Peines perdues. Le Système pénal en question, de Louk Hulsman por ALI LASSER Miembro honorario del Consejo Directivo de la SIDS Me proponía iniciar este estudio con un resumen de la obra arriba mencionada, traducida al español por Sergio Politoff con el título de Sistema penal y seguridad ciudadana (Ed. Ariel, Barcelona, 1984), cuyo contenido comentaría yo después del resumen. Sin embargo, desistí más tarde de éste por respeto a la obra citada. En efecto, un resumen, por acabado que sea, empobrece tanto el texto original que lo convierte en un simple esquema, en una reducción, casi abstracta, del contenido de aquel. El libro pierde así uno de sus principales atractivos y valores, el de su desarrollo de los conceptos que ya Cervantes elogiaba en su Don Quijote de la Mancha. Al compendio de un libro le ocurre algo parecido al sistema penal, acusado por Hulsman de ser una reducción intolerable, una abstracción de la realidad viva y compleja en que se mueven el victimario, la víctima, los funcionarios, los testigos, etc. Por esto, en vez de un resumen, elegiré algunas ideas fundamentales del libro, lo que aproximarían más a lector y autor. Quizás en esas ideas se contenga todo el texto. Hulsman censura en su obra esa reducción o abstracción de la realidad que caracteriza al sistema penal. Al delito lo llama Hulsman “hecho indeseable”. En el capítulo “Cinco estudiantes”, (35. p. 88), dice: “Si las claves abstractas reductoras que el sistema penal aplica a los sujetos fuera sustituida por maneras de representación naturales que partieran de los individuos en lugar de partir de la estructura socio estatal, podrían desarrollarse diferentes tipos de reacción.” Para comprobar esto, Hulsman emplea la parábola de cinco estudiantes que viven juntos. Uno de ellos se lanza un día sobre un televisor y lo destroza. Sus compañeros reaccionan ante el hecho de diferentes maneras y cada uno propone que se aplique la 172 medida que considera más apropiada, desde la muy drástica, de tipo represivo, como la de echarlo a la calle (estudiante num. 2), o la de comprar un nuevo televisor pagado por el autor del hecho (estudiante num. 3), o la de buscar un médico o siquiatra que lo examine (estudiante num. 4), o la de efectuar juntos un examen de conciencia, ya que algo no marcha adecuadamente en la comunidad para que tal acción haya sido posible...” (estudiante num. 5). Esta parábola contiene todo el libro. En ella, el estudiante 2 representa al sistema penal. Los demás estudiantes representan las soluciones compensatorias, terapéuticas y solidarias. Las tres últimas desatendidas o marginadas por el sistema penal, aferrado a su posición unilateral represiva. El modelo que propone Hulsman sería el conciliatorio, el de la solidaridad de todas las partes implicadas en el hecho sin que esto necesariamente signifique que se prescinda de la solución compensatoria o siquiátrica. A la que se opone Hulsman con firmeza es a la solución penal . A) Solidaridad La solidaridad es una de las ideas centrales, quizás la primera, del pensamiento de Hulsman quien escribe: “Los movimientos que procuran devolver al detenido su dignidad humana por la vía de humanizar la prisión, se fundan en la solidaridad con la suerte de los detenidos” (Ib. 2, ¿”Por qué clase de libertad”?, p. 83). La solidaridad sería la misma fraternidad con diferencias de matices y corresponde al tercer término del lema de la Revolución Francesa, o al de la tercera generación, según el jurista Karel Vasak, precedida. Por la libertad y la igualdad. En vez de generaciones, nosotros preferimos emplear el término “fases”, aunque tenga un olor utópico, para interpretar la historia del hombre, la cual se desarrollaría de acuerdo con esos tres principios. El primero, el de la libertad, es el que ha alcanzado hasta hoy un mayor grado de realización, al menos en las sociedades más evolucionadas, entre ellas la occidental. El segundo, la igualdad, en su sentido de justicia social, caracteriza la época actual, agitada por intensos conflictos socio económicos y de clases. La tercera, la solidaridad, más lejana pero no menos real, predicada por profetas y filósofos, llegará en su momento cuando su campo de acción haya sido abonado por los dos primeros. No se crea que se trata de una utopía. La solidaridad, ínsita en el hombre y tan real como el aire, es una condición indispensable del abolicionismo del sistema penal. Dice Hulsman: “Lejos de parecer utópica, la perspectiva abolicionista se presenta como una necesidad lógica y como una actitud realista, como una exigencia de la equidad”. (Ib.). 