Concepto jurídico de «buque» a los efectos de aplicar el subtipo de

Concepto jurídico de «buque» a los efectos de aplicar el subtipo de extrema
gravedad por utilización de buques o aeronaves en el delito de tráfico de drogas
TRÁFICO DE DROGAS. Tenencia preordenada al tráfico. Hachís. Subtipo
agravado por notoria importancia y por introducción ilegal en territorio nacional.
No apreciación de la agravante de extrema gravedad. SUBTIPO
HIPERAGRAVADO POR EXTREMA GRAVEDAD. Supuestos. Evolución
legislativa y doctrinal. Utilización de buques o aeronaves como medio de
transporte específico. Concepto de embarcación a los efectos de la aplicación del
art. 370.3 CP. Notas caracterizadoras: embarcación con cierta capacidad de carga
e idónea para realizar travesías de entidad utilizada con el fin concreto de
transportar la sustancia. Inidoneidad como buque de las lanchas motoras,
semirrígidas o zodiacs. DROGADICCIÓN. Requisitos exigibles para su
apreciación como eximente, eximente incompleto o atenuante. Doctrina
jurisprudencial. No apreciación.
El Tribunal Supremo estima parcialmente el recurso de casación interpuesto
contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz condenatoria por
delito contra la salud pública que no causa grave daño a la salud agravado por
notoria importancia e introducción ilegal en territorio nacional y revoca su fallo en
el único sentido de no considerar también concurrente la agravante de extrema
gravedad del art. 370.3 CP.
Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia de 1 Dic. 2008, rec. 2423/2007
Ponente: Berdugo Gómez de la Torre, Juan Ramón.
Nº de sentencia: 577/2008
Nº de recurso: 2423/2007
Jurisdicción: PENAL
En la Villa de Madrid,
a uno de Diciembre de dos mil ocho
SENTENCIA
En los recursos de casación por quebrantamiento de forma, e infracción de Ley que ante
Nos penden, interpuestos por Victor Manuel , Millán , Y Alejandro , contra sentencia
dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Tercera, que condenó a los
acusados, por un delito contra la salud publica; los componentes de la Sala Segunda del
Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y
Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D.
Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, siendo también parte el Ministerio Fiscal y
estando dichos recurrentes representados por los Procuradores Sres. Freixa Iruela, y Sr.
Alfaro Rodríguez respectivamente.
I. ANTECEDENTES
Primero.El Juzgado de Instrucción número 3 de Sanlucar de Barrameda, incoó Procedimiento
Abreviado con el número 45 de 2006, contra Victor Manuel , Millán , Y Alejandro , y
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una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz, cuya Sección Tercera,
con fecha 30 de julio de 2007, dictó sentencia, que contiene los siguientes:
HECHOS PROBADOS: Los acusados Millán , Alejandro y Victor Manuel , todos ellos
mayores de edad y sin antecedentes penales, en la madrugada del 8 de diciembre de
2004, a bordo de una embarcación semirrigida, con dos motores Yamaha de 200 hp.
marca valiant y modelo DR-750, sin matricula y de propietario desconocido, de unos
7,50 metros de eslora, se dirigieron desde El Puerto de Sanlúcar de Barrameda, a la
costa de Marruecos para recoger una carga de hashish. Poco antes de llegar a la orilla se
les acercó otra embarcación ocupada por dos personas a quienes no se juzga en esta
causa, quienes les ayudaron a trasladar los bultos que llevaban hasta la barca de los
acusados.
Cuando regresaban a Sanlucar de Barrameda, los acusados fueron sorprendidos por
miembros de la Guardia Civil en la desembocadura del río Guadalquivir, y cuando se
apercibieron de la presencia de la Guardia Civil comenzaron a arrojar fardos por la
borda. Poco después fueron detenidos y se les intervinieron 34 fardos en el interior de la
embarcación. Posteriormente, se lograron recuperar otros 6 fardos, de los arrojados por
la borda y dos fardos más que aparecieron en la orilla del coto Doñana y en la zona de la
playa de la Jara.
En total se aprehendieron 43 fardos de grifa con un peso neto total de 1.281.708
gramos, con un índice de THC. del 3% y un valor estimado de 1.791.838 E.
Segundo.La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLO: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados Millán ,
Alejandro y Victor Manuel , como autores criminalmente responsables en concepto de
autores de un delito contra la salud publica ya definido sin la concurrencia de
circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena a cada uno de
ellos de cinco años de prisión y multa de 2.000.900 euros, con sesenta días de arresto
sustitutorio en caso de impago y a la pena accesoria de inhabilitación especial para el
derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas por
partes iguales.
Se declara de abono a los condenados el tiempo de prisión preventiva por esta causa de
no haberles servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en
ejecución de sentencia.
Se decreta el comiso de la embarcación intervenida, a la que se dará el destino legal, así
como a los teléfonos móviles y el dinero intervenidos que quedará también afecto a las
responsabilidades pecuniarias derivadas de este proceso.
Dése el destino legal a la sustancia intervenida y, firme esta resolución comuníquese a
la Dirección general de la Seguridad del Estado.
Acredite la solvencia de los acusados.
Tercero.Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por
quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por Victor Manuel , Millán , Y
Alejandro , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del
Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución,
formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.
Cuarto.Las representaciones de los procesados, basan sus recursos en los siguientes MOTIVOS
DE CASACION.
Recurso interpuesto por Victor Manuel
PRIMERO.- Al amparo del art. 5.4 LOPJ. y 24.1 Tutela judicial efectiva de la CE.
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PRIMERO (BIS).- Al amparo del art. 5.4 LOPJ. y 24.2 (presunción de inocencia) CE.
SEGUNDO.- Al amparo del art. 849.1 LECrim . por aplicación indebida del art. 370.3º
CP .
SEGUNDO (BIS).- Al amparo del art. 849.1 LECrim . por inaplicación indebida del art.
21.2 CP .
Recurso interpuesto por Alejandro Y Millán
PRIMERO.- Al amparo del art. 849.1 LECrim . por aplicación indebida del art. 370.3º
CP .
SEGUNDO.- Al amparo del art. 5.4 LOPJ. y 24.2 CE.
Quinto.Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos no estimó necesaria la
celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión de todos los
motivos, excepto de los que aparecen en el ordinal segundo del recurso del Sr. Victor
Manuel y en el ordinal primero del recurso de los Sres. Alejandro y Millán , cuya
admisión interesa, así como subsidiariamente la desestimación de todos los motivos
restantes, por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando
conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Sexto.Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día veinticuatro de
septiembre de dos mil ocho.
Séptimo.Con fecha 24 de septiembre de 2.008 se dictó auto de prórroga para dictar sentencia,
para llevar a Pleno no Jurisdiccional qué debe entender por buques a los efectos del art.
