ALIMENTOS PROVISORIOS - María Silvia Villaverde

ALIMENTOS PROVISORIOS ~ CONCUBINATO ~ CUOTA ALIMENTARIA ~
FILIACION ~ HIJO EXTRAMATRIMONIAL ~ INTERES DEL MENOR ~ MENOR ~
PROCEDENCIA DEL RECURSO ~ PRUEBA ~ RECURSO DE INAPLICABILIDAD DE
LA LEY ~ SENTENCIA DEFINITIVA ~ VEROSIMILITUD DEL DERECHO
Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Entre Ríos, sala II en lo civil y comercial
15/06/2005
M. M. E. c. J. .J. .J.
LLLitoral, con nota de Alicia C. Olalla (ver al final)
HECHOS:
La Cámara, confirmando la resolución del a quo, rechazó el reclamo de alimentos provisorios
que la actora, en representación de su hijo menor, entabló contra el presunto padre de éste
durante la tramitación del proceso de filiación. Contra dicha decisión se planteó recurso de
inaplicabilidad de ley, el Superior Tribunal de Justicia casó la sentencia recurrida y mandó
dictar una nueva.
SUMARIOS:
1. Cabe admitir el reclamo de alimentos provisorios que la actora, en representación de su hijo
menor, entabló contra el presunto padre de éste durante la tramitación del proceso de filiación
-en el caso, la actora había mantenido con el demandado un concubinato que duró más de cinco
años y finalizó meses antes de la gestación del ñiño-, pues, el acta realizada en la Defensoría de
Pobres y Menores, a través de la cual el accionado se comprometió a pasar alimentos, acredita
la verosimilitud del derecho invocado, dado que nadie en su sano juicio se compromete a pagar
una cuota alimentaria con el único fin de minimizar la inquietud que le genera las dudas sobre
una eventual paternidad.
2. Es procedente el recurso de inaplicabilidad de ley planteado contra la resolución que rechazó
el reclamo de alimentos provisorios que la actora, en representación de su hijo menor, entabló
contra el presunto padre de éste durante la tramitación del proceso de filiación, pues, la decisión
recurrida es equiparable a una sentencia definitiva, dado que la simple demora en la resolución
de un trámite de alimentos en beneficio de un menor puede traer consecuencias irreparables que
deben evitarse, teniendo en cuenta el interés superior del niño.
3. Cabe admitir el recurso de inaplicabilidad de ley planteado contra la resolución que rechazó
el reclamo de alimentos provisorios que la actora, en representación de su hijo menor, entabló
contra el presunto padre de éste durante la tramitación del proceso de filiación, puesto que el
decisorio impugnado ha incurrido en absurdidad en la valoración de la prueba al merituar
insuficiente el acta de la Defensoría de Pobres y Menores, por medio de la cual el accionado se
comprometió a pasar alimentos al menor, para tener por acreditada la verosimilitud del derecho
invocado.
TEXTO COMPLETO:
2ª Instancia. - Paraná, junio 15 de 2005.
¿Es admisible el recurso de inaplicabilidad de ley interpuesto? En caso afirmativo ¿es
procedente?
El doctor Ardoy dijo:
I. Se presenta la actora, en representación de su hijo menor de edad, promoviendo demanda de
alimentos. Sostiene que de una relación de noviazgo con el accionado queda embarazada; que
al nacer el menor se negó el demandado a reconocer su paternidad; que ante su continua
negativa a las solicitudes de ayuda económica se vio obligada a concurrir a la Defensoría de
Pobres y Menores a fin de peticionar audiencia con citación del demandado con el objeto de
acordar una cuota alimentaria, audiencia que se celebró y en la que el accionado se
comprometió a abonar mensualmente pesos cincuenta pero se negó a reconocer la paternidad;
que el compromiso asumido no ha sido cumplido regularmente; estima el sueldo del accionado
en la suma de pesos ochocientos, considerando el que perciben oficiales de policía de rango
similar al del demandado. Interesa, en definitiva, se fije cuota alimentaria a favor del menor
acorde a los ingresos del accionado.
