Contratas y subcontratas - Ministerio de Empleo y Seguridad Social

Contratas y subcontratas
JOAQUÍN GARCÍA MURCIA*
1. PRESENTACIÓN
E
s evidente que la regulación «laboral» del trabajo en contratas y subcontratas de obras y servicios, que
gira en la actualidad (y desde hace ya algunas
décadas) alrededor del artículo 42 ET, constituye uno de los pasajes más atractivos y al
mismo tiempo más problemáticos de nuestro
Derecho del Trabajo. Ello explica la inusitada
frecuencia con la que los jueces y tribunales
–del orden social, preferentemente– se han
pronunciado acerca de la misma, desde alguna de sus múltiples perspectivas, y explica
también la fruición (también en el sentido de
goce) y el interés con que la doctrina laboralista, ya desde la aparición de sus primeras
manifestaciones en el ordenamiento español,
allá por los años setenta, parece haberse
empleado en el análisis y escudriñamiento de
la correspondiente normativa. Pocas reglas
laborales existen, en verdad, que hayan despertado tanta atención en los medios doctrinales como las que componen eso que se ha
venido conociendo, ya desde aquellas tempranas fechas, como «regulación protectora del
trabajo en contratas»1. Estamos, a la postre,
** Catedrático de Derecho del Trabajo y Seguridad
Social. Universidad de Oviedo.
1 Un sólido punto de inicio de este impresionante
flujo doctrinal puede situarse en el conocido estudio de
M.RODRÍGUEZ-PIÑERO, «La regulación protectora del trabajo en contratas», RPS, núm.93. Una nueva visita al
tema por parte del mismo autor, ya desde una perspectiva más aplicativa, y con un buen acervo de jurispru-
ante un conjunto normativo muy familiar
para el «operador jurídico», en su más amplio
sentido, incluidos quienes se acercan al Derecho laboral con preocupaciones eminentemente prácticas, dado que la doctrina laboralista, con buen criterio, ha sabido por lo general orientar sus reflexiones hacia los problemas aplicativos de la norma, sin olvidar desde luego la dimensión conceptual de la misma.
En cualquier caso, se trata de una regulación que no deja de generar nuevos escenarios
y nuevos problemas interpretativos. Como
acabamos de decir, su centro de imputación
sigue situado en el art.42 ET2, pero hoy en día
dencia, y con directas alusiones al régimen jurídico de la
cesión de trabajadores (una constante en los primeros
estudios sobre la contrata, como es sabido), en «Interposición y trabajo en contratas a través de la jurisprudencia», AAVV, Estudios de Derecho del Trabajo. En Memoria del Profesor Bayón Chacón, Tecnos, Madrid, 1980,
pp. 69 y ss.
2 Desde su aparición, se convirtió en referencia doctrinal para el estudio de este precepto (que había venido
a sustituir al art.19.2 LRL, que a su vez había absorbido
la regulación inicialmente puesta en marcha por el
Decreto 3677/1970, de 17 de diciembre) el trabajo de
R.M ARTÍNEZ EMPERADOR sobre El Estatuto de los Trabajadores y la responsabilidad empresarial en caso de subcontrata de obras y servicios, IES, Madrid, 1980. A esta
primera fase de grandes estudios doctrinales pertenece
también el de A.M ARTÍN VALVERDE, «Responsabilidad
empresarial en caso de subcontrata de obras y servicios», Comentarios a las leyes laborales. El Estatuto de los
Trabajadores (dir.de E.Borrajo), Tomo VIII, Edersa,
Madrid (1ª ed.1982, 2ª ed.1988).
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
48
13
ESTUDIOS
tal precepto no es más que uno entre los
muchos que componen el régimen laboral de
las contratas y subcontratas de obras y servicios, en el que junto a ese pilar normativo (el
más importante sin duda) deben incluirse
otras numerosas previsiones, que en general
actúan como ramas complementarias (o de
refuerzo) de ese imprescindible soporte legal,
pero que en muchos casos tratan de responder a problemas más específicos o sectoriales.
Por ello, el régimen jurídico actual de las contratas y subcontratas se nos presenta de una
manera un tanto dispersa y variada, con una
notable dosis de complejidad, y con alguna
deficiencia desde el punto de vista sistemático, sin que, por otra parte, hayan desaparecido del todo, ni mucho menos, sus tradicionales dificultades interpretativas y de aplicación, que, como bien sabe quien lo haya recorrido con cuidado, comienzan en el momento
mismo de proceder a la delimitación del
supuesto de hecho y no dejan de aflorar en
cada uno de sus pasajes. La acelerada transformación del sistema productivo en los últimos años, y el cambio continuo en los modos
de organización y articulación de la actividad
empresarial, no han hecho más que reavivar
e incrementar dichos problemas3. Las más
recientes incursiones legales en esta materia,
por otro lado, no parecen haber contribuido
más que a levantar nuevas e impensables
incógnitas sobre el verdadero alcance y la utilidad real de este esforzado y atrayente conjunto normativo.
las contratas y subcontratas de obras y servicios, ha encontrado adecuado cobijo, y cabal
respuesta, en aquella extensa y persistente
labor doctrinal4. El «deber de comprobación»
del grado de cumplimiento de sus obligaciones de cotización a la Seguridad Social por
parte del contratista o subcontratista, el
alcance temporal y objetivo de la responsabilidad solidaria impuesta al empresario principal (especialmente, en lo que se refiere a las
obligaciones «salariales» y al concepto de
salario a estos efectos), la clase y modo de
operar de dicha responsabilidad, por citar tan
sólo algunos ejemplos gráficos, son en verdad
cuestiones suficientemente atendidas por la
doctrina, sobre las que fácilmente se encuentran respuestas y tomas de posición, sin perjuicio de que no se haya llegado aún –tal vez
no sea posible– a posturas uniformes ni a
soluciones completamente pacíficas. Es
sumamente asequible, e incluso inusitadamente abundante, asimismo, la información
y la crítica doctrinal acerca de las tesis u
opciones interpretativas defendidas por la
jurisprudencia 5 , e incluso por los órganos
judiciales de primer o segundo grado. Vuelven a ser relativamente frecuentes, en fin, los
estudios de corte monográfico sobre toda esta
problemática6.
A estas alturas puede decirse sin ningún
temor que la mayor parte –si no la totalidad–
de los «puntos críticos» del art.42 ET y, en
general, de la normativa laboral aplicable a
4 Un buen test para ello puede ser la consulta a la
relación bibliográfica preparada por R.AGUILERA IZQUIERDO, en «Estudios complementarios», Documentación
Laboral, núm.68 (2003), pp. 239 ss.
5 Veáse el completo y utilísimo recorrido por la
«jurisprudencia unificada» de F.SALINAS M OLINA, «Contratas y subcontratas: jurisprudencia unificada», RMTAS,
núm.38 (2002), pp.201 ss. Una muy completa relación
de sentencias en R.AGUILERA IZQUIERDO, «Estudios complementarios. Jurisprudencia y doctrina judicial», Documentación Laboral, núm.68 (2003), pp. 153 ss.
6 Veáse, por ejemplo, M.L LANO SÁNCHEZ, Responsabilidad empresarial en las contratas y subcontratas, La
Ley, Madrid, 1999, y D.MONTOYA MEDINA, La regulación
jurídica laboral del trabajo en contratas (Tesis Doctoral,
Alicante, 2003).
3 Vid.J.RIVERO L AMAS, «La descentralización productiva y las nuevas formas organizativas del trabajo», X
Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, MTAS, Madrid, 2000, pp. 17 ss., y F.BLAT
GIMENO, «El marco socioeconómico de la descentralización productiva, AAVV, Descentralización productiva y
protección del trabajo en contratas. Estudios en recuerdo de F.Blat Gimeno, Tirant lo Blanch, Madrid, 2000, p.
17 ss.
14
Como no podía ser menos, la reflexión doctrinal también se ha proyectado con frecuencia sobre la finalidad de este peculiar conjun-
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
48
JOAQUÍN GARCÍA MURCIA
to normativo7. Se trata, evidentemente, de
una normativa eminentemente protectora,
dirigida antes que a otra cosa a la tutela de
quien presta servicios por cuenta de otro, en
este caso de los trabajadores al servicio de
empresas contratistas o subcontratistas. La
protección de los mismos en materia salarial y
de Seguridad Social es, en definitiva, el fin
que justifica la imposición a la empresa principal de obligaciones y responsabilidades tan
singulares, inéditas en otros campos del Derecho. Pero desde el principio la regulación protectora del trabajo en contratas ha jugado
también como una especie de admisión o
«legalización» de la contrata como modo de
organización de la actividad empresarial. Si
bien se mira, con la puesta en marcha de estas
normas se está diciendo, no sólo que la contrata o subcontrata son negocios lícitos en el orbe
laboral (amparados en última instancia en la
libertad de empresa reconocida en el art.38
CE), sino también, y sobre todo, que una
empresa puede recibir prestaciones directas o
indirectas de servicios, las primeras de su propio personal, las segundas del personal de
otra empresa. Ello explica, entre otras cosas,
la constante alusión de estas normas (explícita en sus primeras manifestaciones, un poco
más escondida en su versión «estatutaria») a
la cesión de trabajadores, respecto de la que
quieren legítimamente separarse, pero respecto de las que también suponen, en cierto
modo, una importante salvedad8.
7 Vid.A.MARTÍN VALVERDE, «Protección jurídica del
trabajo en contratas: la norma y la realidad normada»,
Documentación Laboral, núm.68 (2003), pp. 16 ss.
8 La proximidad sistemática de las reglas sobre trabajo en contratas y de las que se dedican a la cesión de
trabajadores es una constante en la legislación laboral
española. Vid. A. M ARTÍN VALVERDE, «Interposición y
mediación en el contrato de trabajo», RPS, núm.91;
J.M.RAMÍREZ y T.SALA, «Contratas y subcontratas de obras
y servicios y cesión de trabajadores», AAVV, Descentralización productiva y protección del trabajo en contratas.
Estudios en recuerdo de F.Blat Gimeno, Tirant lo Blanch,
Madrid, 2000, pp.109 ss., y J. GARCÍA MURCIA, «El trabajo en contratas y la cesión de mano de obra en el Estatuto de los Trabajadores», RPS, núm. 130.
Ante una realidad jurídico-laboral de tanta envergadura, nuestro comentario ha de
optar necesariamente por una exposición de
síntesis, integrada sobre todo por reflexiones
de orden general, orientadas principalmente
hacia la estructura y las líneas de regulación
del sistema normativo vigente. Desde esa
perspectiva de análisis, el punto de partida
ha de situarse de manera inevitable en la creciente complejidad de la norma (el «sistema
normativo»), que hace ya algún tiempo dejó
de preocuparse en exclusiva por la protección
salarial y de Seguridad Social de los trabajadores implicados para tratar de proporcionarles también una adecuada tutela en el ámbito
de la seguridad y salud en el trabajo, y que
progresivamente ha ido perfilando y engrosando los instrumentos de carácter sancionador para la efectiva aplicación de las correspondientes previsiones normativas. Tras ello
nos detendremos en la delimitación de la realidad empresarial subyacente (el «supuesto
de hecho»), que no es otra que la contrata o
subcontrata de obras y servicios, pero que
sigue sin contar con una definición clara y
precisa dentro de la norma laboral. Por último atenderemos al «interior» de la norma (el
«contenido», esencial o adicional), para hacer
un breve recorrido por los tres tipos de reglas
que la componen: obligaciones preventivas,
responsabilidades y deberes de información a
los trabajadores y a sus representantes.