173 El abolicionismo del sistema penal, de carácter represivo, es un capítulo brillante del tema universal de la evolución, la cual no solo se desarrolla en el plano biológico – Darwin − sino también en el plano espiritual e histórico – Hegel, Marx, Croce, Dilthey y otros −. Esta evolución ha situado a los derechos humanos, tan conculcados por el sistema penal, en plano de primera importancia. Hay que vivir cuatro tipos de solidaridad, dice Hulsman. La primera se practica con las personas condenadas, la segunda con las víctimas, la tercera con la ciudadanía y la cuarta con los funcionarios del sistema penal. Dostoyevski, en su máxima novela Los Hermanos Karamazovi, exalta la solidaridad de todos los hombres cuando exclama por boca de Dimitri Karamazovi, uno de los protagonistas de la novela, “¡Todos somos culpables de todo y por todos!”, frase que equivale a la del último estudiante de la parábola arriba citada, cuando invita a sus compañeros a practicarse un examen de conciencia. Uno se pregunta por qué la solidaridad, tan natural y profunda en el hombre, no funciona en el sistema penal. La respuesta, según Hulsman, se halla en los orígenes de ese sistema que se remonta al siglo XIII d. de C. Volveremos sobre este punto. Partiendo en primer lugar de sus experiencias externas e internas y, en segundo lugar, de los estudios de otros autores sobre el mismo tema, Hulsman elabora una crítica penetrante y objetiva del sistema penal al que dedica 37 enfoques en sendos capítulos (Ib., primer tiempo de la segunda parte). Detengámonos en el titulado “Hija de la Escolástica”, (10. p. 56). B) Orígenes del sistema penal. El abolicionismo desinstucionalización Estatal y la teología escolástica penal, la Dice Hulsman: “El sistema penal ha sido concebido en un clima de teología escolástica. De ahí que la designación de “autores” culpables “sea el eje del proceso penal...” Tal cosmología, − la escolástica − implica la existencia de un punto absoluto, un Dios omnipotente y omnisciente y, sin ser conciente de ello, es con relación a este punto absoluto que están tentados de identificarse los defensores del sistema penal cuya naturaleza es maniquea. No supera la oposición inocente-culpable que la caracteriza. Se trasmite así una teología heredada del Juicio Final”. En otro pasaje, Hulsman afirma: “Mi trabajo de desinstitucionalización estatal es, en efecto, una réplica del relativo a la Iglesia... He reconocido en reiteradas ocasiones, siempre con la misma sorpresa, esta notable 174 semejanza entre las estructuras estatales y las de la Iglesia como institución (Ib., p. 23, entrevista). “...la universidad tiene un sistema, tiene una actividad que justifica el sistema estatal” (Ib., p. 13). En otro pasaje habla de “demistificar” el Estado. Aunque Hulsman no emplea el término “abolición” respecto al Estado sino el de desinstitucionalizacion y como la estructura del Estado es muy semejante a la de la teología escolástica que debe descartarse o abolirse por su carácter metafísico, surge la siguiente pregunta: ¿Propone también el autor la abolición del Estado? No concibiéndose una abolición del sistema penal sin la del ente que lo establece y lo sostiene y que, a su vez, ha sido engendrado por la teología escolástica, hay que detenerse, por consiguiente, en estos dos puntos fundamentales: a) abolición del sistema penal, b) desinstitucionalización del Estado. a) En cuanto a este punto, la posición de Hulsman es clara y radical: “En lo que a mí respecta, afirmo que el principio de la abolición necesaria del sistema penal, de la maquinaria penal, tal como la defino, no sufre excepción alguna” (Ib., p. 112. 