SECCIÓ DE DRET MATRIMONIAL I DE FAMÍLIA DE L`IL∙LUSTRE

SECCIÓ DE DRET MATRIMONIAL I DE FAMÍLIA DE L’IL∙LUSTRE COL∙LEGI D’ADVOCATS DE BARCELONA http://dretdefamiliaicab.blogspot.com.es/ NOTES DE JURISPRUDÈNCIA. Tribunal Suprem ........................................................................................................... 2 1. GUARDA DEL MENOR. INCOMPLIMENT REITERAT. TRASLLAT DE DOMICILI. No modifica la guarda del menor, que té la mare des del seu trasllat a USA en 2003, malgrat els seus incompliments reiterats del règim de visites, doncs sistemàticament ha impedit al pare, que viu a Espanya, relacionar‐se amb el seu fill (TS). ................................................................................................... 2 2. COMPTES BANCARIS COMUNS. TITULARITAT DELS FONS. La cotitularitat del compte bancari del matrimoni no implica el condomini dels fons (TS). ................................................................................................................... 5 3. SOCIETAT DE GUANYS. LIQUIDACIÓ. Principi de possible igualtat, de equitat o equitativa ponderació dels lots(TS). ....................................................... 6 4. DRET PENAL. APROPIACIÓ INDEGUDA. CÒNYUGE QUE TREU DEL BANC ELS DINERS DE LA SOCIETAT DE GUANYS; EXCUSA LEGAL ABSOLUTÒRIA. Condemna al cònjuge separat de fet per treure els diners del compte comú no sent d’aplicació l’excusa legal absolutòria (268 CP) encara que a aquell moment estava casat(TS). .......................................................................... 7 Tribunal Superior de Justícia de Catalunya. ............................................................... 9 5. INTERES DEL MENOR. Impossibilitat de donar un criteri general. Definició en cada cas concret (TS). ......................................................................... 9 Audiències Provincials. ................................................................................................ 11 6. SEPARACIÓ DE BÉNS: REVOCACIÓ DE DONACIÓ ENTRE CÒNJUGES. VIOLÈNCIA CONTRA LA DONA. PRESCRIPCIÓ. Ratifica la revocació de la donació com a conseqüència de la violència del cònjuge.(APB). ......................... 11 7. GUARDA COMPARTIDA. NO CAL CANVI DE CIRCUMSTÀNCIES. Encara que no hi ha un canvi de circumstàncies es pot modificar el règim d’estades a una guarda compartida si es demostra que és beneficiosa pel menor. Les costes es tenen que imposar a qui perd el plet salvat el fet de que quedi justificada la seva no imposició. .................................................................................................... 13 8. 7. ATRIBUCIÓ DE L’ÚS DE L’HABITATGE I UNIÓ ESTABLE DE PARELLA. HABITATGE COPROPIETAT DE LA PARELLA I LA SEVA MARE. No concorren els pressupostos per al desnonament per precari, doncs l'habitatge sobre la qual l’exparella té atribuït l'ús juntament amb els fills és copropietat de l’exconvent juntament amb la seva mare i la hipoteca també l'ha pagat ella (APG). ....................................................................................................................... 14 1 9. ATRIBUCIÓ DE L’ÚS DE L’HABITATGE I ALIMENTS. Es valora en els aliments la repercussió positiva de l'ús del domicili per a l'economia de la mare (APB). ........................................................................................................................ 15 10. EXECUCIÓ DE SENTÈNCIA DINERÀRIA. PRESCRIPCIÓ. En tenir les parts veïnatge civil català el termini de prescripció és el trienal (APB). ............. 16 11. GUARDA DEL FILL MENOR. CANVI DE DOMICILI DEL PROGENITOR. Canvia la guarda pel trasllat unilateral del progenitor guardador a Madrid amb els menors (APG). .................................................................................................... 17 12. PRESTACIÓ COMPENSATÒRIA. IPC Declara la prestació compensatòria de 200 euros durant tres anys, actualitzable segons l'IPC a Catalunya (APT).... 18 TRIBUNAL SUPREM 1. GUARDA DEL MENOR. INCOMPLIMENT REITERAT. TRASLLAT DE DOMICILI. No modifica la guarda del menor, que té la mare des del seu trasllat a USA en 2003, malgrat els seus incompliments reiterats del règim de visites, doncs sistemàticament ha impedit al pare, que viu a Espanya, relacionar‐se amb el seu fill (TS). STS 823/2012, de 31‐1‐2013, Recurs 2248/2011. Ponent: Jose Antonio Seijas Quintana. Fundamentos de Derecho II.‐... El problema en este caso consiste, pues, en determinar si la decisión adoptada en ambas instancias ha tenido en cuenta ese interés superior del niño, de aplicación obligatoria, en el momento en que se dictan, partiendo para ello de la norma que se dice infringida en el motivo ‐ artículo 776.3 LEC ‐. Dice esta lo siguiente: "El incumplimiento reiterado de las obligaciones derivadas del régimen de visitas, tanto por parte del progenitor guardador como del no guardador, podrá dar lugar a la modificación por el Tribunal del régimen de guarda y visitas". Esta norma constituye un aspecto importante en la determinación de los derechos y deberes de las partes en orden a posibilitar el régimen de visitas y comunicaciones de los hijos con el progenitor no custodio y de garantizar, en suma, el principio constitucional de protección de la familia y de la infancia que se proclama en el artículo 39 de la Constitución, con la consecuente posibilidad de modificar la medida acordada, no como sanción, sino como una más de las circunstancias que se deben ponderar para justificar el cambio del régimen de guarda y visitas pues, en definitiva, tampoco se presta a una aplicación automática, sino facultativa ante los incumplimientos tanto del guardador como del no guardador. Lo que la norma defiende no es la autoridad de la resolución judicial que la acuerda, sino el interés de los menores en verse y comunicarse con el progenitor no custodio, evitando que la ruptura del contacto con el hijo, especialmente si este es de corta edad, pueda conducir a una alteración creciente de la relación 2 con su padre. Sin duda el paso del tiempo puede tener como efecto convertir en definitiva una situación de falta de comunicación, en la medida en que se le priva de estos contactos periódicos y se amenazan estos intereses y derechos que resultan de la relación con sus progenitores. La decisión judicial se protege a través de otras vías, bien coercitivas bien convencionales, que en el caso no han sido utilizadas. De un lado, las multas coercitivas (artículo 776.2 LEC) y la responsabilidad penal al haberse incumplido una resolución judicial clara y terminante acordada por la autoridad judicial en el ejercicio de sus funciones, conducta que se incardina en un delito de desobediencia grave, según resulta de los artículos 556 y 622 del CP. De otro, más beneficiosa si cabe para el menor en cuanto no compromete a la madre en actuaciones que a la postre podrían perjudicarle, pero con el efecto disuasorio que pueden producir en aquellos padres que se sintieran tentados a recurrir al secuestro, evitando los abusos y fraudes que se pudieran cometer con motivo del derecho de visitas, están instrumentos como el Convenio de la Haya