En una reflexión de orden general también
tendría cabida, desde luego, una mirada crítica hacia el entorno legal de todo este entramado normativo y, en particular, hacia el
entorno más o menos próximo del art.42 ET,
en el que pueden identificarse, al menos, tres
tipos de reglas, con los correspondientes problemas de comprensión y articulación desde
la perspectiva de la regulación protectora del
trabajo en contratas: las reglas sobre cesión
de trabajadores (art.43 ET), que, como ya
adelantamos, han acompañado habitualmente a las que se ocupan de la subcontratación
(por razones de sobra conocidas, enraizadas
en última instancia en la proximidad real y
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
48
15
ESTUDIOS
conceptual de ambos fenómenos, y en la eventualidad de una utilización fraudulenta de la
contrata con esos fines de cesión); las reglas
sobre sucesión o transmisión de empresa
(art.44 ET), que en sentido estricto se dirigen
a un supuesto de hecho muy diferente, pero
que tradicionalmente han suscitado dudas en
la doctrina (no tanto en nuestra jurisprudencia) acerca de su aplicación o no a la sucesión
en la titularidad de una concesión o contrata9, y, finalmente, las reglas sobre modalidades de contratación temporal y, en particular,
las que se ocupan del contrato para obra o
servicio determinado (art.15.1.a) ET), desde
el momento en que en más de una ocasión se
ha defendido la posibilidad de utilizar dicha
fórmula contractual para acometer las tareas
comprometidas por la empresa a través de un
negocio de contrata o subcontrata10. Por razones de espacio, no obstante, vamos a prescindir de esos interesantes campos de estudio,
ya abordados en cualquier caso por la literatura científica y profesional.
actualmente dedicado a las contratas y subcontratas de obras y servicios comprende, por
lo pronto, reglas de carácter general y reglas
de carácter sectorial o más limitado desde el
punto de vista funcional. También comprende reglas de carácter básico o sustantivo, y
reglas de carácter instrumental, complementario o de refuerzo. Cabe decir, en fin, que
junto a la regulación de rango legal, que sigue
siendo la más relevante en todos los sentidos,
forman parte de este grupo algunas reglas de
carácter reglamentario, que probablemente
se incrementen en un futuro próximo, a tenor
de los encargos que se derivan ya del art.42.1
ET, y a tenor de los proyectos de reforma que
se están debatiendo en los últimos meses11.
Como consideración transversal y complementaria, habría que advertir asimismo de la
creciente dispersión y vaguedad terminológica de la norma, poco preocupada en apariencia de acotar con absoluta precisión la realidad social, y el tipo de negocios, sobre los que
pretende proyectar sus efectos.
2. EL SISTEMA NORMATIVO:
CRECIENTE COMPLEJIDAD
(Y CRECIENTE DISPERSIÓN
TERMINOLÓGICA)
2.1. Regulación general y regulación
sectorial
Como ya hemos dicho, el art.42 ET no es la
única previsión legal, ni mucho menos, relativa al trabajo en contratas y subcontratas de
obras y servicios. Sigue siendo el punto cardinal del correspondiente sistema normativo,
pero a su alrededor se encuentra un elevado
número de preceptos legales y reglamentarios, de carácter complementario o de apoyo y
acompañamiento en la mayor parte de los
casos. Podría decirse que el grupo normativo
9
La cuestión suele aflorar en la literatura dedicada a
la transmisión de empresa, y en bastantes ocasiones en
los más recientes estudios sobre contratas y subcontratas.
Por todos, J. CRUZ VILLALÓN, «Outsourcing y relaciones
laborales», X Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y
de la Seguridad Social, MTSS, Madrid, 2000, pp. 279 ss.
10 Vid.TS 15 de enero de 1997.
16
No hace falta decir que, aparte de constituir el eje de todo este sistema normativo, el
art.42 ET contiene la regulación más general,
dentro del ordenamiento laboral y social, de
las contratas y subcontratas de obras y servicios. Es, en efecto, una norma aplicable al
conjunto de las relaciones de trabajo, sin distinción alguna entre sectores de actividad o
tipos de trabajo, y es también un precepto que
asume en sentido amplio y omnicomprensivo
11
«Las obligaciones previstas en este artículo serán
desarrolladas reglamentariamente», dice para el art.24
LPRL la Ley de reforma «del marco normativo de la prevención de riesgos laborales» que actualmente se debate en las Cortes Generales. Vid. Sobre el contenido posible de ese desarrollo reglamentario, F. PÉREZ DE LOS
COBOS ORIHUEL, «La seguridad y salud en el trabajo en
los supuestos de concurrencia de actividades empresariales. A propósito del posible desarrollo reglamentario
del art. 24 LPRL», AL, núm. 30 (2003).
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
48
JOAQUÍN GARCÍA MURCIA
la protección laboral y social de los trabajadores afectados por esta forma de organización
de la actividad empresarial. Todo ello le diferencia, como es natural, del resto de los elementos que componen la regulación protectora del trabajo en contratas, al mismo tiempo
que le atribuye un lugar estelar o de privilegio dentro de la misma. En realidad, es el
soporte del resto de previsiones normativas
sobre toda esta problemática.
Desde sus primeras versiones, el art.42
ET ha sido un precepto denso y apretado, que
ha encerrado un considerable número de exigencias y consecuencias jurídicas, pese a su
limitada extensión. Está compuesto, por otra
parte, por reglas de diverso orden y con distinto cometido (reglas preventivas y reglas
protectoras, básicamente), lo que le ha otorgado desde el principio un grado de complejidad que supera la dosis promedio o habitual
en los preceptos laborales. Tras su reforma
en el año 2001 –Ley 12/2001, de 9 de julio12–
ha pasado a ser, además, un precepto de «largo recorrido», en cuyo trayecto se han incorporado reglas de carácter «periférico» o instrumental, que no se ocupan ya de su objeto
ni del supuesto de hecho, ni tampoco de las
obligaciones y responsabilidades que amparan al trabajador inmerso en esa clase de
negocios empresariales, sino de la información que los empresarios han de proporcionar
a sus trabajadores y a los representantes
legales de los mismos. El precepto ha cobrado, así pues, mayor envergadura con el paso
del tiempo, con un cierto riesgo de dispersión,
fragmentación o pérdida de unidad, dicho sea
de paso.
Un radio de acción más limitado tienen,
por su parte, las normas de Seguridad Social
dedicadas a las contratas y subcontratas de
obras y servicios, que se concentran básicamente en los arts.127.1 LGSS (responsabilidad empresarial frente a las prestaciones) y
104.1 LGSS (responsabilidad frente al pago
de cuotas, a la que se aplican los criterios del
precepto anterior). Como veremos después,
estas normas constituyen no sólo uno de los
antecedentes más importantes del art.42 ET,
sino también una especie de «circuito complementario» y en buena medida supletorio respecto de ese eje normativo, en la medida en
que proporcionan una protección singularizada, dentro siempre del terreno de la Seguridad Social, a los trabajadores de contratas y
subcontratas no comprendidos en aquella
otra regulación estrictamente laboral. Se trata, por tanto, de reglas adicionales y «sectoriales» (parciales, si se quiere), en la medida
en que juegan en un plano secundario y no se
extienden a la totalidad de los problemas
sociolaborales de la contrata, sino únicamente a su dimensión de Seguridad Social.
Una consideración similar debe hacerse
respecto de las normas que tienen por objeto
la protección del trabajo en contratas y subcontratas dentro del ordenamiento de la
seguridad y salud en el trabajo, que son igualmente de carácter complementario y de efectos limitados, en cuanto que se limitan, como
es natural, a ese estricto terreno. Con algunos antecedentes indirectos13, estas normas
arrancan del art.24 de la Ley de Prevención
de Riesgos Laborales, que ofrece un contenido
bastante complejo, y que en su conjunto presenta un radio de acción muy variado, por
cierto14. Su principal previsión en este senti-
12
Sobre la influencia de esta Ley en el art. 42 ET,
entre otros, A. MARTÍN VALVERDE, «El régimen laboral de
la subcontratación en el Estatuto de los Trabajadores.
De la Ley 8/1980 a la Ley 12/2001», AAVV, La reforma
laboral de 2001 y el Acuerdo de negociación colectiva
para el año 2002 (coord. de I. GARCÍA-PERROTE), Lex
Nova, Valladolid, 2002, pp. 184 ss., y J.L.MONEREO y
A.ÁLVAREZ, Dimensión laboral de la contratación y subcontratación empresarial, Comares, Granada, 2002, pp.
12 ss.
13 Como el art.153 de la Ordenanza de Seguridad e
Higiene en el Trabajo.
14 Vid.F. PÉREZ DE LOS COBOS O RIHUEL, «La seguridad y
salud en el trabajo en los supuestos de concurrencia de
actividades empresariales. A propósito del posible desarrollo reglamentario del art.24 LPRL», AL, núm.30
(2003), pp. 540 ss.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
48
17
ESTUDIOS
do se encuentra en su párrafo 3, que impone,
bajo ciertas condiciones, importantes deberes
de vigilancia al empresario principal respecto
de los trabajadores de las empresas contratistas o subcontratistas que presten servicios en
sus centros de trabajo, a partir del deber
general de coordinación que con carácter
general impone aquel mismo precepto legal a
los distintos empresarios implicados.
2.2. Regulación sustantiva y regulación
instrumental
Dentro del complejo normativo dedicado a
las contratas y subcontratas de obras y servicios también cabe distinguir, como ya dijimos, normas sustantivas y normas instrumentales, complementarias o de refuerzo,
que vienen a adherirse a las anteriores para
dotarlas de efectividad, o, en ciertos casos,
para aclarar su alcance material o funcional.
Dentro de este tipo de normas tal vez haya
que citar en primer término las dirigidas a
determinar la responsabilidad administrativa de los empresarios infractores, recogidas,
como no podía ser de otra manera, dentro de
la Ley de Infracciones y Sanciones en el orden
social. Por lo pronto, dicha disposición legal
alude con carácter general a la posibilidad de
exigir esa clase de responsabilidad, al disponer en su art. 42.1 –de una forma un tanto
enigmática, es cierto– que las infracciones a
lo dispuesto en el art. 42 ET (lo mismo que la
infracción a los arts.43 o 44 ET) «determinarán la responsabilidad de los empresarios
afectados en los términos allí establecidos».
Pero además de esa cláusula general, la
LISOS cuenta con previsiones específicas
relacionadas con la contrata y subcontrata de
obras y servicios, bien es verdad que limitadas a los campos de la seguridad y salud en el
trabajo y de la Seguridad Social. Al primero
de ellos se refiere el art. 42.3 LISOS, que, en
las condiciones previstas por el art. 42 ET,
imputa a la empresa principal responsabilidad solidaria respecto de las obligaciones de
18
seguridad y salud en el trabajo que hayan de
cumplirse en relación con dichos trabajadores. Al segundo se refiere, por su parte, el art.
23.2 LISOS, según el cual los empresarios que
contraten o subcontraten obras o servicios
relativos a su propia actividad responderán
solidariamente de las infracciones cometidas
en el terreno de la Seguridad Social por los
empresarios contratistas o subcontratistas
durante todo el periodo de vigencia de la contrata. La regulación de la LISOS se completa,
en fin, con la tipificación expresa de algunos
incumplimientos ligados a los supuestos de
contrata o subcontrata, como sucede en el art.
7.11 LISOS (incumplimiento de los deberes de
información), o en los arts.12.13 y 14 y 13.7 y
8 LISOS (incumplimiento de ciertos deberes
de cooperación, coordinación e información
previstos en el art. 24 LPR)15.
Carácter complementario ha de otorgarse,
por otro lado, a diversas disposiciones legales
y reglamentarias que añaden obligaciones o
deberes a los empresarios vinculados por
negocios de contrata o subcontrata, o aportan
conceptos o reglas útiles para el entendimiento de esas situaciones. Sin perjuicio de otras
previsiones que pudieran detectarse dentro
de la normativa sectorial (que podrían ser
una especie de residuo de lo que en su
momento dispusieron las correspondientes
Reglamentaciones de Trabajo16), tal es el caso
del RD 1627/1997, de 24 de octubre, sobre
disposiciones mínimas de seguridad y salud
en el trabajo en el sector de la construcción,
que a través de varios de sus preceptos (sobre
todo, el 3, el 9 y el 11) detalla las obligaciones
que en este terreno incumben a promotores,
coordinadores y contratistas y subcontratis-
15 Parece sorprendente que no se haga mención en
estos listados de infracciones y sanciones administrativas
al incumplimiento del «deber de comprobación» que
impone el art. 42.1 ET al empresario principal, pese a
que pretende actuar como mecanismo preventivo del
fraude por descubierto en materia de seguridad social.
16
Vid. J. GARCÍA MURCIA, «El trabajo en contratas y la
cesión de mano de obra en el Estatuto de los Trabajadores», RPS, núm. 130, pp. 18 ss.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
48
JOAQUÍN GARCÍA MURCIA
tas, y que en su art. 2 proporciona definiciones sumamente útiles en este contexto, como
las de promotor, contratista y subcontratista
(a las que también se refiere, por cierto, la
Ley de Edificación). Tal es el caso, asimismo,
de la Ley de Contratos de las Administraciones públicas (Real Decreto Legislativo
2/2000, de 16 de junio, modificada y completada en parte por la Ley 13/2003, de 23 de
mayo, sobre el contrato de concesión de obras
públicas), que contiene, para ese ámbito, las
lógicas referencias a las contratas públicas y
a las posibilidades de subcontratación.