II. Por su parte el demandado peticiona el rechazo de la demanda en razón de la falta de título
y/o derecho de la parte actora, al no encontrarse acreditado el título de hijo en virtud del cual se
solicitan los alimentos, desde que la pretendida paternidad extramatrimonial se determina
exclusivamente por reconocimiento del padre o por sentencia en juicio de filiación, nada de lo
cual ha acontecido. A ello agrega, sin perjuicio de negar que haya existido relación
concubinaria con la actora, que si la invocada relación entre las partes culminó en setiembre de
1994 como alega la accionante en la demanda de filiación, el menor nacido en setiembre de
1995, es ajeno a la misma, teniendo en cuenta el tiempo de gestación en el seno materno.
III. El juez de primera instancia rechaza la demanda por no haber acreditado la actora el vínculo
paterno entre el demandado y el menor.
IV. Apelado que fue este decisorio por la accionante, la Cámara confirma la sentencia de
primera instancia.
Expuso que en supuestos como el de autos, donde el pretenso alimentado es hijo
extramatrimonial no reconocido, si bien los mismos tienen derechos a alimentos aún antes de
que se pronuncie la sentencia definitiva en proceso filiatorio, lo es siempre que, durante la
tramitación del juicio por reconocimiento de filiación, de las probanzas acumuladas surja prima
facie el derecho invocado.
Sentado ello expresa que las constancias obrantes en la causa únicamente acreditan la filiación
materna del menor cuyos alimentos se reclama, por lo que no se ha acreditado el título en cuya
virtud se solicitan alimentos y, por otra parte, en el escrito de demanda de juicio de filiación la
actora reconoce que la pretensa relación concubinaria mantenida entre ella y el accionado fue
hasta septiembre de 1994 habiendo el menor cuya paternidad se imputa al demandado nacido
en septiembre de 1995, es decir, un año después de haber cesado la misma excediendo, en
principio, el período de gestación normal.
Concluye que, no obstante pudiere tenerse por acreditado la necesidad de alimentos por parte
del peticionante, la verosimilitud del derecho no ha sido probada, no siendo ni el acta de
Defensoría de Pobres y Menores ni la promoción de la acción de filiación suficientes para
determinar la probabilidad de paternidad del demandado.
V. Contra la sentencia de Cámara deduce recurso de inaplicabilidad de ley la Sra. Defensora de
Pobres y Menores N° 7, Dra. Alicia Cecilia Olalla.
Estima cumplidos los recaudos de admisibilidad, particularmente la definitividad del
pronunciamiento impugnado, por aplicación de la jurisprudencia de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación que transcribe.
Denuncia violación de los tratados internacionales de protección a los menores y la doctrina de
los tribunales nacionales que admite la fijación de alimentos durante la tramitación del juicio de
filiación. Invoca el art. 3° de la Convención de los Derechos del Niño y reproduce
jurisprudencia en apoyo de su postura.
Entiende carente de toda lógica que quien invoca un noviazgo y concubinato de más de cinco
años, producto del cual habría nacido el menor, sostenga en un reclamo de filiación, que el
mismo duró hasta unos meses antes de la fecha de gestación del niño. Sostiene que por lo obvio
del error, resulta intrascendente, pues no son esas expresiones las que determinar si el
demandado es o no el padre del menor.
Afirma que es arbitraria la sentencia al expresar sin más que la verosimilitud del derecho no ha
sido probada, considerando insuficiente el acta de Defensoría de Pobres y Menores para probar
la probabilidad de la paternidad del demandado, ya que no ha explicado por que, no tiene valor
alguno esa acta, cuando la misma resulta la prueba fundamental de la probable paternidad y
reiterando lo ya dictaminado expresa que del acta de defensoría se deduce fácilmente el
reconocimiento de la existencia de relaciones íntimas entre la actora y demandado de las que
pudo haber nacido el menor, pues el accionado, duda de su paternidad, y sólo puede dudar quien
tiene posibilidad de ser padre. A ello agrega que esa posible paternidad se reafirma con la
fijación de una cuota alimentaria a favor del niño, concluyendo que sostener lo contrario es
crear un abismo entre el servicio de justicia y la realidad, es despojar a la sentencia del
necesario componente de sentido común que debe tener.
