Teoría general de la impugnación penal y la problemática de la apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro. Derechos reservados conforme a Ley CAPÍTULO I TEORÍA GENERAL DE LA IMPUGNACIÓN 1.1 CONSIDERACIONES PREVIAS La actividad desarrollada por el Juez, tendente de modo inmediato y directo a definir las cuestiones de fondo y las incidencias planteadas durante el desarrollo de un proceso, es denominada genéricamente decisoria. Esta actividad decisoria o resolutoria, sirve para impulsar jurisdiccionalmente el proceso de oficio o a petición de parte. Toda resolución judicial aspira a constituir el punto final de una determinada situación fáctica o jurídica existente en un proceso. El órgano jurisdiccional no puede resolver esta situación arbitrariamente, sino que ha de hacerlo con arreglo a determinados requisitos, presupuestos y condiciones que determinen no solo la forma de las mismas, sino su contenido. La valoración de la forma y contenido de la resolución judicial puede estar afectada por algún vicio o error real o hipotético. Los operadores jurisdiccionales son seres humanos susceptibles de cometer errores en la difícil tarea de concretar la voluntad de la ley al aplicarla a un caso específico, mas aun cuando la misma determinación de los hechos es materia susceptible de diversas interpretaciones y valoraciones, sin embargo es necesario tener en cuenta que la posibilidad de una transgresión de los deberes por parte de los operadores jurisdiccionales en el cumplimiento de sus actos resolutorios, bien puede ser por negligencia, intencionalmente o por ignorancia. Teoría general de la impugnación penal y la problemática de la apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro. Derechos reservados conforme a Ley Todas estas hipótesis a decir de FENECH, Miguel: “Pueden concebirse desde un punto de vista objetivo y mucho más desde el punto de vista subjetivo de la parte afectada por la resolución, cuando la forma o el contenido de esta no corresponda a sus esperanzas o deseos. Sea real o hipotética la falta de adecuación -cualquiera que sea la causaentre los hechos y la norma legal, aplicada o aplicable, determinantes de la forma o contenido de una resolución judicial, la parte a que afecte se sentirá gravada por ella, y como, por otro lado, no es posible distinguir prima facie cuando se trata de un gravamen real o de un gravamen hipotético, nuestro ordenamiento jurídico concede a las partes que se consideren gravadas por una resolución la posibilidad de provocar un nuevo examen de la cuestión, bien por el mismo órgano jurisdiccional que la dicto, bien por otro superior en el orden jerárquico, a fin de que la resolución sea sustituida por otra”1. La actividad decisoria puede ser objeto de control posterior por parte del mismo órgano jurisdiccional que emitió la resolución o de otros órganos de jerarquía superior. La posibilidad de que la actividad decisoria se cumpla en forma ilegal o injusta, posibilita el poder que la ley procesal penal acuerda a las partes intervinientes en el proceso para dirigir su actividad en procura de la corrección o eliminación del posible defecto o injusticia de la resolución dictada, provocando un nuevo examen de la cuestión resuelta. Este poder que se acuerda a las partes, se muestra, dentro de determinados limites objetivos, subjetivos y temporales, a través de medios idóneos conocidos generalmente en la Ley y en la doctrina con el nombre de RECURSOS. Sin embargo el tratamiento de los recursos en el sistema procesal penal, suele generalmente ser postergado y no se le asigna la importancia que realmente reviste para la configuración de este sistema, porque se considera que 1 FENECH, Miguel: “Derecho Procesal Penal” Volumen Segundo. Pg. 37 Teoría general de la impugnación penal y la problemática de la apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro. Derechos reservados conforme a Ley no se trata de una cuestión esencial, si no que constituye un accesorio a los temas centrales, como podrían ser la instrucción o el Juicio Oral y todas las vicisitudes que cada una de esas etapas trae consigo. Nos parece que la desvalorización del tema constituye un error y que la cuestión de los recursos, son decisivos para la configuración de un sistema procesal2 y para determinar sus características. Para comprobarlo, basta tener en cuenta los rasgos del régimen de recursos en el actual sistema inquisitivo, comparándolo con las notas que caracterizan este mismo régimen en un sistema acusatorio garantista como el que se pretende instaurar en nuestro país a través de la reforma procesal penal que viene siendo postergada hasta la actualidad. El vocablo Recurso ha adquirido ubicación propia dentro del derecho procesal y predomina en la mayoría de las codificaciones modernas, tanto en la nuestra como en las extranjeras. Sin embargo la cuestión terminologica no esta concretada de una manera uniforme. 2 La evolución histórica de los recursos se confunde con la organización judicial de cada pueblo. En tiempos en que la justicia era función primordial del gobernante, quien la administraba personalmente, los recursos parecieron cosa innecesaria., La justicia discernida patriarcalmente o mediante la interpretación del juicio de la divinidad, se consideraba infalible. En consecuencia la sentencia no podía ser injusta desde que la divinidad no podía equivocarse. Pero cuando el proceso se hace laico, van surgiendo los recursos como medios de revisión de la sentencia que no tiene ya por que considerarse infalible. En el Derecho Romano durante la República no existía forma directa de recurrir contra la sentencia, sino por vías extraordinarias y excepcionales como la intercessio, la revocatio in duplum y la restitutio in integrum, con Augusto a partir del Imperio se conoció la apelación como institución permanente, aunque el precedente inmediato de este recurso puede encontrarse en la provocatio ad populum . Ulpiano decía > appellandi usus quam sit frequns, quamque necessarius, nemo est qui nesciat, quippe quum iniquitatem iudicantium vel impertiam recorrigat (nadie ignora cuan frecuente y necesario sea el uso de la apelación toda vez que corrige la iniquidad o la impericia de los que juzgan) En el Derecho Canónico persisten principio del derecho romano, tales como el efecto suspensivo y la escala jerárquica para la resolución . Son de este tiempo los recursos de apelación, de nulidad y la querella nullitatis En el Derecho Germano la sentencia consistía en un juicio final divino, sagrado y como tal la decisión no podía ser injusta, en consecuencia no conocen los recursos en el sentido romano canónico. En el Derecho Estatutario En las comunas italianas de los siglos XII y XIV la tradición romana, encontró nueva vitalidad. Las impugnaciones se diferencian y se multiplican. La retitutio in integrum, la Revocatio, La Apelación y la Querella Nullitatis. , fueron los principales remedios, distintos en su estructura y en sus efectos; entre ellos, la Apelación y la Querella Nullitatis merecen una mención particular, pues mientras la Apelación se daba contra las sentencias viciadas por errores in iudicando y era el remedio exclusivo contra las decisiones validas pero injustas, la Querella Nullitatis, en cambio, se concedía contra las sentencias viciadas por errores in procedendo, fue un medio de impugnación necesario para pronunciar la nulidad de la sentencia. Teoría general de la impugnación penal y la problemática de la apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro. Derechos reservados conforme a Ley En el derecho alemán se emplea en general la palabra remedio tal es su literal denominación: Rechtmittel para referirse a las impugnaciones dirigidas contra las resoluciones judiciales y dentro de ellas se comprenden los recursos. Estos, en opinión de BELING3 “llevan unida la consecuencia jurídica de que ellos y solo ellos abren una ‘nueva vía de instancia’, una ‘instancia superior’”. En la Legislación procesal Italiana la designación genérica es la de “impugnación” reservándose el nombre de “recurso” únicamente para la casación (CPP 524 y siguientes). En el derecho procesal español prevalece la denominación de “Recurso”, pero en la moderna doctrina se viene admitiendo una diferenciación entre “Remedios” y “Recursos”, considerándose el termino “Medio de Impugnación” como el genero. El maestro San marquino ORE GUARDIA explica que el “Medio de Impugnación” es el instrumento procesal del cual se sirve el sujeto impugnante para ejercitar su derecho a impugnar y a su vez se clasifica en “Remedios” y “Recursos”, acota que: “Los Remedios son los que se interponen contra cualquier acto procesal, siempre que este no se halle dentro o forme parte de resoluciones judiciales, mientras que Los Recursos, son medios impugnatorios que el sujeto procesal pasivo interpone contra actos contenidos en resoluciones que violan o lesionan su derecho, a fin de que sean revisadas por el mismo juez (ad quo) o por el superior (ad quem)”4. CLARIA OLMEDO, considera que la expresión Recurso, solo cabe exactamente para las impugnaciones con efecto devolutivas: Apelación, 3 BELING Ernst. Derecho Procesal Penal. Pg. 247 ORE GUARDIA, Arsenio: “Manual de Derecho Procesal Penal” Pg. 402...entiende que la expresión “Recurso” no tiene la acepción general con que se ha venido utilizando en nuestro medio forense, como si fuera cualquier escrito que se presenta en el proceso 4 Teoría general de la impugnación penal y la problemática de la apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro. Derechos reservados conforme a Ley Casación, Inconstitucionalidad. Por ello, la Reposición es para dicho tratadista un tramite incidental y la revisión una acción impugnativa. Asimismo, considera que la queja no puede ser caracterizada como recurso en sentido propio y la denomina “Queja por denegatoria de Recurso”5 La impugnación no es un deber ni menos una obligación que tienen las partes ante las providencias que consideran equivocadas. Es considerado como una facultad potestativa de la parte que cree que una resolución judicial le causa agravio. Al respecto CABRERA ACOSTA, sostiene que: “Es una facultad, es un derecho que la ley otorga a ellas para enmendar los errores en que los Funcionarios hayan incurrido en sus providencias. La forma como se pueden corregir tales errores consiste en los Recursos, instrumentos legales a favor de las partes"6. En este mismo sentido FABREGA, (citado por DE PINA) piensa que el recurso es: “una facultad que a los litigantes compete de pedir la enmienda de una resolución judicial, algunas veces ante el mismo Juez o Tribunal que la dictó, pero generalmente, ante un tribunal superior...” 7 La actividad impugnativa emana de la facultad del mismo orden inherente a las partes. Dicha potestad procesal constituye un Derecho abstracto cuyo ejercicio en opinión de HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto: “ no se encuentra supeditado a la existencia de un vicio o defecto que invalide el acto, siendo suficiente la invocación de tal facultad para que se desarrolle la actividad impugnativa, al termino de la cual se acogerá o 5 CLARIA OLMEDO, Jorge: “Tratado de Derecho Procesal Penal” Tomo V. Pg. 443 CABRERA ACOSTA, Benigno Humberto: “Teoría General del Proceso y de la Prueba”. Pg. 289. Este autor sostiene además que el error que se comete en el procedimiento no se enmienda mediante los recursos sino por las nulidades. Conf. Ob.cit. Pg. 289 7 DE PINA, Rafael.”Principios de Derecho Procesal Civil”. México D.F., Ediciones Jurídicas Hispano Americanas, 1940, Pg.214 6 Teoría general de la impugnación penal y la problemática de la apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro. Derechos reservados conforme a Ley desestimara la petición dependiendo de la existencia o no de un acto viciado o defectuoso, o, también de la observancia o no de las formalidades exigibles para el tramite impugnatorio.”8 En suma, el ordenamiento jurídico procesal, requiere para la vigencia constante de sus normas de la existencia de medios idóneos que logren enmendar las posibles irregularidades que se puedan cometer en el proceso, poniéndose término y restableciéndose los derechos vulnerados. Los medios en cuestión de los que se valen las partes afectadas son precisamente los impugnatorios, que no buscan sino el restablecimiento de los derechos materia de quebrantamiento y la eliminación del agravio derivado del acto procesal irregular, con el objeto de garantizar los derechos del sujeto perjudicado. 