de 26 de octubre de 1980, sobre aspectos civiles de la sustracción internacional de menores dirigido, entre otros fines, a "velar por que los derechos de custodia y visitas vigente en uno de los Estados contratantes se respeten en los demás Estados contratantes" (artículo 1.2), regulándose en el artículo 22 el procedimiento para hacer efectivo este derecho. Posiblemente, en esta clase de asuntos el carácter adecuado de una medida depende de la celeridad en su aplicación. Como complemento, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos recuerda que, para un padre y su hijo, estar juntos representa un elemento fundamental de la vida familiar, aunque la relación entre los padres se haya roto, y que las medidas internas que lo impidan constituyen una injerencia en el derecho protegido por el artículo 8 del Convenio (ver, entre otras, Sentencias Johansen contra Noruega de 7 agosto 1996, y Bronda contra Italia de 9 junio 1998); de donde concluye el Tribunal que "el demandante ha sufrido un daño moral cierto, que no queda suficientemente indemnizado con la constatación de violación al Convenio", Como precisa la sentencia de esta Sala de 30 de julio de 2009, al resolver sobre una demanda del padre por incumplimiento del regimen de visitas por parte del cónyuge custodio, en realidad, el Tribunal Europeo no condenó al otro progenitor sino al Estado alemán. "Pero de estas sentencias se debe extraer la doctrina según la cual constituye una violación del derecho a la vida familiar reconocida en el Convenio, el impedir que los padres se relacionen con sus hijos habidos dentro o fuera del matrimonio (sentencia coincidente con la STEDH de Estrasburgo, Sala 1ª, de 11 julio 2000, caso Ciliz vs Países Bajos). En consecuencia de lo dicho, hay que concluir que el daño a indemnizar en este caso es exclusivamente el daño moral ocasionado por quien impide el ejercicio de la guarda y custodia atribuida al otro en una decisión judicial e impide las relaciones con el otro progenitor y ello con independencia de que se pueda, al mismo tiempo y de forma independiente, ejercitar las acciones penales por desobediencia". TERCERO.‐ Resta por ver si estas reglas dirigidas a procurar el bienestar del niño, pueden ponerse realmente en práctica en este caso y, en definitiva, valorar las consecuencias que produciría la modificación de la decisión recurrida en la situación del menor. 3 Son hechos probados de la sentencia que a la madre se había atribuido inicialmente la guarda y custodia de su hijo, permitiéndose además el cambio de residencia a los Estados Unidos de América, y que dejó sin cumplir los compromisos asumidos en orden a facilitar las comunicaciones del hijo con el padre, pese a las múltiples actuaciones judiciales que se llevaron con tal finalidad desde el año 2006 en que se evitó cualquier contacto con su padre. Con independencia del reproche que se pudiese realizar del comportamiento de la progenitora custodia, lo que debe primar es el interés del menor. Y es evidente, y especialmente relevante, que en ninguno de los hechos que refiere la demanda de modificación de medidas, se alude o justifica el beneficio que para el menor representa el cambio. Lo que sometió a la consideración judicial es el incumplimiento del régimen establecido, con la única base fáctica y jurídica de los requerimientos judiciales en los que se apercibió a la Sra. Rita de la plena efectividad del artículo 776.3 LEC. Nada más se dice salvo la petición de que se le conceda la custodia del hijo y se establezca un régimen de visitas amplio favorable a Doña Rita, junto a las repercusiones económicas que ello conlleva la manutención del menor. Y si no fuera por los precedentes anteriores, de su lectura no se conocería ni el nombre ni la edad de su hijo, pues tampoco nada dice. El menor se llama Miguel y tiene en la actualidad 10 años (nació en Pontevedra el día NUM000 de 2002), seis de los cuales permaneció con su madre en Estados Unidos, país en el que está integrado en todos los aspectos (alimentación, hábitos sociales y circulo de amigos), con fuerte vinculo afectivo hacia su madre. La sentencia justifica la medida entre otras cosas porque considera que el artículo 776 es una concreción del concepto jurídico indeterminado del interés superior del menor, y así puede ser, ciertamente, pero no siempre. Es cierto que, sea cual fuere el miembro de la pareja parental con el que conviva en niño, debe asegurase que tanto la función paterna como la materna estén garantizadas, porque de ambas funciones precisa el niño para un correcto desarrollo emocional. Ocurre, sin embargo, que se han creado unos vínculos muy distintos del menor con el padre que ahora pretenden reforzase a través de un cambio de custodia que tiene como punto de partida una primera etapa de acercamiento progresivo del padre con su hijo en Pontevedra en el que la madre seguirá con la custodia, lo que exige que tanto este como su madre se trasladen a España para cumplimentar el régimen de visitas que se establece a favor del padre, y una fase posterior que concluye con la madre residiendo en España con el hijo ya bajo la custodia del padre. La primera parte tiene una duración de dos años. La segunda de cuatro. Una y otra prorrogables, sin que este periodo intermedio de transición hacia el sistema de custodia paterno, a desarrollar en España, ofrezca ninguna garantía de que pueda materializarse en una nueva relación, hasta ahora prácticamente inexistente del padre con su hijo. Iniciativas de esta clase, con el padre en Pontevedra y la madre y el hijo en Estados Unidos donde están perfectamente integrados desde hace tiempo, no son aconsejables en estos momentos. Para el menor, dice el voto particular, que se acepta, "supondrá un auténtico trauma el verse sometido al cambio de custodia, con lo que ello a mayores conlleva el traslado de su lugar de residencia a otro país muy distante del anterior y de 4 imposición de convivencia con una persona (su padre) a la que, por las circunstancias que fueren, prácticamente desconoce". 2. COMPTES BANCARIS COMUNS. TITULARITAT DELS FONS. La cotitularitat del compte bancari del matrimoni no implica el condomini dels fons (TS). STS 83/2013, de 15‐2‐2013, Recurs 1693/2010. Ponent: Jose Antonio Seijas Quintana. Fundamentos de Derecho II.