AHIMSA S.A. C/ QUÍMICA MONTPELLIER S.A. s/ cese de oposición al registro de marca Causa N° 6833/2000 CCCF, Sala II 26/11/03 MARCAS: Cese de oposición, rechazado. "XEMALIN" clase 5 limitado vs. "KALMALIN", clase 5. Criterio rigurosa. Confundibilidad. Coexistencia imposible. En Buenos Aires, a los 26 días del mes de noviembre de dos mil tres reunidos en acuerdo los señores Jueces de la Sala 2 de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, para conocer en recurso interpuesto en autos: "AHIMSA S.A. C/ QUÍMICA MONTPELLIER S.A. S/ CESE DE OPOSICIÓN AL REGISTRO DE MARCA", respecto de la sentencia de fs. 179/184, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver: ¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada? Practicado el sorteo resultó que la votación debía ser efectuada en el siguiente orden; señores Jueces de Cámara doctores Eduardo Vocos Conesa y Marina Mariani de Vidal. A la cuestión planteada, el señor Juez de Cámara doctor EDUARDO VOCOS CONESA dijo: I.- Laboratorios Agrand S.R.L. por acta 2.060.544, solicitó el registro del vocablo "XEMALIN" para distinguir los productos de la clase 5 del Nomenclador (fs. 1). A su concesión se opuso, entre otros laboratorios, "Química Montpellier S.A." por estimar que dicho vocablo provocaría confusiones con la marca registrada de su propiedad, "KALMALIN", inscripta en idéntica clase (n° 1.576.307, fs. 4). Con el objeto de obtener el levantamiento de las protestas, la peticionaria limitó su solicitud a "productos oftalmológicos y para lipoglucemiantes", mas la mencionada oponente persistió en su actitud contraria a la concesión del registro. Fracasada la mediación previa (confr. fs. 30), Laboratorios Agrand S.R.L. promovió la demanda de autos contra Química Montpellier S.A. por cese de oposición infundada (pieza de fs. 31/36). Demanda ésta que fue resistida por la emplazada por entender que, en las particulares circunstancias del caso, las designaciones XEMALIN y KALMALIN aplicadas a artículos medicinales- suscitarían confusiones en los eventuales consumidores de ellos (responde de fs. 53/59). Apunto que, antes de los respectivos alegatos, la actora cedió solicitud objetada a "Ahimsa S.A.", transferencia que fue objeto del debido registro ante el I.N.P.I. (confr. fs. 90 e informe de fs. 155). II.- El señor Juez, en el fallo de fs. 179/184, desarrolló un conjunto de principios jurisprudenciales y argumentos relacionados con las prácticas del comercio de fármacos y la automedicación y, sobre esas bases, efectuó la comparación de los signos enfrentados arribando a la conclusión de que tenían mayor peso las semejanzas que las diferencias y que, en todo caso, si se estimara que la solución era dudosa, debía ser preferida la marca registrada. Por ello, el a quo desestimó la demanda e impuso las costas a la vencida. Apeló ésta a fs. 187 y expresó agravios a fs. 196/199, contestados a fs. 201/209. III.- En atención a los términos de la cuestión traída a conocimiento del Tribunal confundibilidad de las voces XEMALIN y KALMALIN, para productos diferentes dentro de la clase 5 del Nomenclador internacional, en el particular ámbito en el que se desenvuelve la contienda-, expondré las razones en las que apoyo mi opinión al respecto, sin seguir a las partes en todos y cada uno de sus argumentos. Me atengo, así, a una reiterada jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que ha juzgado razonable y constitucional esta metodología de fundamentación de las sentencias judiciales (confr. Fallos: 265:301; 278:271; 287:230; 294:466, entre muchos otros); criterio ése, cargado de buen sentido, que tiene consagración legislativa en materia de selección y valoración de las pruebas de la causa (art. 386, segunda parte, del Código Procesal). IV.