1.2 CONCEPTO Existe cierta coincidencia en la mayoría de los estudiosos del Derecho procesal sobre el concepto de los Recursos, el cual conceptúan como una especie del medio impugnatorio dirigida a lograr la revisión de una resolución judicial afectada de vicio o error de forma o de fondo, a efectos de que sea revocada o invalidada, total o parcialmente por el mismo órgano jurisdiccional que la emitió o por otro de superior jerarquía, que deberá emitir una nueva decisión al respecto u ordenar al inferior jerárquico que lo haga de acuerdo a los considerandos del primero. El vocablo “Recurso”, significa etimológicamente remedio “juris”, buscar un remedio a lo resuelto por el Juez para impedir sus efectos o para lograr su modificación o revocatoria. 8 HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto: “Medios Impugnatorios en el Proceso Civil”. Pg.14 Teoría general de la impugnación penal y la problemática de la apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro. Derechos reservados conforme a Ley El término Recurso, se emplea de modo genérico a la presentación de cualquier “escrito”, “recursos” o “pedidos”, pero tal uso del vocablo no guarda exactitud con su verdadera significación de abrir un nuevo curso al proceso respecto a la resolución recurrida. Por otro lado en su acepción corriente impugnación proviene de la palabra impugnar, la cual significa “Refutar, contradecir, combatir, atacar”. Pero dentro del ámbito juridico-procesal, la impugnación también tiene otras varias acepciones. Como actividad procesal, comprende una serie de actos que se inician con el recurso que abre el procedimiento propiamente impugnativo, que concluirán con la resolución que finalmente confirme o revoque el acto impugnado. De manera que la Impugnación es considerada como un medio técnico o recurso, a través del cual se busca un nuevo examen de la resolución gravosa o perjudicial Como se aprecia es a través del Recurso que el agraviado con una resolución que considera injusta pretende su revisión y posterior reforma dentro del mismo proceso en que tal resolución ha sido expedida. De esta manera se salvaguarda los derechos e interese del justiciable y se excluye o disminuye la posibilidad del error o la arbitrariedad de las resoluciones judiciales. En sentido amplio los medios de impugnación se definen como los instrumentos legales puestos a disposición de las partes y destinadas a atacar una resolución judicial, para provocar su reforma, su anulación o declaración de nulidad. La noción mas restringida identifica las impugnaciones con lo que en nuestra legislación procesal penal se conoce con el nombre de Recursos en Teoría general de la impugnación penal y la problemática de la apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro. Derechos reservados conforme a Ley sentido estricto y se los individualiza con el agregado que caracteriza a cada uno de ellos así: apelación, nulidad, queja, revisión, etc. El maestro COUTURE, explica que: “Recurso quiere decir, literalmente, regreso al punto de partida. Es un recorrer, correr de nuevo el camino ya hecho. Jurídicamente la palabra denota tanto el recorrido que se hace nuevamente mediante otra instancia, como el medio de impugnación por virtud del cual se re-corre el proceso”.9 Para CLARIA OLMEDO, el recurso puede ser concebido como: "El medio impugnativo por el cual la parte que se considera agraviada por una resolución judicial que estima injusta o ilegal, la ataca para provocar su eliminación o un nuevo examen de la cuestión resuelta y obtener otro pronunciamiento que le sea favorable”.10 FAIREN GUILLEN, Víctor. Por su parte piensa que: “Los medios de impugnación en su especie de “Recursos” son actos procesales de la parte que se estima agraviada (o gravada) por un acto de resolución del Juez o Tribunal, por lo que acude al mismo o a otro superior, pidiendo que revoque o anule el o los actos gravosos, siguiendo el procedimiento previsto en las leyes. Se trata de una continuidad de la fuerza de la primitiva acción y de su desarrollo en la pretensión, las cuales no se agotan con la resolución gravosa”.11 Según DE SANTO, Víctor: “Los Recursos se confieren siempre contra un acto procesal –Resolución Judicial (sea providencia simple, interlocutoria o sentencia definitiva no pasada en autoridad de Cosa Juzgada), se deducen en el mismo proceso 9 COUTURE, Eduardo J. : “Fundamentos del Derecho Procesal Civil.” . Pg.340 CLARIA OLMEDO, Jorge: “Tratado de Derecho Procesal Penal”. T.V Pg. 412 11 FAIREN GUILLEN, Víctor: “Doctrina General del Derecho Procesal”. Pg. 479 10 Teoría general de la impugnación penal y la problemática de la apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro. Derechos reservados conforme a Ley en el cual se dictó la resolución y no implican una pretensión o acción autónoma”. 12 Este mismo autor (De Santo), cita el concepto emitido por GERNAERT Willmar, para quien el recurso es: “El medio técnico de impugnación y subsanación de los errores que eventualmente pueda adolecer una resolución judicial, dirigido a provocar la revisión de ella, ya sea por el Juez que la dictó (incidente) o por otro de superior jerarquía (recurso en sentido propio...)”.13 El tratadista FLORIAN Eugenio, certeramente ha escrito que la impugnación: Es el acto del sujeto procesal orientado a anular o reformar jurisdiccionalmente una resolución anterior mediante un nuevo examen total o parcial de la causa por el mismo juez u otro diferente, o por otro superior. 14 Por su parte PONCE MARTINEZ, anota que: “ Los Recursos son reclamaciones que las partes pueden ejercer con el fin de que se altere, en cualquier forma, lo decidido en una providencia judicial”. 15 Igualmente para ORTELLS RAMOS “Los medios de impugnación son los instrumentos legales puestos a disposición de las partes y destinados a atacar una resolución judicial para provocar su reforma o anulación. La parte que se siente afectada 12 DE SANTO, Víctor: “El Proceso Civil”. Tomo VIII-A. Ed. Universidad, Buenos Aires. 1987. Pg 93 DE SANTO, Víctor: Ob. Cit. Pg. 81 14 FLORIAN, Eugenio: “Elementos de Derecho Procesal Penal” .Barcelona; Editorial Bosch. 1963., Pg. 420. 15 PONCE MARTINEZ, Alejandro: “Problemas de Competencia en Razón de la Materia y de los Grados” .En Revista de la Universidad Católica. Pontificia Universidad Católica del Ecuador, Quito. Noviembre 1984. Año XII, Nro: 40, Pgs. 93-153. 13 Teoría general de la impugnación penal y la problemática de la apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro. Derechos reservados conforme a Ley por la resolución judicial pide la actuación de la ley a su favor, debiendo sustentar debidamente su posición”. 16 El famoso jurista ALSINA, decía que: “Los Recursos son los medios que la ley concede a las partes para obtener que una providencia judicial sea modificada o dejada sin efecto...” 17 Para el gran tratadísta GOLDSCHMIDT, los Recursos “Son los medios jurídicos procesales concedidos a las partes, a los afectados inmediatamente por una resolución judicial y a los intervinientes adhesivos para impugnar una resolución judicial que no es formalmente firme, ante un tribunal superior (efecto devolutivo) y que suspenden los efectos de la cosa juzgada de la misma (efecto suspensivo)”. 18 LUIGIA CATTANEO, explica con aguda certeza que los Recursos son: “ Los modos o maneras como se proyecta en la práctica el derecho de impugnación; mediante ellos el litigante que se encuentra frente a un acto jurisdiccional que estime perjudicial para sus intereses puede promover su revisión a fin de que dentro de los precisos límites que la ley le confiera, se corrijan las irregularidade”s. 19 A decir de CORTES DOMINGUEZ, la Impugnación debe entenderse como: “El Acto procesal de la parte que se siente perjudicada por una resolución judicial, por su ilegalidad o su injusticia, pretendiendo, en consecuencia, su nulidad o rescisión; igualmente recurso adquiere el mismo sentido en un proceso y en otro, es decir, es el acto procesal de 16 ORTELLS RAMOS, Manuel: “Derecho Jurisdiccional”. T.III. Bosch, 1994. Pg. 421. ALSINA , Hugo: “Tratado Teórico y Practico de Derecho Procesal Civil y Comercial”. T. IV, Ediar Soc. Anónima. Editores, 2da. Edición., Buenos Aires. 1961, pg.184 18 GOLDSCHMIDT,James: “Derecho Procesal Civil” . Traducción de la segunda edición alemana por Leonardo Prieto Castro, con adiciones sobre la doctrina y la Legislación Española por Niceto Alcalá-Zamora Castillo, Editorial Labor S.a., Barcelona. 1936, Pg. 398 19 CATTANEO, Lugia Clara. “El Recurso de Casación”; En: Revista de la Universidad Católica, Pontificia Universidad Católica del Ecuador, Quito; Noviembre 1984, Año XII, Nro. 40. Pg.195. 17 Teoría general de la impugnación penal y la problemática de la apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro. Derechos reservados conforme a Ley parte, que frente a esa resolución impugnable pide la actuación de la ley en su favo”r. 20 FALCON, Enrique, sostiene además que los recursos: “Son medios de atacar resoluciones judiciales para que el tribunal superior los revoque o los modifique total o parcialmente”. 21 Cave anotar que este medio que permite pasar de uno a otro grado de la jurisdicción, no rompe la unidad del proceso, pues como bien señala IBAÑEZ : ....por el recurso, se continúa la acción normalmente ante otras instancias o grados de la jurisdicción, y es el recurso el que abre y determina la competencia de estos otros órganos.....el recurso es el medio de continuar el ejercicio de la acción”. 22 Mientras que el procesalista DEVIS ECHANDIA, sostiene que: “La Impugnación comprende todo medio de ataque a un acto procesal o a un conjunto de ellos, inclusive a todo un proceso, sea en el curso del mismo o por otro posterior”23. Entre los autores nacionales, cito el concepto precisado por DEL VALLE RANDICH, para quien los Recursos son “remedios procesales que la ley acuerda a las personas principales del proceso a fin de conseguir la revocación de una decisión judicial que les agravia”. 24 20 CORTES DOMINGUEZ, V.,”Derecho Procesal” T.II, g. 644 FALCON, Enrique M. “Derecho Procesal Civil, Comercial y Laboral”. Buenos Aires, Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales, 1978. Pg. 286 22 IBAÑEZ FROCHAM, Manuel: “Jurisdicción y Recurso”. En Revista de Derecho Procesal. Ediar Soc. Anónima. Buen os Aires. Año XIII. 1954 Pg.277. 