‐ El recurso de casación se articula en cinco motivos. En los cuatro primeros cita por este orden la infracción del artículo 348 CC, por entender que el recurrido ha de abonar la mitad de la suma recibida por la disposición ilícita de acciones y fondos de inversión, de la cuenta corriente de la cual es cotitular la recurrente; del artículo 397 CC, al haber dispuesto el recurrido de bienes que pertenecían conjuntamente a ambas partes; del artículo 392 CC, manteniendo la existencia de comunidad de bienes sobre los fondos existentes en la cuenta común de la Banca March creada para ingresar el dinero obtenido con el premio de la lotería y del artículo 393 CC, insistiendo en que los bienes sobre los que dispuso el recurrido eran de titularidad conjunta. Todos ellos se analizan conjuntamente para desestimarlos. Es doctrina reiterada de esta Sala que la cuenta corriente bancaria expresa una disponibilidad de fondos a favor de los titulares de la misma contra el Banco que las retiene, no pudiendo aceptarse el criterio de que el dinero depositado en tales cuentas indistintas pase a ser propiedad de uno de ellos, por el solo hecho de figurar como titular indistinta, porque en el contrato de depósito, la relación jurídica se establece entre el depositante, dueño de la cosa depositada, y el depositario que la recibe, no modificándose la situación legal de aquel, en cuanto a lo depositado, por la designación de persona o personas que la puedan retirar. Tales depósitos indistintos no suponen por ello comunidad de dominio sobre los objetos depositados, debiendo estarse a cuanto dispongan los tribunales sobre su propiedad. Por ello, el mero hecho de apertura de una cuenta corriente bancaria, en forma indistinta, a nombre de dos o más personas, lo único que significa prima facie, es que cualquiera de los titulares tendrá frente al Banco depositario, facultades dispositivas del saldo que arroje la cuenta, pero no determina por sí sólo la existencia de un condominio que vendrá determinado únicamente por las relaciones internas y, más concretamente, por la propiedad originaria de los fondos o numerario de que se nutre dicha cuenta (SSTS 31 de octubre de 1996, 23 de mayo de 1992, 15 de julio y 15 de diciembre de 1993, 19 de diciembre de 1995, 7 de junio de 1996, 29 de mayo 2000, 14 de marzo y 12 de noviembre 2003). Pues bien, como quiera que los hechos probados en la sentencia de instancia establecen como datos fácticos, inatacables en casación, que los fondos de que el dinero que ha abastecido la cuenta bancaria litigiosa eran de la exclusiva pertenencia del actor, que los recibió de su madre y de su compañero sentimental, procedentes de un premio de la lotería, y que la creación de la cuenta no supuso ni significó acto de donación del dinero aportado a la misma por uno de los cónyuges (ningún motivo tiene que ver con una posible donación que la sentencia niega y que tampoco puede deducirse de los hechos probados en 5 la instancia), quedando tan sólo limitada tal operación a facultar a su esposa la condición de cotitular de la cuenta, las conclusiones resultan obvias en cuanto a la inexistencia de una comunidad de bienes sujeta a los artículos 392 y siguientes del CC, cuya parte pueda reivindicar uno de los partícipes, estando como estaban los cónyuges sometidos al régimen económico matrimonial de absoluta separación de bienes, que precisamente pretende evitar la vinculación patrimonial que ahora se quiere hacer efectiva mediante la asimilación de este régimen al de la sociedad legal de gananciales por parte de quien solo figura como cotitular y no demostró ostentar la propiedad del dinero depositado, lo que tampoco se justifica por las declaraciones fiscales. III.‐ En el quinto motivo alega la infracción de los artículos 1955 y 1941 CC, manteniendo la existencia de prescripción adquisitiva sobre los bienes reclamados. En la cuestión planteada hay que señalar, conforme a la Sentencia de esta Sala de 11 de julio de 2012, que la usucapión requiere de la posesión y del transcurso del tiempo como presupuestos generales de su propia configuración como fenómeno jurídico, conforme a lo expresamente contemplado en el artículo 1941 del Código Civil que articula la possessio ad usucapionem en relación a la posesión en concepto de dueño, pública, pacífica y no interrumpida (STS 28 de septiembre 2012). El tiempo es en este caso de tres años del artículo 1955 por la posesión no interrumpida con buena fe respecto de los bienes muebles. Debe recordarse, para desestimar el motivo, que en ningún momento el demandado ha dejado de ser dueño del dinero y nunca la actora ha dispuesto del mismo en exclusiva y con titulo de dueña, ni resulta suficiente a estos efectos la posesión como copropietaria, lo que impide reconocer en la recurrente una posesión a título de dueña, excluyente de otra posesión, iniciada con ocasión del ingreso del dinero del premio en la cuenta, con la consiguiente falta del presupuesto temporal preciso, y de las restantes condiciones necesarias para usucapirlo en su totalidad o en la parte que pudiera corresponderla como participe. 3. SOCIETAT DE GUANYS. LIQUIDACIÓ. Principi de possible igualtat, de equitat o equitativa ponderació dels lots(TS). STS 77/2013, de 14‐2‐2013, Recurs 1577/2010. Ponent: José Antonio Seijas Quintana. Fundamentos de Derecho II.‐ El recurso se desestima. El artículo 1061 del Código Civil, aplicable a la sociedad de gananciales, establece que en la partición deberán hacerse lotes en los que se guarde la posible igualdad, adjudicando a cada uno de los coherederos cosas de la misma naturaleza, calidad y especie. La jurisprudencia de esta Sala ha entendido que este precepto "tiene un carácter más bien facultativo que imperativo", y proclama el principio de posible igualdad, de equidad o equitativa ponderación (SSTS de 15 marzo 1995, 6 octubre 2000, 25 noviembre 2004 y 2 noviembre 2005, 28 de noviembre 2007, 26 de mayo 2011, entre otras). Sucede en este caso que en la sociedad de gananciales en liquidación, sólo hay dos bienes inmuebles: uno de ellos, el que ella usa en compañía de su hija, ZZ, 6 como consecuencia de la sentencia de separación, que pretende que se adjudique a Don Luis Angel, con la compensación correspondiente por su mayor valor, manteniendo el derecho de uso hasta que su hija termine los estudios universitarios o se independice económicamente, y otro en XX (Castellón) que reclama para ella. Pues bien, una propuesta como la que pretende resulta no solo abusiva respecto a los derechos e intereses de la otra parte sino que va en contra de los principios contenidos en el mencionado artículo 1061 del Código Civil, sobre el que se sustenta básicamente el motivo, toda vez que en la práctica se priva a uno de ellos del derecho a disponer de los inmuebles de los que es titular, no solo del de Burriana, sino del de Madrid, del que sigue y seguirá disponiendo la recurrente durante un periodo de tiempo imprevisible si es que finalmente se mantiene el uso en la forma interesada en la propuesta de partición. Lo que la sentencia hace es precisamente respetar, con un criterio de absoluta equidad, la regla de igualdad que la norma previene, haciéndolo mediante la entrega a uno y a otro bienes de semejantes características procurando, además, que esta igualdad se mantenga mediante la compensación por el exceso de adjudicación; todo ello sin referencia a la situación económica de quien recurre puesto que no fue objeto de alegación y prueba salvo lo que se refiere a las facilidades de pago de la cantidad con la que debe ser compensado ofrecidas por el recurrido. 4. DRET PENAL. APROPIACIÓ INDEGUDA. CÒNYUGE QUE TREU DEL BANC ELS DINERS DE LA SOCIETAT DE GUANYS; EXCUSA LEGAL ABSOLUTÒRIA. Condemna al cònjuge separat de fet per treure els diners del compte comú no sent d’aplicació l’excusa legal absolutòria (268 CP) encara que a aquell moment estava casat(TS). STS 100/2013, de 14‐2‐2013, Sala 2ª, Recurs 392/2012. Ponent: Miguel Colmenero Menéndez de Luarca. Fundamentos de Derecho I.