INMIGRACIÓN Y TRATADOS INTERNACIONALES CELEBRADOS

INMIGRACIÓN Y
TRATADOS INTERNACIONALES
CELEBRADOS POR LA UE:
LOS TRATADOS DE
READMISIÓN.
Ángel G. CHUECA SANCHO (Prof. Universidad de Zaragoza, Director del Título ELearning de Experto Jurídico sobre Migraciones Internacionales y Extranjería).
Correo electrónico: agchueca@unizar.es
Sumario:
I.-A PROPÓSITO DE LA ACCION EXTERIOR DE LA UE.
II) LOS CONDICIONAMIENTOS POLÍTICO-JURÍDICOS DE LA ACCION
EXTERIOR DE LA UE:
A)
La cláusula “Democracia y Derechos Humanos” condiciona hasta el momento
la acción exterior de la UE.
B)
La cláusula y los tratados de readmisión de los extranjeros condicionan
negativamente la acción exterior de la UE
C)
¿En todos los casos se conjugarán simultáneamente ambas cláusulas?
III) LA READMISIÓN SEGÚN LAS INSTITUCIONES DE LA UNION
EUROPEA:
A)
El Parlamento Europeo y la iniciativa finlandesa:
a)
Una síntesis de la iniciativa finlandesa.
b)
El Parlamento Europeo rechaza la iniciativa.
B)Las Conclusiones del Consejo Europeo:
a)
Las Conclusiones de Tampere
b)
Las Conclusiones de Laeken
c)
Las Conclusiones de Sevilla
C)La progresiva aplicación de esas Conclusiones por el Consejo de la
Unión Europea:
d)
El modelo de 1999
e)
El modelo de 2002
D)La Comisión propugna una política común de readmisión.
IV) LA PRÁCTICA CONVENCIONAL DE LA READMISIÓN:
A) El acuerdo de readmisión de 1991 entre el grupo Schengen y Polonia.
B)Las cláusulas de readmisión en acuerdos con Estados europeos.
B)
El Acuerdo de Asociación con los Estados ACP:
a.
Panorámica del Acuerdo
b.
La readmisión de los nacionales de las partes en
la
Convención de Cotonú.
c.
La readmisión de los extranjeros y de los apátridas
C)
El acuerdo de readmisión firmado con la Región Administrativa
Especial de Hong Kong:
a)La reciprocidad en la readmisión
b)El procedimiento de la readmisión
c)La protección de los datos de carácter personal
d)La posibilidad de protocolos complementarios y acuerdos bilaterales.
F) La cláusula de readmisión del acuerdo de asociación con Chile.
V)
REFERENCIA A LA PRÁCTICA ESPAÑOLA EN TRATADOS DE
READMISIÓN:
a)
Los acuerdos con Estados con los que existe libre circulación
de personas.
b)
Los acuerdos con Estados candidatos a la adhesión a la UE.
c)
El acuerdo de 1992 con Marruecos.
d)
La celebración de un acuerdo con Nigeria.
VI) CONCLUSIÓN GENERAL.
Anejo I: Art. 13 del Acuerdo de Cotonú
Anejo II: Parlamento Europeo: La opinión parlamentaria crítica de Ilka
SCHRODER
Bibliografía y algunas direcciones útiles de Internet
Cuestiones a debate.
Test de autoevaluación.
I.-A PROPÓSITO DE LA ACCION EXTERIOR DE LA UE.
Situemos a la Unión Europea en el mundo; en algunas materias resulta una potencia mundial;
en cuestión comercial, en el terreno ambiental, en la cooperación al desarrollo, en la moneda,
en los derechos humanos, ect., así puede afirmarse. En otras no lo es tanto, desgarrada a
veces por los intereses contrapuestos de sus Estados miembros.
La UE se relaciona con sus Estados miembros y con Estados no miembros de todo el planeta,
con Organizaciones Internacionales, con otros actores de la vida internacional. Esas
relaciones implican el envío de representaciones estables de la Unión y la recepción de
representaciones de los otros sujetos, la participación en conferencias internacionales, la
celebración de tratados internacionales.
Hablando de los tratados internacionales, ha de tenerse en cuenta que su denominación
particular no importa, sino su contenido, las partes que los celebran y su sumisión a normas
del Derecho Internacional Público. Digo esto porque en la práctica de la UE se habla en
muchas ocasiones de los acuerdos internacionales; es lo mismo que tratados, convenios,
convenciones, etc. (así hasta unas 40 denominaciones). Generalmente, en esta misma práctica
de la UE el término de tratados se reserva para el Tratado de la UE y los tratados constitutivos
de las Comunidades Europeas.