Finalmente pone de manifiesto que el fallo en cuestión se contradice con la jurisprudencia se
esta sala "in re": "Collado, Stella Daris s/ Homologación de Convenio" (15/5/98) conforme al
cual la actora hubiera podido requerir la homologación, sin necesidad de ratificación por la otra
parte, y ejecutarlo, pero al haber ofrecido el mismo como prueba, no tiene ningún valor.
En definitiva, sostiene que la demanda resulta procedente por cumplimentarse en autos con las
pautas aceptadas por la jurisprudencia para la procedencia de la fijación de alimentos durante el
juicio de filiación desde que la verosimilitud del derecho se acredita con el acta de defensoría, el
peligro en la demora surge de la naturaleza del derecho y resulta innecesaria la contracautela.
Formula reserva de caso federal.
VI. A su turno la Dra. María del Pilar Mestres, en el carácter subrogante de la Defensoría
General ratifica lo dicho por la Sra. Defensora recurrente, agregando una serie de
consideraciones acerca del alcance de la interpretación de los hechos y de la ley que
corresponde al ejercicio de la jurisdicción.
VII. Resumidos los antecedentes del caso y entrando en el thema decidendum corresponde
resolver si dentro del particular trámite de filiación, es procedente la fijación de una cuota
provisoria de alimentos para el menor, en cuyo nombre se solicita, cuando no existe una partida
de nacimiento, que acredite la filiación del menor.
En primer lugar cabe determinar si la sentencia que se recurre tiene los caracteres de
definitividad que exige el art. 276 del C.P.C.C. que permita abrir esta instancia extraordinaria,
en virtud de la cual se conoce la legalidad de la sentencia, más que la justicia intrínseca del fallo
que se reputa definitivo.
Entiendo que con muy buen criterio la recurrente cita un fallo de la CSJ. de 1957 que entre otras
excelentes consideraciones expresas que "el derecho afectado requiere protección en la
oportunidad que es invocado porque, de otro modo, la decisión causaría un perjuicio de
irreparable reparación ulterior. En estas condiciones, por aplicación de la jurisprudencia de esta
Corte antes mencionada, la decisión apelada es equiparable a una sentencia definitiva y el
recurso extraordinario es procedente" (Fallos 244:34).
El precedente de la Corte que cita muy acertada y oportunamente la Sra. Defensora, fue dictado
en el año 1957, es decir, hace ya casi cincuenta años; en ese entonces, los menores tenían un
status diferente, parecía que eran solo objeto de las disputas entre los progenitores. Los tiempos,
para bien, han cambiado, y los menores con sus derechos tienen reconocimiento internacional a
través de numerosos tratados que se han firmado y que por imperio de la norma del art.75 inc.
22 de la Constitución Nacional tienen jerarquía constitucional y desde esa perspectiva es
indispensable analizarlo.
La simple demora en la resolución de un trámite de alimentos en beneficio de un menor, puede
traer consecuencias irreparables que es menester evitar, ante ello, el citado fallo de la C.S.J.N.
adquiere plena vigencia y así corresponde resolver.
La determinación de alimentos provisorios en beneficio de un menor, cuando por separado se
tramita juicio de filiación, ha sido reconocido por mayoritaria jurisprudencia, a la que adhiero,
lo que debe ser considerado con carácter de cautelar.
Las cautelares se rigen por el principio básico de la verosimilitud del derecho, art. 196 del
C.P.C.C., es decir, si el planteamiento resulta verosímil, tiene virtualidad, no hay razón alguna
que impida la determinación provisoria de los alimentos, sobre todo, como ya se dijo, teniendo
en cuenta el interés superior del niño y las consecuencias irreparables que podría traer aparejada
su negativa.
Conforme a lo expresado cabe señalar si en el caso particular que nos ocupa, existe realmente
verosimilitud del derecho, es decir, si el acta de Defensoría obrante a fs. 1 tiene entidad
suficiente a tales fines, y particularmente entiendo que si la tiene.
En efecto, nadie en su sano juicio se compromete a pagar una cuota alimentaria con el único fin
de minimizar la inquietud que le genera las dudas sobre una eventual paternidad. El acta ha sido
firmada en la Defensoría de Pobres y Menores de Nogoyá, donde seguramente, se le advirtió de
las consecuencias y trascendencia del acto que realizaba.
