorge Rosas Yataco. Toda persona se presume inocente hasta que no sea declarado lo contrario con una sentencia judicial. Exige la necesidad de una mínima actividad probatoria para desvirtuar la presunción de inocencia. Sino se desvirtúa, se debe absolver. Art. II del T.P. del CPP. Jorge Rosas Yataco. Este principio significa que, fruto de la actividad probatoria, el operador judicial no ha logrado una convicción respecto de la responsabilidad del imputado, pero tampoco de su inocencia, en cuyo caso debe expedir una sentencia absolutoria. Existe un equilibrio en la balanza de la justicia, el mismo que será favorable al acusado. Tiene que haber prueba. Art. II.1 TP del CPP. Jorge Rosas Yataco. El derecho a probar es aquel derecho subjetivo perteneciente al grupo de los llamados derechos fundamentales, que tiene todo sujeto de derecho por el solo hecho de serlo, que le permite utilizar dentro de un proceso o procedimiento en el que interviene, conforme a los principios que lo delimitan y dan contenido, todos los medios probatorios que resulten necesarios para acreditar los hechos que sirven de fundamento a su pretensión o a su defensa (Reynaldo Bustamante Alarcón, Apuntes de Derecho Procesal, p. 65) -Exp. 010-2002-A/TC, Lima 03 de enero de 2003. contenido implícito del derecho al Debido Proceso (Const. 139°.3). Jorge Rosas Yataco. La Confesión El Testimonio La Pericia El Careo La Prueba Documental Jorge Rosas Yataco. La declaración del testigo versa sobre lo percibido en relación con los hechos objeto de prueba (testigo presencial), o si ha conocido por otra persona (testigo referencial) o si ha conocido indirectamente (testigo indirecto). El testigo no puede ser obligado a declarar sobre hechos de los cuales podría surgir su responsabilidad penal. Si el testigo no de presenta a la primera citación se le hará comparecer compulsivamente por la fuerza pública. No se admite al testigo expresar los conceptos u opiniones que personalmente tenga sobre los hechos y responsabilidades, salvo cuando se trata de un testigo técnico. Jorge Rosas Yataco. Testigo es la persona natural que ni es imputada ni agraviada en el caso en concreto, pero que tiene conocimiento sobre aquello que es objeto (material) de investigación o del juzgamiento. Testigo viene de la voz latina “testis”, que designa a la persona que da fe, o de “testando”, que quiere decir narrar o referir. Testimonio es la declaración del testigo actuada en el juzgamiento. Jorge Rosas Yataco. Toda persona es, en principio, hábil para prestar testimonio. Cuando es llamado a declarar quien ha sido víctima del delito, sobre tal testigo pesa la sospecha de que su testimonio no sea tan aséptico e imparcial, a diferencia del testigo presencial, pero a veces estas declaraciones pueden llegar a ser considerados verdaderas pruebas testificales, lo que se supera el aforismo testis unus, testis nullus. Podrán abstenerse el cónyuge del imputado, los parientes dentro de 4to. grado de consanguinidad o 2do. de afinidad y relación de convivencia; por secreto profesional o de Estado. Jorge Rosas Yataco. Es una prueba de naturaleza personal, es decir, sólo pueden comparecer como testigos las personas naturales para declarar sobre hechos determinantes, o que produzcan los efectos de esclarecer lo ocurrido y que es materia del juicio penal. Desde el punto de vista del proceso es un tercero. No debe tener interés en los resultados del juicio, esto se refiere no sólo a su calidad de parte, sino que tampoco puede tener interés en el juicio y en sus resultados, doctrinariamente debería ser así, por estas características obtenidas y diluidas en Chile al no dar un tratamiento técnico legislativo independiente a la declaración de la víctima del delito. Ha tomado un conocimiento de los hechos en el pasado, de su proximidad o presencia al ocurrir los hechos, se puede distinguir entre testigos presenciales y testigos de oídas. Aporta al juicio su apreciación individual sobre los hechos, no es suficiente que el testigo formule sus afirmaciones, sino que además debe explicar cuáles son las fuentes de su conocimiento, lo que se denomina: "razón de sus dichos", que no es otra cosa que señalar lo que saben. Es un medio eminentemente de prueba circunstancial y no preconstituida, es difícil e imposible colocarse de acuerdo con un testigo previamente antes de que ocurran los hechos delictuales