- Comenzaré por recordar que es principio fundamental en la materia que las marcas de productos y servicios deben ser "claramente distinguibles" (art. 3°, incs. "a" y "b", de la ley 22.362 y reiterada jurisprudencia de la Sala); criterio que, en principio, debe ser exigido con cierta estrictez cuando el conflicto se halla referido a productos farmacéuticos o medicinales por el riesgo que para la salud de las personas, e inclusive para la vida misma, puede entrañar un equívoco en la ingesta (confr. J. OTAMENDI, "Derecho de Marcas", 4ª ed., Bs. As. 2002, págs. 186/190 y sus notas). En el sub lite, si hemos de atenernos a los hechos probados y a la realidad comercial que se vincula con estos autos, podemos comprobar dos extremos que justifican sobradamente observar un criterio riguroso en el cotejo: 1°) la marca de la oponente (KALMALIN) se remonta al año 1953 (n° 326.939, fs. 68) y se encuentra debidamente registrada aun hoy, pasados cincuenta años (confr. título n° 1.576.307, fs. 85), siendo objeto de real explotación para distinguir un producto ansiolítico (ver vademécum P.R., año 2000, fs. 49); y 2°) el signo objetado -requerido para "productos oftalmológicos y para lipoglucemiantes"- es usado, en los hechos, para individualizar un fármaco vasodilatador y antianginoso, antagonista selectivo del calcio, cuya droga base es la flumarizina (confr. fs. 131 y 134, catálogos ECSA y ALFA-BETA) y que está contraindicado en los "síndromes depresivos" (informe de fs. 131), los que suelen estar comúnmente acompañados por un alto grado de ansiedad y angustia, según hecho que no ignora quien tiene un conocimiento mínimo de la patología "depresiva" (endógena o reactiva). Con lo qué se advierte que en tanto el medicamento que expende la demandada procura calmar la ansiedad, el que comercializa su adversaria está contraindicado para un trastorno grave -como es el síndrome depresivo- que se exterioriza precisamente por un estado ansioso significativo. Debe ser destacado, por otra parte, que en la comparación de los vocablos destinados a cumplir una función marcaria cuadra atender al conjunto como tal, sin desmembraciones, procurando comprobar si la percepción de uno suscita el recuerdo del otro y crea así la llamada "similitud confusionista", según la gráfica expresión acuñada por nuestro estimado ex-colega doctor Miguel Etchegaray. Y muy probablemente esa situación habrá de darse, como lo ha puntualizado caracterizada doctrina, cuando pesan más las semejanzas que las diferencias, porque "la similitud general entre dos marcas no depende de los elementos distintos que aparezcan en ellas, sino de los elementos semejantes o de la semejante disposición de esos elementos" (confr. P.C. BREUER MORENO, "Tratado de Marcas", 2ª ed., Bs. As. 1946, pág. 358; J. OTAMENDI, op. cit., pág. 179, parágr. 4.7. 1-b). A lo dicho cabe añadir que basta que la confundibilidad sea un riesgo posible o probable en uno de los campos en que se practica la confrontación marcaria (ideológico, gráfico o fonético) para que deba cohibirse la coexistencia de las marcas -único modo de asegurar la real efectividad de los fines esenciales de la Ley de Marcas: la tutela del público consumidor y el amparo de sanas prácticas comerciales (Fallos: 272:290; 279:150, entre otros)- y que, en el supuesto de reflexiva duda sobre lo atinente a la confundibilidad de los signos, la solución debe ser volcada en protección de la marca registrada -que constituye un derecho adquirido- sobre el signo protestado -en tanto no excede de la mera expectativa- (confr. causas 8205 del 28.9.79; 1853 del 22.4.83; 515/95 del 8.6.99, entre muchas otras). Esto, sin perjuicio de admitir como pautas generales válidas secundum quid (no simpliciter), las que aconsejan otorgar primacía en el cotejo al campo conceptual o ideológico o evocativo y un peso distintivo especial a la diversidad existente en las raíces, por ser normalmente -no siempre- la parte que se memoriza con mayor facilidad. V.- Establecido lo que antecede, discrepo con el recurrente en cuanto al valor evocativo que asigna la supuesta raíz "KALMA", que conforma el conjunto "KALMALIN". Porque el paciente afectado por un síndrome de ansiedad, que requiere tratamiento médico y farmacológico -al que le es recetado "KALMALIN"- concurrirá a la botica a comprarlo y no al Diccionario de la Real Academia Española para estudiar el significado de la palabra "ansiolítico" (si se piensa en la vastedad de la población argentina, diseminada en nuestra ancha geografía ¿cuántas familias disponen del DRAE, que por cierto no es de bajo precio?). Por lo demás, me parece claro que para el común de las gentes la consonante inicial "K" diluye -al menos desde el enfoque gráfico- toda reminiscencia a "calmar" (o "disolver") y la palabra se le presentará lisa y llanamente como el nombre de un remedio, sin proyección conceptual o evocativa. Acaso dicho factor pudiera ser objeto de percepción por algunas personas con un grado de preparación o información superior al nivel medio, mas no encuentro acertado predicar que gráficamente la