23 DEVIS ECHANDIA, Hernando: “Tratado de Derecho Procesal Civil”, T.IV Colombia Editorial Temis, 1964. Pg. 2 24 DEL VALLE RANDICH, Luis : “Derecho Procesal Penal” Parte General”, T.II Perú, 1969. Pg.145.Sostiene asimismo que los medios de impugnación no solamente proceden contra los actos jurisdiccionales del Juez, sino que además procede contra las peticiones o actos procesales de las demás personas 21 Teoría general de la impugnación penal y la problemática de la apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro. Derechos reservados conforme a Ley De la definición expuesta el citado autor se deduce que el medio de impugnación es un remedio procesal a lo que la doctrina alemana o italiana suele llamar remedio jurídico o jurisdiccional, pues por medio de él se puede enmendar un error judicial que produce daño, precisa además que dichos medios solo pueden ser usados por las personas principales del proceso. Asimismo en su opinión, los medios de impugnación solamente van dirigidos a remover una decisión judicial expedida en acto jurisdiccional, es decir, una decisión del Juez, no cualquier tipo de acto realizado por él, sino que debe entenderse que se refiere a una decisión del magistrado debiendo tener esta la calidad del acto procesal y lo que se busca finalmente es el deseo de obtener una nueva decisión que corrigiendo la anterior desagravie del daño que puede ocasionar la resolución sujeta a impugnación y se pueda de esta manera remover la resolución anterior. GARCIA RADA, citando a Leone, sostiene que el “Medio de Impugnación es un remedio jurídico atribuido a las partes a fin de remover una desventaja proveniente de una decisión del Juez” 25 Entre las notas propias del recurso de impugnación señala que es un Derecho atribuido a las personas del proceso y, “en ciertos casos a quienes no del proceso. De otro lado reitera en la exigencia de que los medios impugnatorios solo pueden ser utilizados por las personas principales del proceso y cuando de constituye, el actor civil o el tercero civilmente responsable, aseveración que sostiene a diferencia de Garcia Rada y Leone, que pretenden ver este remedio en poder de las partes y ocasionalmente en casos particulares, en sujetos que no hayan participado en el proceso . ob.cit. pg. 145 . (Ver Leone Giovanni “Tratado de Derecho Procesal Penal” T.III pg. 3 y ss. García Rada “Manual de Derecho Procesal Penal” Pg. 306 25 GARCIA RADA, Domingo: “Manual de Derecho Procesal Penal”. Lima, Perú; Editorial Sesator, sexta edición, 1980. Pg. 306. Este autor sostiene además en contra de la opinión de Del Valle Randich que “Las peticiones que las personas del proceso formulen durante el curso de la instrucción -V.g. ofrecer o desistirse de una prueba- no son susceptibles de impugnación mientras sobre ellas no recaiga decisión judicial. La solicitud de la parte manifestada en un escrito, no constituye agravio”. Ob. Cit. Pg. 306. Cf. Del Valle Randich, Ob. Cit. Pg. 145. Teoría general de la impugnación penal y la problemática de la apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro. Derechos reservados conforme a Ley lo son pero que resultan afectados con la decisión del Juzgado”. Tal es el caso del Tercero Civil, que ha sido citado y tiene interés en el resultado del proceso, pues la medida que dicte el Juez sobre su patrimonio, le afecta de modo directo y personal. Igualmente el medio impugnatorio requiere la existencia de una desventaja procesal, es decir de un agravio producido en el proceso, asimismo la existencia de un pronunciamiento judicial que ocasiona el agravio o desventaja procesal que puede ser sobre el fondo de la investigación (sentencia) o un aspecto del mismo (auto) y finalmente como nota propia del recurso de impugnación señala una decisión judicial del superior inmediato recaída sobre lo que es materia de impugnación. Esta nueva resolución –sostiene García Radapuede confirmar, revocar o modificar la del inferior jerárquico. Es indudable que quien impugna pretende alcanzar la anulación o por lo menos modificación de la resolución inferior. Por su parte ORE GUARDIA, escribe que la impugnación: “Es un derecho que la ley concede a los sujetos procesales, tanto activos como pasivos y excepcionalmente a los terceros legitimados, con el fin de obtener la revocación, sustitución, modificación o anulación de una resolución que se considera errónea o viciada y que les perjudica”. 26 CUBAS VILLANUEVA, en su libro El Proceso Penal, anota suscintamente que la Impugnación “es una institución por la cual el sujeto procesal –procesado, actor civil o el Ministerio Público- manifiesta su 26 ORE GUARDIA, Arsenio: “Manual de Derecho Procesal Penal”,Lima-Perú; Alternativas S.R.L., 1996.Pg. 400. Teoría general de la impugnación penal y la problemática de la apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro. Derechos reservados conforme a Ley discordancia con una resolución judicial”. 27 Sin embargo el mencionado autor, considera que las resoluciones judiciales deben ser susceptibles de ser objetadas y estudiadas nuevamente por el mismo órgano jurisdiccional o el inmediato superior, por obedecer a un principio de control del proceso penal. De aquí justifica la necesidad de la existencia de la impugnación como una garantía del debido proceso entendida de modo subjetivo como un derecho y de modo objetivo como un medio para corregir los errores judiciales. FLORES POLO, escribe que la Impugnación es: “El acto que consiste en objetar, rebatir, contradecir o refutar una actuación judicial cualquier naturaleza, sea que provenga de la parte contraria (escritos, pruebas, etc.) o de la propia autoridad que conoce de la litis, en cuyo caso la impugnación recae en la resolución judicial o administrativa”. 28 El maestro SAN MARTIN CASTRO, siguiendo a Ortells Ramos, define el medio de impugnación como “El instrumento legal puesto a disposición de las partes y destinado a atacar una resolución judicial para provocar su reforma o su anulación o declaración de nulidad”. 29 SANCHEZ VELARDE, señala que los Recursos o Medios de Impugnación, son: “actos procesales de los que pueden hacer uso las partes cuando consideran que una resolución del Juez o tribunal perjudica su interés en el proceso y espera que el superior jerárquico la revoque o la anule, siguiéndose las pautas procedimentales preestablecidas”. 30 27 CUBAS VILLANUEVA, Víctor : “El Proceso Penal –Teoría y Práctica- Lima-Perú , Palestra, 1997. Pg. 355. 28 FLORES POLO, Pedro: “Diccionario de Términos Jurídicos” Lima; Cultural Cuzco, 1980. Pg.67 29 SAN MARTIN CASTRO, César: “Derecho Procesal Penal”. Lima, Grijley.1999.Pg. 671 30 SANCHEZ VELADE, Pablo: “Sistema de Recursos en el Proceso Penal” En Revista de la Academia de la Magistratura .......Pg. 167. Este autor, sostiene además que el ámbito de aplicación del sistema de recursos no es Teoría general de la impugnación penal y la problemática de la apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro. Derechos reservados conforme a Ley ALZAMORA VALDEZ, citando a Pedro Bautista Martins señala que el recurso es : “El Poder que se reconoce a la parte vencida en cualquier incidente o en el fondo del asunto de provocar el re-examen de la cuestión decidida por la misma autoridad judicial o por otra de categoría superior”. 31 Nosotros que no podemos limitarnos a señalar las definiciones expresadas por algunos autores, presentamos nuestra definición sosteniendo que: El Medio de Impugnación, es el derecho que tiene las partes legitimadas para cuestionar una resolución judicial por considerar que les causa agravio a fin de que sea reformada o anulada. 1.3 FUNDAMENTOS DE LOS RECURSOS 1.3.1 FUNDAMENTOS GENERICOS La impugnación representa la forma idónea de procurar (a través de la correspondiente revisión por el mismo o por otro órgano jurisdiccional) suprimir los vicios que afecta a los actos procesales a fin de lograr su corrección y restablecer su legalidad, eliminándose así el agravio inferido al impugnante. La impugnación reposa entonces en el derecho vulnerado con el acto viciado, el cual se pretende sea restablecido mediante el perfeccionamiento del acto impugnado que puede alcanzar de esa manera su finalidad. Como el vicio o exclusivo del proceso penal; en el proceso civil existen con anterioridad y entre ambos no se nota mayores diferencias. Como tampoco existe entre las denominaciones: Impugnación y Recurso. 31 ALZAMORA VALDEZ, Mario. “Derecho Procesal Civil” 2da. Ed. Lima, 1968 Pg. 261 (citado por Sanchez Velarde, Pablo:.........) Teoría general de la impugnación penal y la problemática de la apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro. Derechos reservados conforme a Ley defecto supone una transgresión del ordenamiento jurídico , la impugnación tiende a la correcta actuación de la ley. Ocurre con frecuencia que las resoluciones judiciales están afectados por vicios o errores, reales o hipotéticos, que conducen al juzgador a una desviación en su razonamiento o motivaciones. Los órganos judiciales en quienes el Estado delega la función de juzgar, están integrados por seres humanos, susceptibles de cometer errores en la difícil tarea de aplicar la ley al caso concreto. CARAVANTES, hizo notar que “El Estado no podía asegurar a sus subordinados, jueces infalibles, puesto que había que elegirlos entre los hombres”32 La falibilidad de los jueces hunde sus raíces en la imperfección humana que, por propia naturaleza, arrastra cierto imponderable coeficiente de error en todas sus operaciones y cálculos, mas aún si se tiene en cuenta que, a veces, la determinación de los hechos es factible de ser efectuada erróneamente en punto a su valoración o interpretación. Por diversas razones, expresa CLARIA OLMEDO, que: “los jueces pueden dictar pronunciamientos injustos, equivocados o en forma defectuosa, lo que no se alcanza a evitar con perfeccionados criterios de organización judicial, con el sistema de recusaciones y otras formas de apartamiento de los funcionarios sospechosos”.33 Teniendo en cuenta que las consecuencias de los vicios o errores de la actividad procesal pueden comportar para el interés público o de las partes interesadas, las normas procesales posibilitan un nuevo examen de la cuestión 32 CARAVANTES , Tratado de los Procedimientos Judiciales en Materia civil. Citado por IBAÑEZ FROCHAM M. Tratado de los Recursos en el Proceso Civil. Buenos Aires, Ed. Bibliográfica Argentina, 1957, pg. 65 33 CLARIA OLMEDO, Jorge, Tratado de Derecho Procesal Penal T. V pg. 444 Teoría general de la impugnación penal y la problemática de la apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro. Derechos reservados conforme a Ley resuelta, orientado a subsanar, eliminar o corregir la actividad viciada o defectuosa. En consecuencia la regularidad normativa del proceso y el interés de justicia, determinan la necesidad de que el vicio o error se subsane o elimine, para lo cual la ley procesal acuerda a los diversos interesados el poder de impugnar, es decir, la atribución de reclamar la revisión del acto, lo que provoca un trámite específico que concluye con una nueva decisión del órgano jurisdiccional que acoja o deniegue la petición. Aquí surge otro dilema: ¿ cuántas veces debe revisarse una decisión?. Descartada la infalibilidad del acto humano, tal convicción no puede conducirnos a un re-examen permanente de la decisión, básicamente por que si así fuera, los fines del proceso (resolver conflictos de intereses y a través de ello, lograr la paz social en justicia) serían irrealizables, meras utopías. A decir de FENECH, el nuevo examen, “exige también un fundamento jurídico, ya que sin él nos encontraríamos con una serie infinita de recursos que irían sucesivamente interponiéndose a cada nueva resolución disconforme con los deseos o esperanzas de la parte a quien afecte, lo que exige sistematizar los puntos en que puede fundarse un recurso, bien entendido que todos pueden reducirse a una – verdadera o hipotética- falta de adecuación entre la ley y la forma o el contenido de la resolución”.34 En efecto, Podría cuestionarse, con relativo sustento, cual es la razón por la que una decisión judicial obtenida sobre la base de un proceso regular y con una actuación probatoria plena, deba ser nuevamente examinada, si la parte a quien la decisión no la favorece lo solicita. 