a menos que éste sea co – autor o tenga algún grado de participación en los hechos. Jorge Rosas Yataco. Estas medidas de protección que pueden ampararse son las siguientes: a) Protección policial: implica que se puede decidir que la policía nacional realice un patrullaje en el domicilio del protegido, según este puede ser en forma esporádica o permanente, según sea el caso. b) Cambio de residencia: significa que se puede facilitar para que el protegido pueda residir en otra donde se desconozca por partes de los amenazadores, de modo que no pueda ser ubicado él o también su familia. c) Ocultación de su paradero: es decir, que sin el cambio de residencia, el protegido puede estar en otro lugar hasta que se desvanezca los motivos de su ocultación. d) Reserva de su identidad y demás datos personales en las diligencias que se practiquen, y cualquier otro dato que pueda servir para su identificación, pudiéndose utilizar para ésta un número o cualquier otra clave. Para ello se proporcionará un código para su identificación, el mismo que será reservado. e) Utilización de cualquier procedimiento que imposibilite su identificación visual normal en las diligencias que se practiquen. f) Fijación como domicilio, a efectos de citaciones y notificaciones, la sede de la Fiscalía competente, a la cual se las hará llegar reservadamente a su destinatario. Es otra medida a veces muy necesaria con la finalidad de evitar que los amenazantes puedan seguir al protegido o averiguarse donde vive y proceder a amenazarlo a su integridad física o vida. g) Utilización de procedimientos tecnológicos, tales como videoconferencias u otros adecuados, siempre que se cuenten con los recursos necesarios para su implementación. Esta medida se adoptará para evitar que se ponga en peligro la seguridad del protegido una vez desvelada su identidad y siempre que lo requiera la preservación del derecho de defensa de las partes. Jorge Rosas Yataco. La declaración de los coimputados deben valorarse: Perspectiva subjetiva: personalidad del coimputado, en especial sus relaciones con el afectado por su testimonio. Examinar posibles motivaciones de su declaración, que no sean turbias o espurias: venganza, odio, revanchismo, obtener beneficios. Perspectiva objetiva: el relato incriminatorio esté mínimamente corroborado por otra acreditaciones, indiciarias en contra del sindicado que incorporen algún hecho, dato o circunstancia externa, aún de carácter periférico, que consolide su contenido, incriminatorio. Jorge Rosas Yataco. Las garantías de certeza de la declaración del agraviado, son las siguientes: Ausencia de incredibilidad subjetiva: que no existan relaciones entre agraviado e imputado basadas en el odio, resentimientos, enemistad u otras que puedan incidir en la parcialidad de la disposición, que por ende le nieguen aptitud para generar certeza. Verosimilitud: coherencia y solidez de la declaración, debe estar rodeada de ciertas corroboraciones periféricas, de carácter objetivo que le doten de aptitud probatoria. Persistencia en la incriminación. Jorge Rosas Yataco. 26º. La validez de la retractación de la víctima está en función de las resultas tanto de una evaluación de carácter interna como externa. En cuanto a la primera, se trata de indagar: a) la solidez o debilidad de la declaración incriminatoria y la corroboración coetánea –en los términos expuestos- que exista; b) la coherencia interna y exhaustividad del nuevo relato y su capacidad corroborativa; y, c) la razonabilidad de la justificación de haber brindado una versión falsa, verificando la proporcionalidad entre el fin buscado -venganza u odio- y la acción de denunciar falsamente. Respecto de la perspectiva externa, se ha de examinar: d) los probados contactos que haya tenido el procesado con la víctima o de su objetiva posibilidad, que permitan inferir que la víctima ha sido manipulada o influenciada para cambiar su verdadera versión; y, e) la intensidad de las consecuencias negativas generadas con la denuncia en el plano económico, afectivo y familiar. A estos efectos, el propio relato de la víctima se erige en la herramienta más sólida para advertir estos indicadores, al igual que la información que puedan proporcionar sus familiares cercanos. Jorge Rosas Yataco. 