Un tercer bloque de previsiones complementarias podría confeccionarse, a su vez,
con todas aquellas reglas, legales o pactadas,
que concedan algún papel en este ámbito a
las representaciones sindicales o unitarias de
los trabajadores, que hoy en día habrían de
conectarse sobre todo con los párrafos 3, 4 y 5
del art. 42 ET. En este apartado ha de hacerse mención, en primer término, al art. 64.1.1º
ET, en cuanto reconoce a los representantes
legales de los trabajadores derechos de información periódica acerca de los «supuestos de
subcontratación». Habrá de darse cabida, en
fin, a todas aquellas cláusulas pactadas en
convenio o acuerdo colectivo que de alguna
forma establezcan compromisos o criterios de
uso de la subcontratación como técnica para
afrontar el desarrollo de la actividad empresarial, en especial si conceden derechos de
información, consulta o participación a los
representantes de los trabajadores17.
En este repaso de normas complementarias no deben caer en el olvido, finalmente,
los preceptos que dentro del Código Civil, y
desde hace ya mucho tiempo, se ocupan de las
contratas o contratos de ejecución de obra
(arts.1588 y sig.), que siguen teniendo virtualidad para identificar y delimitar los términos de ese negocio, y su misma naturaleza
17 Veáse, por ejemplo, la cláusula 2.1 in fine del
capítulo V del Acuerdo Interconfederal para la Negociación Colectiva de 2003.
jurídica. Recuérdese, sobre todo, que al art.
1597 CC llegó a proporcionar incluso una
cierta tutela económica a los trabajadores
implicados en ese tipo de negocios, al reconocer acción contra el principal («dueño de la
obra»), en determinadas circunstancias, a
«los que ponen su trabajo y materiales en una
obra ajustada alzadamente por el contratista», bien es verdad que hasta el límite de la
cantidad adeudada por aquél18.
2.3. Regulación legal y desarrollo
reglamentario
Desde que alcanzaron rango legal (tras la
absorción del Decreto 3677/1070 por parte de
la LRL), las normas protectoras del trabajo
en contratas y subcontratas de obras y servicios han adquirido primordialmente rango
legal. Pero no estamos aquí ante una reserva
material de ley en sentido estricto (aunque se
haya producido cierta congelación de rango,
por la misma intervención e inercia normativa), ni tampoco existen obstáculos absolutos
para la intervención de la potestad reglamentaria, dentro del correspondiente marco legal.
De hecho, y como ya tuvimos ocasión de adelantar, existe dentro del art. 42.1 ET una llamada directa a la norma reglamentaria a propósito del deber de comprobación impuesto al
empresario principal y el consiguiente deber
de respuesta de la entidad gestora (que no ha
sido atendida de manera directa, pero que
puede conectarse las correspondientes previsiones de los vigentes reglamentos de cotización y recaudación en el ámbito de la Seguridad Social), así como una remisión a los términos que reglamentariamente se determinen para el cumplimiento de los deberes de
información a la Tesorería General de Seguridad Social), a las que habrá de agregarse,
en un futuro muy próximo, la que se prepara
en la reforma de la Ley de prevención de ries-
18
Una nueva visita a ese precepto en D. MONTOYA
M EDINA, La regulación jurídica laboral del trabajo en contratas (Tesis Doctoral, Alicante, 2003), pp. 61 ss.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
48
19
ESTUDIOS
gos laborales, referida con carácter general a
las obligaciones de coordinación entre los
empresarios implicados en materia de seguridad y salud en el trabajo, pero de evidente
repercusión en este ámbito de las contratas y
subcontratas.
De cualquier modo –y dejando al margen
ahora alguna otra norma reglamentaria de
alcance sectorial, como el ya citado Reglamento1627/1977, de seguridad y salud en el
sector de a construcción–, lo cierto es que la
regulación «estatutaria» sobre contratas y
subcontratas de obras y servicios –y la correspondiente regulación en la Ley General de
Seguridad Social, para ser más exactos–
cuenta ya desde hace algún tiempo con el
complemento de algunas previsiones reglamentarias, bien es verdad que ceñidas a
determinados aspectos instrumentales o adjetivos. Son reglas que se ocupan, concretamente, de especificar los sujetos afectados por la
obligación de cotizar en estos supuestos (como
el art. 22 RD 2064/1995, de 22 de diciembre,
Reglamento General de Cotización, que viene
a desarrollar así lo dispuesto en el art. 104
LGSS), y de detallar el alcance y las consecuencias, desde el punto de vista de la recaudación de recursos de Seguridad Social, de las
obligaciones y las reglas sobre responsabilidad que juegan en el ámbito de las contratas y
subcontratas (arts.10.3 y 12.1 RD 1637/1995,
de 6 de octubre, que vienen a completar, de esa
manera, tanto lo dispuesto en el art. 42 ET
como lo dispuesto en los arts.104 y 127 LGSS).
2.4. Norma y lenguaje normativo
Las normas relativas a la protección del
trabajo en contratas y subcontratas han mostrado siempre una acusada imprecisión terminológica, y hasta una especie de renuncia a
definir con decisión y claridad el supuesto de
hecho al que van dirigidas, esto es, el negocio
de la contrata y sus posibles ramificaciones,
derivaciones o efectos en el ámbito de la relación de trabajo. Tal situación puede deberse a
20
muy diversas razones, desde una remisión
implícita a las normas civiles (o mercantiles)
aplicables al llamado «contrato de empresa»,
hasta la dificultad extrema que reviste la
delimitación completa y segura de unas prácticas que arrancan a la postre de fonómenos
tan complejos y cambiantes como los que
componen eso que se viene conociendo como
externalización de servicios o descentralización productiva, que constituyen, a fin de
cuentas, la realidad subyacente a este segmento de la legislación social. Lo cierto es, en
cualquier caso, que las referencias legales a
esos negocios o situaciones empresariales no
ha ido acompañada nunca de un mínimo aparato conceptual capaz de proporcionar una
clara delimitación de las mismas. El resultado de todo ello ha sido, a la postre, la puesta en
circulación de una terminología variada,
incluso errática y cambiante, que se ha hecho
aún más difusa y complicada con la progresiva aparición de todas aquellas otras normas
periféricas o complementarias, y que tampoco
se ha depurado con las últimas reformas legales.
Un buen ejemplo de esa aparente falta de
criterio del legislador lo ofrece el cambio de
rótulo del art. 42 ET operado por la Ley
12/2001 (de «responsabilidad empresarial en
caso de subcontrata de obras o servicios» se
ha pasado a «subcontratación de obras y servicios»), en el que no se percibe ni una necesidad imperiosa ni una mejora evidente en la
clarificación del supuesto de hecho, ni mayores facilidades para el intérprete a la hora de
iniciar su aproximación al precepto. Tal vez
con este cambio formal el legislador haya
intentado hacer una referencia más acabada
al conjunto de los fenómenos que en el precepto se identifican o describen; también puede haber pretendido ensanchar los contornos
de la norma, para dar cabida a reglas más
variadas (como las que imponen deberes de
información), lo cual puede merecer en principio una valoración positiva. Es claro, no
obstante, que el anterior título se ajustaba
más a la finalidad esencial del precepto: la
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
48
JOAQUÍN GARCÍA MURCIA
protección del trabajo en contratas a través
de la responsabilidad de las empresas implicadas. La alusión directa a la «subcontratación» parece anunciar una normativa de
alcance general sobre tal fenómeno –en
correspondencia con algunas reclamaciones o
propuestas sindicales–, algo que sigue sin
ajustarse de manera cabal con la estructura y
el papel real del precepto, que no contiene
más que determinadas prescripciones para
prevenir el fraude y dar una protección reforzada a los créditos laborales y de Seguridad
Social implicados en ese tipo de negocios
empresariales.
Sigue siendo muy voluble, por otro lado, la
terminología que el legislador utiliza a lo largo de los distintos pasajes del art. 42 ET. Así,
para referirse al empresario que asume estas
especiales obligaciones y responsabilidades
el precepto habla sucesivamente de «empresarios que contraten o subcontraten con
otros» y de «empresario principal»; para referirse a la empresa ejecutante de la actividad
contratada el precepto utiliza indistintamente las expresiones «contratistas» o «contratistas y subcontratistas» (a veces, ambas en singular), y para referirse al objeto del encargo
se habla o bien de «contrata» o bien de «contrata o subcontrata». A esa variedad de términos y expresiones se une, además, un cierto cruce de perspectivas de análisis en la
mención de la correspondiente figura, habida
cuenta que el paralelo de «empresario principal» no es el empresario contratista o subcontratista, sino el «empresario auxiliar» (expresión, por cierto, desconocida por el precepto),
mientras que la figura paralela a la de contratista es la de «empresa contratante» (la
que concierta un contrato de prestación de
obras o servicios con otra, como pone de relieve el art. 42.4 ET). En fin, no se adivina un
criterio firme en la elección dentro de un
determinado pasaje entre los términos contratista o subcontratista, ni en la utilización
de esas expresiones de forma aislada o de forma conjunta dentro de un mismo inciso normativo.
No hace falta decir, por otra parte, que la
variedad y dispersión de la terminología se
acrecienta si este escrutinio lo ampliamos,
más allá del art. 42 ET, a los restantes preceptos que dentro de nuestro ordenamiento
se ocupan de los aspectos laborales de las contratas y subcontratas de obras o servicios; es
evidente que la dispersión normativa contribuye a una mayor dispersión terminológica.
Basta una lectura apresurada del art. 127.1
LGSS, del art. 24.3 LPRL o del art. 42.3
LISOS para hacerse cargo de ello. El primero
de ellos alude a «obra o industria…contratada» y al «propietario» de la misma, expresiones que, además de resultar un tanto añejas,
y un tanto extrañas al lenguaje actual (el del
art. 42 ET, sin ir más lejos), requerirían una
mínima labor de escrutinio para desentrañar
su verdadero alcance en la situación actual
del tráfico empresarial. Los arts.24.3 LPRL y
42.3 LISOS, por su parte, adolecen sobre todo
de cierta falta de coherencia en el uso de la
terminología, pues dirigiéndose a un mismo
supuesto de hecho no optan siempre por unos
mismos términos para referirse a las empresas afectadas por sus respectivas obligaciones y responsabilidades. Uno y otro precepto
carecen de suficiente claridad, por lo demás, a
la hora de determinar el alcance y nivel de
exigencia de sus prescripciones en los supuestos de subcontratación en cadena.
Más dispersa y diferenciada es aún la terminología utilizada por otros preceptos situados en la «periferia» del art. 42 ET (pertenecientes en su mayor parte al entramado normativo de la seguridad y salud en el trabajo),
sin perjuicio de que en muchos de estos casos
las diferencias terminológicas estén plenamente justificadas, a tenor de su radio de
acción, de sus fines específicos, y de la clase
de sujetos que quedan afectados por sus exigencias y responsabilidades. Tal es el caso de
los distintos preceptos que dentro del RD
1627/1997 establecen obligaciones para los
promotores y coordinadores en las obras de
construcción. Ese es el caso, asimismo, de los
arts.12.13 y 13.7 LISOS, que, por razones
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
48
21
ESTUDIOS
comprensibles, se refieren en términos muy
generales a los «empresarios» implicados en
la realización de una misma actividad o en un
mismo centro de trabajo, expresión en la que
deben entenderse comprendidos, desde luego,
aquellos empresarios que estén vinculados
por negocios de contrata o subcontrata, pero
también todos aquellos que, aunque sea a través de otros títulos o vínculos, participen conjuntamente en el desarrollo de tales actividades (como da a entender, por lo demás, la referencia que esos mismos preceptos hacen a los
trabajadores por cuenta propia). Tal es el
caso, muy próximo al anterior, del art. 13.8
LISOS, que habla del «empresario titular del
centro de trabajo» (expresión un tanto difusa,
y de alcance muy general) y de la figura del
«promotor» de la obra, como posibles sujetos
responsables. Es el caso, en fin, del art. 42.1
LISOS, que se refiere sencillamente a los
«empresarios afectados» por las reglas del
art. 42 ET19.