Siendo así, concluyo que el decisorio impugnado ha incurrido en absurdidad en la valoración de
la prueba al merituar insuficiente al acta de defensoría para tener por acreditada la verosimilitud
del derecho.
Por ello, se declara procedente el recurso de inaplicabilidad de ley, casando el pronunciamiento
recurrido, el que se deja sin efecto, volviendo los autos a su origen para que proceda a dictar
nueva sentencia con arreglo a lo expresado, con costas a la vencida -art. 65 del C.P.C.C. Así
voto.
La doctora Pañeda dijo:
Adhiero al voto del doctor Ardoy por compartir los fundamentos expuestos.
El doctor Papetti hace uso de la facultad de abstención que le otorga el art. 33, última parte, de
la L.O.P.J., texto según ley 9234. Por los fundamentos del acuerdo que antecede se Resuelve:
Declarar procedente el recurso de inaplicabilidad de ley interpuesto a fs. 82/87 y en
consecuencia casar la resolución de la Cámara 2ª de Paraná, sala I obrante a fs. 78/80 y vta., la
que se deja sin efecto, volviendo los autos a su origen para que proceda a dictar nueva sentencia
con arreglo a lo expresado, con costas a la vencida art. 65 del C.P.C.C. Honorarios
oportunamente. - Juan C. Ardoy. - Leonor Pañeda. - Juan J. Papetti.
© La Ley S.A.
Comentario:
Alimentos provisorios durante la tramitación del proceso de filiación
Autor: Olalla, Alicia C.
Publicado en: LLLitoral
Fallo comentado: Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Paraná, sala II ~
2005/06/15 ~ M. M. E. c. J. .J. .J.
SUMARIO: I. El caso. - II. Aspectos peculiares del reclamo. - III. Los Fallos. - IV. Conclusión.
I.
El caso
La madre en representación de su hijo menor entabla contra el presunto padre reclamo de
alimentos provisorios. En primera y segunda instancia se rechaza el pedido por entender que no
hay verosimilitud en el derecho invocado. Presentado recurso de inaplicabilidad de ley, la Sala
Civil del Superior Tribunal de Justicia casa la sentencia de Cámara por absurdidad en la
valoración de la prueba, y manda dictar una nueva.
II.
Aspectos peculiares del reclamo
Resulta necesario destacar que el reclamo de alimentos provisorios tenía algunas omisiones y
referencias importantes que no beneficiaba su recepción.
En primer término, inentendiblemente, en la demanda no se manifestaba el reclamo de filiación
contra el presunto padre, que se había iniciado en el mismo juzgado, sino que es el propio
demandado quien informa de ello y presenta las copias de la demanda. La base del reclamo era
exclusivamente un convenio realizado ante la Defensoría de Pobres y Menores en el que, el
luego demandado, se comprometía a una cuota alimentaria para el niño, al que no reconocía
como hijo porque tenía dudas sobre su paternidad.
Además, de las copias del reclamo de filiación agregadas, surgía que la actora había invocado
un noviazgo y concubinato de más de cinco años, producto del cual habría nacido el hijo el 24
de septiembre de 1995, pero manifestaba que el mismo había durado hasta septiembre de 1994,
o sea unos meses antes de la fecha en que se debió gestar el niño.
III. Los Fallos
En primera instancia, sin siquiera hacer referencia al convenio celebrado en la Defensoría de
Pobres y Menores, ni al reclamo de filiación, se rechaza el pedido de alimentos por falta de
título.
La Cámara de Apelaciones reconoce -con cita de doctrina y jurisprudencia- la posibilidad de
fijación de alimentos durante la tramitación de un juicio de filiación, lo que implica no contar
con título para el reclamo, pero entre sus conclusiones sostiene que de conformidad con lo
dispuesto por el art. 621, inc. 1) del Cód. Procesal Civil y Comercial de la Provincia no se había
acreditado el título en cuya virtud se solicitaban alimentos. Luego, regresando a la
admisibilidad de la fijación de alimentos durante la tramitación de una filiación, el fallo
consideró que no había sido probada la verosimilitud del derecho, no siendo suficiente el acta
de Defensoría de Pobres y Menores, ni la promoción de la acción de filiación, en la que se
destaca la fecha de la relación concubinaria y el nacimiento del niño que excede el período de
gestación normal.