29º. La selección y admisión de la prueba en el proceso penal se informa del principio de pertinencia de la prueba –de expresa relevancia convencional-, así como los principios de necesidad –que rechaza la prueba sobreabundante o redundante-, conducencia o idoneidad, y utilidad o relevancia. El primero exige la vinculación lógico-jurídica entre el objeto de prueba y el medio de prueba. Tal circunstancia no cambia para el caso del procesamiento de delitos sexuales, donde es en función de las particularidades situacionales del hecho sexual que se distingue, escoge y prefiere entre los distintos medios de prueba que se tienen al alcance para determinar, confirmar o rechazar la tesis inculpatoria objeto de prueba. Jorge Rosas Yataco. 31º. El Juez atenderá, en concreto, las particularidades de cada caso para establecer la relevancia de la prueba como consecuencia de la declaración de la víctima o testigo, y la adecuará a la forma y circunstancias en que se produjo la agresión sexual (unida a su necesidad –aptitud para configurar el resultado del proceso- y a su idoneidad –que la ley permite probar con el medio de prueba el hecho por probar-). A manera de ejemplo, si para el acceso carnal medió únicamente grave amenaza -en cuyo caso ni siquiera requiere algún grado de resistencia- no es exigible que el examen médico arroje lesiones paragenitales que evidencien resistencia física por parte de la víctima. Se ha de acudir a otros medios de corroboración, tal es el caso de la pericia psicológica, u otras que se adecuen a las peculiaridades del hecho objeto de imputación. Jorge Rosas Yataco. Procede siempre que, para la explicación y mejor comprensión de algún hecho, se requiera conocimiento especializado de naturaleza científica, técnica, artística o de experiencia calificada. El informe pericial no puede contener juicios respecto a la responsabilidad o no responsabilidad penal del imputado en relación con el hecho delictuoso materia del proceso. Jorge Rosas Yataco. Etimológicamente la pericia procede del latín peritia que significa experiencia, de peritus que traduce experimentado; en sentido gramatical denota habilidad, práctica y destreza. Perito: “hábil y práctico”, peritus “perito, experimentado”. Experto: “persona con muchos conocimientos de una materia” del latín “expertus”, de – periri, como en expiriri “tratar, procurar, aprender tratando”. En sentido lato una pericia es el género dentro de las llamadas ciencias periciales y la especie en el ámbito jurídico-probatorio. También en sentido genérico denota la necesidad de comprobar hechos, dichos o fenómenos, con fundamento en una conclusión o dictamen producidos por un experto. Desde al ángulo descriptivo se trata entonces de un vértice dentro del marco de los diferentes medios de conocimiento y demostración dado su origen y soporte prevalentemente racional, vale decir, técnico, científico o, por lo menos, especializado. Jorge Rosas Yataco. El Juez competente, y, durante la Investigación Preparatoria, el Fiscal o el Juez de la Investigación Preparatoria en los casos de prueba anticipada, nombrará un perito. Escogerá especialistas donde los hubiere y, entre éstos, a quienes se hallen sirviendo al Estado, los que colaborarán con el sistema de justicia penal gratuitamente. En su defecto, lo hará entre los designados o inscritos, según las normas de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Sin embargo, se podrá elegir dos o más peritos cuando resulten imprescindibles por la considerable complejidad del asunto o cuando se requiera el concurso de distintos conocimientos en diferentes disciplinas. A estos efectos se tendrá en consideración la propuesta o sugerencia de las partes. La labor pericial se encomendará, sin necesidad de designación expresa, al Laboratorio de Criminalística de la Policía Nacional, al Instituto de Medicina Legal y al Sistema Nacional de Control, así como a los organismos del Estado que desarrollan labor científica o técnica, los que prestarán su auxilio gratuitamente. Esto como consecuencia de la misma naturaleza de la diligencia que requiere urgencia y atención, como por ejemplo, cuando la víctima acude a denunciar un hecho de presunta violación sexual y hay que determinar, en primer lugar, la integridad sexual para luego, tomar las acciones legales pertinentes. Sucede muy frecuente también, en los casos de lesiones a la integridad física que por la cantidad de días de atención facultativa o de descanso médico puede