48). Yo me solidarizo con esta opinión, pero a reserva fundada en el principio de que “Toda regla tiene su excepción”. Pienso que hay crímenes tan atroces, cometidos intencionalmente, por ejemplo , los genocidios que perpetraron Hitler, Stalin y sus cómplices que no deben sustraerse al sistema penal. Esos genocidios se cometieron contra decenas de millones de personas. El Derecho y la misma Naturaleza efectúan con frecuencia excepciones a sus leyes, ya que la realidad misma, más compleja y rica que nuestros conceptos, es relativa y rehuye los absolutismos. En poesía, esta concepción inocente-culpable, característica del sistema penal, se refleja en La Divina Comedia, de Dante, de un modo riguroso y supergenial. Los culpables son condenados a un eterno tormento en el infierno y los inocentes son recompensados, también eternamente, con las delicias del Paraíso Sin embargo, en el seno de la filosofía patrística de cuyo seno surgió la doctrina del castigo eterno para los culpables, hubo teólogos que disintieron de ella, entre ellos Orígenes, considerado por algunos exégetas como el más grande de los teólogos. En su doctrina de la apocatástasis, Orígenes rechaza el dogma establecido, de raigambre bíblica, y sostiene que los condenados serán perdonados por Dios y volverán a su seno después de vivir experiencias en otros mundos. El amor de Dios prevalecerá, según Orígenes, sobre su justicia. La teología dogmática, no obstante, rechazó la doctrina de Orígenes y mantuvo la suya. Por mi parte, pienso que el infierno se halla en la misma conciencia del hombre, alienada por la falta de solidaridad o amor, de libertad y de 175 justicia enfrentados al egoísmo, al instinto de dominación, o en otros términos, a la insaciabilidad de los deseos, en particular los de la codicia, la ambición, la vanidad y los vicios, etc. La escolástica teológica, aunque ha perdido su influencia en Holanda, aún la conserva en otros países. En aquellos en que ha sufrido algunos reveses, como en Venezuela durante gobiernos que entendieron los problemas de los menores, ella repuso y empleó esa influencia bajo un gobierno social cristiano. Así, en el campo del Derecho de Menores, había regido en Venezuela , desde el año 1949 hasta 1998, una legislación que sustrajo al menor infractor del sistema penal. Antes de 1949, en pleno auge de la teología escolástica, el Código Penal aplicaba penas dosificadas, graduadas, a los menores infractores de 12 a 18 años (v. Artículo 70 ). La legislación de Menores arriba citada, derogó ese artículo elevando la edad de inimputabilidad de los menores hasta los 18 años, sustituyendo las penas privativas de libertad por medidas educativas, instituyendo para ellos una jurisdicción especial que no los consideraba como delincuentes, etc. (Artículos 1 y 2 del Estatuto de Menores y de la Ley Tutelar de Menores). Antes de aplicar la medida educativa, el Juez de Menores, no ya el penal, ordenaba que se practicaran estudios acerca de la personalidad del menor, su ambiente familiar y social, la naturaleza de su conducta, bien en casas de observación o en medio abierto. (Ley Tutelar del Menor, art. 103). Las medidas educativas consistían en la vuelta al hogar, en colocación familiar, libertad vigilada, asistencia en instituciones reeducativas o curativas (art. 107). Pues bien, esa legislación, cuyo proyecto inicial fue aprobado por el gran penalista español Luis Jiménez de Asúa y en cuya redacción tuve el honor de participar, fue derogada, por desdicha, por la Ley Orgánica para la protección del niño y del adolescente de 1998, la cual entró en vigencia en 1999, promulgada por un gobierno social cristiano que restableció el sistema penal para los menores de 12 a 18 años en sus artículos 526, 527, 531, 533, 548 y otros. Reproduzco solamente los textos del primero y del tercero por no disponer de espacio para los demás: “El sistema penal de la responsabilidad de los adolescentes es el conjunto de órganos y entidades que se encargan del establecimiento de la responsabilidad del adolescente por los hechos punibles en los cuales incurran, así como de la aplicación y control de las sanciones correspondientes” (art.526). “Las disposiciones de este Título serán aplicadas a todas las personas en edad comprendida entre 12 y menos de 18 años al momento de cometer el hecho punible...” (art. 531). Los menores son juzgados por la Sección de adolescentes del Tribunal Penal (art. 527)”. A los efectos de la aplicación y ejecución de las sanciones, se distingue a los adolescentes en dos grupos: los que tengan de 176 12 a menos de 14 