3. EL SUPUESTO DE HECHO: LA
CONTRATA COMO NEGOCIO
Y LA DESCENTRALIZACIÓN
COMO FENÓMENO
Aunque existen múltiples referencias al
mismo, no existe propiamente una definición
del supuesto de hecho al que va destinada la
19
Unificar toda esta terminología no es fácil ciertamente; ni siquiera es seguro que fuese viable o conveniente. Seguramente puede hablarse de cierta falta de
coherencia interna, desde el punto de vista terminológico, dentro del art. 42 ET, o de falta de coordinación
entre este precepto y algunas otras previsiones legales
que se sitúan en su estela, o entre las distintas previsiones que, desde ángulos diversos, se refieren específicamente al ámbito de la seguridad y salud en el trabajo,
como hemos dicho hace unos momentos. Pero ha de
tenerse en cuenta, en todo caso, la diversidad de funciones y de contexto que cabe detectar dentro de todo
ese entramado normativo, diversidad que en mayor o
menor medida repercute en la delimitación de su objeto, en la clase de sujetos afectados y, en consecuencia,
en los conceptos y términos lingüisticos que en cada
caso pueden o deben utilizarse.
22
regulación laboral protectora del trabajo en
contratas y subcontratas de obras y servicios.
El punto de partida es precisamente ese
negocio (no laboral, sino mercantil o empresarial) de contrata, pero, como ya hemos tenido ocasión de ver, la norma de referencia ni
proporciona un concepto de contrata («laboral» o general) ni deja claro en todos los casos
si sus prescripciones se limitan al interior de
ese negocio, y a las partes que lo conciertan, o
si, llegado el caso, pueden proyectar también
sus efectos sobre el conjunto de empresarios
implicados en una cadena de «subcontratación». Sí se cuida la norma, de todo modos, de
introducir algunas exigencias específicas
para la aplicación de sus previsiones (como es
el caso de la «propia actividad» o, en alguna
ocasión, de la titularidad del centro de trabajo en el que se prestan servicios), obligando
así al intérprete a una labor de precisión adicional a la hora de proceder a la delimitación
de su objeto. Hay que tener en cuenta, por
otra parte, que las diversas reglas que componen este complejo sistema normativo ni tienen siempre el mismo radio de acción, ni
actúan con fines absolutamente coincidentes,
lo cual dificulta de manera notable la tarea de
acotación del correspondiente supuesto de
hecho. Cada vez es más dificil, en definitiva,
abordar de una forma unitaria la regulación
protectora del trabajo en contratas y, en consecuencia, identificar un único supuesto de
hecho para la totalidad de sus manifestaciones20.
20
No parece sencillo, desde la perspectiva inversa,
proceder a la unificación o compendio de todo ese aparato normativo, ni siquiera dejando al margen de dicha
operación aquellos preceptos que no se ocupan propiamente de los efectos «laborales» de las contratas y subcontratas, sino de definir el negocio en que éstas consisten (como los preceptos del Código Civil), o de identificar a los sujetos implicados (como las normas específicas
del sector de construcción). Ciertamente, ante la situación actual de acusada dispersión, no parece del todo
descaminada una propuesta de refundición de las diferentes normas existentes, o, al menos, el reagrupamiento de las mismas dentro de un mismo «código» o disposición legal (ya avanzada en alguna ocasión, siquiera sea
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
48
JOAQUÍN GARCÍA MURCIA
3.1. Diversidad de reglas, diversidad
de contexto y diversidad de
problemas interpretativos
La regulación más directa y frontal del trabajo en contratas y subcontratas se encuentra, no hace falta reiterarlo, en el art. 42 ET,
que se refiere a las contratas o subcontratas
de «obras o servicios correspondientes a la
propia actividad» del empresario contratante
(esto es, del empresario «principal»). Es este
precepto, asimismo, el que contiene los instrumentos de prevención y protección del trabajo en contratas de mayor intensidad y de
más amplia proyección, y el que sigue concentrando los mayores problemas interpretativos en este contexto, o, cuando menos, los problemas interpretativos de orden más general.
Aparte de las dificultades de interpretación
que encierra en sí misma la noción de contrata o subcontrata de obras o servicios, habida
cuenta de la ausencia de indicaciones normativas al respecto, el art. 42 ET suscita, efectivamente, los dos problemas interpretativos
que podríamos llamar clásicos o tradicionales
en este sistema normativo: por un lado, el
alcance de su referencia a la «propia actividad» de la empresa contratante como condición necesaria para la aplicación de sus
reglas; por otro, la proyección de esas mismas
reglas a la hipótesis de sucesivos negocios de
contrata o subcontrata para afrontar una
misma actividad empresarial, esto es, a la
hipótesis conocida habitualmente como «subcontratación», que es precisamente el término que en la actualidad se utiliza para el rótulo de la norma. Otros problemas más específicos, pero también de gran dificultad, se refie-
de forma indirecta). Una operación de ese tipo podría
proporcionar, desde luego, mayores dosis de certeza
sobre el alcance real de la regulación, y sin duda supondría mayores facilidades para el usuario. Pero no es
seguro, pese a todo ello, que resultara viable, ni siquiera
que fuera pertinente: en parte, por la diversidad de los
problemas a los que tratan de dar respuesta aquellas distintas normas, y en parte por el diferente contexto normativo en el que cada una de ellas se inscribe.
ren a la manera de operar del «deber de comprobación» que se impone a la empresa principal, y al alcance material de su responsabilidad solidaria.
Las normas de Seguridad Social referidas
a las contratas y subcontratas de obras y servicios, por su parte, han de ser explicadas
desde el contexto en el que se ubican, y en
atención a sus fines específicos, que no coinciden del todo con los que son propios del art. 42
ET. Son normas que se dirigen sobre todo a
identificar a los sujetos responsables de las
obligaciones de cotización y de pago de prestaciones en determinadas situaciones de concurrencia de dos o más posibles sujetos obligados, entre ellas la contrata o subcontrata.
En principio, su objeto es similar al del art. 42
ET, pero con la notable diferencia de que el
art. 127.1 LGSS (y, por remisión, el art. 104.1
LGSS) no exige la concurrencia de aquel condicionante tan decisivo como es el de que la
contrata se refiera a la «propia actividad» de
la empresa contratante21, lo cual evidentemente supone una significativa ampliación
de sus contornos y de su radio de acción22. La
diferencia respecto del art. 42 ET, por otra
parte, no tiene por qué entrañar en sí misma
ningún problema, aunque no estaría de más
un mayor grado de coordinación, o una coordinación más explícita, entre uno y otro precepto legal, mediante las oportunas remisio-
21 El art. 127.1 LGSS tan solo exige para imponer sus
prescripciones que la «obra o industria estuviera contratada», sin referencia alguna al objeto de dicha contrata o
a su relación con la actividad de la empresa contratante.
Tal vez sea así por la feca de origen del precepto, que
hunde sus raíces en un estadio normativo distinto al del
art. 42 ET, en el que ni la norma laboral era tan sofisticada como en la actualidad, ni seguramente se sentía la
necesidad de distinguir entre contratas según la clase de
actividad, por el menor grado de desarrollo del sistema
productivo.
22 Vid. A este respecto Circular de la Tesorería General de la Seguridad Social de 17 de febrero de 1997, con
cita de sentencia TS de 17 de mayo de 1996. Vid. A.
M ATEOS BEATO y R. MARTÍN JIMÉNEZ, «Las contratas y subcontratas en la seguridad social», Documentación Laboral, núm. 68 (2003), pp. 62 ss.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
48
23
ESTUDIOS
nes y salvedades (hoy en día existentes tan
sólo en el art. 127.1 LGSS, y de una manera
un tanto barroca y confusa).
El tercer grupo normativo de las contratas
y subcontratas de obras y servicios, constituido por las reglas de seguridad y salud en el
trabajo, se inscribe asimismo en un contexto
sumamente particular. Quizás haya que
decir, antes que otra cosa, que el art. 24 LPRL
–que constituye el punto de partida de este
segmento de regulación– pretende abordar
en su conjunto muy diferentes supuestos de
hecho, todos ellos necesitados de algún tipo
de coordinación o colaboración entre los
empresarios afectados para la adecuada protección de la vida y la integridad física de los
trabajadoreses23. Se trata, por lo tanto, de
una serie muy variada de prescripciones, que
en alguna ocasión conectan de forma clara
con el supuesto de hecho comprendido en el
art. 42 ET (como ocurre con lo dispuesto en su
apartado 3, expresamente dirigido a la contrata o subcontrata), pero que en otras
muchas parecen situarse al margen del mismo, por tener un radio de acción más amplio o
parcialmente distinto, en el que desde luego
pueden quedar incluidas en más de un caso
23 El art. 24 LPRL se refiere, sucesivamente, a los
siguientes supuestos: desarrollo de actividades por parte
de trabajadores pertenecientes a dos o más empresas,
sin prejuzgar los vínculos que pudieran existir entre las
mismas (número 1); desarrollo de actividades dentro de
un mismo centro de trabajo por parte de dos o más
empresas, de nuevo sin prejuzgar los vínculos que les
unen (número 2); prestación de servicios en los centros
de trabajo de la empresa principal en el marco de una
contrata o subcontrata de obras o servicios (número 3);
uso por parte de trabajadores de empresas contratistas o
subcontratistas de maquinaria, equipos, productos,
materias primas o útiles proporcionados por la empresa
principal (número 4), y eventual participación en el proceso productivo, dentro de los correspondientes centros de trabajo, de trabajadores autónomos (número 5).
Vid. Sobre su fundamento, y el alcance de algunos de
ellos, M. MIÑARRO YANINI, La prevención de riesgos laborales en la contratación temporal, empresas de trabajo
temporal y contratas y subcontratas, MTAS, Madrid,
2002, pp.507 ss.
24
las empresas conectadas a través de contratas o subcontratas, que en el tenor de algunos
pasajes del art. 24 LPRL no tienen por qué
estar referidas siempre a la propia actividad
de la empresa principal24. Debe tenerse en
cuenta, además, que cuando conectan con ese
supuesto de hecho (contratas o subcontratas
referidas a la propia actividad de la empresa
principal), las reglas específicas del art. 24
LPRL exigen, como requisito adicional, que el
trabajo se preste en los centros de trabajo de
la empresa principal, referencia que, en cualquier caso, con seguridad debe interpretarse
en este contexto en un sentido amplio, como
equivalente a locales o instalaciones de trabajo.
Consideraciones parecidas podrían y
habrían de hacerse, en fin, a propósito del
grupo normativo de las «infracciones y sanciones en el orden social». Como hemos tenido
ocasión de ver, estas otras previsiones se
dedican, sobre todo, a proporcionar el correspondiente refuerzo a las prescripciones de
seguridad y salud en el trabajo, por lo que
cabe decir que su conexión con el art. 42 ET es
más bien mediata, a través de los trazos marcados por el art. 24 LPRL. No en vano, este es
el precepto de referencia en el art. 42.3
LISOS, a la hora de exigir responsabilidades,
y, aunque no se diga de forma tan explícita o
contundente, constituye asimismo el punto
de partida para las infracciones tipificadas en
los arts.12.13 y 13.7 LISOS; siendo así, se trata de reglas que no pueden abandonar el curso de la regulación paralela de la seguridad y
salud en el trabajo, y que dificilmente pueden
encajarse, al menos en exclusiva, en la senda
marcada por el art. 42 ET. En realidad, el
24 Vid. I. GARCÍA NINET, «Obligaciones y responsabilidades en materia de seguridad y salud en los supuestos
de contratas y subcontratas. Consideraciones en torno al
art. 24 (coordinación de actividades empresariales) de la
Ley de Prevención de Riesgos Laborales», AAVV, Descentralización productiva y protección del trabajo en contratas, cit., pp. 274 ss., y M. MIÑARRO YANINI, «La prevención de riesgos laborales en las contratas y subcontratas»,
Documentacion Laboral, núm. 68 (2003), pp. 83 ss.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
48
JOAQUÍN GARCÍA MURCIA
principal punto de referencia de la LISOS no
es ese precepto, sino las previsiones del art.
24 LPRL. Es verdad que algún pasaje de la
LISOS –el art. 42.1, concretamente– alude
directamente al supuesto de hecho del art. 42
ET, pero se trata de una referencia tan general, tan difusa y tan enigmática que resulta
dificil determinar su verdadero alcance o sus
posibilidades de aplicación, entre otras cosas
porque en la correspondiente tabla de infracciones falta una tipificación expresa de los
posibles incumplimientos en esta materia
(por ejemplo, del incumplimiento del deber de
comprobación del art. 42.1 ET); tan sólo es
posible encontrar una referencia a la infracción de los deberes de información (art. 7.11
LISOS), y, si se admite su virtualidad para el
tema que ahora interesa, una referencia al
incumplimiento de deberes formales o documentales (art. 6.6 LISOS). Una finalidad
muy singular cabe apreciar, por lo demás, en
la responsabilidad solidaria que se deriva del
art. 23.2 LISOS en relación con algunos
incumplimientos de Seguridad Social.