generar un caso de falta o ser considerado como delito, pero de naturaleza leve o de gravedad. Entonces, en estos casos, los peritos de medicina legal emitirán su pronunciamiento. Jorge Rosas Yataco. Cuando se haya nombrado el perito, los sujetos procesales, dentro del quinto día de notificados u otro plazo que acuerde el Juez, pueden designar, cada uno por su cuenta, los peritos que considere necesarios. El perito de parte está facultado a presenciar las operaciones periciales del perito oficial, hacer las observaciones y dejar las constancias que su técnica les aconseje. Las operaciones periciales deben esperar la designación del perito de parte, salvo que sean sumamente urgentes o en extremo simples. Cualquiera de las partes, a excepción del fiscal, puede contratar al perito que crea conveniente, si lo cree necesario. Así, la defensa puede contratar al perito y para ello debe tener en cuenta algunos criterios que se deben tener en cuenta, conforme así nos ilustra Castro Ospina, puesto que la contradicción del testimonio pericial puede enfocarse contra la credibilidad de la persona del perito, es preciso que la parte sea muy exigente al momento de decidir qué experto va a llevar a juicio. Entonces, los criterios son los siguientes: La reputación personal del perito. La reputación profesional. La reputación de las instituciones con las que se le asocia. El dominio del idioma. Su apariencia. La capacidad de trasmitir ideas. Su preparación académica. CASTRO OSPINA, Sandra Jeannette, Cinco estudios sobre el sistema acusatorio, Universidad Externado de Colombia, Editorial Cordillera, Bogotá 2005, pág. 119. Jorge Rosas Yataco. En nuestra legislación procesal penal, siendo importante el informe de los peritos oficiales este contendrá: a) El nombre, apellido, domicilio y Documento Nacional de Identidad del perito, así como el número de su registro profesional en caso de colegiación obligatoria. b) La descripción de la situación o estado de hechos, sea persona o cosa, sobre los que se hizo el peritaje. c) La exposición detallada de lo que se ha comprobado en relación al encargo. d) La motivación o fundamentación del examen técnico. e) La indicación de los criterios científicos o técnicos, médicos y reglas de los que se sirvieron para hacer el examen. f) Las conclusiones. g) La fecha, sello y firma. Jorge Rosas Yataco. El Informe pericial oficial será único. Si se trata de varios peritos oficiales y si discrepan, cada uno presentará su propio informe pericial. El plazo para la presentación del informe pericial será fijado por el Fiscal o el Juez, según el caso. Las observaciones al Informe pericial oficial podrán presentarse en el plazo de cinco días, luego de la comunicación a las partes. Cuando exista un informe pericial de parte con conclusión discrepante, se pondrá en conocimiento del perito oficial, para que en el término de cinco días se pronuncien sobre su mérito. Cuando el informe pericial oficial resultare insuficiente, se podrá ordenar su ampliación por el mismo perito o nombrar otro perito para que emita uno nuevo. Jorge Rosas Yataco. Examen pericial Es necesario resaltar que el examen o interrogatorio del perito en la audiencia se orientará a obtener una mejor explicación sobre la comprobación que se haya efectuado respecto al objeto de la pericia, sobre los fundamentos y la conclusión que sostiene. Es ilustrativa su participación. Tratándose de dictámenes periciales emitidos por una entidad especializada, el interrogatorio podrá entenderse con el perito designado por la entidad. En el caso de informes periciales oficiales discrepantes se promoverá, de oficio inclusive, en el curso del acto oral un debate pericial, donde ambos peritos tratarán de convencer su posición, para lo cual se abrirá un debate del contenido de los informes periciales y porqué llegan a determinada conclusiones diferentes. Cuando exista informe pericial de parte con conclusión discrepante, es obligatorio abrir el debate entre el perito oficial y el de parte. Jorge Rosas Yataco. Documento (público o privado) que pueda servir como medio de prueba. Son documentos: los manuscritos, impresos, fotocopias, fax, disquetes, películas, fotografías, radiografías, representaciones gráficas, dibujos, grabaciones magnetofónicas y medios que contiene registro de sucesos, imágenes, voces y otros similares. Jorge Rosas Yataco. Etimológicamente