34 FENECH MIGUEL: Derecho Procesal Penal. Volumen Segundo, Barcelona, Edit. Labor S.A. 2da. Edición, 1952, pg. 38. Teoría general de la impugnación penal y la problemática de la apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro. Derechos reservados conforme a Ley Sin embargo, tenemos para nosotros que el fundamento del nuevo examen no admite duda. Juzgar es una actividad humana, en realidad, conforme lo sostiene el profesor MONROY GALVEZ: “Es algo mas que esos, es la expresión mas elevada del espíritu humano; de alguna manera es el acto realizado por el hombre que más se acerca al que hacer divino. Decidir sobre la vida, libertad, bienes y derechos es, definitivamente, un acto trascendente”.35 Pero, no debemos olvidar que a pesar de su importancia, es sólo un acto humano y por lo tanto pasible de error, desde la perspectiva de la parte a quien causa agravio la resolución, por que la otra parte a quien favorece la resolución la considerará al menos justa y conforme a la ley, de modo que para calificar una resolución de justa o injusta, habría que situarse en un plano absolutamente imparcial exenta de un etnocentrismo, lo cual en mi opinión, constituye un ideal difícil de cumplir, ya que en materia de Derecho nada es pacífico. Sin embargo, viviendo nuestra realidad, el juez, no es un ser infalible y omnisciente: por el contrario, la resolución que expide, responde a una serie de factores imponderables, de difícil clasificación, que se imponen inconscientemente al juez: el error, la ofuscación, el interés, etc., que forman categorías psíquicas: el juez severo, el juez benigno, el juez proclive a la defensa de intereses clasistas, en los binomios trabajador, empleador, etc., . Todas éstas son modalidades que imprimen en el juez una determinada fisonomía jurídica, cuya utilización con la mayor honradez, con alquitarada ecuanimidad, es imposible que no produzca el error. 35 MONROY GALVEZ, Juan: Los Medios Impugnatorios en el Código Procesal Civil. Cit. Pg. 21 Teoría general de la impugnación penal y la problemática de la apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro. Derechos reservados conforme a Ley El error36 en materia procesal, es decir desde el punto de vista de la función del juez, puede afectar un doble orden de intereses: o es un error en la apreciación de la norma jurídica aplicable al caso o es un error en la tramitación procesal del proceso. En el primer caso, en el supuesto de que objetivamente haya acontecido, el error consiste en la aplicación de la norma jurídica y entonces afecta la justicia de la resolución dictada ya sea un auto o una sentencia: error in judicando. En el segundo caso, el error consiste en el apartamiento o quebrantamiento de las formas procesales establecidas, y entonces afecta la validez formal de la sentencia: error in procedendo. 1.3.2 FUNDAMENTOS ESPECIFICOS: En general y pese a discrepancias de una doctrina minoritaria, los motivos de impugnación suelen dividirse así: Vicios in iudicando {-Sobre los hechos { - Sobre el derecho Vicios in procedendo. Los vicios “in iudicando” y los vicios “in procedendo” 37 36 Según el Diccionario de la Lengua Española, el error consiste en un concepto equivocado o juicio falso. Acción desacertada o equivocada. Vicio del consentimiento causado por equivocación de buena fe, que anula el acto jurídico si afecta a lo esencial de él o de su objeto. 37 El derecho romano, ya conoció la distinción entre la sentencia nula por vicios de forma (virtualmente inexistente) y la sentencia injusta por vicios in iudicando. Se trata de los errores que pueden existir, por un lado, en los procedimientos; por otro lado, al juzgar en el juicio que constituye la decisión. Es lo que otros autores (en general, la doctrina italiana) distinguen como vicios de la actividad o del juicio del tribunal. Otros hablan de infracción ( o el error) en el fondo o en las formas, como sucede con la legislación española. En todo caso Teoría general de la impugnación penal y la problemática de la apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro. Derechos reservados conforme a Ley Con un criterio didáctico, puede señalarse que cuando el vicio versa sobre la irregularidad de la actividad procesal a través del cual se produjo la decisión, el vicio o error es in procedendo; cuando versa acerca de la incorrección del juicio contenido en el pronunciamiento, es in iudicando. Esta distinción parte de la diferente posición en que se encuentra el juez frente al derecho, según sea sustantivo o procesal.38 Frente a las normas de derecho sustancial su misión es declarar el derecho, comprobando de que manera los individuos lo han cumplido; de cara al derecho procesal, su deber es cumplirlo, adecuando a él su conducta y la de las partes. A su vez, si el vicio en el juicio del juez estriba en el hecho, por haber sido fijado en la resolución con error sobre la verdad histórica, será in factum; si en cambio, el error radica en la inteligencia de la norma que a ese hecho debe aplicarse, será in iuris. Además, la infracción a la ley procesal nunca puede configurar un vicio in iudicando, por que ella se ejecuta y señala el procedendo de la actividad realizadora; asimismo, la infracción a la ley sustantiva jamás será error in procedendo por que su aplicación implica siempre un iuditio de subsunción del hecho en el derecho.39 En estos dos tipos de vicios se agotan los motivos que se pueden deducir a través de los recursos. 40 preferimos las expresiones latinas, por cuanto ellas, son las más universalmente aceptadas por la doctrina comprada. 38 Originariamente y como un resabio del formulismo de tiempos pretéritos, se daba mas importancia a los errores de forma que de fondo. Un gesto o una postura del juez, la forma de su firma y nimiedades análogas, podían dar lugar a la nulidad de una resolución, sin considerar su justicia. Pero gradualmente se va evolucionando hasta ampliarse el campo de acción de los recursos tendientes a corregir los vicios que miran más al fondo del litigio, sin menospreciar, desde luego, las formas de los actos procesales en cuanto sirvan para asegurar la defensa en juicio. 39 Ver DE LA RUA, Fernando. El Recurso de Casación. Buenos Aires, ed. Zavalía, 1968 pg. 99 40 Fuerza es destacar, que esta difundida y tradicional distinción entre los vicios jurídicos de que pueda adolecer una resolución, no ha sido acogida con carácter uniforme, habiéndose propugnado otras pautas de diferenciación. Así Chiovenda seguido luego por Carnelutti, distinguen entre “Vicios de actividad” y “Vicios de juicio”. Teoría general de la impugnación penal y la problemática de la apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro. Derechos reservados conforme a Ley A) VICIOS IN IUDICANDO Los vicios o errores in iudicando, denominados también vicios del juicio del tribunal o infracción en el fondo, configuran irregularidades o defectos o errores en el juzgamiento, esto es, en la decisión que adopta el magistrado. QUINTEROS VELASCO, concibe el error in iudicando como un vicio que: …afecta al contenido del proceso, al derecho sustancial que en él se controvierte ... y se realiza aplicando en la misma una ley inaplicable, aplicándola mal o dejando de aplicar la ley correspondiente”. Añade dicho autor que “...los resultados de este vicio pueden alterar la justicia del fallo, sin perjudicar la validez formal del mismo, el que desde este punto puede estar correctamente pronunciado...41 El vicio in iudicando es aquel que afecta el fondo o contenido y está representado comúnmente en la violación del ordenamiento jurídico (sustantivo) que tiene lugar cuando se aplica al asunto controvertido una ley que no debió ser aplicada, o cuando no se aplica la ley que debió aplicarse, o cuando la ley aplicable es interpretada y –por ende- aplicada deficientemente. A la violación del derecho (denominada también error de derecho o error in iure) se suma el error de hecho o error in facto que afecta indiscutiblemente el fondo, formando también así parte del vicio in iudicando. El último tipo de error ( error in facto) Beling, aunque considera que todas las infracciones pueden ser resumidas en un concepto único de violación de la ley, distingue entre “infracciones de derecho material” (internas) e “infracciones procesales” (externas). Calamandrei, después de analizar críticamente la posición de Beling, propone que al error in procedendo se le denomina “Inejecución de la ley” y al error in iudicando”erronea declaración de la ley”. Goldschmidt, que considera que el error in procedendo implica a la vez error in iudicando, reputa preferible que se distinga entre error quo ad processus y error quo ad rem. Alcalá Zamora y Levene, proponen un criterio unitario: “Infracción de norma jurídica”, material o procesal. 41 QUINTERO VELASCO, Daniel: Consideraciones Generales sobre los Recursos de Apelación y Recusación y sus trámites” En ciencias Jurídicas y Sociales Julio-Diciembre de 1962, T.VII Nros. 35-36. Pg. 35. Teoría general de la impugnación penal y la problemática de la apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro. Derechos reservados conforme a Ley tiene que ver con la apreciación de los hechos por el órgano jurisdiccional, la cual, de ser deficiente ( como cuando no se valora apropiadamente un medio probatorio), afecta la decisión del Juez (esto es, la declaración de certeza sobre los hechos) y causa, por consiguiente, agravio al interesado. La impugnación de la resolución se funda, en este caso, no en la falta de presupuestos de la formación procesal, sino en virtud de los presupuestos del contenido de la resolución; la resolución se estima correcta desde el punto de vista procesal, se admite que carece de vicio de origen o de forma, pero su contenido es gravoso para alguna de las partes, y ello porque adolezca, real o hipotéticamente, de error in facto o error in iure. A.1) .- EL ERROR IN FACTO.- Existe error in facto cuando el Juez o Tribunal, ha partido de un supuesto fáctico equivocado o cuando la interpretación de la situación fáctica no sea correcta. Este tipo de error se puede cometer en las resoluciones judiciales, cuando “no se exprese clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideren probados, o resulte manifiesta contradicción entre ellos, o se consignen como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, impliquen la predeterminación del fallo” El Art. 139 inciso 5° de la Constitución Política del Estado precisa: “La motivación escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias, excepto los decretos de mero tramite, con mención expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de hecho en que se sustentan”. Norma que también se precisa en el Art. 12 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Estas disposiciones legales obligan la adecuada fundamentación fáctica y jurídica de las resoluciones judiciales. El vicio in facto, se origina Teoría general de la impugnación penal y la problemática de la apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro. Derechos reservados conforme a Ley exclusivamente cuando la redacción de los hechos probados aparece confusa, dubitativa o imprecisa, de modo que por su insuficiencia u oscuridad, o por no expresarla en forma conclusiva, imperativa, terminante o categórica, sino vacilante o dubitativa, puede conducir a subsunciones alternativas, en definitiva consecuencia de la ambigüedad del relato. La falta de claridad puede venir determinada por haber empleado expresiones ininteligibles oscuras que hacen difícil la comprensión del relato o se incurre en omisiones que alteran su significado y dejan prácticamente sin contenido específico la narración de hechos. Se produce, pues cuando lo narrado es incomprensible por su mala redacción, oscuridad, ambigüedad o imprecisión, y también cuando por omisión de elementos o circunstancias importantes se impide conocer la verdadera realidad de lo ocurrido, con la lógica consecuencia de que falta base fáctica para determinar si los hechos son o no constitutivos de infracción penal, la participación concreta de los acusados, la concurrencia de circunstancias modificativas o el contenido de los correspondientes pronunciamientos civiles. Por consiguiente, no basta para apreciar el defecto procesal, en opinión de que la narración se ofrezca oscura o ininteligible en alguna de sus partes o términos de ambigüedad o imprecisión que haga difícil su comprensión, sino que es necesario que tales defectuosidades se hallen en conexión con los condicionamientos determinantes de la calificación penal asignada a los hechos probados, provocando una laguna o vacío en la descripción histórica de los mismos, que determina una falta de premisa fáctica para formular la calificación jurídica. Por otro lado, debe tenerse en cuenta que el laconismo o concisión en el relato de hechos no está reñido con la claridad. Tampoco la omisión de alguna Teoría general de la impugnación penal y la problemática de la apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro. Derechos reservados conforme a Ley circunstancia fáctica engendra el vicio de que tratamos, sino sólo de las que recaigan sobre extremos trascendentes para la calificación jurídica. No siendo necesario que los operadores judiciales recojan en sus sentencias todos y cada uno de los hechos que han quedado probados, sino solamente aquellos que tengan que servir de base o apoyo a los distintos pronunciamientos que el fallo debe contener. En suma existe error in facto cuando el Juez o tribunal ha partido de un supuesto fáctico equivocado, o cuando la interpretación de la situación fáctica no sea correcta. A.2).