3.2. Contrata como negocio,
subcontratación en cadena,
«contrata-red»
Como es de sobra conocido, y como ya
hemos dicho reiteradamente, buen número
de las dificultades de interpretación y aplicación que presenta el art. 42 ET (y lo mismo
podría decirse de otros muchos preceptos
conexos, como el art. 24 LPRL, o el art. 127.1
LGSS) tiene que ver con la delimitación de su
campo de aplicación. Antes que nada cabe
plantearse qué se entiende por contrata o
subcontrata en el contexto de esta regulación
y, más concretamente, si se trata de una norma que se ciñe en exclusiva al supuesto tradicional de contrata o subcontrata de obras y
servicios (que podría ubicarse sobre todo en
sectores de actividad muy determinados,
como la construcción o la industria naval), o
si, por el contrario, puede extenderse a otros
supuestos de relación o coordinación entre
empresas. Formalmente, todos estos preceptos aluden a una situación caracterizada por
la vinculación de dos o más empresas a través
del negocio de la contrata o la subcontrata (y,
ocasionalmente, a la situación más global de
«subcontratación» de obras y servicios), sin
incorporar una definición expresa de dicho
negocio, ni pistas suplementarias sobre lo
que haya de entenderse por tal situación.
Así las cosas, es claro que el art. 42 ET (al
igual que el resto de los preceptos que lo
acompañan) remite indirectamente a la legislación común, y, en particular, a las normas
generales sobre obligaciones y contratos, donde tiene asiento el contrato de ejecución de
obra (arts.1544 y 1588 y ss. CC), que tiene por
objeto la ejecución de una obra o servicio a
cambio de un precio, y que puede ser concertado por personas físicas o jurídicas, y en el
que por supuesto pueden figurar como parte
una empresa, tanto en la posición de principal o dueño de la obra, como en la posición de
ejecutante. Aunque un objeto clásico de esta
modalidad de arrendamiento ha sido la obra
de construcción, nada impide desde luego que
se utilice para llevar a cabo otros tipos de
obras o servicios, como el transporte, la
mediación, la facturación, el asesoramiento
legal o contable, la limpieza o la vigilancia,
por citar tan sólo algunos ejemplos. Todas
esas actividades pueden constituir perfectamente el objeto de una contrata o subcontrata (contrata «de segunda mano»), siempre
que impliquen un encargo o desplazamiento
de actividad desde una empresa a otra, con la
consiguiente participación de la contratista
en la realización del objeto característico de
la empresa contratante, y siempre que no
supongan una mera habilitación para la
explotación de marcas, derechos u otros títulos jurídicos (como sucede por lo general en la
franquicia, o en negocios similares) 25. La
jurisprudencia, por su parte, ha asimilado a
25
Vid. Con mucha mayor extensión, M. LLANO SÁN-
CHEZ, Responsabilidad empresarial en las contratas y sub-
contratas, pp. 40 ss.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
48
25
ESTUDIOS
la contrata, al menos a estos efectos, las concesiones administrativas, en cuanto entrañan también un encargo de realización de
obras o servicios, y no de simple explotación
de un derecho26.
En principio, pues, podría decirse que las
reglas sobre contrata y subcontrata son aplicables, en general, a los negocios entre
empresas que impliquen «exteriorización» o
descentralización productiva, con la excepción de aquellas operaciones que no tengan
por objeto la realización de obras o servicios
para la empresa contratante. En cualquier
caso, este tipo de negocios puede dar lugar a
una vinculación en cadena de sucesivas
empresas, como es bien conocido en algunos
sectores de actividad (de nuevo, el sector de la
construcción es el ejemplo por excelencia). La
posibilidad de fragmentar la obra en distintas fases o especialidades, y la progresiva
especialización del mercado empresarial,
conducen inevitablemente a esa realidad más
compleja y sofisticada. El problema que tal
situación plantea desde el punto de vista del
«sistema normativo» aplicable a las contratas
y subcontratas de obras y servicios es si tales
reglas y, en especial, las que imponen responsabilidades, son aplicables o no al conjunto de
la cadena de subcontrataciones, lo cual abre a
su vez dos grandes incógnitas.
En primer término, cabe preguntarse si la
responsabilidad que se impone al empresario
principal (el primer eslabón de la cadena, a la
postre) alcanza tan sólo al contratista con el
26 Vid. entre otras, TS 15 de julio de 1996. Según el
art. 220 LCAP (modificado por Ley 13/2003, de 23 de
mayo), la concesión de obras públicas es el contrato en
virtud del cual una Administración o entidad pública
otorga a un concesionario, durante un plazo, la construcción o explotación de una obra, en los términos dispuestos por esta legislación especial. Sobre esta ampliación a las concesiones administrativas, I. GARCÍA-PERROTE
y J. L. GOÑI, «Contratación administrativa y aplicación de
las normas laborales sobre contratas», AAVV, Descentralización productiva y protección del trabajo en contratas,
cit., pp. 133 ss.
26
que ha celebrado el correspondiente concierto, o si alcanza también a los contratistas
(subcontratistas ya) que ocupen sucesivas
posiciones en dicha cadena. En segundo
lugar, si el empresario «contratista» (que ya
ha contratado con el principal) asume esas
mismas obligaciones y responsabilidades respecto del empresario («subcontratista») con el
que «subcontrate» una parte de su actividad.
A una y otra pregunta seguramente ha de
darse respuesta positiva, no sólo porque el
art. 42 ET lleva ya por título «subcontratación de obras y servicios» (más genérico y
ambicioso que el de simple contrata), sino
también porque habla, en plural, de responsabilidad solidaria del empresario principal
respecto de las obligaciones contraidas por
contratistas y subcontratistas, así como de
«empresarios que contraten o subcontraten»,
que son tanto el primero («empresario principal» en sentido estricto) como los siguientes
(que serían contratistas respecto del anterior
pero «principales» respecto del siguiente)27.
Con toda seguridad, esa misma respuesta
vale para la interpretación del alcance de las
obligaciones y responsabilidades que se derivan de otros preceptos paralelos al art. 42 ET,
como el art. 127.1 LGSS o el art. 24 LPRL. En
este segundo caso hay que tener en cuenta,
además, que la finalidad del precepto no es
otra que la perfecta coordinación de todos los
empresarios implicados, al margen de la posición que ocupen en esa eventual cadena de
contratas y subcontratas, lo cual exige, como
es fácil de advertir, la proyección de las
correspondientes obligaciones sobre el conjunto de la cadena de subcontratación.
No se hacen cargo estas normas, por otra
parte, de la dimensión temporal de los vínculos de contrata o subcontrata. Es cierto que se
27
La respuesta positiva parece abrirse paso también
en la jurisprudencia. Vid. A. V. SEMPERE NAVARRO, «El artículo 42 ET: una visión panorámica», Documentación
Laboral, núm. 68 (2003), p. 29. Una posición más cautelosa en J. CRUZ VILLALÓN, «Descentralización productiva y responsabilidad laboral por contratas y subcontratas», RL, núm. 2 (1992), pp. 18 ss.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
48
JOAQUÍN GARCÍA MURCIA
alude al elemento temporal a propósito del
cumplimiento del «deber de comprobación», de
las consecuencias del mismo, o de la duración
de la responsabilidad solidaria, pero ninguna
consideración hacen los preceptos de referencia a la contrata como forma permanente de
acometer la correspondiente actividad empresarial; da la impresión de que para el art. 42
ET la contrata es un negocio ocasional, que
celebran dos empresas en un momento determinado, cuando lo cierto es que en muchas
ocasiones actúa como una forma de vinculación continuada o al menos por tiempo «indefinido» entre la empresa principal y la empresa
contratista, o entre ésta y eventuales subcontratistas, o, en fin, entre todas ellas. Se trata,
sin embargo, de una situación relativamente
frecuente, especialmente en ciertos sectores
de actividad y en grandes empresas, que suelen descargar buena parte de su actividad en
una extensa red de contratas, en la que un
número más o menos cuantioso de empresas
auxiliares gravitan alrededor de una empresa
principal, normalmente con mayor envergadura y con mayor potencial económico. En
esta situación de «contrata-red» pueden ser
válidas las reglas establecidas con carácter
general por el art. 42 ET y sus complementos,
pero es evidente que, siendo útiles y debiendo
ser aplicadas, puede que resulten insuficientes. Sobre todo, desde el punto de vista de la
seguridad y salud en el trabajo28, pues no en
vano se trata de una situación en la que la
coordinación entre las empresas implicadas
debe ser más persistente, y también más
intensa, lo que de alguna manera reclama
una regulación más especializada y más
intensa de la que actualmente existe (tal vez
similar a la que en su momento fue aprobada
para las relaciones entre empresas de trabajo
temporal y empresas usuarias)29. También el
28
Vid. A. BLASCO MAYOR, Previsiones y carencias de
la Ley de Prevención de Riesgos Laborales frente al fenómeno de la externalización», AL, núm. 35 (2002), pp.
803 ss.
29 Seguramente el legislador ha sido consciente de
ello al incluir en el art. 24 LPRL, con ocasión de la refor-
buen funcionamiento de las relaciones laborales en su conjunto (representación y derechos de información, negociación de condiciones de trabajo, etc.) reclama en estos casos
una atención especializada por parte de la
norma, como acontecimientos recientes han
puesto de relieve.
3.3. El requisito de la «propia actividad»
La aplicación del art. 42 ET –y del art. 24.3
LPRL, por cierto; no así del art. 127.1 LGSS,
como ya vimos– se condiciona, de todas formas, a la concurrencia de una circunstancia
adicional. Como es sabido, el art. 42.1 ET exige con carácter general que se trate de obras
o servicios correspondientes «a la propia actividad» de la empresa contratante, requisito
éste que ha venido suscitando las que tal vez
se puedan calificar como mayores dudas
interpretativas acerca del alcance efectivo del
precepto. En verdad, el cumplimiento de esa
condición podía valorarse desde muy diversos
frentes o perspectivas, como desde el principio puso de relieve la doctrina. Por propia
actividad podía entenderse, en efecto, o bien
la actuación dentro del mismo sector o rama
de actividad, o bien la realización de actividades coincidentes o muy próximas, o bien la
participación en el correspondiente ciclo productivo, o bien, en fin, la realización de tareas
necesarias o imprescindibles para el funcionamiento de la empresa principal, por citar
tan sólo algunas de las propuestas barajadas
a ese respecto. La discusión, de cualquier
modo, ha quedado prácticamente cerrada
tras la aparición de doctrina jurisprudencial
unificada, que se ha decantado por el criterio
ma parcial de dicha disposición legal, una habilitación
reglamentaria para el desarrollo de lo dispuesto en sus
distintos pasajes. Sobre el contenido posible de la misma, F. Pérez de los Cobos Orihuel, «La seguridad y salud
en el trabajo en los supuestos de concurrencia de actividades empresariales. A propósito del posible desarrollo
reglamentario del art. 24 LPRL», AL, núm. 30 (2003), pp.
535 ss.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
48
27
ESTUDIOS
de participación en el ciclo o proceso productivo de la empresa contratante, o, por decirlo de
otro modo, en el resultado final de su actividad, con exclusión de actividades colaterales
o complementarias, aun cuando fuesen necesarias e incluso imprescindibles (limpieza,
vigilancia, etc.)30.
Puede que sea una exigencia razonable y
justificada, pero también cabe preguntarse
por su conveniencia, sobre todo en relación
con determinadas reglas. Ciertamente, la
imputación de responsabilidades compartidas a empresas contratantes y empresas contratistas encuentra su principal fundamento
en el aprovechamiento que hacen las primeras del trabajo realizado por el personal de las
segundas en el correspondiente proceso productivo, lo cual avala, sin duda, tanto la exigencia legal como la referida interpretación;
pero tampoco es dudoso que cualquier contrata, aunque no tenga exactamente ese objeto,
contribuye al adecuado desenvolvimiento de
la actividad del empresario principal, incluso
cuando su objeto se limita al cuidado de la
limpieza o a la seguridad de las instalaciones
(o a la prestación de servicios de manutención
o cafetería a sus trabajadores); ninguna duda
cabe, asimismo, de que el personal de estas
otras empresas contratistas también se ve
implicado, de alguna forma, en la organización empresarial «superior» (horarios, turnos,
organización del trabajo y del proceso productivo, etc.). De ahí que estos otros supuestos de
subcontratación quizá merezcan un poco más
de atención por parte del legislador laboral.