designación de un fármaco "KALMALIN" suscite, en un paciente ansioso o depresivo (angustiado), la idea de "calma". Lo real y cierto es que, aun cuando por hipótesis aceptáramos ese poder evocativo sobre el que insiste la actora, este extremo no disminuye la posibilidad de confusión a la inversa. Porque el medicamento "XEMALIN" tiene, como una de sus propiedades terapéuticas, el tratamiento de la migraña (confr. informe fs. 131), afección cuya incidencia dolorosa e inclusive invalidante huelga destacar. Y entonces podría bien ocurrir que, dado el parecido de las marcas -según diré después-, el jaquecoso o migrañoso adquiera "KALMALIN" buscando "calmar" la sensación terrible de que "se le parte la cabeza". Y el resultado de ese equívoco no sería otro que una ingesta inútil y una persistencia cruel e injusta de su sufrimiento. Pues bien; acabo de adelantar que en mi opinión, concordante con la del señor Magistrado de primera instancia, las designaciones XEMALIN y KALMALIN para distinguir preparaciones medicinales de la clase 5 son confundibles, aunque no sean por cierto idénticas. Y esa confundibilidad, que se nota en una aproximación prerreflexiva a ambos vocablos de fantasía -la que, en general, es valiosa en esta materia (ver entre muchas otras, causa 1425 del 27.7.93 y su antecedente 7533 del 18.5.79)- aparece corroborada, y no caprichosa o antojadiza, en un análisis detallado de los referidos vocablos; máxime si se aplica, como corresponde, el criterio de severidad en el cotejo que apropiado en la especie. En efecto, tomando los conjuntos como totalidades y enfocándolos desde el ángulo gráfico, pronto se advierte que ambos comienzan con consonantes "raras" en la lengua castellana ("X" y "K"), cuya escritura imprenta tiene rasgos parecidos, y además, que las dos palabras finalizan con cinco letras idénticas, colocadas en idéntica disposición (MALIN). Es decir que, sobre un total de tres sílabas, hay coincidencia -más aún: identidad- en dos y una cierta semejanza escrituraria de la consonante inicial ("X" y "K"). En total, seis letras (dos vocales, tres consonantes y una consonante parecida) sobre siete y ocho que conforman los conjuntos. Así las cosas, la diferencia de las raíces -integradas por las primeras sílabas y no por las dos primeras- resulta insuficiente para diluir el parecido que se origina en el resto de los elementos coparticipados, pesando más las semejanzas que las diferencias. Ello, a mi juicio, al menos gráficamente. Y como basta la confundibilidad en uno de los planos del cotejo para que se justifique vedar la concurrencia marcaria, sobre todo cuando se trata de marcas destinadas a fármacos contraindicados, juzgo que la decisión apelada merece ser mantenida. Por lo demás, si por el peso de las raíces se estimara que la solución del caso presenta dudas serias, corresponde arribar a la misma conclusión, ya que en este supuesto debe ser preferida la marca registrada, según la regla jurisprudencial expuesta en el último párrafo del considerando IV. Voto, en síntesis, por la confirmación del fallo apelado, con costas. La señora Juez de Cámara doctora Marina Mariani de Vidal, por razones análogas a las aducidas por el señor Juez de Cámara doctor Eduardo Vocos Conesa, adhiere a las conclusiones de su voto. Buenos Aires, 26 de noviembre de 2003.Y VISTOS: por lo que resulta del acuerdo que antecede, se confirma la sentencia apelada, con costas a la recurrente vencida (art. 68, primer párrafo, del Código Procesal). Teniendo en cuenta la naturaleza del asunto, y la extensión, calidad e importancia de los trabajos realizados, así como las etapas cumplidas, elévase los honorarios conjuntos de los doctores Erica Denise Lerner y Ricardo José Papaño a la suma de SIETE MIL PESOS ($ 7.000) (arts. 6, 9, 37 y 38 de la ley 21.839 modificada por la 24.432). Por los escritos presentados en alzada, meritando su calidad y el resultado del recurso, regúlase los honorarios de los doctores Erica Denise Lerner y Ricardo José Papaño -en conjunto- en la cantidad de UN MIL SETECIENTO CINCUENTA PESOS ($ 1.750) y los correspondientes al doctor Carlos María Gallo en la de UN MIL DOSCIENTOS VEINTICINCO PESOS ($ 1.225) (art. 14 del arancel vigente). Déjase constancia de que la tercera vocalía de la Sala se encuentra vacante (art. 109 del Reglamento para la Justicia Nacional). Regístrese, notifíquese y devuélvase. EDUARDO VOCOS CONESA MARINA MARIANI DE VIDAL