- ERROR IN JURE.- Existe error in iure, cuando la Ley aplicada para la valoración de los hechos o situación facticia no sea la adecuada por haberse aplicado una ley distinta de la que en realidad debió haber aplicado o porque la interpretación de la ley haya producido un resultado contrario o distinto al querido por la norma, o porque haya dejado de aplicarse una norma que era la genuinamente aplicable. En este caso, el error está en el razonamiento del juez que se materializa en la fase de decisión, los autores modernos hablan de un “VICIO DE JUICIO”, la doctrina mas antigua lo llama “error in iudicando”. VESCOVI, refiriéndose al error in iudicando, sostiene que: Es un error sobre el fondo (contenido) y consiste normalmente en una violación a la ley desaplicándola o aplicándola erróneamente. Dicho en otros términos: el error in iudicando puede consistir sea en la aplicación de una ley inaplicable, la no aplicación de la que fuere aplicable o en la errónea aplicación de ella.42 42 VESCOVI ENRIQUE: los Recursos Judiciales. Pg. 37 Teoría general de la impugnación penal y la problemática de la apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro. Derechos reservados conforme a Ley El dilema que surge es que tipo de norma puede invocarse como infringida. Si se trata de una norma penal de carácter sustantivo, no parece ofrecer duda que por tales han de entenderse los comprendidos en el Código Penal y leyes penales especiales, en cuanto definidores de los delitos y faltas, personas responsables, con las circunstancias que eximen, atenúan o agravan la responsabilidad, las penas y reglas para su aplicación, así como la responsabilidad civil derivada de aquéllos. El problema está en concretar que se debe entender por “otra norma jurídica del mismo carácter”. Esta frase puede interpretarse en dos sentidos: o bien ha de tratarse de una norma no penal ( de derecho privado, administrativo, etc.) pero de carácter sustantivo, o bien de una norma penal, pero de naturaleza adjetiva o procesal. Y lo grave, como indica el profesor GOMEZ ORBANEJA, “está en que por fuerza, un sentido excluye el otro, sin que, en ninguno de los dos casos la restricción tenga razón de ser”43 La doctrina se refiere a “Una norma penal sustantiva u otra (no penal, pero también sustantiva) que deba ser observada en la aplicación de aquella. De modo que la mera infracción de una disposición del Código de Procedimientos Penales no encajaría en este tipo de vicio, al no tener carácter sustantivo, sino procesal. Sin embargo, la exigencia de que la norma infringida sea de carácter sustantivo, no puede mantenerse de forma inflexible, pues, como se señala en el artículo 3 de la ley 26689 Al presentarse el recurso de Queja de Derecho, se precisará la infracción constitucional o la grave irregularidad procesal o sustantiva que motiva el recurso. Actualmente cabe una interpretación amplia al 43 GOMEZ ORBANEJA, E. y V. HERCE QUEMADA: El Derecho Procesal Penal. Vol, II, 4ta ed. 1954 pg. 376. Teoría general de la impugnación penal y la problemática de la apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro. Derechos reservados conforme a Ley permitir el citado artículo la interposición de uno de los “recursos” basándolo en la infracción de una norma constitucional, procesal o sustantiva. Aun cuando en nuestra opinión la infracción procesal daría lugar al error in procedendo. En cuanto a la norma infringida, LUZON DOMINGO, precisa que: “puede ser tanto la observada, por indebida o errónea inaplicación, como la no aplicada, por indebida inaplicación. Así, respecto a la norma aplicada, en el motivo por infracción de ley, con cita de la misma, se denunciará tal indebida o errónea aplicación y si procedía la de otra norma, puede bien en un motivo invocarse la indebida aplicación de una y la correlativa indebida inaplicación de otra o bien hacerlo en sucesivos motivos”.44 El vicio in iudicando genera la revocación, el “Iudicium rescissorium” vale decir, la rectificación directa del vicio o error, dejándose sin efecto la decisión que ocasionó el agravio y emitiéndose otra –esta vez adecuada y correcta- que la supla. B).- VICIOS IN PROCEDENDO Es la desviación de los medios que señala el Derecho Procesal para la dilucidación del proceso. Son los vicios del procedimiento, las irregularidades que afectan a los diversos actos procesales que componen el proceso. Hay autores que afirman que también en este caso hay una infracción a la ley. Recalcan que por un lado, toda violación procesal influye en el juicio y, por el otro, que como en definitiva el destinatario de la norma es el juez, cuando juzga mal, viola también la ley procesal, que como primera regla dispone que se debe juzgar conforme a Derecho. 44 LUZON DOMINGO La Casación Recurso Extraordinario por Antonomasia. Pg. 48 Teoría general de la impugnación penal y la problemática de la apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro. Derechos reservados conforme a Ley Sin embargo, es necesario depurar de muy diferente manera los vicios de forma que los de fondo, esto es, los errores de procedimiento y los de juzgamiento. GIOVANNI LEONE, establece una distinción entre ambos géneros de error, precisando que : “Error o vitiun in procedendo es la violación de normas procesales; Error o vitium in iudicando es la violación de normas de derecho sustancial. Este último es escindible en error en la declaración de certeza en los hechos, y error en la subsunción de las circunstancias de hecho bajo las normas de ley”.45 Los vicios (o errores) in procedendo, llamados también vicios de la actividad o infracción en las formas, constituyen, pues, irregularidades o defectos o errores en el procedimiento, en las reglas formales. Supone la inaplicación o aplicación defectuosa de las normas adjetivas que afecta el trámite del proceso y/o los actos procesales que lo componen. Los errores in procedendo se dan básicamente en la aplicación de la ley procesal, la cual impone una conducta al juez y a las partes en el desenvolvimiento del proceso. Los errores de procedimiento producen la nulidad del proceso y se pueden dar en la constitución del proceso (presupuestos procesales), en su desenvolvimiento, en la sentencia y en su ejecución. Si la conducta de los operadores judiciales o de los sujetos procesales no se desarrollan en el proceso conforme a las reglas del derecho objetivo, se produce entonces una inejecución de la ley procesal. Esta inejecución puede ser de varias clases: in omittendo, cuando no se ejecuto lo que la ley impone; in faciendo, cuando se ejecuta lo que la ley prohibe, o se comporta de un modo diverso del que la ley prescribe. Esta inejecución de la ley procesal constituye en el proceso una irregularidad, que los autores modernos llaman un “VICIO DE 45 GIOVANNI LEONE :Tratado de Derecho Procesal Penal. Tomo III , pg. 41. Teoría general de la impugnación penal y la problemática de la apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro. Derechos reservados conforme a Ley ACTIVIDAD” o “DEFECTO DE CONSTRUCCION” y que la doctrina del derecho común llama “error in procedendo”. Siempre que la resolución carezca de alguno de los presupuestos de su formación procesal que vicien su origen o forma, nos encontraremos ante un vicio procesal que la doctrina la denomina vitium in procedendo, que da lugar a su impugnación. El vicio in procedendo o infracción a las formas acarrea, por lo general – si fuese insalvable- la nulidad del acto viciado. Ello conduce al iudicius rescindes” de carácter negativo, que implica la declaración de invalidez del acto cuestionado y, como efecto secundario, el retrotraer el proceso al estado inmediato anterior al de aquel en que se produjo el vicio (siempre y cuando éste fuese determinante en el proceso). Los vicios in procedendo pueden ser de Estructura o de Garantía. a)El error de Estructura: Cuando afecta el trámite propio del juicio lógico, por lo que también se le denomina Conceptual. Este error concurre cuando se rompe con la armonía lógica del pensamiento que debe existir en un proceso, que es una unidad lógica de pensamiento, de aquí surge la necesidad de que exista por ejemplo una correlación entre la acusación y la sentencia, si no concurre, se rompe la armonía procesal y se causa indefensión. El error de Estructura también puede ser Material. El proceso penal, está constituido por etapas preclusivas que deben observarse desde la instalación del proceso a traves del auto de apertura de instrucción hastga dictarse la sentencia correspondiente. El proceso se desarrolla en una serie de e tapas en las que se debe respetar el debido proceso, si el operador jurisdiccional incurre en error al no observar las etapas preclusivas , incurre en un error de estructura material. Teoría general de la impugnación penal y la problemática de la apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro. Derechos reservados conforme a Ley b) El error de Garantía Se presenta este tipo de error, cuando se desconocen derechos de los sujetos procesales que el operador jurisdiccional está obligado a respetar, por ejemplo: el derecho de defensa, el derecho de ofrecer pruebas, hacer uso de medios impugnatorios, etc. En resumen, cualquiera sea el tipo de error o vicio en que incurra el funcionario judicial, debe ser idóneo al punto tal que sin su incidencia, el sentido de la resolución podría ser diferente, por tanto, para acarrear la nulidad de la resolución, no es suficiente la existencia del error judicial, sino que es necesario que haya sido el soporte de la decisión. 