No es casualidad, seguramente, que a esos
supuestos formalmente excluidos del art. 42
30 Vid. TS 18 de enero de 1995, entre otras. Una
amplia reseña de jurisprudencia y doctrina judicial, con
la consiguiente casuística, en F. PÉREZ DE LOS COBOS ORIHUEL, «La seguridad y salud en el trabajo en los supuestos de concurrencia de actividades empresariales. A propósito del posible desarrollo reglamentario del art. 24
LPRL», AL, núm. 30 (2003), pp. 544 ss., y A. V. SEMPERE
NAVARRO, «El artículo 42 ET: una visión panorámica»,
Documentación Laboral, núm. 68 (2003), p. 29.
28
ET puedan llegar sin dificultad algunas de
las reglas que componen aquel acervo complementario, que les otorgan así cierto nivel
de tutela. Pueden llegar, por ejemplo, las
reglas de Seguridad Social, pues el art. 127.1
LGSS –en condiciones, por cierto, muy similares a las del tradicional art. 1597 CC– tan
sólo exige que la obra o industria «estuviera
contratada» para imponer a su propietario
las correspondientes responsabilidades (conclusión que ha de aplicarse también al art.
104.1 LGSS, por su remisión al anterior).
También pueden llegar las obligaciones de
cooperación e información que se contemplan
en los números 1, 2 y 4 del art. 24 LPRL, que
tan sólo aluden a la prestación de servicios
dentro de los centros de trabajo pertenecientes a otra empresa, a la prestación de servicios por parte de varias empresas (ligadas o
no por vínculos de subcontratación) dentro de
unos mismos locales o centros de trabajo, o al
uso de medios proporcionados por la empresa
principal.
Por ésta y otras razones, quizá fuese recomendable una reconsideración más global de
todos estos terrenos (supuestos de contrata o
subcontrata, en definitiva) que a veces quedan «al otro lado de la frontera», para darles
un tratamiento más protector y más homogéneo. Una ordenación más conjuntada proporcionaría, además, mayor claridad y mayor
facilidad de uso de los correspondientes preceptos, sobre todo en materia de Seguridad
Social, en la que la división entre contratas
«simples» y contratas relativas a la propia
actividad ha dado lugar a una situación normativa que, al menos en una primera aproximación, no es de fácil disección, como puede
comprobarse no sólo en relación con el art.
127.1 LGSS (de formulación un tanto oscura,
al menos en su alusión al papel del art. 42 ET,
como ya vimos), sino también en relación con
los arts.10.3 y 12.1 del RD 1637/1995, sobre
Recaudación de ingresos. También podría
aportar esas dosis de claridad en materia de
seguridad y salud en el trabajo, en la que las
obligaciones de coordinación y cooperación
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
48
JOAQUÍN GARCÍA MURCIA
que impone el art. 24 LPRL quedan referidas
a una serie de situaciones que en más de un
caso parecen superponerse, como también
advertimos en su momento.
3.4. La exclusión de las «obras
familiares» o no empresariales
Siguiendo una línea constante en este singular segmento normativo, el art. 42.2 ET
descarta la responsabilidad del sujeto contratante respecto de «los actos del contratista
cuando la actividad contratada se refiera
exclusivamente a la construcción o reparación que pueda contratar un cabeza de familia respecto de su vivienda, así como cuando
el propietario de la obra o industria no contrate su realización por razón de una actividad empresarial». Se trata, como es suficientemente conocido, de una regla que mantiene
un paralelismo claro con lo dispuesto en el
art. 127 LGSS, que contiene una previsión
similar (aunque formalmente de alcance más
limitado, y con algunas variaciones terminológicas), y que en realidad supone, en buena
lógica, y a la hora de la verdad, la exclusión de
ese tipo de contrataciones de la normativa
especialmente dedicada por el ordenamiento
laboral a la protección del trabajo en contratas (aunque no de la totalidad de los preceptos que giran alrededor de la misma, como es
el caso, señaladamente, de la añeja previsión
del art. 1597 CC, en cuanto que éste otro precepto, al conceder acción a los empleados del
contratista frente al «dueño» de la obra ajustada, no distingue en razón de la naturaleza o
clase del sujeto contratante31).
La exclusión expresa que efectúa el art.
42.2 ET supone, en todo caso, una previsión
redundante dentro de la estructura de dicho
precepto. De hecho, la exigencia básica de que
las contratas o subcontratas de obras o servi-
31
Vid. A. V. SEMPERE NAVARRO, «El artículo 42 ET: una
visión panorámica», Documentación Laboral, núm. 68
(2003), p. 41.
cios a las que dirige sus prescripciones tengan que estar referidas a la propia actividad
de la empresa contratante ya deja fuera de su
radio de acción no sólo los supuestos de construcción o reparación de la vivienda a cargo
del cabeza de familia, sino también a las contratas que no tengan relación con la actividad
empresarial del contratante, como viene a
decir asimismo el propio art. 42.2 ET; luego
no estamos más que ante una reiteración
innecesaria del precepto, que pudo tener sentido en otros momentos pero que en la actualidad parece poco pertinente. Distinto ha de
ser el juicio, no obstante, en relación con el
art. 127.1 LGSS, desde el momento en que en
este precepto ni se acoge el criterio de la propia actividad para la delimitación de su campo de acción, ni se excluye formalmente la
contrata «ordinaria» que no tenga por objeto
la construcción o reparación de la vivienda
familiar, aunque no responda a cometidos
empresariales. Distintas consideraciones
puede que merezca asimismo el art. 24 LPRL,
por su distinta formulación, a sabiendas, en
todo caso, que su centro de imputación constante es la empresa y la actividad empresarial, no la actividad que podríamos calificar
como «privada» o particular, para distinguirla de la anterior. Por lo demás, la alusión del
art. 42.2 ET al «cabeza de familia» debe
entenderse referida a todo particular que
contrate con empresas o profesionales la
construcción o reparación de su vivienda,
aunque no forme parte de una familia en sentido formal o estricto.
4. EL CONTENIDO (ESENCIAL) DE LA
NORMA: REGLAS PREVENTIVAS Y
PROTECTORAS
Pese a las incorporaciones recientes, el
núcleo o contenido esencial del art. 42 ET
sigue residiendo en sus dos reglas clásicas: de
un lado, la que impone un «deber de comprobación» al empresario principal con el fin de
evitar la presencia de empresarios contratistas incumplidores o defraudadores de los
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
48
29
ESTUDIOS
derechos de los trabajadores (mediante el
impago de cuotas a la Seguridad Social, concretamente); de otro, la que hace a ese mismo
empresario principal responsable solidario
conjuntamente con el empresario contratista
frente a sus obligaciones salariales y de Seguridad Social. Este «núcleo duro», por lo
demás, queda reforzado por otros dos preceptos legales: de una parte, por el art. 127.1
LGSS, que impone una responsabilidad subsidiaria a la empresa principal en el ámbito
de la cotización y el pago de prestaciones de
Seguridad Social (cuando la contrata o subcontrata no se refiere a su «propia actividad»,
pues en caso contrario juega el art. 42 ET), y
de otra, el art. 42.3 LISOS, que, en conexión
con el art. 24.3 LPRL, aplica esa misma técnica de la responsabilidad solidaria en el
ámbito de las infracciones de naturaleza
administrativa a la normativa de prevención
de riesgos laborales, bien es verdad que siempre que se produzcan en el seno de contratas
o subcontratas referidas a la propia actividad
de la empresa principal y dentro de sus centros o instalaciones de trabajo.
4.1. El instrumento preventivo: el
deber de comprobación previa
Según el primer párrafo del art. 42 ET,
antes de proceder a la celebración de la contrata el empresario principal debe comprobar que el correspondiente contratista (o subcontratista) está al corriente en el pago de
cuotas a la Seguridad Social, y a tales efectos
deberá recabar por escrito a la Tesorería
General de Seguridad Social (TGSS), con
identificación de la empresa afectada, certificación negativa por descubiertos. Dicha
entidad deberá librar la certificación que
corresponda en el término de treinta días
improrrogables «y en los términos que reglamentariamente se establezcan», de modo y
manera que, transcurrido ese plazo, quedará
liberado de responsabilidad el empresario
solicitante.
30
Seguramente estamos ante una de las
reglas de mayor dificultad interpretativa
dentro del art. 42 ET (y, en general, dentro
del sistema normativo de las contratas y subcontratas de obras y servicios), y también
ante una de las previsiones legales de operatividad más complicada. De una forma un
tanto superficial o displicente (y a raíz de una
pequeña modificación introducida por la Ley
12/2001), el precepto parece remitir a un
futuro desarrollo reglamentario en el que
supuestamente habrían de precisarse o aclararse muchos de esos problemas o, al menos,
concretarse los términos en que deberá cumplimentarse la respuesta a la correspondiente solicitud por parte de la entidad gestora (y
tal vez también los términos en que deberá
formularse dicha solicitud por parte de la
empresa interesada, aunque no se diga de
modo expreso). Tal desarrollo, sin embargo,
no ha visto aún la luz, sin perjuicio de que
alguna de las normas reglamentarias vigentes en el Sistema de Seguridad Social ya se
refiriera desde hace algún tiempo a ese tipo
de obligaciones del empresario principal,
aportando alguna pista al respecto. Se trata,
como vimos, del art. 10.3.b) del RD
1637/1995, de Recaudación de recursos de la
Seguridad Social, que reitera tal obligación,
con pequeñas variaciones terminológicas (y
puede que también con alguna diferencia en
su alcance o contenido, habida cuenta de que
contempla la posibilidad de que se emita certificación «negativa o positiva», y no sólo
negativa, además de referirse no ya a la
«empresa» afectada, sino, en términos más
amplios, a «la explotación, industria o negocio
afectado»).
En cualquier caso, esta regla –la legal inicialmente, también la reglamentaria en la
actualidad– sigue suscitando dos grandes
problemas interpretativos32. El primero de
32
Aparte de otros muchos problemas de «orden
menor»: quién está legitimado para solicitar información, qué tipo de datos se pueden solicitar y comunicar,
cuándo se entiende que existe «descubierto», etc. Sobre
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
48
JOAQUÍN GARCÍA MURCIA
ellos se refiere a la periodicidad en el cumplimiento del consabido deber de comprobación,
pues cabe plantearse si es suficiente con la
acreditación de que se está al corriente al inicio de la contrata o subcontrata o si, por el
contrario, es necesaria una mínima reiteración de la petición de datos, para asegurarse
de que «la empresa afectada» es realmente
una empresa cumplidora. Una interpretación
razonable del precepto lleva a sostener que la
solicitud de datos debe hacerse con ocasión de
cada periodo de cotización (cada periodo mensual, en definitiva), con el fin de verificar en
todo momento el grado de cumplimiento por
parte de esa empresa y, a la postre, de que la
principal vaya conociendo esa situación para
actuar en consecuencia y, llegado el caso,
para beneficiarse de la exoneración de responsabilidad a la que alude ese mismo precepto33. Sería bueno, en cualquier caso, que
por norma –por ejemplo, mediante el Reglamento previsto en el propio art. 42.1 ET– se
aclarara definitivamente.
El segundo problema se refiere al tipo de
responsabilidad al que remiten aquellos preceptos para los casos de incumplimiento.
Aunque inicialmente se ofrecieron diversas
interpretaciones, hoy en día parece más asumida y generalizada la que sostiene que esa
responsabilidad no puede ser otra que la que
se establece en el párrafo siguiente para la
propia empresa principal (responsabilidad
solidaria), aunque limitada a la dimensión de
Seguridad Social, esto es, a las cuotas que
corresponda abonar a la empresa contratista
o subcontratista (y, llegado el caso, a la responsabilidad frente a posibles prestacio-
algunos de ellos tratan las Circulares de la TGSS de 14 de
noviembre de 1996, de 23 de julio de 1997, y de 27 de
enero de 2000.