‐ El recurrente ha sido condenado como autor de un delito de apropiación indebida a la pena de dos años de prisión. Contra la sentencia interpone recurso de casación. En un único motivo, al amparo del artículo 849.1° de la LECrim, denuncia la indebida aplicación de los artículos 252 y 249 del Código Penal. Sostiene que los hechos probados no constituyen el delito por el que ha sido condenado, pues no es delito cualquier irregularidad en la gestión de la sociedad de gananciales. No reconoció que buscase sustraer ese dinero y apropiarse de él, ya que podía disponer libremente del mismo. Tampoco se puede acreditar que las cantidades retiradas por el recurrente fueran en su totalidad pertenecientes a la comunidad de gananciales, e incluso pudiera suceder que la cantidad retirada no excediera de la parte que le correspondiera en esa sociedad, pues no se ha practicado liquidación alguna. Por todo ello, afirma que no puede afirmarse la ajenidad de la cosa. Sostiene que la cuestión debió dirimirse en vía civil. Niega igualmente el ánimo de lucro y el dolo. 1. El delito de apropiación indebida, configurado en el Código Penal vigente como un delito contra el patrimonio, requiere, como repetidamente ha expresado la doctrina jurisprudencial de esta Sala, «la existencia concatenada de cuatro elementos: a) recepción por un sujeto activo de dinero, efectos, valores u otra cosa mueble o activo patrimonial, recepción que se produce de forma legítima, b) 7 que ese objeto haya sido recibido, no en propiedad, sino en virtud de un título jurídico que obliga a quien lo recibe a devolverlo o a entregarlo a otra persona, c) que el sujeto posteriormente realice una conducta de apropiación con ánimo de lucro o distracción dando a la cosa un destino distinto y d) esta conducta produce un perjuicio patrimonial a una persona» (STS núm. 153/2003, de 8 febrero y STS n° 915/2005). Igualmente ha señalado, STS n° 915/2005 antes citada, que "... cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos del tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación. Y como elementos del tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede de sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular sobre el dinero o la cosa entregada". 2. En el caso, el Tribunal ha declarado probado que el recurrente extrajo determinadas cantidades de cuentas corrientes de titularidad de ambos cónyuges, haciéndolas suyas. Y que lo hizo pocas fechas después de que se iniciara la separación de hecho entre ambos cónyuges y luego de obligar a su esposa a abandonar el domicilio conyugal. La jurisprudencia de esta Sala ha entendido que es posible la existencia de un delito de apropiación indebida en el marco de una sociedad matrimonial de gananciales, desde el Pleno no jurisdiccional celebrado el 25 de octubre de 2005, en el que se acordó que «el régimen de la sociedad de gananciales no es obstáculo para la comisión de un delito de apropiación indebida, en su modalidad de distracción, por uno de los cónyuges, sin perjuicio de la aplicación, en su caso, de la excusa absolutoria del art. 268 del Código Penal ». La STS nº 1013/2005, subsiguiente al señalado Pleno, señaló que " La sociedad de gananciales se integra por los bienes obtenidos por el trabajo o industria de cualquiera de los cónyuges; sus frutos, rentas o intereses; etc., de cuerdo al art. 1347 del Código civil. Los cónyuges, salvo pacto expreso, ostentan facultades de administración de la sociedad de gananciales (art. 1375 CC), necesitando el consentimiento, expreso o tácito, anterior o posterior, del otro cónyuge para la realización de disposiciones sobre esos bienes (art. 1377). Sobre los gananciales existe una expectativa de atribución por mitad de los mismos, al tiempo de la disolución (art. 1344) (STS, Sala I, 12.6.1990). La sociedad de gananciales es la titular de los bienes y los esposos son considerados terceros respecto a esa masa común, disponiendo, los arts 1362 y ss. del CC. las cargas y obligaciones de la sociedad de gananciales, es decir, las atribuciones a que deben dedicarse los bienes gananciales a través de los administradores. Es decir se trata de una masa patrimonial, ajena a la propiedad de cada esposo, respecto a la que los esposos 8 tienen facultades de administración en los términos dispuestos en el Código civil". Por lo tanto, se entiende que respecto a los bienes integrados en la sociedad de gananciales ambos cónyuges tienen facultades de administración en la forma, con las limitaciones, con las facultades, y para las finalidades establecidas en el Código Civil, en el que se prevé expresamente que los actos de disposición a título oneroso requerirán el consentimiento de ambos (artículo 1377 Código Civil). Ninguna de esas normas permiten a uno de los cónyuges hacer exclusivamente suyos los bienes gananciales, en perjuicio de la sociedad y del otro cónyuge. Como se afirma en la sentencia citada, en un supuesto similar, " La conducta del acusado es la de un administrador infiel que abusando de su cargo con respecto a los bienes gananciales que administra los distrae de su destino, en los términos que resultan del Código civil, en perjuicio de la masa ganancial y, a la postre, de la cónyuge ". Todo ello, sin perjuicio, en su caso, de la aplicación de la excusa absolutoria prevista en el artículo 268 del Código Penal que la excluye en los supuestos de cónyuges separados de hecho. En cuanto a la necesidad de una previa liquidación, la jurisprudencia la ha admitido en aquellos casos en los que las circunstancias la hicieran necesaria. Pero de la sentencia impugnada se desprende que, partiendo de que todos los bienes corresponden a la sociedad de gananciales y que a su disolución se repartirían por mitad entre ambos cónyuges, no se ha realizado ni intentado ningún acto de compensación que pudiera conducir a atribuir al recurrente la titularidad exclusiva de las cantidades de las que dispuso. 3. Cuestiona el recurrente la existencia de dolo y de ánimo de lucro. Respecto del primero, es claro que el recurrente sabía que las cantidades que retiró e hizo suyas se encontraban en cuentas corrientes de la titularidad compartida, por lo que no se trataba de bienes privativos. Tampoco consta en la sentencia ningún elemento probatorio encaminado a acreditar esa condición. La afirmación según la cual creía que podía disponer como lo hizo no tiene más apoyo que su misma formulación. Y en cuanto al ánimo de lucro, resulta con indiscutible claridad de la conducta del acusado, que extrajo las cantidades y luego las gastó. En consecuencia, el único motivo del recurso se desestima. TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA DE CATALUNYA. 5. INTERES DEL MENOR. Impossibilitat de donar un criteri general. Definició en cada cas concret (TS). ATSJ de Catalunya de 19/04/2012, Recurs 31/2012. Ponent: José Francisco Valls Gombau. Razonamientos Jurídicos III.