1.4 CLASES DE MEDIOS IMPUGNATORIOS La actividad impugnativa de quienes intervienen en un procedimiento para evitar las consecuencias perjudiciales de las decisiones de los órganos jurisdiccionales, conlleva una multiplicidad de elementos desde que se promueve hasta que se dicta en su caso la nueva resolución ya sea revocada, transformada en otra de sentido contrario, modificado o reformado. La clasificación de los recursos se puede efectuar en base a diferentes aspectos, tales como la finalidad que persiguen, su carácter de ordinario o excepcionalidad, por sus efectos, etc. De aquí que la clasificación de los recursos puede llevarse a cabo atendiendo a diversos criterios: 1.4.1 POR LOS SUJETOS: Teniéndose en cuenta que la Impugnación es siempre un acto de parte, cuyo ejercicio corresponde a los legitimados que hayan sufrido un gravamen con Teoría general de la impugnación penal y la problemática de la apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro. Derechos reservados conforme a Ley la resolución que se impugna, desde el punto de vista de los sujetos, sólo puede tener importancia a los efectos clasificatorios el sujeto destinatario, esto es, el titular del órgano jurisdiccional ante quien se interpone y el que resuelve sobre los mismos. Dos grupos pueden distinguirse a este respecto, según que el Tribunal A quo (Juez que dictó la resolución impugnada) y el Tribunal Ad quem (Juez a quien le compete revisar la decisión) aparezcan confundidos o diferenciados: a) Identidad del Tribunal “A quo” y “Ad quem”. Esta situación permite clasificar un grupo de recursos que tienen como característica el que deba ser resueltos por el mismo órgano jurisdiccional. Esto es cuando se pretende obtener una nueva resolución sobre lo ya decidido por el mismo órgano jurisdiccional, recursos que se denominan “Medios de Gravamen” o “Remedios”. Tal es el caso del recurso de Reposición, Revisión (Aclaración), según nuestro ordenamiento procesal y de reforma o súplica en el derecho comparado. b) Diferenciación del Tribunal “A quo” y “Ad quem”. El Tribunal “Ad quem”, es el superior jerárquico competente que revisará la decisión impugnada u otro especialmente designado para ello por la ley, que pretenden anular o modificar la resolución que se impugna. Constituye un Tribunal diferente al que dictó la resolución impugnada. Son los que resuelven las impugnaciones en sentido estricto tales como el Recurso de Apelación, Queja, Nulidad y Casación. El Tribunal “Ad quo”, es aquel que dictó la resolución que es impugnada Teoría general de la impugnación penal y la problemática de la apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro. Derechos reservados conforme a Ley 1.4.2 POR EL OBJETO: Los recursos pueden clasificarse teniéndose en consideración la naturaleza de la resolución de que se trate, según se impugne una providencia, un auto o una sentencia. 1.4.3 POR LOS REQUISITOS Los requisitos que se exigen para la interposición de los recursosdescartando el lugar, que es igual para todos ellos, pueden servir también de criterio para la clasificación de los mismos: A.- POR EL TIEMPO Los recursos se pueden distinguir en dos grupos, según que su interposición esté sometida a un plazo determinado o que, por el contrario, no exista plazo para la misma. A .1).- PLAZO DETERMINADO.- Constituye la regla general el que el acto impugnaticio deba realizarse en un plazo determinado, computado a partir del día siguiente al de la notificación de la resolución que se impugna. Están sometidos a este plazo, variable según el tipo de recurso de que se trate, los de reforma, súplica, apelación, queja, Nulidad. A .2).- SIN PLAZO.- A título de excepción, fundada en la naturaleza misma del recurso, no tienen señalado en la Ley plazo especial. Por ejemplo la acción o recurso de Revisión que puede presentarse en cualquier momento. Teoría general de la impugnación penal y la problemática de la apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro. Derechos reservados conforme a Ley B.- POR LA FORMA La forma en que han de interponerse los recursos puede ser escrita u oral, la primera como norma y la segunda como excepción. B.1) Escrita.- Todos los recursos pueden agruparse atendiendo al criterio formal, en la forma escrita. B.2) Oral.- Pueden en ciertos casos interponerse oralmente como la apelación en los juicios de faltas, la Reposición ( Art. 363 2do. Párrafo del C. De P. C.) 1.4.4.- POR LOS MOTIVOS Los motivos pueden ser de tipo genérico o específico, es decir que quede o no al arbitrio del que se considere lesionado por la resolución la impugnación de la misma o que se establezca en la Ley de una manera taxativa los casos en que pueden ser impugnado. Según esta clasificación tenemos los recursos libremente determinados, cuando la ley no establece causas o motivos determinados para considerar admisible la interposición de un recurso; y los Taxativamente Determinados, cuando la ley establece de manera taxativa las causas o motivos que dan lugar al recurso. También existen otros criterios de c clasificación de los Recursos por la Extensión del conocimiento del Tribunal “Ad quem” que podrían ser Ilimitadas y Limitadas, según puedan provocar una examen de la resolución impugnada reducidos a ciertos puntos o aspectos de la cuestión primitiva o con una extensión que el Tribunal A quo. Teoría general de la impugnación penal y la problemática de la apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro. Derechos reservados conforme a Ley Por otro lado, también puede clasificarse por los Efectos, según tiendan a obtener directamente del Tribunal Ad quem una nueva resolución que sustituya a la impugnada o por el contrario que se realice por el Tribunal A quo un nuevo examen. Sin embargo los anteriores criterios de clasificación no pueden servir de base para una clasificación de los recursos que pueda servirnos para su ulterior desarrollo atendido el criterio de nuestro derecho positivo en esta materia, por lo que es necesario desarrollar una clasificación mediante la combinación de algunos de los anteriores. Esto, nos lleva a distinguir los recursos en atención a los presupuestos de admisibilidad y el alcance de la impugnación en tres grupos, constituidos por los recursos Ordinarios, Extraordinarios y Excepcionales. A) RECURSOS ORDINARIOS Entendemos por recursos ordinarios, aquellos cuya interposición no exige una motivación determinada taxativamente establecida por la Ley y el órgano jurisdiccional que resuelve tiene todas las facultades de conocimiento. Los recursos ordinarios, se dan con cierto carácter de normalidad dentro del proceso, son de uso corriente, procede libremente sin exigencia adicionales Tienen este carácter los recursos de reforma, súplica, apelación, queja y Nulidad. Teoría general de la impugnación penal y la problemática de la apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro. Derechos reservados conforme a Ley B) RECURSOS EXTRAORDINARIOS. Son aquellos cuya interposición requiere de la concurrencia de determinados motivos o causas establecidas por el ordenamiento positivo, así como por estar limitado el conocimiento del Tribunal Ad quem, a determinados puntos o cuestiones. Se trata de recursos limitados, pues únicamente proceden contra determinadas resoluciones y por motivos expresamente previstos en la ley. Son por tanto, recursos extraordinarios los de Casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma. C) RECURSOS EXCEPCIONALES. Se caracterizan porque puede impugnarse la resolución aunque haya devenido firme por el transcurso del plazo de que dependía la adquisición de fuerza de cosa juzgada formal. Tal es el ejemplo del denominado recurso de Revisión, cuya naturaleza jurídica es muy discutible. 1.4.5 POR LOS EFECTOS Los recursos pueden producir diversos y variados efectos, según su naturaleza o disposición legal. Asi pueden ser con efectos: devolutivos, suspensivos, extensivos y diferidos. A) Efecto Devolutivo El efecto devolutivo, en sentido amplio, resulta común a todos los recursos, pues conforme a este efecto la causa debe ser llevada a la instancia superior para el conocimiento de la resolución cuestionada. Teoría general de la impugnación penal y la problemática de la apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro. Derechos reservados conforme a Ley La tramitación y resolución del recurso corresponde al órgano judicial superior, quien es el que hará el re-examen y tomará la decisión respectiva. Por el efecto devolutivo, la resolución del juez se mantiene en vigencia, mientras el superior jerárquico no la modifica. B) Efecto Suspensivo Por el efecto suspensivo, la eficacia de la resolución recurrida queda suspendida hasta la notificación de la que ordena se cumpla lo dispuesto por el superior (Art. 368 inc. 1 del C.P:C.). La resolución impugnada no genera ejecución cuando el recurso impugnatorio ha sido concedido en ambos efectos (todo el expediente principal) en tanto sea resuelta por el superior jerárquico. El efecto suspensivo, sólo afecta al acto impugnado, no alcanza a los demás actos, ni el desarrollo del procedimiento, excepto que la continuación de éste sea incompatible con la impugnación . C) Efecto Extensivo Se produce cuando en un proceso se hallen comprendidos una multiplicidad de imputados y la interposición del recuso por uno de ellos aprovecha a los otros que no interpusieron, en la medida en que se hallen en similar situación jurídica, por ejemplo: que la causa haya prescrito, favorecerá a todos, salvo la renuncia a la prescripción o se trate de términos diferentes por la edad. Teoría general de la impugnación penal y la problemática de la apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro. Derechos reservados conforme a Ley 1.5 LOS RECURSOS EN EL PROCESO PENAL PERUANO. 1.5.1 CONSIDERACIONES PREVIAS El Código de Procedimientos Penales, incorpora dentro de sus normas un sistema de recursos, estableciendo en algunos casos la forma y el término y en otros no, lo que ha generado distintas interpretaciones orientadas por la jurisprudencia nacional. En principio se puede afirmar que toda resolución judicial es susceptible de impugnación, salvo casos excepcionales como por ejemplo el auto de apertura de instrucción o el auto superior de enjuiciamiento, las diligencias de investigación (instructiva, preventiva, Inspección Ocular, etc.,) sobre los que no existen disposiciones expresas, sin embargo no se impide que algunos extremos o incidencias sean objeto de impugnación u oposición. El legislador de 1940, no estatuyó bajo un solo capitulo un sistema de recursos, sólo dedica un título al llamado Recurso de Nulidad (Artículos 292 y ss) para conocer los casos de procedencia y la forma en que el máximo Tribunal de Justicia habrá de conocer de las sentencias o resoluciones que ponen fin al proceso penal. El Proyecto del Código Procesal Penal, del 05 de Marzo de 1996, dedica cuatro Capítulos al sistema de los Recursos, el primer capitulo trata de las Disposiciones Generales que comprende del Art. 371 al 379; el Capitulo II trata de los Recursos y consta de cinco secciones (I Disposiciones Generales, II Del Recurso de Reposición, III Del Recurso de Apelación, IV del Recurso de Casación y V del Recurso de Queja) que comprende del artículo 380 al 399, el Capitulo Tercero, trata de la Acción de Revisión y el Capitulo Cuarto trata de Teoría general de la impugnación penal y la problemática de la apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro. Derechos reservados conforme a Ley los Recursos contra Resoluciones Fiscales. Normas que aún no han entrado en vigencia. En el Código Procesal Penal de 1940 vigente a la fecha, existen normas dispersas que regulan expresamente la interposición de los recursos: casos de competencia ( artículos 14, 15, 16 y 17), casos de Recusación (art. 36, 37 y 40) casos de constitución en parte civil ( artículos 55, 56 y 58) en el auto que da inicio al proceso penal (art. 77 tercer párrafo); en la tramitación de incidentes ( art. 90) en los incidentes de embargo (art.94) en las decisiones sobre medidas coercitivas personales en la que rige parcialmente el proyecto del Código Procesal Penal (Art. 138 que regula la Queja de Hecho y la Apelación de la Detención) y en materia de Libertad Provisional rigen igualmente el Proyecto ante mencionado ( art. 185 apelación) y naturalmente en los casos de autos y sentencias. En muchos de los casos de procedencia de impugnaciones, los legisladores no ha señalado los términos46 dentro de los cuales se puede impugnar válidamente, vacíos que ha ido generando ejecutorias contradictorias. 