la palabra documento deriva del término latino docere, que equivale a “enseñar”. En sentido amplio, documento es todo medio que contiene con carácter permanente la representación actual, pasada o futura, del pensamiento o conocimiento (empírico, técnico, científico) o de la aptitud artística o de un acto o de un estado afectivo o de un suceso o estado de la naturaleza, de la sociedad o de valores económicos, financieros, etc.; cuya significación es identificable, entendible de inmediato “a prima facie” y de manera inequívoca por el sujeto cognoscente. Muchos llaman documento solamente a la representación escrita. De allí que en la terminología jurídica resulta frecuente que el concepto documento aparezca circunscrito solamente al concepto “prueba instrumental”. Pero es evidente que el concepto “instrumental” es únicamente un sub-concepto del concepto incluyente: documento. Por eso, algunos dicen “prueba documental es el género y prueba instrumental la especie”; síntesis que la consideramos correcta. Jorge Rosas Yataco. Sánchez Velarde divide en documentos público y privado. Documento público: aquel que es redactado u otorgado siguiendo la formalidad legal por la autoridad pública competente que da fe pública. Los documentos privados que son expuestos ante notario sólo para autenticar como suya la firma merecerán fe de lo que ha sido legalizado ante el Notario, es decir, sólo la firma y no del contenido. De acuerdo a la ley (art. 235º del CPC) es documento público: el otorgado por funcionario público en ejercicio de sus atribuciones; y la escritura pública y demás documentos otorgados ante o por notario público, según la ley de la materia. Documento privado: aquel que es redactado por las personas interesadas, sea con testigos o sin ellos, pero sin intervención de notario o funcionario público. Los documentos privados carecen de valor por sí solos hasta que se prueba su autenticidad y su relación con el hecho que se investiga o con la persona imputada del delito. Consideramos que todo documento que no reúna las condiciones de documento público tiene la calidad de documento privado. Jorge Rosas Yataco. Nos dice Pardo Iranzo que en Argentina, resulta también habitual la utilización por la jurisprudencia del término “documento auténtico”, sin expresar si se refiere o no al documento público y a qué se extiende la autenticidad. Son muchas las concepciones mantenidas respecto a lo que por él debe entenderse. Las más importantes son las siguientes: La autenticidad hace referencia a la coincidencia entre el autor aparente del documento y el autor real del mismo. Autenticidad se contrapone a falsedad y así el documento auténtico es el que no es falso. Como se puede observar se hace referencia al contenido. Finalmente se considera que la autenticidad va referida al continente y al contenido pero con relación a este último, sólo en parte: en aquella parte respecto de la que la ley dice que el documento hace prueba plena. Por otro lado, la jurisprudencia también utiliza, a efectos probatorios, otra categoría de documentos; la unidad documental, documentos conjuntos o conjunto documental. La unidad documental se caracteriza por estar formada por varios documentos que, de forma individual, carecen de función probatoria pero que unidos conforman un conjunto documental, en el que la conexión de unos elementos con otros determina un documento que adquiere como conjunto una función probatoria. En los últimos tiempos la aparición de las computadoras y la estructuración de la informática, dio nacimiento al “documento electrónico”, donde la codificación se hace mediante el hardware y el software. El hecho de que no podamos leer las codificaciones electrónicas en los soportes (discos magnéticos, ópticos o –directamente- soporte electrónico, que son elementos sobre los que se fijan los datos electrónicos constitutivos de los programas y los más diversos datos) no altera la naturaleza del documento. Esto ha llevado a considerar el concepto de documento electrónico, que es un conjunto de campos magnéticos aplicados a un soporte, de acuerdo con un determinado código. El medio de recuperación puede ser un medio probatorio, pero en muchos casos se necesitará una prueba pericial compleja para llegar a conocerlo o determinar su autenticidad. Sin embargo, muchos problemas quedan sin resolver. Se distingue, en un primer