años y los que tengan 14 y menos de 18 años de edad” (art. 533). Lo más sorprendente en esta Ley que se dice “de amparo y protección del niño y del adolescente”, siendo lo contrario, es que haya sido promulgada en tiempos en que el sistema penal se cuestiona duramente para los mismos adultos y en que su abolición se está ya realizando en numerosos países, al menos parcialmente, mediante acuerdos reparatorios entre el autor y la víctima. Uno de esos países es Venezuela con su Código Orgánico Procesal Penal, 1998. Las ideas de los abolicionistas como Hulsman no son ya tan utópicas como hace treinta años. Los juristas de la escolástica medieval, influidos por los principios de la responsabilidad y del libre albedrío, los cuales no negamos pero que entendemos de otra manera, los aplican generalmente, con pocas excepciones, a los menores de 12 a 18 años y a los adultos en una forma incorrecta. En otros términos, conciben la responsabilidad como algo ya dado y formado en el delincuente, como algo a priori en todos los hombres. La verdad, sin embargo, para los abolicionistas como yo, es que esa responsabilidad y esa libertad están en formación, en desarrollo, a posteriori. Ellas están en potencia si se me permite emplear un término aristotélico, no en acto todavía o en entelequia.. A la plena responsabilidad y a la plena libertad se llega por un proceso evolutivo, ya que la mayor parte de los hombres no obedece a su razón o a su sentimiento de solidaridad sino a sus instintos, apetitos, pasiones, intereses, factores genéticos, o a sus reacciones a los abusos de determinadas estructuras sociales o económicas, etc. La responsabilidad, consecuencia de la razón y de la libertad, es como una mina de oro por desarrollar. El punto de partida de la escolástica es el de llegada del evolucionismo. Dice Goethe: “Solo es digno de la libertad y de la vida, aquel que todos los días se dedica a conquistarlas, y en ello emplea sin cuidarse del peligro, primero su ardor de niño y después su inteligencia de hombre.” (Goethe, Segundo Fausto, final). Es más meritorio lo que se gana por esfuerzo y voluntad que lo que se recibe por gracia o don. b) En relación con la desinstitucionalización del Estado propuesta por Hulsman, yo la interpreto como desinstitucionalización de una o algunas de las formas de gobierno que contiene el Estado en su desarrollo, no como el Estado mismo, el cual, en su forma natural, real, es poder y en su forma ideal es libertad a la que llega por evolución. Le ocurriría al Estado algo parecido a lo que acabamos de exponer sobre la responsabilidad y de la libertad. En los grados inferiores del Estado, en el tribal, por ejemplo, el Estado aparece en forma embrionaria, primitiva, con un poder absoluto. Todo su poder se acumula en el piache y en el cacique quienes disponen de 177 la vida y bienes de sus súbditos sin limitaciones. En el régimen tribal no existe pensamiento y comportamiento individuales sino los que imponen sus selváticos jerarcas. El derecho del individuo a ser diferente es anatematizado. En las sociedades subdesarrolladas de hoy se observan todavía remanentes del pensamiento tribal. Mucho más tarde, el Estado se manifestará bajo formas superiores a las tribales, como en las monarquías anteriores a las de la Revolución francesa, cuyo poder era menos absoluto que el tribal. Había ya un primer ministro, nombrado por el rey, ciertamente, pero con grandes facultades; asociaciones colectivas, señores feudales, cabildos, etc. Finalmente, en nuestra época, ese poder acaba por ramificarse y dividirse, o bien en gobiernos liberales capitalistas, como en Estados Unidos, o en socialistas totalitarios, como en la ex-Unión Soviética, China, Cuba, o en social demócratas que combinan , en intento de convivencia, de síntesis, la corriente liberal con la socialista, como en Suecia, Italia, Francia, España, Holanda y otros países. En estas últimas formas de gobierno funcionan poderes legislativos, ejecutivos y judiciales de carácter autónomo. En dicho proceso evolutivo, el Estado pierde poder represivo y opresivo, paulatinamente, y gana libertad en cada grado que recorre, en cada forma de gobierno que lo representa, excepto las totalitarias y las neo liberales salvajes. Excúseme el lector que haya expuesto