370.3 CP. Pleno que ha tenido lugar el 25 de noviembre de 2.008 .
II. FUNDAMENTOS DE DERECHO
RECURSO INTERPUESTO POR Alejandro y Millán
PRIMERO:
El motivo primero por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 LECrim. por
aplicación indebida del art. 370.3 CP . en cuanto no puede calificarse de buque la
embarcación semirrigida, con dos motores Yamaha de 200 hp., marca valiant y modelo
DR-750, a los efectos de dicho subtipo agravado.
Dado que la cantidad de droga objeto de la operación no superaría los limites
cuantitativos señalados por la jurisprudencia (por ejemplo STS. 410/2006 de 12.4;
352/2007 de 23.4), que lo cifran en 1000 veces superior al limite que justifica la
aplicación del art. 369.b CP . (notoria importancia) que en el caso presente dada la
concentración del principio activo tetrahidrocannabinol (THC) 3%, la sustancia al ser
grifa -porcentaje entre 0,4 y 4%- supondría una cantidad, de 10.000 kg. Se cuestiona la
aplicabilidad del subtipo agravado de utilización de buque previsto en el art. 370.3 CP .
al referirse a la extrema gravedad de las conductas cuando "se hayan utilizado buques o
aeronaves como medio de transporte especifico".
El nuevo texto del art. 370 CP. tras la reforma operada por LO. 15/2003 de 25.11 , tras
disponer que se impondrá la pena superior en uno o dos grados a la señalada en el art.
368 cuando: (...)3. Las conductas descritas en el art. 368 fuesen de extrema gravedad, da
una definición autentica de lo que deba entenderse por conducta de "extrema gravedad",
en materia de tráfico de drogas, al decirse que "se consideran de extrema gravedad los
casos en que la cantidad de las sustancias a que se refiere el artículo 368 excediere
notablemente de la considerada como de notoria importancia, o se hayan utilizado
buques o aeronaves como medio de transporte específico, o se hayan llevado a cabo las
conductas indicadas simulando operaciones de comercio internacional entre empresas, o
se trate de redes internacionales dedicadas a este tipo de actividades, o cuando
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concurrieren tres o más de las circunstancias previstas en el artículo 369.1 ". En tal caso,
"se impondrá a los culpables, además, una multa del tanto al triplo del valor de la droga
objeto del delito".
Con anterioridad a la reforma de la LO 15/2003, el texto legal hablaba simplemente de
conductas de "extrema gravedad", expresión sumamente vaga e indeterminado que
suscitó la critica de la doctrina y la preocupación de la jurisprudencia (SSTS. 309/2005
de 8.3, 343/2003 de 12.3, 2292/2002 de 29.11, 1095/2001 de 17.7), en relación a las
exigencias propias del principio de legalidad en su vertiente de lex certa y por ello se ha
defendido una interpretación cuidadosa y restrictiva de la mencionada expresión legal.
Esta Sala en sentencias como la 343/2004 de 12.3, y 1954/2000 de 1.2 , señaló que la
extrema gravedad prevista en el subtipo hiper-agravado del art. 370 , se construye, no
solamente sobre el aspecto meramente cuantitativo de la droga ocupada, aunque
indudablemente es preciso partir como primer dato para el análisis, de la cantidad
aprehendida por relación a las cantidades por encima de las cuales opera la agravación
de notoria importancia; junto a este primer dato inicial, habrá que añadir el porcentaje
de componente tóxico y la potencial capacidad de llegar a un mayor número de
consumidores por lo que entraña un mayor riesgo para la salud pública; otros datos a
tener en cuenta serán la posible concurrencia simultánea de varias agravaciones de las
previstas en el art. 369 CP .
Es un dato de experiencia -siguen apuntando aquellas sentencias- que en estos casos la
existencia de una organización viene a ser un presupuesto casi imprescindible. Otro dato
sería el uso o empleo de medios especialmente idóneos y complejos para este tráfico, y
por tanto dada la naturaleza clandestina de la red, la especial complejidad tendente a su
opacidad, ocultación y a burlar su persecución.
Finalmente, ha de tenerse en cuenta el papel que el acusado desempeña en el hecho,
examinando si actúa en interés propio o al servicio de otra persona, para excluir tal extra
agravación a estos ultimas (STS. 1177/2003 de 12.9). Por ello esta hiper- agravación no
es aplicable a los meros peones, a quienes se encomienda funciones subalternas que
carecen de toda capacidad de decisión (STS. 1422 de 10 de Julio de 2001).
En esta dirección la STS. 24.10.2000 dice que la conducta agravada así definida en sí
misma considerada una "figura cualificada de segundo grado" (una "hiperagravante"),
que demanda una interpretación, "no sólo muy cuidadosa, sino también esencialmente
restrictiva, al suscitar dificultades en relación a las exigencias propias del principio de
legalidad en su vertiente de "lex certa". Por lo demás, "su existencia o inexistencia ha de
integrarse a partir de elementos no sólo cuantitativos sino también cualitativos". "De
ello se infiere que esta agravación requiere unos requisitos de carácter objetivo, pero
también subjetivos". Entre los primeros, debe tenerse en cuenta: la cuantía de la droga
aprehendida (absolutamente excepcional) y su pureza, los instrumentos utilizados para
llevarla a efecto y la organización previa (la "logística"). Y entre los subjetivos: el papel
o rol desempeñado por los acusados en la operación (si se actúa en interés propio o al
servicio de otra persona).
Por todo ello, la STS. 265/2007 de 9.4 , recordaba que la extrema gravedad no es sólo
extrema cantidad, y ello en garantía de la no vulneración del principio in dubio pro reo y
del respeto a los principios de seguridad y legalidad, de exigencia más cuidada en casos
en los que, por decisión del Poder Legislativo, la precisa determinación de ciertos
elementos normativos del tipo --como ocurre en el art. 370 -- quedan, en su
determinación a la decisión judicial, y, singularmente, a la de esta Sala casacional en su
papel de último intérprete de la legalidad ordinaria en materia penal (SSTS. 1884/99 de
31.10, 791/95 de 19.6, 128/98 de 4.2, 1954/2000 de 1.7, 29.11.2001, 14.5.2002,
22.9.2003).
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Es cierto que -como hemos dichos en las SSTS. 75/2008 de 3.4 y 576/2008 de 24.9 - las
criticas doctrinales formuladas con carácter general a la excesiva amplitud de la formula
jurídica previniente - que no precisaba qué había de entenderse por "extrema gravedad",
con el consiguiente riesgo para la principios de legalidad y seguridad jurídica- han sido
atendidas por el legislador con mayor o menor acierto, la reforma operada por la LO.
15/2003 de 25.11, se ha ocupado de delimitar en el art. 370.3 CP., los supuestos que
justifican la concurrencia de estos dos tipos.