Sin dudas esta sentencia de segunda instancia daba lugar al cuestionamiento por la incoherencia
en su narrativa, al resolver contrariamente a las normas, principios y valores que aludía con
relación al derecho alimentario del niño. Pues la coherencia tiene que ver con la verdad o
posible verdad de los hechos. No basta para ser un fallo fundado la referencia reiterada a
normas y jurisprudencia de filiación y alimentos, como criterio lingüístico de resolución,
cuando a la vez se desconoce la palpable realidad. Es insuficiente la semántica, son necesarios
fundamentos teóricos o principios que justifiquen la no valoración de pruebas aportadas y la
denegación de alimentos esenciales para un niño, ignorando totalmente el daño irreparable que
se produce (1).
El fallo de la Sala Civil del Superior Tribunal de Justicia.
Con un criterio amplio, y acorde a las pautas que deben primar en los procesos de familia, y en
especial en los que se encuentran involucrados derechos de menores, en esta instancia se realiza
un análisis realista del caso.
Resulta destacable la importancia que otorga al acta realizada en la Defensora de Pobres y
Menores (ignorada como prueba en primera y segunda instancia) en la que el demandado se
había comprometido a pasar alimentos para ese niño que no reconoció. Sabido es, la abundante
tarea extrajudicial que -al menos en la Provincia de Entre Ríos- tienen las Defensorías de
Pobres y Menores realizando acuerdos en un amplio sector de la sociedad que no tiene acceso a
la "justicia de los expedientes", que además evitan la promoción de juicios o brindan (como en
este caso) elementos que luego pueden ser utilizados como prueba trascendentes, todo gracias a
la inmediatez con los ciudadanos que no lo tienen otros organismos del poder judicial.
Asimismo, despojado de todo formalismo, el fallo analiza adecuadamente la conducta del
demandado y sostiene que nadie en su sano juicio se compromete a pagar una cuota alimentaria
con el único fin de minimizar la inquietud que le genera las dudas sobre una eventual
paternidad.
Con coherencia lógica se destaca también las consecuencias irreparables que podría traer
aparejada la negativa a los alimentos existiendo verosimilitud en el reclamo, lo que no necesita
comentario alguno, pero puede ser ilustrativo referir que el reclamo era de cincuenta pesos
mensuales ($50).
Cabe también valorar las consecuencias que para el juicio de filiación en si produce el criterio
sentado. Normalmente se advierte que en no pocos de estos juicios, la actitud procesal del
demandado, es de falta de colaboración, cuando no obstruccionista, tratando de dilatar al
máximo la resolución del mismo. El fijar desde el inicio una cuota alimentaria, indudablemente
es un elemento que incentiva una posición activa del presunto padre para llegar al conocimiento
de la verdad, ya que lo que se pague por alimentos en cumplimiento de una orden judicial, aún
cuando el demandado no resulte ser el padre, es irrepetible (art. 376, C.C.), pues su naturaleza
asistencial y destino a ser consumido derogan los principios generales sobre pago de lo
indebido y enriquecimiento sin causa (2).
IV. Conclusión
A partir de este fallo que para la provincia de Entre Ríos tiene carácter vinculante, sin dudas se
sienta una postura más amplia y en consonancia con la doctrina nacional (3), sobre la
procedencia de los alimentos provisorios durante la tramitación de los procesos de reclamo de
filiación, lo que significa una nueva manifestación de la operatividad de la tutela del interés
superior del niño que consagra de la Convención de sus Derechos incorporada a la Constitución
Nacional
Es para celebrar esta interpretación realista y sensible -progresista- para el resultado efectivo de
la jurisdicción de protección que requiere el Derecho de Familia, logrando en los resultados un
proceso justo en las diversas clases de emanaciones jurisdiccionales que este puede
tener(sentencias anticipatorias o de mérito; parciales o definitivas; preventivas, cautelares o
urgentes).El criterio seguido en el caso, es el aconsejable: el atinente a las consecuencias que
habrán de seguirse sino no hay una adecuada labor hermenéutica que deviene mutativa a tenor
de las circunstancias que la condicionan y que debe ser cada vez más flexible. Por este camino,
sobrevendrá la satisfacción de lo querido y programado en la Constitución, los Tratados, la
legislación interna y derivada, encaminada por la jurisprudencia del máximo órgano judicial
provincial que brinda pautas de razonabilidad que logran hacer más receptivo el proceso justo
constitucional (4).
Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723)
(1) Ver citas de Mac Cormick en "Sobre el razonamiento judicial", CARCOVA, Carlos María,
Lexis Nexis, JA Número Especial, Fascículo N° 13, p. 18, Bs. As., 31/3/04.
(2) CNCiv., sala E, 21/8/78, ED, 82-267.
CNCiv, sala C, 24/04/79, LA LEY, 1979-D, 206.
(3) "Corresponde el otorgamiento de alimentos provisorios a quien, ante la falta de
reconocimiento voluntario del progenitor, ha demandado éste por filiación, si el vínculo
invocado surge prima facie verosímil, pues lo contrario importaría crear una imposibilidad
formal insalvable al exigir una prueba indubitable que sólo se obtendrá con la sentencia firme
que -eventualmente- declare esa filiación" (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala I,
07/09/2004, "Q., M. B. y otro c. K., J. J.", LA LEY, 2005-B, 215).
"1. Se admite la demanda por alimentos provisorios para quien reclama su filiación, mientras
tramita el juicio, siempre que el derecho invocado fuese verosímil, sin que ello implique
supeditar el resultado del principal, ya que lo contrario importaría crear una imposibilidad
formal insalvable al exigir una prueba indubitable que solo se obtendrá con la sentencia firme
que -eventualmente- declare esa filiación. 2. El pedido de alimentos provisorios mientras
tramita el juicio de filiación se encuadra en la figura de la "medida anticipatoria" (también
denominada "cautela material", "tutela satisfactiva interinal", "tutela anticipada" -entre otras
acepciones-) dentro de la categoría general de lo que en la moderna doctrina se conoce como
"procesos urgentes". 3. Lo que pide la actora, al solicitar alimentos provisorios mientras tramita
el juicio de filiación, es, ni más ni menos, que el adelantamiento "provisorio" del objeto
perseguido en la demanda y cuya procedencia definitiva se juzgará al momento de dictarse la
sentencia de mérito. Lo urgente es distinto y más amplio que lo cautelar. 4. Lo que se persigue
con los "procesos urgentes", como adecuación a los reclamos actuales, no es tanto consagrar la
seguridad como valor supremo del proceso, sino más bien conseguir que la tutela jurisdiccional
sea efectiva, por lo tanto cualquier adelantamiento en la satisfacción de la pretensión no puede
juzgarse como "prejuzgamiento" sobre el fondo, ya que al momento de dictarla lo que se ha
tenido en cuenta es evitar un perjuicio irreparable para quien la pide, aún cuando ello implique
correr riesgos. 5. El anticipo de jurisdicción que incumbe a los tribunales en el examen de
medidas cautelares innovativas, no importa una decisión definitiva sobre la pretensión concreta
del demandante y lleva ínsita una evaluación del peligro de permanencia de la situación actual a
fin de habilitar una resolución que concilie -según el grado de verosimilitud- los probados
intereses de aquél y el derecho constitucional de defensa del demandado."Cámara 1ª de
Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mar del Plata, sala II (C 1ª Civ. y Com., Mar del Plata,
sala II, 23/09/1999, "N., L. c. S., R. O.", LLBA, 1999-1163; JA del 12/04/2000).
"1. Si bien el derecho a reclamar alimentos se apoya en el emplazamiento en el estado de hijo,
en atención al carácter impostergable de las necesidades que los alimentos atienden, cabe
otorgarlos con carácter provisional a
quien a falta de reconocimiento voluntario ha demandado al alimentante por filiación y el
vínculo invocado surge verosímil "prima facie" (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil,
sala K, CNCiv., sala K, 03/02/2003, "C. T., M. D. c. S., A.", LA LEY, 2003-D, 266).
(4) MORELLO Augusto - MORELLO DE RAMÍREZ, María S., "El moderno derecho de
familia. Aspectos de fondo y procesales", p. 6/9, Librería Editorial Platense, La Plata, 2002.
© La Ley S.A.