este proceso en forma tan simplificada pero a ello me obliga la carencia de espacio (ver mi estudio “El principio de Soberanía, los derechos humanos y la ONU, Cahiers de Défense Sociale, 200l, p. 31, Milan). En conclusión, interpreto que la desinstitucionalización que propone Hulsman no es propiamente la del Estado sino la de aquellos gobiernos o formas estatales que por su carácter dogmático y autoritario ahogan la libertad y otros derechos del individuo. Ella no se aplica a los gobiernos que las garantizan en sus Constituciones y las realizan según procedimientos democráticos. C) Genealogía del abolicionismo del sistema penal a) En el plano europeo y norteamericano. En vez de ocuparme de los orígenes históricos del abolicionismo, intentaré un esbozo de su genealogía. Ambos conceptos se diferencian en que en los orígenes se parten del pasado y se terminan en el presente mientras que en la genealogía, al contrario, se parte del presente para remontarse hacia el pasado. El uno y el otro se ramifican desde un tronco común. El abolicionismo de Hulsman, 178 uno de los más relevantes, no surgió aislado. Cito, entre otros factores de su aparición, los siguientes (mediados del siglo XX): 1. Sus experiencias externas e internas – las de Hulsman − narradas en la entrevista de J. Bernat de Célis (véase). 2. Sus lecturas de los Evangelios cuyas enseñanzas le revelaron una visión cristiana diferente de la teología escolástica (Ib.). 3. Sus contactos con reputados penalistas: Van Bemmelen, Bloom, Mathiesen y el filósofo Ortega y Gasset. 4. Un poco más lejos, la influencia de la Defensa Social Nueva, de Marc Ancel con su propuesta de desjuridización, aunque Hulsman “va más lejos”. (Ib., p.84. Nota 32). 5. Posiblemente, las corrientes anglo-norteamericanas del interaccionismo, la estigmatización y la Criminología radical (ultimas décadas del siglo XX) y el cuestionamiento de la resocialización del delincuente. 6. Un poco antes que Ancel, entre los años 1940 y 1950, aproximadamente, Filippo Gramatica, fundador del Centre international de défense social junto con Ancel, aunque más radical, y no mencionado por Hulsman, había ya hecho propuestas abolicionistas: “Proponemos una transformación más radical de los actuales sistemas Penales” (Rev. De la Defensa Social Nueva, nums II y III, Enero-Junio, 1959, Caracas); “La Defensa social contiene la posibilidad de sustituir el Derecho Penal” (Ib., p.5); “...Abolir completamente la pena en todas sus formas tradicionales” (Ib., p.7.). Respecto a otros precursores de la Defensa social y hasta el abolicionismo, ver “La Défense Sociale Nouvelle” (Cap. II, IV, 3ª Ed. Cujas, Paris 1981), de Marc Ancel. He mencionado a los profetas de la Defensa social y del abolicionismo, a grandes rasgos. Evocaré ahora a sus apóstoles, difusores y propagadores sin los cuales la doctrina se queda ensimismada. Evoco con veneración a Jean Chazal, primer Secretario General del Centre international de défense sociale, gran humanista; a Adolfo Beria di Argentine, sucesor de Chazal en la Secretaría, cuya inagotable actividad proyectó el movimiento a otros continentes; a Madame Simone Rozés, Presidenta saliente de la SIDS; a Luis Arroyo Zapatero, Presidente actual; a Edmondo Bruti Liberati, Secretario General; a Marino Barbero Santos, a Constantin Vouyoucas de equiparables méritos. b) En el Plano Latinoamericano. José Rafael Mendoza, mi profesor de Derecho Penal, pionero de la Defensa Social nueva en Venezuela y América Latina; Elio Gómez Grillo, gran criminólogo, penitenciarista y 179 penalista, acusador del sistema penitenciario venezolano, caracterizado por los verbos “Hacinar, ociar, retrasar judicialmente los casos, corromper, extorsionar, drogar, matar y violar.” El Código Orgánico de Procedimiento Penal (1998) que estableció en su texto los acuerdos reparatorios entre autor y víctima, Bernardo Beiderman, Pedro R. David, de Argentina; Luis Rodríguez Manzanera y Héctor Solís Quiroga, de Mexico. Antes del siglo XIX, antes de Beccaria, se extiende un período oscuro de 17 siglos, dominado enteramente por el sistema represivo y retributivo, hasta concluir en el más radical de los abolicionistas, hasta el tronco común de éste, hasta Jesús de Nazaret a cuyo lado el mismo Hulsman aparece como un ultraconservador. Dice Jesús: “Habéis oído que fue dicho: ‘ojo por ojo y diente por diente’(Lv. 34,20 ). Pero yo os digo: no os venguéis del que os hace mal... Y al que quiera litigar contigo para quitarte la túnica, déjale también el manto... Y al que te quita lo tuyo, no se lo reclames...” (Mateo, 5, 38 y Lucas 6. 