33
Vid. Resoluciones de la Dirección General de
régimen económico de la seguridad social de 2 de enero de 1981 y de la Tesorería General de la seguridad
social de 18 de enero de 1989. La fuente en A. MARTÍN
VALVERDE, «El régimen laboral de la subcontratación en el
Estatuto de los Trabajadores: de la Ley 8/1980 a la Ley
12/2001», cit., pp. 198-202.
nes) 3 4 . El inciso que dentro del párrafo
siguiente del art. 42 ET se refiere al «transcurso del plazo antes señalado respecto a la
Seguridad Social» (para excluir la imputación
de responsabilidad solidaria durante el mismo), puede ayudar desde luego a esa interpretación. Bien mirado, es lógico que la
empresa principal se libere de esta carga tanto si la respuesta es negativa (puesto que por
definición no habrá deudas) como si, por
negligencia o mal funcionamiento de la entidad gestora competente, no se da respuesta
en plazo a una empresa que está pendiente de
tal contestación para poner en marcha la
correspondiente actividad35.
En todo caso, de nuevo hay que decir que
una mención más precisa y explícita del precepto a las consecuencias posibles del deber
de comprobación y de la actuación administrativa contribuiría a un mejor entendimiento de sus prescripciones. Lo mismo podría
decirse, por cierto, del referido inciso del art.
42.2 ET («salvo el transcurso del plazo»), que
en su formulación actual puede resultar un
tanto enigmático e indescifrable, y que en
todo caso habría que acomodar a la dinámica
propia del deber de comprobación, en el sentido de que si se concluye que el deber de comprobación debe ser de cumplimiento periódico, ese mismo carácter habrá de darse, en
buena lógica, al plazo de exoneración de la
responsabilidad solidaria que imputa aquel
precepto legal. Seguramente se trata de cuestiones susceptibles de concreción o clarificación por vía reglamentaria, siguiendo el ejem-
34 Más inclinado por una responsabilidad de tipo
subsiadiario parece, con cautelas, A. V. SEMPERE NAVARRO,
«El artículo 42 ET: una visión panorámica», Documentación Laboral, núm. 68 (2003), pp. 34-36. Una exposición de las diferentes tesis interpretativas defendidas a
este respecto, y de los escasos e indirectos pronunciamientos jurisdiccionales sobre ello, en L. M. CAMPS RUÍZ,
«La obligación empresarial de comprobar la solvencia
del contratista o subcontratista: significado y consecuencias», AAVV, Descentralización productiva y protección
del trabajo en contratas, cit., pp. 246 ss.
35 Vid. Circular TGSS de 17 de febrero de 1997.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
48
31
ESTUDIOS
plo que ya ofrece, aunque sea de manera
incompleta o imperfecta, el art. 10.3.b) del
RD 1637/1995.
Esta aproximación al precepto deja pendientes, por otra parte, otras dos cuestiones
interpretativas de gran envergadura. La primera de ellas se refiere a la situación y eventual cobertura de posibles descubiertos,
imputables a la empresa contratista o subcontratista, anteriores a la fecha de celebración de la contrata o subcontrata, respecto de
los cuales dificilmente puede invocarse la
regla de responsabilidad solidaria, por ser
regla especial y ceñida a las obligaciones contraidas durante la vigencia de esos negocios,
y para los que a veces se ha propuesto la responsabilidad subsidiaria de la empresa contratante, en caso de insolvencia de la empresa contratista, consecuencia que goza de una
lógica innegable, pero que sigue tropezando
con la ausencia de una imputación clara y
contundente por parte de la ley. La segunda
cuestión pendiente se refiere a la exoneración
de responsabilidad que decreta el último inciso del art. 42.1 ET (y que se reitera en términos aún más decididos por el art. 10 RD
1637/1995) para la hipótesis de falta de respuesta en plazo por parte de la entidad gestora, efecto éste que debe interpretarse de
manera razonable, en el sentido de que no
podrá tratarse de una completa exoneración,
sino de una exoneración respecto de las posibles deudas correspondientes al plazo mensual de contestación, o, a lo sumo, respecto de
deudas anteriores, como ha declarado alguna
sentencia36.
comprobación es, además, la única medida
preventiva del art. 42 ET, ausente, por cierto,
en la regulación, más arcaica, del art. 127.1
LGSS. Sin embargo, reglas preventivas, bien
es verdad que de una naturaleza muy distinta, y con un campo de aplicación también muy
diferente, se encuentran también en otros
preceptos dentro del «sistema normativo» de
protección del trabajo en contratas o subcontratas. Se trata, sencillamente, del deber de
vigilancia que –como ingrediente de las obligaciones generales de «coordinación» impuestas por ese precepto– impone el art. 24.3
LPRL al empresario principal. Es un deber
que se proyecta sobre las obligaciones de
seguridad y salud en el trabajo que incumben al empresario contratista, que en caso de
incumplimiento puede generar responsabilidades (art. 42.3 LISOS), y que desde luego no
significa que el empresario principal no asuma otras obligaciones directas en relación
con sus locales de trabajo o los útiles de trabajo37.
4.2. El mecanismo protector: la
responsabilidad solidaria
Obviamente, la virtualidad preventiva –de
prevención del fraude o abuso en las condiciones o derechos laborales, en definitiva– del
deber de comprobación impuesto por el art.
42.1 ET se limita al ámbito de la Seguridad
Social (cotizaciones y, en su caso, responsabilidad frente a las prestaciones); el deber de
Dentro de aquel núcleo duro del art. 42 ET
se encuentran también las reglas que se dirigen estrictamente a la protección de los trabajadores implicados en el negocio de contrata o subcontrata de obras y servicios, que se
manifiestan ante todo en la imposición de
responsabilidad solidaria a la empresa principal respecto de las obligaciones de naturaleza salarial (ya sin el límite cuantitativo tradicional, a partir de la reforma operada por la
Ley 12/2001) y las obligaciones relativas a la
Seguridad Social de la empresa contratista,
siempre que hubieran sido contraidas durante el periodo de vigencia de la contrata o subcontrata (con exclusión formal de posibles
dudas anteriores, por lo tanto), y con la salvedad del «plazo antes señalado» (el plazo de
36 Vid. A. V. SEMPERE NAVARRO, «El art. 42 ET. Una
visión panorámica», cit., pp. 34-36.
37 Vid. M. LLANO S ÁNCHEZ, Responsabilidad empresarial en las contratas y subcontratas, pp. 298 ss.
32
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
48
JOAQUÍN GARCÍA MURCIA
contestación a la solicitud de certificación de
la empresa principal) respecto de la Seguridad Social. Como acabamos de ver, el precepto se refiere expresa y exclusivamente a las
obligaciones salariales y de Seguridad Social.
En principio, no parece que sean alusiones
que causen mayores problemas interpretativos, dada la claridad de esos términos, al
menos en una aproximación inicial. Sin
embargo, y como parece casi inevitable en el
terreno jurídico, son expresiones que han suscitado más de una duda acerca de su radio de
acción38.
La referencia al salario ha venido causando los habituales problemas de interpretación en relación con este importante crédito
del trabajador. Son problemas que se han
proyectado, por ejemplo, sobre los llamados
«salarios de tramitación», que en realidad tienen una naturaleza híbrida pero que, en
cualquier caso, fueron excluidos por la jurisprudencia de este paraguas protector39, en
una decisión que, a decir verdad, no ha dejado de ser controvertida (entre otras razones,
por los cambios de criterio que a veces deja
ver la jurisprudencia en la calificación de tales
salarios, como ponen de relieve algunos pronunciamientos relacionados con la cobertura
del Fondo de Garantía Salarial). Por otra parte, y ya con un carácter más general, la alusión al salario abre también, inevitablemente,
los consabidos problemas acerca de la calificación jurídica (salarial/extrasalarial) de determinadas percepciones del trabajador. Es claro
que quedan excluidos de la protección del art.
42.2 ET los conceptos extrasalariales40, aunque ello no quiere decir que tal exclusión sea
lógica o razonable, en la medida que pueden
constituir créditos del trabajador frente al
38 Vid. un buen acopio de problemas interpretativos, y de respuestas en sede jurisdiccional, en M. LLANO
SÁNCHEZ, Responsabilidad empresarial en las contratas y
subcontratas, cit., pp. 230 ss., y A. V. SEMPERE NAVARRO,
«El art. 42 ET. Una visión panorámica», cit., pp. 38 ss.
39 Vid. TS 14 de julio de 1998.
40 Vid. TS 19 de enero de 1998.
empresario por gastos ya realizados, o, en todo
caso, créditos por conceptos dignos de tutela
(razones que pueden haber jugado, por ejemplo, en la decisión de someter tales partidas al
principio de igualdad y no discriminación,
según la nueva redacción del art. 28 ET).
Algunas consideraciones cabría hacer también a propósito de las obligaciones de Seguridad Social. En principio, no parece dificil
identificarlas, pese a la ostentosa indefinición de la norma («las referidas» a la Seguridad Social): se trata sin duda de la obligación
de cotización, pero también, llegado el caso,
de la obligación de prestación a cargo del
empresario, como cabe deducir –aunque se
refieran específicamente a la responsabilidad de carácter subsidiario– de los arts.127.1
y 104.1 LGSS (y, en lo que se refiere a las
obligaciones de cotización e ingreso de cuotas, de arts.22.6 RD 2064/1995 y 10.3 RD
1637/1995). En cualquier caso, de nuevo
estamos en un terreno en el que pueden suscitarse dudas y problemas interpretativos,
como de hecho ha sucedido. Se ha planteado
jurisdiccionalmente, por ejemplo, si en el
radio de acción de esa regla de responsabilidad solidaria encajan también las eventuales mejoras de las prestaciones de Seguridad
Social, cuestión que ha recibido una respuesta negativa por parte de la jurisprudencia41.
También se ha planteado, en un terreno muy
particular pero propio igualmente de la
Seguridad Social, si la solidaridad alcanza o
no al recargo de prestaciones previsto en el
art. 123 LGSS para los casos de accidente de
trabajo y enfermedad profesional por infracción de normas de seguridad y salud en el
trabajo, cuestión ésta otra que ha recibido,
del mismo modo, una respuesta negativa,
salvo en el caso de que la infracción fuese
imputable a una y otra empresa42, supuesto
41
Vid. TS 19 de mayo de 1998.
Vid. TS 16 de diciembre de 1997. Más ampliamente, J. L. M ONEREO PÉREZ, El recargo de prestaciones
por incumplimiento de medidas de seguridad e higiene
en el trabajo, Civitas, Madrid, 1992, p. 89 ss.
42
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
48
33
ESTUDIOS
éste sustancialmente diferente, pues, como
cabe apreciar, implica (a diferencia de las
reglas del art. 42 ET) la existencia de obligaciones compartidas para una y otra empresa.
La exclusión de estas otras obligaciones de
Seguridad Social del radio de acción del art.
42 ET tiene desde luego su explicación, y en el
caso de la segunda se fundamenta además en
la peculiar naturaleza (sancionadora) del
recargo. Pero la situación normativa actual
tal vez merezca alguna reflexión por parte del
legislador (sin perjuicio de que también pueda ser objeto de reconsideración en sede jurisprudencial). Al fin y al cabo, se trata de obligaciones que se contraen en el campo de la
Seguridad Social y, sobre todo, de derechos
que tienen los trabajadores implicados en
estos negocios y que pueden verse desconocidos; es cierto que son obligaciones que se sustentan (o que el legislador intenta sustentar,
en el caso del recargo) sobre los recursos económicos de la empresa contratista, pero vistas desde el lado del beneficiario son elementos de su nivel de protección social, aun cuando sean de carácter adicional o secundario.
Por ello, quizá la limitación a las obligaciones
básicas (cotización y prestaciones básicas)
esté demasiado condicionada por una visión
tradicional de estos problemas (a partir de las
primitivas previsiones de la legislación de
Seguridad Social), y necesitada de alguna
revisión actualizadora. La mención expresa
del art. 44 ET (en su actual versión) a la protección social complementaria puede ser una
buena pista para ello.
Un tercer elemento de la regla de solidaridad es el temporal: por un lado, la responsabilidad de la empresa principal alcanza al
periodo de vigencia de la contrata (con excepción, en los términos pertinentes, del plazo
que se concede a la entidad gestora para
librar la correspondiente certificación), y por
otro, la responsabilidad se mantiene durante
el año siguiente a la terminación del encargo.
La primera de estas previsiones hace referencia, obviamente, al momento de naci-
34
miento de las obligaciones sujetas a esta
especial responsabilidad, mientras que la
segunda es una regla básicamente instrumental, que no tiene otro objeto que marcar
un plazo para el ejercicio de las correspondientes acciones. No son previsiones que, en
principio, ofrezcan mayores problemas interpretativos (sin perjuicio de la problemática
que habitualmente acompaña a la fijación
del hecho causante en las prestaciones de
Seguridad Social, que también puede verse
reflejada en este contexto), pero ello no quiere decir que no presentaran mayor grado de
claridad con una formulación más directa,
más allá de la apresurada técnica de incrustación de incisos en frases más amplias
(sobre todo en lo relativo a la salvedad del
plazo de respuesta por parte de la entidad
gestora, como ya dijimos).