La STS. 45/2008 de 29.1 ha examinado la incidencia que la reforma ha de conllevar en
nuestra jurisprudencia, por cuanto el legislador, concreta el concepto y los supuestos en
los que debe considerarse que la conducta es de extrema gravedad. Pues bien el
reiterado empleo por el legislador de la conjunción disyuntiva "o" viene a establecer las
circunstancias descritas no como necesariamente concurrentes en número plural, sino
como alternativas, de manera que la concurrencia de una de ellas lleva a permitir la
aplicación de la figura agravada en cuestión.
El carácter disyuntivo de los presupuestos que delimitan la concurrencia de la
agravación, ya fue advertido por la Circular de la Fiscalía General del Estado 2/2005 de
31.3, y representa hoy una única jurisprudencial plenamente consolidada (SSTS.
789/2007 de 2.10, 658/2007 de 3.7, 631/2007 de 4.7).
Siendo así el problema esta en determinar si la embarcación usada en la causa es un
buque, a efectos del precepto que nos ocupa.
En principio es adecuado el razonamiento inicial que nos ofrece la sentencia impugnada
al señalar que en sentido vulgar, el diccionario asocia la palabra "buque" con "barco con
cubierta, que por su tamaño, solidez y fuerza, es adecuado para navegaciones o
empresas marítimas de importancia, distinguiéndole del término "barco", esto es "el
vaso de madera, hierro u otra materia, que flota y que impulsado y dirigido por un
artificio adecuado, puede transportar por el agua, personas, animales o cosas".
Pero no consideramos correcto -como señaló la STS. 909/2007 de 3.10 que casó la
sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Primera de 10 de junio de 2.006
, a la que se remite la recurrida, ampliar ese concepto en base a determinadas normas de
derecho privado, como el Reglamento del Registro Mercantil o de derecho fiscal, como
las referidas al Impuesto del Valor añadido -anexo Ley 37/92 de 28.12 - que tienen su
especifico ámbito de aplicación y cuya referencia a los efectos que estamos examinando
contraria al principio de legalidad penal, al que acabamos de referirnos, que impide esta
clase de interpretaciones extensivas para los conceptos que delimitan los tipos penales.
Por ello se debe acudir a un concepto propio e independiente del ámbito penal que
integre criterios teleológicos en su definición. Se trata, en definitiva, de indagar el
sentido de la agravante para reducirla a los términos estrictos que reclaman los criterios
usuales de interpretación de las normas penales. En este sentido,
del conjunto de circunstancias que se describen en el art. 370.3 para agravar la conducta
típica, lo que destaca es la disposición de una gran infraestructura delictiva por parte de
los autores del delito de la que inferir una potencialidad criminógena mucho mayor de la
ordinaria e incluso tanto la previa realización de otros actos similares como la
posibilidad de que a su través se puedan continuar realizando actividades delictivas pese
al parcial desmantelamiento de la organización que la sustenta: tales medios son, sin
duda, necesarios, para transportar.
Por todo ello, debemos resaltar a un concepto extramercantil y estricto de "buque" que
excluye a embarcaciones neumáticas o semirrígidas como la que sirvió de medio de
transporte en esta causa, en la que solo consta que tenía dos motores Yamaha de 200 hp.
Y una eslora de unos 7,5 m. pero sin describir su estructura, compartimentos o incluso
camarotes que posibiliten la permanencia de la tripulación, autonomía de la misma, etc.
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En efecto lo relevante es que el buque, entendido como embarcación con determinadas
características y una relativa capacidad de carga, sea el medio especifico de transporte.
Es decir, que buque será un barco tanto con aptitud para cargas grandes de cantidades de
sustancia como especialmente idóneo para cometer el delito y, no solo eso, que además
ha de ser especialmente idóneo para evitar su descubrimiento.
Esta ultima nota se pone de manifiesto a través de la interpretación de tanto aquello que
dice el art. 370 CP ., como lo que no dice.
Efectivamente, si observamos el contenido del precepto, vemos que equipara el uso de
buques con el uso de aeronaves, cuando a través del uso de este ultimo medio de
transporte seria especialmente fácil cometer el delito y especialmente difícil descubrir
su comisión. Y sin embargo, no recoge el uso de otros medios de transporte como es el
de camiones de mediano o gran tonelaje, cuando son aptos para cargar grandes
cantidades y cometer el delito. Sin embargo, el camión carece de una capacidad que sí
tienen los buques o aeronaves: su aptitud para llegar hasta lugares en los que el control
policial, fiscal o aduanero es defectuoso. Esto es, su aptitud para facilitar la distribución
y evitar el descubrimiento de los hechos.
En definitiva el buque, desde un punto de vista jurídico, es una embarcación que debe
reunir las siguientes notas:
1º) Es una embarcación que tiene cubierta
(definida esta por la Real Academia Española como "cada uno de los pisos de un navío
situados a diferente altura y especialmente el superior);
cuenta con medios de propulsión propios y es adecuada para navegaciones o empresas
marítimas de importancia.
2º) Es una embarcación que tiene una capacidad de carga relativamente grande.
3º) Es una embarcación que se usa como medio especifico de "transporte" de la
sustancia.
Ello supone que la agravación deriva de la utilización de dicho medio con el fin
concreto de transportar la sustancia, aunque sea bajo la apariencia de un transporte
licito, quedando al margen de la agravación los casos en que el imputado para realizar el
viaje, lleva la sustancia consigo y se sirve de estos sistemas como forma de transporte
público.
4º) Es una embarcación apta para realizar con mayor facilidad el transporte de la
sustancia, mediante la realización de una travesía de cierta entidad, incluyéndose la
utilización en vía fluvial.
5º) Es una embarcación apta para fondear a una distancia de la costa o arribar a un punto
determinado de ella, eludiendo los puertos y, por tanto, los controles policiales y
fiscales que en ellos se establecen.
Siendo así no parece que embarcaciones como lanchas motoras, semirrigidas o zodiacs
puedan ser consideradas buques a tales efectos, porque no puedan ser consideradas
como tales desde un punto de vista gramatical y no son aptas para efectuar travesías de
cierta entidad
, sin perjuicio de que el uso de estas embarcaciones pueda dar lugar (en su caso, a la
aplicación de la circunstancia de extrema gravedad en atención a la cantidad de
sustancia incautada).
Criterio éste que ha sido aceptado en el reciente Pleno no Jurisdiccional de esta Sala de
25 de noviembre de 2.008 , que adoptó el acuerdo de que: "a los efectos del art. 370.3
CP . no cabe considerar que toda embarcación es un buque. Lo será aquella
embarcación que reúna una serie de elementos constructivos -cubierta- con cierta
capacidad de carga e idónea para realizar travesías marítimas o fluviales, de entidad,
excluyéndose expresamente las lanchas motoras, semirrigidas o zodiacs".
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El motivo por lo expuesto debe ser estimado.