‐ Aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos deben inadmitirse todos los motivos del recurso puesto que la jurisprudencia consolidada de esta Sala, expuesta entre las mas recientes en las SSTSJC 29/2008, de 31 de julio, 24/2009, de 25 de junio, 9/2010, de 3 de marzo, 10 9 /2010, de 8 de marzo, 27/2011, de 16 de junio, 13/2012, de 6 de febrero y 18/2012, de 23 de febrero, ha declarado que el interés del menor resulta un concepto indeterminado y dicho interés superior del menor afectado por un proceso judicial habrá de ser precisado caso por caso por los Tribunales, al no existir una lista de criterios de referencia para poder identificarlo con carácter general, a fin de comprobar en que medida haya podido quedar satisfecho por la concreta decisión adoptada en relación con la guarda y custodia. Asimismo esta Sala en reiteradas ocasiones ‐ AATSJC 22 Septiembre 2005, 12 Marzo 2007, 21 Noviembre 2008, 5 Julio 2010, 27 Septiembre 2010, 28 Octubre 2010, 4 Noviembre 2010 y 18/2011, de 14 de febrero, entre otras‐ ha declarado la inadmisión del recurso cuando cuestionando el interés del menor que debe presidir todas las relaciones paterno filiales y tutelares y que resulta ser un principio que no sólo se recogen en las Convenciones Internacionales, el Derecho estatal y el Derecho de nuestra Comunidad Autónoma, se atiende al mismo, siendo improcedente que la Sala convirtiéndose en una tercera instancia entre a valorar los hechos declarados probados por el Tribunal de apelación, pues la única regla de fijación de doctrina jurídica sería la aceptada por la sentencia, esto es, que el interés del menor debe primar siempre sobre el derecho de los padres a verlos y tenerlos en su compañía lo que, como hemos expuesto, ha sido observado por la sentencia que, a diferencia de lo planteado por el recurrente, creando artificiosamente el interés casacional y su núcleo jurídico, pretende aislar determinadas pruebas para combatir una sentencia en que resulta ser el interés de los menores la base fundamental para la decisión de establecer una guarda y custodia compartida, valorando los informes periciales practicados en la litis, sin que pueda apreciarse una arbitrariedad en la misma, sino todo lo contrario. Frente a las diferencias entre ambos cónyuges, en relación con los hijos, relativas a la falta de comunicación de los progenitores, dificultad de establecer puntos diálogo y discrepancias en la educación, la sentencia recurrida, razona, adecuadamente, que dichas discrepancias educativas no resultan obstáculo en tanto que carecen de entidad puesto que el cónyuge no custodio, para el supuesto de que la guarda y custodia no fuera compartida no queda excluido de tomar dichas decisiones, siendo, la cuestión fundamental, la falta de comunicación entre los progenitores que no tiene la suficiente entidad conflictual para desaconsejar dicha guarda y custodia compartida, puesto que como se razona en la sentencia recurrida "... si rechazamos los referidos inconvenientes y los tratamos con medios adecuados para superarlos, si atendemos a que en los tres informes periciales se destaca la vinculación de los hijos con ambos progenitores, si atendemos al gran disgusto y temor que la separación de los padres ha originado a los hijos, que consta que ambos se dedicaron al cuidado de los hijos con similar dedicación...no parece justificado que se acabe imponiendo el régimen de la custodia exclusiva de la madre.." que también viene desaconsejado por el dato de no introducir mas cambios en la vida de los niños y que el acuerdo inicial no fue ratificado, por lo que, en definitiva, la guarda y custodia compartida resulta adecuada, en el caso examinado, a los intereses de dichos menores. La parte recurrente haciendo supuesto de la cuestión o lo que también hemos denominado cuestión de principio analiza la prueba considerando que lo convenido ‐aun cuando no fuera ratificado‐ ha de primar en la atribución de la 10 guarda y custodia a favor de la madre y la conflictividad no aconseja en dicho supuesto su implementación, siendo que, como hemos señalado lo primario es el interés de los menores y dicha conflictividad no resulta suficiente para revocar la guarda y custodia compartida acordada, pues, como hemos declarado reiteradamente, la custodia compartida si bien debe desecharse en supuestos de conflictividad extrema entre los progenitores, especialmente siempre que existan malos tratos, no ha de descartarse " frente a cualquier grado de conflictividad " (STSJC 29/2008 FJ 5, y en el mismo sentido SSTSJC 24/2009 FJ2, 9/2010 FJ1 y 10/2010 FJ2 y 44/2010 FJ3, 13/2012, de 6 de febrero y AATSJC 49/2011, de 11 de abril y 106/2011, de 9 de octubre). En esta materia, es necesario atender siempre a la naturaleza de las " relaciones interparentales ", especialmente en los supuestos de falta de acuerdo, cuando pudieran afectar al menor (STSJC 9/2010 FJ1), aunque no por ello cabe sostener " de manera automática " que delante de cualquier situación de conflictividad debía excluirse la custodia compartida, si esta venía exigida no obstante por el interés concreto del menor (STSJC 47/2009 FJ2), puesto que las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida; solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor (STS 1ª 579/2011 de 22 jul. FJ4 y 13/2012, de 6 de febrero), lo que no sucede en el caso examinado, procediendo, por ende, a la inadmisión del recurso de casación. AUDIÈNCIES PROVINCIALS. 6. SEPARACIÓ DE BÉNS: REVOCACIÓ DE DONACIÓ ENTRE CÒNJUGES. VIOLÈNCIA CONTRA LA DONA. PRESCRIPCIÓ. Ratifica la revocació de la donació com a conseqüència de la violència del cònjuge.(APB). S.A.P. Barcelona Sec. 17ª, 94/2013, de 27/02/2013, Ponent: Jose Antonio Ballester Llopis. Fundamentos de Derecho IV.‐ Los hechos determinantes de la ingratitud, malos tratos, continúan en 2009, año en que se presente la demanda. El plazo de caducidad previsto en el C.C. para la acción revocatoria sin distinción de la clase de donación, en el art. 531.15, es el de un año. De manera que a partir de la entrada en vigor de esta normativa, las donaciones en Cataluña tienen una regulación específica, al tener previsto un plazo de caducidad concreto para la revocación de las donaciones en el apartado 3 del precepto invocado. Resulta aplicable al caso en virtud de la D.T. Primera. Por tanto, es atendible la aplicación del plazo de caducidad invocado. A pesar de ello, el cómputo del plazo previsto no permite considerar caducada la acción porque se debe contar "desde el momento en que se produce el hecho que la motiva". Hay que tener presente que el incumplimiento invocado, tiene una continuidad en el tiempo que impide tomar un día inicial de cómputo. El deber de gratitud es de tracto sucesivo o ejecución continuada, persiste continuadamente, por lo que la acción sigue viva en el momento de interposición de la demanda rectora de la litis, sin haberse producido el transcurso del plazo de caducidad. 11 V.