4.3. Naturaleza y alcance de la
responsabilidad
La responsabilidad que deriva del art.
42.2 ET es indudablemente de carácter solidario («responderá solidariamente», dice el
precepto), pero con una naturaleza y modo
de operar muy singulares. Si bien se mira, y
pese a lo que cabría deducir de esa formulación, no están colocadas al mismo nivel las
empresas implicadas, en tanto que la empresa obligada en primer término es la contratista o subcontratista, no la principal, que no
asume obligaciones salariales ni de Seguridad Social en relación con los trabajadores
de la empresa auxiliar, sino únicamente, llegado el caso, ese tipo de responsabilidad. No
estamos, por lo tanto, ante una pluralidad de
deudores (o de sujetos obligados), sino ante
un sujeto obligado (y responsable, desde luego) y un sujeto que puede ser responsable
solidario respecto del primero, por la relación empresarial que les une. De ahí que la
empresa principal actúe en buena medida
como fiador o avalista, para entrar en escena
en el supuesto de que sea necesario, y con la
posibilidad de repetir frente al deudor la
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
48
JOAQUÍN GARCÍA MURCIA
cantidad «adelantada»43. Esa posición hace
que el acreedor deba estar pendiente en primer término de la empresa contratista o subcontratista, que es la realmente obligada,
pero que, al mismo tiempo, y por efectos de la
solidaridad, pueda demandar conjuntamente a principal y auxiliar, sin esperar a una
previa declaración de insolvencia, lo que
constituye la gran diferencia con la responsabilidad meramente subsidiaria (prevista,
en cambio, para las obligaciones de Seguridad Social en aquellas contratas o subcontratas ajenas a la propia actividad de la
empresa principal).
En el ámbito de las contratas y subcontratas puede irrumpir, por otra parte, la responsabilidad de naturaleza administrativa, por
infracción de deberes o prescripciones laborales o de Seguridad Social. Tal responsabilidad (que por cierto, y a diferencia de lo que
ocurre en el at.43 ET, no está aludida en el
art. 42 ET, y que tampoco se extiende a todos
y cada uno de los posibles incumplimientos,
por ausencia de tipificación legal) se contempla, como ya vimos, en diversos preceptos,
entre los que destaca –si dejamos al margen
la casi incomprensible regla del art. 42.1
LISOS, pretendidamente de carácter general– el art. 42.3 LISOS, para el caso de incumplimiento por la empresa principal de las
obligaciones de vigilancia en materia de
seguridad y salud en el trabajo previstas en el
art. 24.3 LPRL, y el art. 23.2 LISOS, para el
caso de incumplimiento por la empresa contratista o subcontratista de la obligación de
no dar ocupación a beneficiarios de prestaciones públicas incompatibles con el trabajo.
Ambas previsiones se ciñen al supuesto de
contrata o subcontrata referida a la propia
actividad de la empresa principal, pero en ese
punto acaba prácticamente su similitud,
43
Vid. M. R ODRÍGUEZ-PIÑERO, «La regulación protectora del trabajo en contratas, cit., pp. 48 ss., y J.
GARCÍA M URCIA, «El trabajo en contratas y la cesión de
mano de obra en el Estatuto de los Trabajadores», cit.,
pp. 43 ss.
habida cuenta que el primero de esos preceptos se refiere a una pura responsabilidad
administrativa, esto es, frente a las correspondientes sanciones administrativas (ámbito en el que, dicho sea de paso, es muy dificil
imponer la solidaridad, entre otras razones
por el principio de culpabilidad), mientras
que el segundo puede estar referido, en cambio, tanto a ese tipo de responsabilidad (en
cuyo caso merecería una valoración equivalente) como a una responsabilidad formalmente administrativa pero materialmente
patrimonial (dirigida concretamente a la
«devolución» de las cantidades indebidamente percibidas por el trabajador), ámbito éste
en el que pueden jugar principios distintos.
5. EL CONTENIDO (ADICIONAL) DE LA
NORMA: DERECHOS Y DEBERES
DE INFORMACIÓN
La reforma operada por la Ley 12/2001
supuso, como es sabido, el añadido de tres
nuevos números al art. 42 ET, que establecen
un buen cúmulo de derechos de información
para los trabajadores o sus representantes.
En el reverso de tales derechos se sitúan,
como es natural, las correspondientes obligaciones de los empresarios vinculados por los
negocios de contrata y subcontrata, cuyo
incumplimiento constituye infracción administrativa grave, a tenor del art. 7.11 LISOS,
previsión también incorporada por aquella
disposición legal (y respecto de la que podría
jugar la enigmática regla de responsabilidad
del art. 42.1 LISOS). Esta ampliación del precepto, que le dota de reglas desconocidas hasta ahora en la regulación protectora del trabajo en contratas, parece ser fruto de una tendencia legal, muy típica de los últimos tiempos, orientada a la difusión de los derechos de
información en las distintas parcelas de las
relaciones de trabajo, entre otras razones por
su mayor complejidad y por las crecientes
dificultades de determinación o identificación
del sujeto empresarial (o, al menos, el sujeto
responsable) respecto de una concreta presta-
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
48
35
ESTUDIOS
ción de servicios44. No en vano, la reforma del
art. 42 ET en esta materia se ha llevado a
cabo en paralelo a la ampliación del art. 44
ET, al que también se han incorporado
importantes derechos de información (en
buena medida por exigencias de las correspondientes directrices comunitarias); de
hecho, el tipo de infracción contemplado en el
art. 7.11 LISOS se refiere a uno y otro
supuesto.
en el art. 42 ET es fruto, a la postre, de la utilización de una técnica «transversal» en la
producción legislativa, que, frente a la unificación en un mismo y único texto de todas las
previsiones de carácter instrumental pertenecientes a un determinado sector del ordenamiento (al modo de la LISOS), se inclina
por la dispersión temática de las mismas a lo
largo de las correspondientes disposiciones
sustantivas.
En cualquier caso, la inclusión en el art. 42
ET de estos nuevos ingredientes parece ser,
asimismo, una respuesta parcial a la ya conocida solicitud, desde medios sindicales (y
también internacionales, como vimos), de
una normativa más amplia y completa para
el fenómeno de la subcontratación, en sus distintas vertientes; en verdad, la actual fisonomía del art. 42 ET –una vez incorporadas
esas previsiones– parece ser preludio de una
regulación de esas características, con sus
ventajas, en términos de mayor protección
para los interesados, y sus inconvenientes, en
términos de mayor complejidad y farragosidad del precepto. Desde esta última perspectiva, cabría decir que las reglas sobre comunicación e información a los trabajadores de la
empresa contratista podrían haber figurado
también en otros apartados de la legislación
laboral: o bien en el que se dedica a los derechos de información del trabajador acerca del
contrato de trabajo, configuradas como se
sabe alrededor del art. 8.5 ET, o bien en el que
se ocupa de los derechos de información de los
representantes de los trabajadores, que giran
alrededor del art. 64 ET (precepto al que, no
por casualidad, se refiere expresamente el
art. 42.4 ET)45. La inclusión de unas y otras
El objeto central de estas nuevas previsiones del art. 42 ET no es nada misterioso, pues
no es otro que la apertura de mayores y mejores flujos de información en el contexto de las
contratas y subcontratas, para posibilitar o
facilitar un buen conocimiento de su situación laboral por parte de los trabajadores
afectados (y, en especial, de la identidad de la
empresa principal y, cabe suponer, de su posición respecto de la misma), para hacer factible la labor de vigilancia, supervisión y control que corresponde con carácter general a
los representantes de los trabajadores, y, en
fin, para una mayor transparencia del mercado de trabajo46. En términos generales no se
trata, por otra parte, de reglas especialmente
problemáticas desde el punto de vista interpretativo, ni tampoco de reglas de difícil o
complicada aplicación, dando por supuesta
una buena predisposición por parte de todos
los sujetos implicados. Son reglas, de cualquier manera, que en su conjunto suscitan un
grave problema interpretativo, relativo a su
ámbito de aplicación: ¿valen para cualquier
contrata o subcontrata, o sólo para las que se
refieran a la propia actividad de la empresa
principal? Si nos atenemos al tradicional
ámbito de aplicación del art. 42 ET, habría
que optar por esta segunda alternativa, pero
distinta puede ser la conclusión si atendemos
tan sólo al tenor literal de la norma. Es notorio, por lo demás, que estas obligaciones de
información, aunque se refieren sobre todo a
44 Vid. J. L. MONEREO y A. ÁLVAREZ, Dimensión laboral
de la contratación y subcontratación empresarial, cit.,
pp. 119 ss.
45 Para los primeros, J. G ARCÍA MURCIA y C. MARTÍNEZ
M ORENO, Los derechos de información en el contrato de
trabajo, Tirant lo Blanch, Valencia,2001; para los segundos, J. L. MONEREO PÉREZ, Los derechos de información de
los representantes de los trabajadores, Civitas,
Madrid,1992.
36
46
Vid. A. MARTÍN VALVERDE, «El régimen laboral de la
subcontratación en el Estatuto de los Trabajadores: de la
Ley 8/1980 a la Ley 12/2001», cit., pp. 204 ss.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
48
JOAQUÍN GARCÍA MURCIA
cuestiones laborales (de ejecución del encargo, y de ejecución del trabajo, en definitiva),
alcanzan también a ciertos aspectos de la
Seguridad Social (en relación con la TGSS,
concretamente) y a las medidas de coordina-
ción en materia de prevención de riesgos
laborales, ámbito éste en el que el art. 42 ET
ha de cohonestarse y completarse con lo dispuesto en el art. 24 LPRL y preceptos conexos47.
47
M. M IÑARRO YANINI, La prevención de riesgos laborales en la contratación temporal, empresas de trabajo
temporal y contratas y subcontratas, cit., pp. 541 ss.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
48
37
ESTUDIOS
RESUMEN: La regulación «laboral» del trabajo en contratas y subcontratas de obras y servicios constituye
uno de los pasajes más frecuentados y al mismo tiempo más problemáticos de nuestro Derecho
del Trabajo, con múltiples acercamientos doctrinales e infinidad de pronunciamientos jurisprudenciales. Aunque su centro de imputación sigue siendo el artículo 42 ET, hoy en día tal
precepto –que fue objeto de modificación parcial y ampliación por parte de la Ley 12/2001– no
es más que uno entre los muchos que componen este segmento normativo, del que forman parte también otras numerosas previsiones, que en general actúan como ramas complementarias
(o de refuerzo) de ese imprescindible soporte legal, pero que en muchos casos tratan de responder a problemas más específicos o sectoriales; estamos, a la postre, ante un régimen jurídico un tanto disperso y bastante variado, plural en cuanto a sus fines y complejo en su estructura, y con alguna deficiencia desde el punto de vista sistemático, sin que, por otra parte,
hayan desaparecido del todo sus tradicionales dificultades interpretativas y de aplicación. El
presente comentario ha optado por una exposición de síntesis, integrada sobre todo por reflexiones de orden general, orientadas principalmente hacia la estructura y las líneas de regulación del sistema normativo vigente. Desde esa perspectiva de análisis, el punto de partida ha
de situarse de manera inevitable en la creciente complejidad de la norma (el «sistema normativo»), que hace ya algún tiempo dejó de preocuparse en exclusiva por la protección salarial y
de Seguridad Social de los trabajadores implicados para tratar de proporcionarles también
una adecuada tutela en el ámbito de la seguridad y salud en el trabajo, y que progresivamente ha ido perfilando y engrosando los instrumentos de carácter sancionador para la efectiva
aplicación de las correspondientes previsiones normativas. Tras ello nos detendremos en la
delimitación de la realidad empresarial subyacente (el «supuesto de hecho»), que no es otra
que la contrata o subcontrata de obras y servicios, pero que sigue sin contar con una definición
clara y precisa dentro de la norma laboral. Por último atenderemos al «interior» de la norma
(el «contenido», esencial o adicional), para hacer un breve recorrido por los tres tipos de reglas
que la componen: obligaciones preventivas, responsabilidades y deberes de información a los
trabajadores y a sus representantes.
38
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
48