SEGUNDO:
El motivo segundo por infracción del art. 24 CE ., presunción de inocencia, al amparo
del art. 852 LECrim. en cuanto se ha considerado probado que la embarcación
semirrigida con dos motores Yamaha de 200 hp. Marca Valiant y modelo DR- 750, en
la que viajaban los recurrentes procedía de territorio marroquí, cuando ninguna prueba
de cargo se ha practicado que haya acreditado, ni tan siquiera de forma indiciaria estos
extremos, lo que conllevaría la no aplicación del art. 370 CP . -subtipo agravado de
extrema gravedad por utilización de buque-porque la sustancia no fue introducida en
territorio nacional por los recurrentes.
El motivo debe ser desestimado.
Como hemos explicitado en múltiples resoluciones de esta Sala -por ejemplo SSTS.
1226/2006 de 15.12, 672/2007 de 19.7 - cuando se alega en casación la infracción de
este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en
realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Tribunal de
instancia, porque a este solo corresponde esa función valorativa pero si puede este
Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal «a quo» contó con suficiente prueba
de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado,
para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida
sin violar derechos o libertades fundamentales y en correctas condiciones de oralidad,
publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva
motivación de la sentencia se ha expresado por el juzgador el proceso de su raciocinio,
al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin
infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia (STS. 1125/2001 de 12.7).
Así pues, al tribunal de casación debe comprobar que el tribunal ha dispuesto de la
precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que
supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su
obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de
inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la
convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de
prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones
referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la
ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena
impuesta en la instancia obliga al tribunal de casación a realizar una función valorativa
de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos
con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la
racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es
decir, el control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación
de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del
tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del
proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de
inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional,
expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la
acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se
imputa la comisión de un hecho delictivo (STS. 209/2004 de 4.3). Esta estructura
racional del discurso valorativo si puede ser revisada en casación, censurando aquellas
fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva
arbitrarias (art. 9.1 CE), o bien que sean contradictorias con los principios
constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de
presunción de inocencia o del principio "nemo tenetur" (STS. 1030/2006 de 25.10).
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Doctrina esta que ha sido recogida en la reciente STC. 123/2006 de 24.4 , que recuerda
en cuanto al derecho de presunción de inocencia, art. 24.2 CE . "se configura en tanto
que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser
condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una mínima actividad
probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos
esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la
participación del acusado en ellos. En cualquier caso es doctrina consolidada de este
Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las
cuales el órgano judicial alcanza su intima convicción, sustituyendo de tal forma a los
Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE .
sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria
y el relato fáctico que de ella resulta... De modo que sólo podemos considerar
insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde
las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación
judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo
indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los
hechos es más improbable que probable. En tales casos, aún partiendo de las
limitaciones ya señaladas al canon de enjuiciamiento de este Tribunal y de la posición
privilegiada de que goza el órgano judicial para la valoración de las pruebas, no cabrá
estimar como razonable, bien que el órgano judicial actuó con una convicción
suficiente, más allá de toda duda razonable, bien la convicción en sí (STC. 300/2005 de
2.1, FJ. 5).
Consecuentemente debe otorgase un amplio contenido a la presunción de inocencia,
como regla de juicio, lo que permite un triple control del proceso inferencial seguido
por los Jueces ordinarios:
1º El de la practica de la prueba y el respeto a las garantías.
2º El de la exposición por el órgano judicial de las razones que le han conducido a
constatar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada.
3º El de la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico
resultante (SSTC. 169/86, 107/89, 384/93, 206/94m, 24/97, 81/98, 189/98, 1/99,
235/2002, 300/2005, 66/2006).
TERCERO:
En el caso presente el recurrente parte de una premisa equivocada por cuanto relaciona
la falta de prueba de la procedencia de la droga con la concurrencia del subtipo
agravado del art. 370.3 CP ., cuando éste tiene en cuenta la cantidad de droga ocupada, al igual que la figura agravada del art. 369.1.6 -, medios de transporte o simulación de
operaciones internacionales, en suma una agravación objetivada que comporta una
mayor antijuricidad de la acción, por el mayor peligro de distribución a terceros, en
función de la mayor cantidad de droga que la misma comprende (STS. 352/2007 de
3.4), mientras que la denunciada deficiencia probatoria afectaría, en su caso, a la
aplicación del art. 369.1.10 CP . que sanciona más gravemente las conductas típicas
cuando las sustancias objeto del delito se hayan introducido -o sacado- ilegalmente del
territorio nacional.
Efectuado esta precisión previa, la sentencia de instancia, Fundamento Jurídico primero,
enumera las pruebas cuya valoración en conciencia se llega a la conclusión de la
existencia del delito y autoría de los recurrentes, en concreto, además de la documental
y periciales analíticas, las declaraciones de los acusados, que reconocen haber efectuado
el transporte, descartando de forma razonado su versión del juicio oral de que no sabían
que se trataba de hachís y creían era tabaco, y las testificales de los agentes que
interceptaron la embarcación en la que transportaba la sustancia y detallaron cual fue la
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conducta seguida por los acusados, no atendiendo su señal de alto y tratando de
desprenderse de los fardos de hachís arrojándolos por la borda.
Consecuentemente existe una prueba plural, válida y de contenido incriminatorio, que
ha sido racionalmente valorada por el Tribunal que ha permitido a la Audiencia estimar
probado el transporte de la droga por los recurrentes y su procedencia de Marruecos.
En efecto en relación a este ultimo extremo, en su declaración ante el Juez Instructor,
asistido de letrado, los tres acusados, Victor Manuel (folios 91 y 92), Millán (folios 93 y
94), y Alejandro (folios 95 y 96), admitieron que el hachís había sido cargado en la
costa de Marruecos y hemos declarado con reiteración -por todas STS. 359/2008 de
19.6 - que las declaraciones de los testigos (y de los acusados) pues una interpretación
teleológica del art. 714 LECrim . carecía de fundamento para limitar la aplicación de los
principios que le inspiran a la prueba testifical, excluyendo a las declaraciones de los
procesados cuando éstos han rectificado (STS. 1563/97 de 20.12)- aún cuando se
retractan en el juicio oral, pueden ser tenidas como actividad probatoria suficiente para
enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia sobre la base de la mayor
fiabilidad que pudiera tener la versión sumarial.
El Tribunal puede tener en cuenta cualquiera de las declaraciones, de modo total o
parcial, para confirmar con unas u otras su relato de hechos probados, pudiendo utilizar
el contenido de las declaraciones anteriores al juicio, siempre que éstas cumplan dos
requisitos:
1º) que en las diligencias de instrucción correspondientes se hubieran observado las
formalidades y requisitos exigidos en la Ley;
2º) que de algún modo, normalmente con el tramite del art. 714 se incorpore al debate
del plenario el contenido de las anteriores manifestaciones prestadas en el sumario o
diligencias previas, lo que ha de comprobarse con lo que consta en el acto del juicio.