2-36). Jesús va más allá del convenio reparatorio entre autor y víctima. Al sujeto que le hubiera robado una camisa, le habría dicho:”Quédate con ella, hermano, y toma esta otra”. Tal es la solidaridad perfecta, la del compartir y repartir, infinitamente más efectiva para derrotar la criminalidad que la prisión. SUMMARY This essay focuses on four of the issues dealt with in Hulsman’s book: 1) The abstract nature of the penal system which is concerned simply with the innocence-guilt issue, sadly neglecting to consider the victim, the offender’s personality and other factors which are just as important if not more so. 2) The issue of solidarity as a means to understand and solve the problem of criminality. According to Hulsman, there are four kinds of solidarity: with people who are serving a prison sentence, with the victims, with citizens at large and even with penal system officials. 3) The issue of the origins of the penal system, its abolition, State de-institutionalization and scholastic theology. According to Hulsman, these origins date back to the 13th century, under the influence of scholastic theology whose structure and absolutist spirit determined that of the State. Hulsman advocates the abolition of the system and the de-institutionalization of the State, supporting the system. The essayist, who is on the whole in favour of abolition, is more cautious when it comes to destatalization, as the State, a generic body, manifests itself in different forms of government, some of which, namely social democracies, are good, while others, such as totalitarianisms, or 180 those excessively committed to liberalism, are bad. 4) The issue of the genealogy of abolitionism, which moves from the same experiences as Hulsman, from his contacts with well-known criminologists and humanists, from the thinkers of the New Social Defence doctrine and, possibly, from interactionism, from radical criminology and other schools of thought, moving step by step back to the first century, to Jesus Christ, the most famous of the abolitionists. RÉSUMÉ Cette étude aborde quatre thèmes traites par Hulsman dans son livre: 1) le caractère abstrait du système pénal qui ne se préoccupe que d’enquêter sur le rapport innocent-coupable, tout en laissant de côté la victime, la personnalité de l’auteur du crime et un certain nombre de facteurs tout aussi importants sinon plus importants. 2) Le sentiment de solidarité en tant que moyen pour comprendre et pour résoudre le problème de la criminalité. Il existe, selon Hulsman, quatre types de solidarité. La solidarité avec les condamnés qui purgent une peine, avec les victimes, avec les citoyens en général et même avec les fonctionnaires du système pénal. 3) Les origines du système pénal, son abolition, la dé-institutionnalisation de l’État et la théologie scolastique. D’après Hulsman, ces origines remontent au XIIIème siècle sous l’influence de la théologie scolastique dont la structure et l’esprit absolutiste ont fini par déterminer celle de l’État. Hulsman propose l’abolition du système et la dé-institutionnalisation de État sur lequel repose le système. L’Auteur de cette étude, solidaire de l’abolition, à quelques réserves près, est plus prudent quand il s’agit de la déstatalisation du fait que l’État, un organisme générique, se manifeste sous de différentes formes et espèces de gouvernements, certains bons comme les sociodémocratiques, d’autres mauvais comme les gouvernements totalitaires ou ceux qui exercent un libéralisme ‘‘sauvage’’. 4) La généalogie de l’abolitionnisme, qui part des mêmes expériences qu’Hulsman, de ses contacts avec des criminologues et des humanistes éminents, avec des grands maîtres à penser de la doctrine de la Défense Sociale Nouvelle et, pourquoi pas, de “l’interactionnisme”, de la criminologie radicale et d’autres, jusqu’à en arriver, petit à petit, au Ier siècle et voir apparaître Jésus Christ, le plus illustre des abolitionnistes. 181