‐ En el Proyecto de Código Civil de 1851 se recogía como causa de revocación que "el donatario imputare al donador alguno de los delitos que dan lugar al procedimiento de oficio, aunque lo pruebe, a menos que el delito se hubiere cometido contra el propio donatario, su mujer, o hijos constituidos bajo su autoridad". De ahí pasó al Código civil vigente, contando, al parecer, con los precedentes de los arts. 1488 del Código portugués, 1081 del Código italiano de 1865 y 2764 del Código mejicano, en las versiones vigentes en 1889. Este artículo fue interpretado por la doctrina posterior con grandes dificultades. Esta causa de revocación se ha mantenido en el Código Civil, cuya redacción original no se ha modificado, a pesar de que ordenamientos más modernos la tratan de una forma más abierta. Así el art. 531‐15.1, d) del Código Civil de Cataluña dice que son causas de ingratitud "los actos penalmente condenables que el donatario o donataria efectúe contra la persona o los bienes del donante, de los hijos, del cónyuge o del otro miembro de la unión estable de pareja y también, en general, los que representen una conducta en relación a las mismas personas no aceptada socialmente". Tal revocación por ingratitud se fundamenta en que siendo la donación un acto voluntario de liberalidad que beneficia al donatario y empobrece al donante respecto de éste ha de tener aquél un cierto deber moral que le impida actuar en su perjuicio. De las dos interpretaciones tradicionales de la jurisprudencia sobre las causas de revocación por ingratitud, la restrictiva o que solamente la acepta en los casos tasados normalmente por haber cometido el donatario un delito contra el donante, y la abierta o amplia haber actuado el donatario de manera socialmente reprochable contra el donante, opta claramente por la segunda, es decir por un sistema abierto de causas de ingratitud que pueden ser no solamente cuando el donatario haya sido penalmente condenado contra la persona o bienes del donante, de sus hijos de su cónyuge o de su pareja sino también cuando tenga una conducta en relación a las mismas personas no aceptada o no aceptable socialmente. Ciertamente eso supone un númerus apertus de.causas de ingratitud. VI.‐ Los parámetros expuestos resultan aplicables al supuesto enjuiciado en que resulta: A) Al f.14 obra informe de 8.1.09 del Dr. XXX, del Servei de Psiquiaria de XX que indica en lo menester que los deterioros de los cuadros de ansiedad de la Sra. ‐XX han tenido como contenido explicitado por la paciente las conductas de su marido, con grave deterioro a partir de 2007. La paciente refiere abiertamente temor hacia su esposo y el médico la deriva a los servicios sociales correspondientes. B) El Dr. XX en su condición de testigo perito comparece al acto de juicio y manifiesta a) que es el médico psiquiatra que atiende a Dña. XX, b) que ratifica el informe, c) que a partir de 2009 el detonante primordial del cuadro clínico de la paciente e el trato hostil de su marido, d) que el dicente le aconsejó que acudiera a los servicios sociales, en concreto para víctimas de la violencia, e) que el cuadro no ha cesado incluso después de la separación, la paciente sigue sintiendo la situación hostil por parte de su marido, f) que ya desde 2004 la paciente le viene manifestando que sufría violencia por parte de su marido incluso en las relaciones íntimas, y g) que puede corroborar que la paciente sufre malos tratos a 12 través de lo que ésta le dice, su evolución y sintomatología y lo que le manifiestan los servicios sociales y el protocolo de psicopatología. C) Al f. 15 obra informe de 27.5.09 del Dr. XX que refiere que la paciente Sra XX es atendida por este psicoterapeuta desde 2009 porque aquélla sufre un T.G.A. (Transtorno General de Angustia o ansiedad) como consecuencia de una distocia familiar grave. D) D. XX que comparece al acto de juicio en su condición de testigo perito manifiesta a)que Dña YY es paciente del dicente, b) que la angustia y ansietad se manifiestan cuando un sujeto está sometido a una situación estresante y de presión, las capacidades de éste desaparecen porque la situación se mantiene, c) que recibe a la paciente en situación de alarma, está bloqueada, argumenta un tema de relación con la pareja, de distocia, de miedo, de violencia, d) que el dicente tiene la oportunidad de entrevistar a los otros miembros de la familia y éstos corroboran lo que la paciente dice, y e) hay coherencia en lo que la paciente explica en un año y pico, en concreto en situaciones de maltrato invalidantes, menospreciantes y alguna vez físicas. E) El "Servei Municipal d'atenció Psicológica" ha atendido a la actora para la recuperación de las secuelas derivadas de violencia de género desde el 14 de enero de 2009 (informe al f.17). Corolario de lo expuesto es la desestimación del presente recurso y subsiguiente confirmación de la sentencia apelada. 7. GUARDA COMPARTIDA. NO CAL CANVI DE CIRCUMSTÀNCIES. Encara que no hi ha un canvi de circumstàncies es pot modificar el règim d’estades a una guarda compartida si es demostra que és beneficiosa pel menor. Les costes es tenen que imposar a qui perd el plet salvat el fet de que quedi justificada la seva no imposició. SAP de Barcelona, Secció 12ª, de 10‐1‐2013, Ponent: Sr. Joaquín Bayo Delgado. Recurs 23/2012. Fonaments de Dret II.‐ Atès que la sentència apel∙lada no diu quin dret aplica ni analitza la seva pròpia competència internacional en vista de la nacionalitat lituana de la demandada, cal assenyalar que els tribunals espanyols són competents en vista de l'article 8 del Reglament 2201/2003 (Brussel∙les II bis) per residència dels menors i els seus progenitors. Atès que la demanda és posterior al 1 de gener de 2011, l'article 15 del Conveni de La Haia de 19 d'octubre de 1996 determina l'aplicació de la llei del for al tema de la responsabilitat parental dels nens. La lex fori és el dret civil català en virtut de la seva territorialitat com a criteri principal (articles 14.1 de l'Estatut d'Autonomia de Catalunya i 111.3.1 del Codi Civil de Catalunya). Per raó de la data de la demanda, posterior a l'1 de gener de 2011, quan va entrar en vigor el Llibre II del Codi Civil de Catalunya (CCC) segons la disposició final cinquena de la llei aprovatòria del Llibre II CCC, ha d'aplicar‐se aquest text legal. III. ‐ La sentència apel∙lada i les parts discuteixen abastament si es dóna el canvi de circumstàncies previst en l'article 233‐7.1 CCC, però ignoren palesament la disposició transitòria tercera, 3. CCC, que autoritza el canvi de règim de custòdia fins i tot sense canvi de circumstàncies. Aquest tribunal ha interpretat que, 13 malgrat no ser necessari el canvi de circumstàncies, sí és necessari que la custòdia compartida prevista en l'article 233‐10.2 CCC sigui ara i per al futur el millor criteri en interès dels menors, segons l'article 233‐8.3 CCC, que recull aquest criteri en sintonia amb els articles 3 de la Llei 8/1995, d'atenció i protecció dels infants i els adolescents, 24 de la Carta de drets fonamentals de la Unió Europea, 6ª del Conveni europeu de 1996 sobre els drets de l'infant, i 3 de la Convenció de Nacions Unides de 1989. La pretensió de custòdia compartida no apareix basada en aquest interès superior dels fills. Ans al contrari, sembla que el demandant considera que el nou matrimoni de la mare i la seva nova maternitat són inconvenients per la custòdia materna i aprofita per a demanar una més favorable contribució alimentària i qüestionar l'ús de l'habitatge familiar de propietat comuna. Aquest darrer aspecte ha quedat solucionat extrajudicialment. Sobre el millor interès dels menors, res no s'acredita. La relació en el nou nucli convivencial, amb ampli contacte amb el pare, no planteja cap problema i continua essent la solució prioritària, sense canvis infundats, per als fills comuns. El canvi de contribució alimentària, subordinat al canvi de custòdia, decau amb la desestimació de la pretensió principal. La confirmació que demana la impugnant no és necessària, en restar vigent el conveni de divorci. IV.‐ La impugnació de l'apel∙lada també ha de ser desestimada quant a la pretensió d'aprovació del pla de parentalitat que presenta. Els articles 233‐8 i 233‐