Sin embargo, esta última exigencia no debe interpretarse de manera formalista -como
dice la STS. 155/2005 de 15.2 - en el sentido de que incumplido éste tramite del art. 714
ya no cabría tomar circunstancias de hecho de las manifestaciones anteriores al acto de
la vista oral para construir el relato de hechos probados, pues basta con que, de
cualquier modo, esas declaraciones primeras hayan sido tenidas en cuenta en el acto
solemne del plenario, lo que puede aparecer acreditado por el contenido de las preguntas
o respuestas. Lo que no puede hacerse es traer sorpresivamente desde el sumario a la
sentencia, sin antes haber pasado por la posibilidad de ser debatido en el juicio oral
(principios de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación), ese dato que se
incorpora a la narración de hechos probados (STS. 1187/2005 de 21.10).
Ahora bien incorporada al Juicio Oral la declaración sumarial, deben concurrir unas
exigencias en la sentencia que la valora para comprobar, desde la perspectiva del control
casacional de la presunción de inocencia, la correcta valoración de la prueba y la
correcta enervación del derecho a la presunción de inocencia.
En primer lugar, por la falta de inmediación de aquélla, la hipotética mayor credibilidad
frente a la declaración en Juicio Oral ha de apoyarse en su verosimilitud objetiva lo que
significa que en ese plano debe estar corroborada por otras circunstancias periféricas u
otros medios probatorios (SSTC. 153/97, de 29 de septiembre; 115/98, de 1 de junio; y
SSTS. de 13 de julio de 1998 y 14 de mayo de 1999). Es decir, la credibilidad objetiva
precisa de la concurrencia de hechos o indicios externos o periféricos a la declaración
sumarial que la doten de objetividad bastante para hacer razonable su valoración frente
a la declaración que, con observancia del principio de inmediación, se prestó en el
Juicio Oral.
En segundo término, y como consecuencia del anterior requisito, es necesario que el
Tribunal de instancia exprese las razones por las que se inclina por versión distinta de la
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que ha aflorado en el Juicio Oral (Sentencias de 22 de diciembre de 1997 y 14 de mayo
de 1999), pues no habiendo presenciado la declaración sumarial se hace especialmente
necesario razonar la causa de concederle mayor credibilidad, a la vista de lo declarado
contradictoriamente a su presencia, rectificando sus manifestaciones anteriores, y de las
explicaciones dadas al respecto por el declarante.
No otra cosa acaece en el caso sometido a nuestro control casacional, en el que la Sala
razona y motiva porqué no asume la versión de los acusados vertida en el juicio oral y
considera acreditado ese transporte de hachís desde las costas marroquíes, deducción
razonable y ajustada a las reglas de la lógica y común experiencia, dado el medio de
transporte, cantidad de hachís ocupado y habitualidad del tráfico de esta sustancia desde
Marruecos por su proximidad geográfica.
El motivo por lo expuesto debe ser desestimado.
RECURSO INTERPUESTO POR Victor Manuel
CUARTO:
El motivo primero en base a lo previsto en el art. 852 LECrim . por cuanto la sentencia
de instancia vulnera el art. 24 CE . y el art. 142 LECrim . que establecen los requisitos
de fundamentación suficientes que han de concurrir en una sentencia, especialmente,
cuando se trata de una sentencia condenatoria en la que se aprecian varias agravantes y
se desestima la apreciación de una atenuante, sin fundamentación jurisprudencial o sin
tan siquiera considerar circunstancia alguna, por no existir siquiera el más mínimo
indicio en las actuaciones o en las pruebas practicadas en el acto del plenario que
pudieran servir como motivo de condena o apreciación, con la relevancia que dichas
consideraciones y apreciaciones tienen sobre la calificación de los hechos y la
determinación de la pena finalmente impuesta.
El motivo merece ser desestimado.
El derecho a la tutela judicial efectiva, establecido en el art. 24.1 CE . comprende, entre
otros derechos, el de obtener una resolución fundada en derecho de los Jueces y
Tribunales y exige que las sentencias explíciten de forma suficiente las razones de sus
fallos, esto es, que estén motivadas de forma bastante, lo que además ya venia ya
preceptuado en el art. 142 LECrim . está prescrito en el art. 120.3 CE . y se deduce
implícitamente de la prohibición de la arbitrariedad que impone el art. 9.3 de la misma
Supra Ley .
Por ello, podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho
constitucional a la tutela judicial efectiva cuando no sea fundada en derecho, lo cual
ocurre en estos casos:
a) Cuando la resolución carezca absolutamente de motivación, es decir, no contenga los
elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios
jurídicos que fundamentan la decisión. Al respecto, debe traerse a colación la doctrina
constitucional sobre el requisito de la motivación, que debe entenderse cumplido, si la
sentencia permite conocer el motivo decisorio excluyente de un mero voluntarismo
selectivo o de la pura arbitrariedad de la decisión adoptada (SSTC. 25/90 de 19.2,
101/92 de 25.6), con independencia de la parquedad del razonamiento empleado: una
motivación escueta e incluso una fundamentación por remisión pueden ser suficientes
porque "La CE. no garantiza un derecho fundamental del justiciable a una determinada
extensión de la motivación judicial", ni corresponde a este Tribunal censurar
cuantitativamente la interpretación y aplicación del derecho a revisar la forma y
estructura de la resolución judicial, sino sólo "comprobar si existe fundamentación
jurídica y, en su caso, si el razonamiento que contiene constituye lógica y jurídicamente
suficiente motivación de la decisión adoptada" (STC. 175/92 de 2.11, 8/2001 de 15.1,
13/2001 de 29.1, STS. 97/2002 de 29.1).
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b) Cuando la motivación es solo aparente, es decir, el razonamiento que la funda es
arbitrario, irrazonable e incurre en error patente. Es cierto como ha dicho el ATC.
284/2002 de 15.9 que "en puridad lógica no es lo mismo ausencia de motivación y
razonamiento que por su grado de arbitrariedad e irracionabilidad debe tenerse por
inexistente, pero también es cierto que este Tribunal incurriría en exceso de formalismo
si admitiese como decisiones motivadas y razonadas aquellas que, a primera vista y sin
necesidad de mayor esfuerzo intelectual y argumental, se comprueba que parten de
premisas inexistente o patentemente erróneas o siguen sin desarrollo argumental que
incurre en quiebras lógicas de tal magnitud que las conclusiones alcanzadas no pueden
considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas". (STS. 770/2006 de 13.7).