tramo, el instrumento (identificado con la firma) del documento electrónico (identificado con una clave), y luego también diferencia el documento electrónico (como el contenido en el soporte magnético) de las copias (backup) y de las impresiones del documento (que llama “instrumento informático”). Además, habrá que agregarle ahora el instrumento identificado con firma digital. Carece de importancia distinguir la forma en que el documento es introducido en un ordenador. Ello podrá dar fiabilidad al acceso, pero no nos garantiza ni resuelve el problema de la faz probatoria del documento. Muchos países, como Alemania, Canadá, Estados Unidos de América, Suecia, Francia o Gran Bretaña, aceptaron de una u otra manera el valor probatorio de los documentos obrantes en soportes producidos por las modernas tecnologías. El nuevo proceso penal, cit., pp. 265-266. FALCÓN, Enrique M., Tratado de la prueba, Tomo 2, Editorial Astrea, Buenos Aires 2009, pág. 93. Jorge Rosas Yataco. Elementos de la prueba documental Climent Durán señala que todo documento está integrado por un soporte material, en el cual se contiene la información producida por su autor, que está destinada a ser conocida por otras personas. De este modo se desprenden tres elementos: El soporte material: Ni hay documento sin un soporte material que sirve para aportar la información en él contenida. Este soporte está integrado por dos elementos: de un lado, la materia o sustancia que constituye el sustentáculo físico del documento, y que es el papel, la cinta, la película, el disco, el disquete, etc.; y, de otro lado, los signos expresivos del lenguaje empleado para transmitir la información, y que están constituidos por la escritura, la imagen, el sonido, la música, etc. La información o contenido ideológico: La información es el producto del pensamiento humano que aparece contenido en el soporte documental (papel, cinta, película, disco, disquete, etc.) a través del lenguaje correspondiente (escritura, imágenes, sonido, música, etc.), quedando configurado así el documento en su integridad. La información está contenida en el texto, en la grabación, en la fotografía, en el gráfico, dibujo o plano, etc., como productos del pensamiento humano. La información es el contenido del documento. La autoría: todo documento tiene un autor, sea o no conocido. La relación existente entre el autor del documento y el contenido del mismo es de autenticidad: un documento es auténtico cuando su contenido ha sido realizado por quien aparece como su autor. CLIMENT DURÁN, Carlos, La Prueba Penal, Tomo I, Editorial Tirant lo blanch, Valencia 2005, pág. 603. Jorge Rosas Yataco. Siguiendo a Arenas Salazar, las funciones del documento en el campo del derecho serían las siguientes: Función perpetuadora: Es la esencia del medio documental. El hombre lo creó con base en esta idea específica, la palabra se la lleva el viento, la memoria es frágil. Para evitar las consecuencias negativas de esas limitaciones el hombre plasma su pensamiento, su palabra, su voluntad en un objeto material, externo, y en alguna magnitud duradera. En la vida cotidiana se afirma que si una persona es de mala memoria, debe procurarse una memoria de papel; y si se mira en un ámbito más general y amplio, se puede concluir que el documento es un ingenioso invento del hombre para evitar sucumbir ante la fragilidad de su memoria, el documento rescata a la palabra del olvido. Función probatoria: Todo proceso implica la realización de una labor reconstructiva ideal de hechos, fenómenos, acontecimientos del pasado. Para reconstruir idealmente ese hecho del pasado, el juez debe recurrir a unas fuentes de información que llegan al proceso por unos medios de prueba. Función garantizadora: Como consecuencia de las dos funciones antes mencionadas, el documento tiene además una función garantizadora de la eficacia de los derechos emanados de las relaciones jurídicas sustanciales, incorporadas como contenido del documento. En efecto, en el tráfico jurídico las personas dan lugar al nacimiento, modificación y extinción de relaciones jurídicas, conforme a unas reglas de derecho que regulan estas situaciones. ARENAS SALAZAR, Jorge, Pruebas Penales, Librería Doctrina Ley, Santa Fe de Bogotá 1996, pág. 438. Jorge Rosas Yataco. Incorporación Se podrá incorporar al proceso todo documento que pueda servir como medio