46 La Sala de Apelaciones de la Corte Superior de Lima, con fecha 14 de Mayo de 1999, resolvió el vacío del señalamiento del término de apelación de la medida coercitiva de Detención en los siguientes términos : ...Que si bien es cierto, las medidas impugnatorias se fundan en la necesidad de un pleno acierto en la aplicación del derecho, sin embargo este medio a fin de que pueda surtir efectos dentro del proceso requiere de ciertas formalidades como el lugar, tiempo y modo. Que para el caso sub-examine importa analizar el facto tiempo, esto es que el recurso sea presentado dentro del plazo señalado por la ley, que el artículo ciento treintiocho del Código Procesal Penal, no señala el tiempo dentro del que se pueda impugnar el auto que contiene la medida coercitiva personal de detención, a efectos de suplir vacíos, debe efectuarse una interpretación sistemática de normas acudiéndose al artículo sétimo del Decreto Legislativo ciento veinticuatro que establece “que las sentencias y resoluciones que ponen fin a la instancia son apelables dentro del término de tres días, en consecuencia un auto no puede ser impugnado en un término mayor a este plazo, más aún si el artículo 366 del Código Procesal Civil establece que la impugnación de los autos debe efectuarse dentro de tres días, norma que también resulta de observancia por imperio de la Primera Disposición Final del Código Procesal Civil que establece la aplicación supletoria de sus disposiciones a los demás ordenamientos procesales siempre que sean compatibles con su naturaleza. Que en modo alguno se restringe el derecho de impugnación y la garantía de la instancia plural , toda vez que el procesado ha sido debidamente notificado con el mandato de detención y su derecho a impugnar no puede estar sujeto a un tiempo indefinido , que dentro del sistema de impugnaciones la parte tiene al posibilidad de cuestionar las decisiones de una Magistrado en un plazo determinado en observancia Teoría general de la impugnación penal y la problemática de la apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro. Derechos reservados conforme a Ley 1.5.2 CARACTERISTICAS GENERALES Entre las características principales, podemos citar las siguientes: 1).- Están taxativamente previstos en la ley procedimental, excluyéndose con ello la posibilidad de utilizar recursos previstos para otros procedimientos47 . 2).- Se interponen por una sola vez, salvo que la propia ley posibilite la interposición de un nuevo recurso contra la segunda resolución. 3).- Busca alcanzar la nulidad o revocatoria de la resolución impugnada. 4).-El órgano jurisdiccional superior resuelve la impugnación, salvo que se trate de resoluciones de mero trámite, correspondiendo el re-examen a la autoridad jurisdiccional que dictó la resolución de origen. 5).- Debe ser fundamentado. Nuestra legislación procesal aún no exige esta condición, sin embargo es importante conocer cuales son las posiciones o sustentos jurídicos discrepantes del recurrente frente a la resolución judicial que considera injusta. 6).- La parte afectada con la decisión judicial tiene legitimidad para interponer el recurso impugnatorio. En este punto merece la pena detenerse un poco para establecer a modo de introducción sobre la importancia de distinguir la legitimación activa y el gravamen sufrido. del principio de preclusión, conforme lo establece el artículo sexto de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que en el caso de autos el término para impugnar es de tres días, en consecuencia habiéndose impugnado la medida de detención después de ocho días de notificado, resulta notoriamente extemporáneo..... 47 La Primera Disposición Final del Código Procesal Civil, precisa que “Las disposiciones de este Código se aplican supletoriamente a los demás ordenamientos procesales, siempre que sean compatibles con su naturaleza. Teoría general de la impugnación penal y la problemática de la apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro. Derechos reservados conforme a Ley Los legitimados para recurrir, están: En primer lugar, el inculpado y a su lado su defensor (290 LOPJ, pero nunca contra la voluntad expresa del inculpado), Por mandato expreso del Artículo 290 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, los abogados están facultados para interponer los medios de impugnación sin la firma de su patrocinado, ya que cuando el artículo 11 de la Ley Orgánica antes señalada establece que los medios de impugnación son actos voluntarios del justiciable, no lo es para negar la facultad de los letrados, sino para dejar establecido que no puede concederse de oficio apelaciones no interpuestas. En segundo lugar y en la misma extensión que el inculpado está legitimado también el Representante del Ministerio Público, a su lado pueden recurrir asimismo y en su caso el actor privado (parte civil) y el Tercero Civilmente Responsable. No están legitimados para recurrir quienes no hayan sufrido ningún perjuicio por la resolución, pues para poder hacerlo se requiere la existencia de cierto gravamen, que es, por otra parte, un presupuesto de admisibilidad de naturaleza material. En cuanto a la Fiscalía, existe siempre gravamen cuando no se haya decidido conforme a Derecho; respecto del inculpado, sólo si ha sido condenado ilegalmente o demasiado duramente. La opinión dominante entiende que el gravamen debe resultar del fallo de la sentencia y no solamente de su fundamentación. Resulta difícil sostener teóricamente que el propio juez impugne la resolución que ha dictado, sin embargo ello era posible legalmente en nuestro Teoría general de la impugnación penal y la problemática de la apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro. Derechos reservados conforme a Ley país pues el inciso C) del Art. 3 del D.Leg.897 hizo que todas las sentencias – condenatorias o absolutorias- puedan ser elevadas al órgano jurisdiccional superior para su revisión, vía el denominado “Recurso de Nulidad de Oficio”48, aun cuando sobre este tema se ha generado una discrepancia con determinados órganos jurisdiccionales y que ha sido materia de un pleno jurisdiccional, sin embargo toda la problemática ha concluido a la fecha debido a que el Decreto Legislativo 897 ha sido derogado por la Ley 27569 publicado el 02 de Diciembre del 2001 en el diario Oficial el Peruano. El profesor CAROCCA PEREZ, Alex, en un reciente trabajo sobre los “Recursos en el Nuevo Proceso Penal”. tocando el tema de la Consulta, sostiene en la pag. 3, que constituye: 48 El D.Ley 17537 en su art. 22 , establecía la obligatoriedad de conceder el Recurso de Nulidad de Oficio, en los supuestos en que se haya dictado sentencia absolutoria por delitos donde el Estado era el agraviado. Esta norma ha sido derogado por la ley 26718 del 27-12-96 El inc. C) del Art. 3 del D. Leg. 897 señala textualmente: “ Concedido el recurso de Nulidad de parte o de Oficio contra la sentencia expedida por la Sala Penal de la Corte Superior, en cumplimiento de la pluralidad de instancia, los actuados serán remitidos en un plazo máximo de cuarentiocho horas a la Corte Suprema de Justicia....” Con fecha 22 de Noviembre de 1999, La Sala Penal de la Corte Suprema ha dictado la siguiente jurisprudencia: “Atendiendo: a que, el Colegiado ha omitido conceder el recurso de nulidad de oficio en la sentencia de fecha ....obrante a fojas....., conforme lo establecido por el inciso c) del artículo tercero del Decreto Legislativo número ochocientos noventisiete; en consecuencia: ORDENARON se devuelva en el día el expediente número tresmil ciento veinticuatro guión noventiocho a la Primera Sala Penal Corporativa de Procesos Ordinarios con Reos en Cárcel, a fin de que procede con arreglo a ley; y cumplido esto: VUELVAN los autos al señor Fiscal Supremo en lo Penal para su pronunciamiento respectivo...”. . Asimismo la Corte Suprema con fecha 26 de Abril del 2000, en el Exp. Nro. 54-2000 Del Cono Norte, precisó en sus considerando que “La Sala Penal Superior, debió elevar la causa en vía de recurso de nulidad de oficio, no habiéndose realizado ello, por lo cual la sentencia dictada, no quedó consentida y si bien esta Sala Suprema conoce de la misma por actuados distintos a los que debieron motivar su elevación, es que en vía de regularización corresponde devolver los autos a la Sala de origen para que esta integrando su fallo, conceda el recurso de nulidad de oficio, de conformidad...Esta ejecutoria tiene un voto singular del doctor Castillo La Rosa Sánchez como sigue: Que, el decreto Legislativo ochocientos noventisiete, establece un trámite especial para los delitos previsto en el Decreto Legislativo 896 y el inciso C) del artículo tercero no prescribe la obligatoriedad de la consulta o concesorio del recurso de nulidad estableciendo únicamente el término en que deben elevarse los autos cuando se haya concedido el recurso de nulidad a petición de parte o de oficio; que el principio de la pluralidad de instancia no determina que las sentencias expedidas previo juicio oral, en las Salas Penales Superiores tengan que ser materia de concesión forzosa del recurso de nulidad de oficio, lo que abrumaría en grado máximo la función de la Corte Suprema a mas contrariar el sistema de Juzgamiento adoptado por el Código de Procedimientos Penales y la celeridad judicial, en consecuencia el concesorio del recurso de nulidad de oficio se da cuando la ley lo establezca expresamente para casos especiales.... Esta discusión concluyó con la Ley 27569 (2-12-2001). que derogó los Decretos Legislativos 895 y 897. Teoría general de la impugnación penal y la problemática de la apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro. Derechos reservados conforme a Ley “ una manifestación extrema de la verticalidad en el ejercicio de la jurisdicción, concebida como una administración y en contra del concepto de un recurso propiamente tal, se contempla la revisión de las mas importantes resoluciones judiciales de oficio. Vale decir, sin mediar petición de la parte agraviada, por medio de la añeja e hispánica forma de la consulta, que a estas alturas no puede sino ser calificada de un verdadero fósil jurídico”. 7).- Interpuesto el recurso es posible el desistimiento del mismo, bajo la formalidad preestablecida por ley. 8).- La tendencia a remover la decisión impugnada por medio de una nueva decisión judicial. 9).- Garantizan la sumisión de la decisión judicial a la ley y a la justicia. Con ellos se configura una verdadera actividad depuradora como garantía o derecho de los justiciables. El desistimiento de la apelación no afecta a la adhesión conforme lo establece el último parrafo del artículo 373 del Código de Procedimientos Civiles, norma que es de aplicación supletoria en este tema por indicación del artículo Primero de la Disposición Final del acotado cuerpo legal. 