En esta dirección el Tribunal Constitucional, SS. 165/93, 158/95, 46/96, 54/97 y 231/97
y esta Sala SS. 626/96 de 23.9, 1009/96 de 30.12, 621/97 de 5.5 y 553/2003 de 16.4,
han fijado la finalidad y el alcance y limites de la motivación. La finalidad de la
motivación será hacer conocer las razones que sirvieron de apoyatura a la decisión
adoptada, quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad. La
motivación tendrá que tener la extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial
finalidad de la misma, que el Juez explique suficientemente el proceso intelectivo que le
condujo a decidir de una manera determinada (STC. 57/2003 de 24.3).
En este sentido la STC. 256/2000 de 30.10 precisa que el derecho a obtener la tutela
judicial efectiva "no incluye un pretendido derecho al acierto judicial en el selección,
interpretación y aplicación de las disposiciones legales, salvo que con ellas se afecte el
contenido de otros derechos fundamentales distintos al de tutela judicial efectiva
(SSTC. 14/95 de 24.1, 199/96 de 4.6, 20/97 de 10.2).
Según la STC. 82/2001 "solo podrá considerarse que la resolución judicial impugnada
vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, cuando el razonamiento que la funda
incurra en tal grado de arbitrariedad, irrazonabilidad o error que, por su evidencia y
contenido, sean tan manifiestas y graves que para cualquier observador resulte patente
que la resolución, de hecho, carece de toda motivación o razonamiento", bien entendido
que el incumplimiento de dicho deber motivacional o su cumplimiento defectuoso, ya
no solo puede suponer un defecto o vicio interno de la resolución que comprometa su
validez, sino que constituye una fuente de lesión directa del derecho a la presunción de
inocencia que puede arrastrar como consecuencia no la nulidad de la sentencia, sino la
absolución del inculpado (SSTC. 5/2000, 139/2000, 149/2000, 202/2000 y STS.
16.2.2005).
En efecto la cuestión de si la valoración de la prueba está suficientemente motivada en
las sentencias no es una cuestión que ataña solo al derecho a la tutela judicial efectiva
(art. 24.1 CE .), afecta principalmente al derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2
CE .). Como se afirma en la STC. 145/2005 de 6.6 , existe "una intima relación que une
la motivación y el derecho a la presunción de inocencia, que no en vano consiste en que
la culpabilidad ha de quedar plenamente probada, lo que es tanto como decir expuesta o
mostrada.
La culpabilidad ha de motivarse y se sustenta en dicha motivación, de modo que sin la
motivación se produce ya una vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Así
lo hemos afirmado en numerosas ocasiones, señalando que no sólo se vulnera el
derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo validas o cuando
por ilógico o insuficiente, no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba
al hecho probado, sino también, con carácter previo a estos supuestos, en los casos de
falta de motivación del resultado de la valoración de las pruebas (SSTC. 189/98 de 28.9,
FJ.2, 120/99 de 28.6, 249/2000 de 30.10 FJ.3, 155/2002 de 22.7 FJ. 7, 209/2002 de
11.11 FJ. 3, 163/2004 de 4.10 FJ.9).
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Una de las consecuencias de esta perspectiva constitucional de la falta de motivación
suficiente del relato fáctico incriminatorio es la de que la plena reparación del derecho
vulnerado pasará normalmente por la anulación sin retroacción de la sentencia
condenatoria. En términos análogos a los utilizados por la STC. 151/97 de 18.6 FJ.5,
para el derecho a la legalidad sancionadora, la falta de un fundamento fáctico concreto y
cognoscible priva a la pena del sustento probatorio que le exige el art. 24.2 CE . y
convierte el problema de motivación, reparable con una nueva, en un problema de
presunción de inocencia, solo reparable con su anulación definitiva.
QUINTO:
En el caso que nos ocupa el recurrente alega que en la sentencia se viene a apreciar dos
circunstancias agravantes que en modo alguno ha sido objeto de prueba de cargo
suficiente y mucho menos, suficientemente fundamentadas en el tenor de la sentencia.
Así en los hechos probados se pretende sostener la apreciación de la agravante del art.
369.1.6 CP . presumiendo que los acusados se dirigieron desde el Puerto de Sanlúcar de
Barrameda a la costa de Marruecos para recoger una carga de hachís. Poco antes de
llegar a la orilla se les acercó otra embarcación ocupada por dos personas a quienes no
se juzga en esta causa, quienes les ayudaron a trasladar los bultos que llevaban hasta la
barca de los acusados.
Dicha descripción de los hechos que no es sostenida por ninguna prueba de cargo o
indicios suficientes, ni a lo largo del contenido de las actuaciones, ni de las pruebas
practicas en el acto del Plenario, sirve para la apreciación infundada e inmotivada de la
agravante prevista en el art. 369.1.10 , presumiendo que la sustancia transportada
procedía de Marruecos y por tanto, que era introducida por los imputados en territorio o
aguas nacionales.
Alegaciones éstas que devienen inatendibles por cuanto la Sala de instancia valora la
prueba practicada respecto de que los acusados conocían lo que transportaban, siendo la
inferencia de dicho Tribunal sobre la procedencia del hachís y la consiguiente
aplicación del art. 369.1.10 , lógica y razonable y sustentada en pruebas directas, tal
como hemos razonado al analizar el motivo segundo del recurso interpuesto por los
otros dos coimputados, dándose por reproducidos los Fundamentos Jurídicos 2 y 3 que
anteceden para evitar innecesarias repeticiones, no apreciándose en consecuencia,
vulneración alguna del art. 24 CE ., siendo, por lo demás, la denunciada aplicación
indebida de los arts. 369.1.6 y 370.3 CP . , cuestión de legalidad ordinaria encauzable
por la vía del art. 849.1 LECrim .
SEXTO:
El motivo segundo se articula en base al art. 849.1 LECrim. y se subdivide en tres
apartados:
a) apreciación improcedente de la agravante del art. 369.1.6 CP .
b) apreciación indebida de la agravante del art. 370.3 CP .
c) no apreciación de la atenuante prevista en el art. 21.2 CP .
En relación a la improcedencia de la apreciación del art. 369.1.6 CP . se argumenta la
inexistencia de prueba de cargo suficiente referente al lugar de procedencia de la
embarcación, argumentación que ya ha sido desestimada en el motivo precedente y que
nada tiene que ver con la agravación del art. 369.1.6 CP ., notoria importancia de las
sustancias objeto de las conductas a que se refiere el articulo anterior, cuya
concurrencia, dado el total de la grifa intervenida, 1.281.708 gramos con un índice de
THC. Del 3%, supera con exceso los limites cuantitativos establecidos por la Sala a
partir del Pleno no jurisdiccional de 19.10.2001 , en el que tratándose de derivados del
cannabis, y en concreto grifa -índice THC entre 0,4 y 4%- se situó la cantidad limite en
10.000 gramos, no puede ser cuestionada.
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Respecto a la aplicación indebida del art. 370.3 CP . -subtipo agravado por la "extrema
gravedad"-, el motivo coincide en su planteamiento con el articulado en el ordinal
primero del recurso de los coimputados Alejandro y Millán , debiendo, por tanto, ser
estimado, dándose por reproducidos el Fundamento Jurídico primero de la presente
resolución para evitar innecesarias reiteraciones.