de prueba. Quien lo tenga en su poder está obligado a presentarlo, exhibirlo o permitir su conocimiento, salvo dispensa, prohibición legal o necesidad de previa orden judicial. El Fiscal, durante la etapa de Investigación Preparatoria, podrá solicitar directamente al tenedor del documento su presentación, exhibición voluntaria, y en caso de negativa solicitar al Juez la orden de incautación correspondiente. Asimismo, las partes pueden y deben aportar con prueba documental al proceso para que de ese modo el fiscal o el juez puedan decidir conforme corresponda. Los documentos que contengan declaraciones anónimas no podrán ser llevados al proceso ni utilizados en modo alguno, salvo que constituyan el cuerpo del delito o provengan del imputado. La forma en que los documentos se incorporan a la investigación es variada y abarca tanto a las presentaciones espontáneas que efectúan las partes como a los procedimientos de secuestro que han sido ordenados por jueces y fiscales. El método para introducirlos al plenario es a través de su lectura, o bien por medio de la declaración de la persona que lo confeccionó, aportó o custodió. Cuando las partes proponen la introducción mediante simple lectura es fundamental indicar concretamente la pieza, pues la mención genérica impide una eficaz determinación y puede generar indefensión Jorge Rosas Yataco. Reconocimiento del documento Cuando sea necesario se ordenará el reconocimiento del documento, por su autor o por quien resulte identificado según su voz, imagen, huella, señal u otro medio, así como por aquél que efectuó el registro. Podrán ser llamados a reconocerlo personas distintas, en calidad de testigos, si están en condiciones de hacerlo. Para ello se tendrá que notificar y citar a las personas que van a realizar el reconocimiento, sin perjuicio de que las partes procesales puedan participar en dicha diligencia. También podrá acudirse a la prueba pericial cuando corresponda establecer la autenticidad de un documento. Traducción, Transcripción y Visualización de documentos Cuando el documento es redactado en idioma distinto del castellano, será traducido por un traductor oficial. El problema en este aspecto es que es muy difícil ubicar o conseguir un traductor, sobre todo en lugares alejados de la urbe. Cuando el documento consista en una cinta magnetofónica, el Juez o el Fiscal en la Investigación Preparatoria dispondrán de ser el caso su transcripción en un acta, con intervención de las partes. Ahora bien, si el documento consiste en una cinta de video, el Juez o el Fiscal en la investigación preparatoria ordenarán su visualización y su transcripción en un acta, con intervención de las partes. Lógicamente, se va a destacar lo más importante y que sea de utilidad en el esclarecimiento de los hechos. Pero cuando la transcripción de la cinta magnetofónica o cinta de vídeo, por su extensión demande un tiempo considerable, el acta podrá levantarse en el plazo de tres días de realizada la respectiva diligencia, previo traslado de la misma por el plazo de dos días para las observaciones que correspondan. Vencido el plazo sin haberse formulado observaciones, el acta será aprobada inmediatamente; de igual manera, el Juez o el Fiscal resolverán las observaciones formuladas al acta, disponiendo lo conveniente. Jorge Rosas Yataco. Prueba anticipada: practicada con el juez y con la posibilidad de someterla a contradicción, realizada cuando fuere de temer que no podrá practicarse en el juzgamiento. Prueba pre constituida: practicada en la fase pre procesal, realizada con las garantías legales y en la medida en que sean de imposible o de muy difícil reproducción. Jorge Rosas Yataco. PRUEBA ANTICIPADA PRUEBA PRECONSTITUIDA PRUEBA EN JUICIO ORAL Fase preparatoria Flagrancia Fase Inicial juzgamiento Actuación jurisdiccional Actuación policial Actuación Jurisdiccional Naturaleza Irrepetible Naturaleza Repetible Naturaleza repetible circunstancialmente Garantías propias del juicio oral Valor por contradicción, inmediatez La incorpora solo la lectura Regularidad de actuación Garantías propias del Presunción de Juicio Oral autenticidad Se incorpora validándose Se incorpora actuándose Requiere notificar a sujeto procesal opuesto No hay sujeto procesal opuesto Se privilegia la contradicción Urgencia circunstancial Urgencia natural Actuación general GRACIAS. Jorge Rosas Yataco.