1.5.3 RECURSOS QUE ESTABLECE EL CODIGO DE PROCEDIMIENTOS PENALES: Pese a que no existe una normatividad conjunta que unifique el sistema de los recursos en nuestro ordenamiento a excepción del Recurso de Nulidad, podemos señalar la existencia de los siguientes recursos: Teoría general de la impugnación penal y la problemática de la apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro. Derechos reservados conforme a Ley A) RECURSO DE REPOSICIÓN B) RECURSO DE APELACIÓN C) RECURSO DE NULIDAD D) RECURSO DE QUEJA E) RECURSO DE REVISIÓN 1.5.4 TITULARES DEL PODER DE IMPUGNAR En principio, sólo puede recurrir la parte a quien perjudique una determinada resolución, no cabe que el imputado impugne una resolución que le favorce, tampoco se puede impugnar con el propósito de que la resolución recurrida sea mantenida en parte o en su totalidad. La impugnación, está reservada a los sujetos procesales, a las partes, porque son ellas las que pueden resultar agraviadas o lesionadas con una decisión judicial. De modo general, podemos señalar que los sujetos que pueden impugnar son: a) El representante del Ministerio Público, quien por su propia calidad de órgano promotor de la Justicia, es el titular de la función persecutoria del delito, puede ejercer el derecho impugnar, inclusive en favor del reo, entendiéndose Teoría general de la impugnación penal y la problemática de la apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro. Derechos reservados conforme a Ley que como defensor de la legalidad una afectación al ordenamiento jurídico lo afecta directamente. El Ministerio Público, tiene facultad impugnadora permanente, por ser sujeto principal del proceso que actúa como perseguidor del delito, del delincuente y es defensor de la legalidad. El Ministerio Público, obra en el proceso penal no por interés personal, sino por “interés social” o poder-deber. Si bien el Ministerio Público es un importante sujeto procesal, no puede ser “parte” en sentido substancial, porque no patrocina ni defiende intereses personales, derechos propios, sino es “parte” en sentido formal, porque como autoridad que es, ejercita un derecho ajeno: el derecho de castigar que corresponde al Estado. No podemos dejar de mencionar, en esta revisión superficial del Ministerio Público, que existen muchos autores que abogan por la supresión del Ministerio Público en el proceso penal, porque los jueces son jurisperitos y por tanto no necesitan asesores en materia de derecho, asimismo niegan la existencia de “partes” en el proceso penal negando tal carácter al Ministerio Público. La negación de la calidad de “parte” en el Ministerio Público se puede sintetizar en que su función es compleja y su carácter de autoridad resultaría así incompatible con un concepto restrictivo como parte procesal, también se esgrime, para negarle calidad de parte al Ministerio Público, el hecho de su “imparcialidad”, argumentándose que una “parte imparcial” es una imposibilidad lógica. Sin embargo creemos que si en el proceso hay una sujeto al que se denomina “parte acusada”, es porque indudablemente debe existir una “parte acusadora”. El profesor CARLOS VIADA, sostiene que: Teoría general de la impugnación penal y la problemática de la apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro. Derechos reservados conforme a Ley “No es cierto que el Fiscal esté frente a frente del acusado, como parte procesal. Hay que hacer una triple distinción, que tal como lo concebimos, es la siguiente: De un lado hay “partes de la relación jurídico material”. En el proceso penal lo son el agresor y el agredido, ofensor y ofendido. El ofensor es siempre un individuo particular (descontamos la polémica sobre la posibilidad de que las personas jurídicas pueden delinquir lo que no entra en los fines de nuestro trabajo) y el ofendido es siempre la colectividad, el Estado, y además, en muchos casos, un particular. Puede ocurrir que no haya particular ofendido, como sucede en los delitos de peligro, o que éste haya fallecido, siendo en estos casos solamente la colectividad o el Estado el que tendrá la consideración de ofendido”. 49 Por otro lado existen las “partes de la relación jurídico-procesal” o “partes procesales”. Son éstas el acusador y el acusado. Con referencia al la clasificación anterior existe aquí una transposición de términos. El ofensor se convierte en sujeto pasivo del proceso, o sea, en acusado, siendo el elemento activo de la relación jurídica material. Por el contrario, el ofendido, sujeto pasivo de la relación jurídico material, se convierte en la parte activa de la relación jurídico procesal. Este acusador ofendido será siempre el Estado en nombre de la colectividad. Y en ocasiones, además , un particular en litisconsorcio con el Estado. Tendremos siempre, pues dos partes procesales contrapuestas: colectividad y particular acusador ofendido, de un lado, y acusado ofensor del otro. Por último, hay que señalar la existencia de “partes instrumentales”. El proceso es un instrumento o mecanismo que, resulta mas adecuado para la administración de justicia. Ahora bien, en este instrumento llamado proceso no intervienen directamente las personas interesadas sino que actúan profesionales técnicos en su nombre. La designación de estos profesionales es natural que se 49 Viada López -Puigcerver,Carlos: “La posición del Ministerio Fiscal en el Proceso Penal” En revista Jurídica de Cataluña, Nro. 4 Julio-Agosto. 1956. Pgs. 321 al 328. Teoría general de la impugnación penal y la problemática de la apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro. Derechos reservados conforme a Ley deje a la voluntad de los interesados, tanto en el proceso civil como en el penal, cuando se trata de particulares. Por la misma razón, cuando en la colectividad o el Estado el que tiene que velar por sus intereses, es natural también que proceda a la designación de los técnicos encargados de desempeñar esta misión: este es el papel del Ministerio Público. Como vemos, agrega Carlos Viada, el Ministerio Público, ocupa un plano distinto al del particular m i putado, ya que éste es parte procesal y el Fiscal parte instrumental. b) El Imputado. Los vocablos inculpado, imputado o procesado, se aplican a quien está sujeto a una inculpación o imputación. El nombre exacto es el de procesado o sea una persona que se encuentra sujeta a proceso. Procesado es la persona contra quien se dirige la acción penal desde el comienzo de la instrucción hasta la sentencia que le pone fin. Todo procesado goza de las garantías de las cuales no puede ser privado. Una de ellas es hacer uso de los recursos impugnatorios que la ley autoriza. Pues de por medio están sus derechos afectados. c) Actor Civil o Parte Civil. Según el artículo 58 del Código de Procedimientos Penales, la Parte Civil, tiene personería para ejercer los recursos de apelación y de nulidad en los casos en que el Código le concede. Teoría general de la impugnación penal y la problemática de la apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro. Derechos reservados conforme a Ley Existen numerosas ejecutorias50 que rechazan la impugnación interpuesta por el agraviado, si éste no se ha constituido previamente en parte civil. Asimismo el simple hecho de apersonarse en autos y señalar domicilio legal no basta para considerar al agraviado como parte civil. Se necesita que exista una solicitud en forma verbal o por escrito y una resolución expresa que tenga por constituido en parte civil al agraviado o a las personas vinculadas al agraviado y que están mencionadas en el artículo 54 51del Código Adjetivo. La Parte Civil, aparentemente por la redacción del Art. 58 del Código de Procedimientos Penales, estaría limitado a interponer únicamente dos recursos impugnatorios: el de Apelación y de Nulidad. Creemos que esta norma, se condice con la actual constitución Política del Estado, que en su artículo 139 inciso 6 consagra como Principio y Derecho de la Función Jurisdiccional la Pluralidad de la Instancia, en consecuencia esta norma es la que debe primar. Supongamos que la Parte Civil interpone Recurso de Nulidad, el mismo que le es negada, si aplicaramos textualmente el artículo 58 del Código Adjetivo ya no 50 Ejecutoria del 13 de Setiembre de 1996, recaida en el Exp Nro: 3608-95-B Cajamarca: VISTOS Y CONSIDERANDO: Que, las normas procesales son de orden público y consecuentemente, de obligatorio cumplimiento; que la parte agraviada, a efectos de interponer los recursos impugnatorios que prevé el artículo cincuentiocho del Código de Procedimientos Penales, requiere de resolución que la tenga expresamente constituída como parte civil; que en consecuencia, no basta el apersonamiento o el pedido de dicha parte, sino de resolución expresa que la admita como tal, tanto mas si dicho pronunciamiento puede ser objeto de oposición por el Ministerio Público y el propio inculpado; que, por tanto, no apareciendo en autos que a XXX se le tenga expresamente como parte civil, no obstante haberlo solicitado tanto a fojas setentiocho como a fojas ciento sesenticuatro y no haber sido proveído en su debida oportunidad, el Juez Penal y los señores Vocales intervinientes, son pasibles de la medida disciplinaria a que se refiere el artículo doscientos nueve de la Ley Orgánica del Poder Judicial; declararon INSUBSISTENTE el concesorio del recurso de fojas.... Ejecutoria del 23 de Enero de 1998, recaída en el Exp. Nro: 066-97 Lambayeque. VISTOS,...CONSIDERANDO: Que, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo cincuentiocho del Código de Procedimientos Penales, el agraviado, sólo puede ejercitar el recurso de nulidad, cuando se ha constituido en parte civil; El procurado Público Delegado del Ministerio del Interior para Asuntos Especiales, no se ha constituido en parte civil en el presente proceso, que siendo esto así carece por tanto de la facultad para interponer los medios impugnatorios que la ley concede: declararon INSUBSISTE el concesorio de fojas...... 51 Art. 54 del C. de P.P. “El agraviado, sus ascendientes o descendientes, su cónyuge, sus parientes colaterales y afines dentro del segundo grado; sus padres o hijos adoptivos, o su tutor o curador, pueden constituírse en parte civil. La persona que no ejerza por sí sus derechos civiles, será representada por sus personeros legales. Teoría general de la impugnación penal y la problemática de la apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro. Derechos reservados conforme a Ley tendría opción de interponer Queja, por que no está expresamente previsto o de ser el caso en otros supuestos el de Reposición. Lo cual nos parece un recorte del derecho de defensa que también comprende a la parte agraviada y no es un patrimonio exclusivo del procesado. En consecuencia soy de la opinión de que debe dejarse abierta la posibilidad de la parte civil de hacer uso de los demás medios impugnatorios y no limitarse únicamente a dos, amen de que su participación también se halla limitada a impugnar sólo a la reparación civil mas no a la pena52, lo cual también consideramos injusta. Tratándose de sentencia absolutoria, la Parte Civil, puede interponer Recurso Impugnatorio contra el fallo, pues este extingue su derecho al resarcimiento. Esto reviste mayor gravedad cuando por el tiempo transcurrido desde que se cometió el delito, puede encontrarse prescrita la acción indemnizatoria a seguir por la vía civil. d) El Tercero Civilmente Responsable.- La ley no lo menciona. Creemos que tiene capacidad para impugnar resoluciones que lo afectan de manera directa. Cuando la reparación civil se manda pagar en forma solidaria al condenado y al tercero civil, éste tiene legitimación procesal para impugnarla, con mayor razón si el pago recae únicamente sobre el tercero civil. 52 Art. 290 del C. de P. P. : “La Parte Civil puede interponer recurso de nulidad sólo por escrito; en el mismo término señalado en el artículo anterior y únicamente en cuanto al monto de la reparación civil, salvo el caso de sentencia absolutoria. Teoría general de la impugnación penal y la problemática de la apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro. Derechos reservados conforme a Ley La Ley procesal exige que sea notificado con el auto de apertura y con el de señalamiento del día y hora para la audiencia; si no fuera citado la audiencia sería nula. El objeto de estas notificaciones es que se ponga a derecho. En la audiencia puede informar y presentar conclusiones escritas ( Art. 278 del C. de P.P.) En estas condiciones es indudable que el Tercero Civil pueda hacer uso de los recursos impugnatorios. e) El abogado defensor. El abogado apersonado debidamente en autos, tiene personería para impugnar en nombre del imputado o de su defendido, en el que incluye al actor civil y al tercero civilmente responsable. Finalmente, acota el profesor SAN MARTIN CASTRO, que “El derecho de recurrir, corresponde al sujeto procesal facultado por la ley o a cualquiera de ellos si la ley no distingue”53. 53 SAN MARTIN CASTRO, César: Derecho Procesal Penal V.II pg. 679.