SEPTIMO:
Por ultimo en cuanto a la no apreciación de la atenuante prevista en el art. 21.2 del CP .,
alega el recurrente que "se incurre en la vulneración de dicho precepto ante la
constatación por certificado del Centro de Deshabituación de la condición de
drogadicción y voluntad de deshabituación que respecto del reo se pone de manifiesto".
Respecto a esta invocada drogadicción, como decíamos en la reciente sentencia
359/2008 de 19.6 , con cita en las sentencias de esta Sala s de esta Sala 145/2007 de
28.2, 1071/2006 de 9.11, 817/2006 de 26.7 , con cita de las sentencias 282/2004 de 1.4,
1217/2003 de 29.9 , las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser
encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o
parcialmente la responsabilidad penal, (arts. 20.2 y 21.1 CP), o bien actuando como
mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código penal ,
propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art.
21.6º .
Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera
penal, podemos sintetizarles del siguiente modo:
1) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un
toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos: a') que
se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino
únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa
de la responsabilidad criminal, y b') que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este
tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren
un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia
estupefaciente ingerida o consumida. El Código penal se refiere a ellas realizando una
enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando
como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que
produzcan efectos análogos.
2) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las
facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre , ya
declaró que "no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la
droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto". Cierto es que la
actual atenuante de drogadicción sólo exige que el sujeto actúe a causa de su grave
adicción a las sustancias anteriormente referidas, lo cual no permitirá prescindir
absolutamente de este requisito, ya que es obvio que la razón que impera en dicha
norma es la disminución de su imputabilidad, consecuencia presumida legalmente, ya
que tan grave adicción producirá necesariamente ese comportamiento, por el efecto
compulsivo que le llevarán a la comisión de ciertos delitos, generalmente aptos para
procurarse las sustancias expresadas (STS. 21.12.99), que declaró que siendo el robo
para obtener dinero con el que sufragar la droga una de las manifestaciones más típicas
de la delincuencia funcional asociada a la droga, la relación entre adicción y delito
puede ser inferida racionalmente sin que precise una prueba especifica.
3) Requisito temporal o cronológico, en el sentido que la afectación psicológica tiene
que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo
los efectos del síndrome de abstinencia, requisito éste que, aún siendo necesario, cabe
deducirse de la grave adicción a las sustancias estupefacientes, como más adelante
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veremos. Dentro del mismo, cabrá analizar todas aquellas conductas en las cuales el
sujeto se habrá determinado bajo el efecto de la grave adicción a sustancias
estupefacientes, siempre que tal estado no haya sido buscado con el propósito de
cometer la infracción delictiva o no se hubiere previsto o debido prever su comisión (en
correspondencia con la doctrina de las "actiones liberae in causa").
4) Requisito normativo, o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del
sujeto, lo cual nos llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o
meramente como atenuante de la responsabilidad penal, sin que generalmente haya de
recurrirse a construcciones de atenuantes muy cualificadas, como cuarto grado de
encuadramiento de dicha problemática, por cuanto, como ha declarado la Sentencia de
14 de julio de 1999 , hoy no resulta aconsejable pues los supuestos de especial
intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más adecuado en la eximente
incompleta, con idénticos efectos penológicos.
Pues bien la doctrina de esta Sala - por ejemplo S. 25/2008 de 29.1 - ha establecido que
la aplicación de la eximente completa del art. 20.1 será sólo posible cuando se haya
acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida
comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión (STS.
21/2005 de 19.1).
La jurisprudencia ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios
cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien
cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula
de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa
bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el
entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada,
peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo
humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del
tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido (Sentencia de 22 de septiembre
de 1999).
A ambas situaciones se refiere el art. 20-2º del Código penal , cuando requiere bien una
intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso,
comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.
La eximente incompleta, precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas,
disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilísitica aun conservando la
apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también
en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico,
puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o
indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la
irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad
conflictiva (art. 21.1ª CP).
Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave
se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves
oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que
en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento
en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace
más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su
voluntad (STS de 31 de marzo de 1997), aunque en estos últimos casos solo deberá
apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios
orientados a la adquisición de drogas.
Respecto a la atenuante del art. 21.2 CP , se configura la misma por la incidencia de la
adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de
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aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación
entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto.
Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su
capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).
Las SSTS. 22.5.98 y 5.6.2003 , insisten en que la circunstancia que como atenuante
describe en el art. 21.2 CP . es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave
adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la
intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la
adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por
la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada
"a causa" de aquélla (SSTS. 4.12.2000 y 29.5.2003). Se trataría así con esta atenuación
de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado "delincuencia
funcional" (STS. 23.2.99). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a
diferencia del art. 20.2 CP. y su correlativa atenuante 21.1 CP, en que el acento se pone
más bien en la afectación a las facultades anímicas.
La STS. de 28.5.2000 declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales,
es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto
activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el
hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de
ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de
consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le
permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a
través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del
legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes
en el autor y en el hecho punible.
Por ultimo, cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del
agente es mas bien escasa, sea porque se trata de sustancial de efectos menos
devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, mas bien mero
abuso de la sustancia lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, art. 21.6
CP .
Es asimismo doctrina reiterada de esa Sala SS. 27.9.99 y 5.5.98 , que el consumo de
sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de
una atenuación, no se puede, pues solicitar la modificación de la responsabilidad
criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una
u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias
atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos
toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de
la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del Sujeto. En
consecuencia, los supuestos de adición a las drogas que puedan ser calificados como
menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adición grave es el supuesto
límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas.
Es decir, para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante,
sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta
e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente
a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de
dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que
de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y
genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores
especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la
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responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones SSTS 16.10.00,
6.2, 6.3 y 25.4.01, 19.6 y 12.7.02).
En la STS. 21.3.01 se señala que aunque la atenuante de drogadicción ha sido en ciertos
aspectos "objetivada" en el nuevo CP, no cabe prescindir de que la actuación del
culpable sea causada, aunque solo sea ab initio, por su adición grave el consumo de
droga.
La citada doctrina no es sino afirmación del reiterado criterio jurisprudencial de que las
circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar acreditadas como el
hecho típico de que dependen (SSTS 15.9.98, 17.9.98, 19.12.98, 29.11.99, 23.4.2001,
STS. 2.2.200, que cita STS. 6.10.98, en igual línea SSTS. 21.1.2002, 2.7.2002,
4.11.2002 y 20.5.2003 , que añaden que no es aplicable respecto de las circunstancias
modificativas el principio in dubio pro reo).