9 CCC no pretenen que, en els procediments litigiosos, el tribunal aprovi un o l'altre pla, o que en faci una combinació. En aquests litigis, el pla serveix per tal d'orientar el tribunal sobre com atribuir millor la responsabilitat parental, en vista de les coincidències, discrepàncies i omissions, amb què cada progenitor aborda el tema. V.‐ La impugnació sí ha de ser estimada quant a la condemna en costes de la primera instància. Res no diu la sentència apel∙lada sobre la seva decisió de no imposar‐la. Aquest tribunal no troba cap causa d'excepció de l'article 394.1 LEC, ni anàlogues, per no imposar les costes al demandant. 8. 7. ATRIBUCIÓ DE L’ÚS DE L’HABITATGE I UNIÓ ESTABLE DE PARELLA. HABITATGE COPROPIETAT DE LA PARELLA I LA SEVA MARE. No concorren els pressupostos per al desnonament per precari, doncs l'habitatge sobre la qual l’exparella té atribuït l'ús juntament amb els fills és copropietat de l’exconvent juntament amb la seva mare i la hipoteca també l'ha pagat ella (APG). SAP de Girona, Secció 1ª, 485/2012, de 14‐12‐2012. Recurs 624/2012. Ponent: Fernando Lacaba Sánchez. Fundamentos de Derecho.‐ Los antecedentes fácticos de este concreto supuesto revelan dos extremos de interés: a) el padre de los hijos menores de edad que ocupan la vivienda es cotitular del inmueble que usan y no acciona en esta proceso de precario y b) en Cataluña la atribución de la vivienda familiar tiene carácter de derecho real inscribible en el Registro de la Propiedad (art. 83.3 anterior CF y art. 233.22 CCCat). 14 Cuando se hizo la atribución del uso familiar a la demandada y los hijos comunes Tamara y Jose Antonio, se tuvo en cuenta la situación de copropiedad del padre Sr. Tamara, hijo de la actora y copropietaria de la misma, por lo que no estábamos propiamente, frente a una mera situación de tolerancia o precario, como tampoco acontece en este momento. El documento nº 1 de la contestación (folio 160) pone de manifiesto la situación de copropiedad que desde setiembre de 2002 sigue vigente, por lo que, en todo caso, nos hallamos frente a una pretensión ejercitada por quien ostenta una mitad indivisa del inmueble en cuestión, situación no valorada en la Sentencia impugnada, y ello es así por cuanto el otro copropietario no puede instar el desahucio de su expareja e hijos, pues con ello incumpliría de forma flagrante, lo dispuesto en sentencia firme de extinción de convivencia de hecho. Esta misma Sala, en su sentencia de 6 abril 2010 dictada en examen del recurso de apelación interpuesto por la ahora también recurrente, tuvo en cuenta la cotitularidad de la vivienda y la no dificultad del padre para hallar otra vivienda dada su ocupación en empresas inmobiliarias. Es más, el padre tiene la obligación, en virtud de sus responsabilidades parentales, de no causar perjuicios a sus hijos (art. 236.17 CCcat) y viene obligado a priorizar el interés superior de su hijos frente al suyo propio (art 211.6 CCCat). En conclusión, la demanda rectora del presente recurso, ejercita una acción de precario cuando no concurren los presupuestos de mera liberalidad y uso autorizado para un fin concreto, antes al contrario, el uso por la demandada y sus hijos deviene de un titulo judicial firme y consiste en una obligación impuesta "ministerio legis" a uno de los dos copropietarios en tanto que padre de aquellos. Y por lo que respecta al otro copropietario y única parte demandante, no necesita la vivienda en cuestión, dado que ha venido viviendo en c/ XX, posteriormente permutada por tres fincas, como se puso de manifiesto en el interrogatorio de la misma. Y si a ello se añade que la hipoteca de la vivienda la ha venido satisfaciendo el padre de los menores y ex pareja de la usuaria, se debe concluir que no nos hallamos, propiamente, frente a una cesión graciosa del uso, ni siquiera ante un comodato, todo lo cual vocaciona en estimar el recurso y con ello desestimar la demanda rectora del mismo. 9. ATRIBUCIÓ DE L’ÚS DE L’HABITATGE I ALIMENTS. Es valora en els aliments la repercussió positiva de l'ús del domicili per a l'economia de la mare (APB). SAP de Barcelona, Secció 12ª, 740/2012, de 8‐11‐2012. Recurs 1232/2011. Ponent: José Pascual Ortuño Muñoz. Fundamentos de Derecho.‐... Por lo que se refiere a la pretensión subsidiaria de que se rebaje la cuantía de la contribución económica paterna a los alimentos del hijo se han de considerar los criterios de proporcionalidad entre las necesidades del niño y las posibilidades y medios de los progenitores. Para sostener su pretensión revocatoria en el recurso se alegó el cambio de circunstancias respecto a la situación de la que anteriormente disfrutaba con un empleo fijo y bien remunerado, habiendo pasado ahora al desempleo con unas 15 percepciones de poco más de 1.000 € al mes, y con la carga de la hipoteca de la vivienda de su propiedad (338 € mensuales), que están disfrutando el hijo y la madre por razón de tener atribuida su custodia. A tales gastos se han de añadir los impuestos y los gastos de comunidad, así como la necesidad de proveerse de otra vivienda de alquiler para poder tener consigo al menor en cumplimiento del régimen de visitas. La sentencia de primera instancia ha ponderado adecuadamente las circunstancias. La cifra señalada es proporcional a las necesidades del menor que sigue su formación en un colegio privado (extremo éste que no ha sido discutido por el padre), con un coste mensual de 222 €. Se ha tenido en cuenta la positiva repercusión en la economía de la actora del uso del domicilio familiar, que también ha sido computada, y aun cuando es cierto que ella no paga alquiler, ha de hacer frente a los gastos de suministro y mantenimiento y uso ordinario de la vivienda, e incluso de determinados impuestos como el IBI. También se ha tenido en cuenta que la actora, además de la prestación asistencia que percibe en cuantía de 426 € al mes, también obtiene otros ingresos adicionales por los trabajos que realiza en un comercio. Es lógico que así sea puesto que de otra forma no hubiera podido subsistir, y también es de presumir que su incorporación a las actividades laborales pueda reportarle mayores ingresos ahora que el hijo, por su edad, no precisa de tantos cuidados y permanece con el padre mayores espacios de tiempo. La rebaja de la prestación que el recurrente pretende no puede ser acogida puesto que la cifra señalada es escasa para atender las necesidades del niño. Si bien es cierto que la situación de desempleo es difícil, se ha de tener en consideración que percibió una indemnización que le permite atender a las necesidades de su hijo, y es de presumir que con la experiencia profesional acumulada su incorporación de nuevo a las actividades productivas es lógico que se produzca en un plazo no lejano. 10. EXECUCIÓ DE SENTÈNCIA DINERÀRIA. PRESCRIPCIÓ. En tenir les parts veïnatge civil català el termini de prescripció és el trienal (APB). AAP de Barcelona, Secció 18ª, de 16‐10‐2012. Recurs 974/2011. Ponent: Mª José Pérez Tormo. Fundamentos de Derecho II.‐El ejecutado opuso, y ahora reitera en su recurso, la prescripción trienal prevista en el art. 121‐21 del Código Civil de Cataluña para los pagos periódicos que se deban hacer por años o términos más breves. El Auto recurrido considera que el motivo alegado por el ejecutado no se halla entre los fijados como "numerus clausus" por la LEC, lo que no es compartido por esta Sala, que si bien coincide con la Juzgadora "a quo" pues efectivamente, se prevé en "numerus clausus" los motivos de oposición al despacho de ejecución, éstos se encuentran regulados en los arts. 556, 558 y 559 de la LEC, para la oposición de resoluciones judiciales, que ahora se ejecuta, de manera que la prescripción alegada por el hoy ejecutado se puede incardinar entre los referidos en tales disposiciones legales, pago, pluspetición y que la sentencia que se ejecuta no contiene el pronunciamiento de condena cuya ejecución se está solicitando. 16 Por tanto, debemos revocar el pronunciamiento de la resolución recurrida y estimar la prescripción como motivo de oposición formulado adecuadamente por el ejecutado. Y tal como alega en primer término el recurrente, es aplicable el plazo de prescripción de 3 años, prevista en el Libro I del Código Civil de Cataluña, y no el plazo de 5 años previsto en el art. 1966 de Código Civil común, pues no alegándose y probándose lo contrario debe entenderse que las partes tienen vecindad civil catalana lo que determina la aplicación de la legislación catalana o la de Derecho común, de conformidad a lo previsto en el art. 14,1 del Código Civil. 11. GUARDA DEL FILL MENOR. CANVI DE DOMICILI DEL PROGENITOR. Canvia la guarda pel trasllat unilateral del progenitor guardador a Madrid amb els menors (APG). SAP de Girona, Secció 1ª, 428/2012, de 15‐11‐2012. Recurs 482/2012. Ponent: Fernando Lacaba Sánchez. Fundamentos de Derecho.‐... no hay constancia acerca del pretendido conocimiento por parte del padre del deseo de su esposa de trasladarse junto con sus dos hijos a la localidad de Ajalvir, aprovechando las vacaciones de verano para efectuar el traslado y sin regresar a Figueres; con tal actuar, es claro que la madre tomo una decisión unilateral vulnerando lo dispuesto en los art. 231.3 y 233.11.1º CCC. La Sentencia funda su decisión en lo que pretende una máxima de experiencia, consistente en que "conforme a máximas de experiencia el apego materno es mayor" (fundamento tercero, párrafo séptimo) y tal planteamiento solutorio no puede ser aceptado por la Sala, puesto que cuando hay norma legal aplicable no debe acudirse a las máximas de experiencia. La máxima de experiencia se basa en un conocimiento generalizado que estudia comportamientos idénticos y ello no se produce en el seno del matrimonio, donde las situaciones y la casuística es muy variada. La madre decide dar de baja escolar a los menores en el Colegio de Figueres (doc nº 3 de la demanda) sin que conste el consentimiento del padre y, lo que resulta más llamativo, sin justificación familiar, laboral o de cualquier otro tipo, pura y llanamente decide de manera unilateral marchar a Ajalvir con los dos menores y no volver, pasando con ello a residir en la vivienda de sus padres, hecho admitido por el padre de la demandante en las medidas cautelares. Es evidente que el interés de los menores no ha sido tenido en cuenta, como viene a manifestar el Ministerio Fiscal y mucho menos ha sido acreditado que aquellos hayan mejorado en calidad de vida, pues si en Figueres vivían en una vivienda con sus progenitores ahora lo hacen en una compartida con los abuelos maternos y en cuanto a la posibilidad que apunta la Sentencia de que los niños cuenten con el apoyo de sus abuelos maternos, tal afirmación se compadece mal con el hecho de que, se omite totalmente el arraigo de los menores en Figueres desde su nacimiento y la vinculación afectiva de los mismos con su padre y entorno social (art.233.11 a) CCC). La grabación aportada por el recurrente, como prueba que fue admitida por esta Sala y cuya audición se estima oportuna, en aplicación de la doctrina de que en 17 supuestos de divorcio con menores las grabaciones hechas dentro del entorno familiar de una de las partes son legítimas si favorece el interés del menor (SAP Malaga 120/2010 de 8 marzo) y cuya audición estima oportuna el Ministerio Fiscal es concluyente de la actitud de la madre al reconocer en el minuto 27 de la grabación que ha hecho una "jugarreta" al padre justificando su actuación "como la única manera de salir de Figueres, resultando mucho mas como para ella marchar a Madrid (minuto 32). Finalmente la documental aportada con el recurso revela que el curso realizado en Madrid, ha mermado las calificaciones de los menores suponiendo una rebaja importante de las mismas. En conclusión y como ya dijera esta misma Sala en la reciente Sentencia antes transcrita, en supuesto como el presente donde la madre decide unilateralmente y sin causa justificativa marchar a una localidad próxima a Madrid, debe otorgarse la guarda y custodia de los menores al padre, lo que pasa por estimar el recurso interpuesto por el mismo. 12. PRESTACIÓ COMPENSATÒRIA. IPC Declara la prestació compensatòria de 200 euros durant tres anys, actualitzable segons l'IPC a Catalunya (APT). SAP de Tarragona, Secció 1ª, 439/2012, de 16‐11‐2012. Recurs 424/2012. Ponent: Antonio Carril Pan. Fundamentos de Derecho.‐... Por lo que se refiere a la pretensión de fijación de una prestación compensatoria para la apelante de 200 €, dada la duración del matrimonio, 9 años, la dedicación de la solicitante al cuidado de sus hijos y del marido, su edad, 34 años, y su falta de preparación para el trabajo que no sea el doméstico, y atendiendo a lo dispuesto en el art. 233‐14 y ss. del CCC, resultando evidente que la ruptura del matrimonio le supuso un perjuicio respecto del nivel de vida anterior en el mismo, ya que entonces contaba con los ingresos del que fue su marido, careciendo en la actualidad de ingresos propios, se impone el reconocimiento de una prestación compensatoria por tres años de 200 €, prestación que deberá actualizarse anualmente con arreglo a las oscilaciones del IPC en Catalunya, sin que proceda fijar pensión alimenticia alguna a la solicitante, dado que, rompiéndose con el divorcio la vinculación familiar, se extingue por ello el derecho/deber de alimentos entre los litigantes. 18