OCTAVO:
En el caso presente sabido es que cuando un motivo de casación por infracción de Ley
se fundamenta en el art. 849.1 LECrim. es obligado respetar el relato de hechos
probados de la sentencia recurrida, art. 884.3 LECrim ., pues en estos casos solo se
discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de
plantearse y resolverse sobre los hechos predeterminados, que han de ser los fijados al
efecto por el Tribunal de instancia, salvo que hayan sido corregidos previamente por la
estimación de algún motivo fundado en la vulneración del derecho a la presunción de
inocencia o en error en la apreciación de la prueba del art. 849.2 LECrim . (SSTS.
1071/2006 de 9.11). En otras palabras, con base al art. 849.1 LECrim . no puede
pretenderse una modificación del hecho probado, sino que ha de aceptarse tal cual está
en la sentencia de instancia. Aquí no se denuncian errores de hecho, sino de derecho,
esto es, una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia. De ahí
que la jurisprudencia indique reiteradamente que, tratándose de un motivo basado en el
art. 849.1 LECrim . los hechos probados han de ser respetados en su integridad y el
recurso ha de fundarse en que la sentencia los juzgadores de instancia aplicaron
incorrectamente el derecho, pues realizaron una indebida subsunción, o además, de ser
indebida la subsunción dejaron de realizar la correcta o realizaron una interpretación
equivocada.
Pues bien en el relato fáctico de la sentencia ni siquiera se considera a Francisco
consumidor de sustancias estupefacientes y menos aún limitación alguna de sus
facultades intelectuales y volitivas, en definitiva de su capacidad de culpabilidad.
Siendo así, desde la perspectiva expuesta y doctrina jurisprudencial señalada no cabe
apreciar error alguno en la subsunción, toda vez que la concurrencia de los presupuestos
de la atenuación no está acreditada.
En efecto el certificado que se cita en el motivo fechado el 5.6.2007 solo acredita que el
recurrente acudió al Centro de Tratamiento y Adicciones de Coria del Río por primera
vez el 11.8.2006 -no olvidemos que los hechos tuvieron lugar el 8.12.2004- y refiere
consumo de alcohol desde 1996 y de éxtasis desde 2002, así como que en diciembre
2006 sufrió una recaída por consumo de cocaína, alcohol y drogas de diseño, pero en
modo alguno pone de manifiesto anomalías o alteraciones psíquicas y menos aún que el
acusado se encontrase cuando los hechos acaecieron -casi dos años antes- en estado de
intoxicación plena o bajo la influencia del síndrome de abstinencia, a causa de su
dependencia a tales sustancias.
Consecuentemente solo podría entenderse acreditado que el acusado era adicto a
sustancias estupefacientes perno no la incidencia en la imputabilidad y capacidad de
culpabilidad. No constando, en definitiva, la afectación producida en sus facultades
intelectivas y volitivas y en la motivación de su conducta criminal, no puede tratarse de
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irracional, absurda o arbitraria la decisión judicial que no apreció la atenuante
cuestionada.
NOVENO:
Apreciándose parcialmente los recursos interpuestos, las costas se declaran de oficio,
art. 901 LECrim .
III. FALLO
Que debemos declarar y declaramos haber lugar a los recursos de casación, interpuestos
por Victor Manuel , Millán y Alejandro , por infracción de Ley, contra sentencia de 30
de julio de 2007, dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Tercera, en
causa seguida contra los mismos por delito contra la salud publica y en su virtud,
CASAMOS Y ANULAMOS dicha resolución dictando a continuación nueva sentencia
más conforme a derecho, con declaración de oficio de las costas de los recurso.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a
los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió,
interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo
pronunciamos, mandamos y firmamos D. Juan Saavedra Ruiz D. Andrés Martínez
Arrieta D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca D. Juan Ramón Berdugo Gómez de
la Torre D. Diego Ramos Gancedo
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a uno de Diciembre de dos mil ocho.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Sanlúcar de Barrameda, con
el número 1525 de 2004, y seguida ante la Audiencia Provincial de Málaga, Sección 3ª,
por delito contra la salud pública, contra Victor Manuel , con DNI. NUM000 , sin
antecedentes penales, natural y vecino de Isla Mayor (Sevilla), nacido el 4.11.1982, hijo
de Francisco y de Antonia; Millán , con DNI. NUM001 , sin antecedentes penales,
nacido en Cambados (Pontevedra), el día 29.10.1976, hijo de José y de Carmen, con
domicilio en Vilanova de Arousa (Pontevedra) y; Alejandro con DNI. NUM002 , sin
antecedentes penales nacido en Vilanova de Arousa, el día 23.12.1969, hijo de Antonio
y de Mª Teresa, con domicilio en Vilanova de Arousa; se ha dictado sentencia que ha
sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy,
por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres.
expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo
Gómez de la Torre, hace constar los siguientes:
I. ANTECEDENTES
Se aceptan los de la sentencia recurrida, incluidos los hechos probados.
II. FUNDAMENTOS DE DERECHO
primero.- Tal como se ha razonado en el Fundamento de Derecho primero de la
sentencia precedente los hechos son constitutivos de un delito contra la salud publica,
art. 368 CP . sustancia que no causa grave daño a la salud, y art. 369.1 CP. circunstancia
6ª (notoria importancia) y 10ª (introducción ilegal en territorio nacional), no
concurriendo la agravante de extrema gravedad art. 370.3 CP .
segundo.- En orden a la individualización de la pena, el art. 369 prevé la imposición de
la pena superior en grado a las señaladas en el articulo anterior y multa del tanto al
cuádruplo, por lo que en la privativa de libertad, conforme al art. 70.1.1ª nos movemos
en un marco penológico de 3 años y 1 día a 4 años y 6 meses, y teniendo en cuenta la
concurrencia de dos circunstancias y la cantidad aprehendida que supera de forma
notable el limite señalado por esta Sala para la aplicación de la notoria importancia, se
considera adecuada la de 4 años prisión, manteniendo la pena de multa impuesta
2.000.900 euros con 60 días responsabilidad personal subsidiaria caso impago.
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III. FALLO
Que manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada por la
Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz de fecha 30 de julio de 2.007,
debemos condenar y condenamos a Millán , Alejandro y Victor Manuel , como autores
responsables en concepto de autores de un delito contra la salud publica, ya definido,
sin concurrencia de circunstancias modificativas a las penas de 4 años prisión y multa
de 2.000.900 euros con 60 días de responsabilidad personal subsidiaria caso impago y
accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo
condena y pago costas por partes iguales.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo
pronunciamos, mandamos y firmamos D. Juan Saavedra Ruiz D. Andrés Martínez
Arrieta D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca D. Juan Ramón Berdugo Gómez de
la Torre D. Diego Ramos Gancedo
PUBLICACIÓN.Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente
Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, mientras se celebraba
audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que
como Secretario certifico.
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