Vamos a analizar la UE y su relación con la inmigración. Ahora nuestro análisis lo
circunscribiremos a los tratados internacionales que la Unión o la Comunidad Europea
celebran sobre inmigración o, más en concreto, sobre readmisión.
A veces son unas normas de un tratado internacional las que regulan este aspecto,
dedicándose la mayor parte del tratado a otras cuestiones. En ocasiones son auténticos
tratados de readmisión.
II) LOS CONDICIONAMIENTOS POLÍTICO-JURIDICOS DE LA ACCION
EXTERIOR DE LA UE.
Esta acción exterior de la UE sufre sus condicionamientos, como sucede con la acción
exterior de los Estados. Podemos examinar múltiples condicionamientos, pero en el caso de la
UE nos limitaremos a los que denomino como político-jurídicos.
Son en primer lugar políticos en cuanto delinean una política de la UE en un terreno concreto;
pero trascienden el terreno político y se introducen en el derecho, ya dentro de la misma
Unión ya fuera de ella mediante la celebración de tratados internacionales.
Sobresale en primer lugar la cláusula "democracia y derechos humanos"; en cuanto la Unión
potencia estos valores que deben ser universales, es un condicionamiento positivo.
E1 segundo es un condicionamiento negativo: La cláusula y los tratados de readmisión de
personas; es negativo en cuanto impide la libre circulación de personas que la Declaración
Universal de DH reconoce como un derecho de cada persona en su art. 13.
A)La cláusula "Democracia y Derechos Humanos", un condicionamiento positivo de la
acción exterior de la UE,
La UE se preocupa a veces también de la situación de los derechos fundamentales fuera de las
fronteras de sus Estados miembros. E1 Parlamento Europeo constituye en este sentido la
institución más caracterizada durante años por la defensa de tales derechos.
Esta preocupación desciende desde la arena política hasta el ámbito más concreto de lo
jurídico en la política convencional llevada a cabo sobre todo por la Comunidad Europea, al
menos desde 1989. Inicialmente se trataba de referencias a la democracia, el Estado de
derecho y los derechos humanos presentes en los preámbulos de algunos de los tratados
celebrados entre la Comunidad y terceros Estados.
La IV Convención de Lomé, firmada en 1990 entre la Comunidad Europea y los Estados de
África, el Caribe y el Pacífico constituye el primer ejemplo de tratado en el cual la exigencia
del respeto de los derechos humanos aparece en el preámbulo pero se inserta asimismo en su
artículo 5. Esta misma idea se inserta en el actual Acuerdo de Asociación entre las mismas
partes, firmado en 2000 en Cotonú y que examinaremos después en lo relativo a la readmisión
(ver sobre todo arts. 1 y 9).
En la política convencional de la UE, poco a poco se ha pasado de una proclamación
bastante retórica de los DH a considerarlos como elemento básico de los acuerdos
internacionales. Se ha pasado pues de lo retórico a lo sustantivo.
Por eso se admite ya la suspensión o la terminación del tratado por violación grave y
persistente de los derechos humanos por una de las partes. La posible suspensión o
terminación del tratado se introdujo desde 1992 (acuerdos con Brasil, los Estados miembros
del Pacto Andino, los Estados bálticos, otros Estados de la Organización para La 'Seguridad y
la Cooperación en Europa) los acuerdos celebrados por la Comunidad incluyen una cláusula
que define la democracia y los derechos humanos como elemento esencial del acuerdo.
El carácter de elemento esencial de esta cláusula de democracia y derechos humanos seria
impugnado por PORTUGAL ante el Tribunal de Justicia en el caso sentenciado de 3 de
Diciembre de 1996. E1 Acuerdo de Cooperación entre la CE y la India (de 1994) incluye un
art. 1, párr. 1 en el que se lee: "E1 respeto de los derechos humanos y los principios
democráticos es la base para la cooperación entre las partes contratantes y para las
disposiciones del presente Acuerdo y constituye un elemento esencial del mismo".
Este cambio de política convencional puede tener importantes efectos por cuanto, como
indica la Comisión, permite en su caso adoptar determinadas medidas restrictivas de
aplicación del acuerdo e incluso llegar a la aplicación del art. 60 de la Convención de Viena
de 1969 sobre el derecho de los tratados; según esta norma, cuando se produzca una
violación grave de un tratado, la parte que no la ha cometido puede dar por terminado el
tratado o suspender su aplicación total o parcialmente5.
Aducía Portugal en este caso que el hecho de que los derechos fundamentales sean principios
generales del derecho en el ordenamiento comunitario "no permite llegar a la conclusión de
que la Comunidad posee la competencia para adoptar medidas en dicho ámbito, ya sea a
nivel interno o externo". Añadía que las referencias a estos derechos en el Acta Unica
Europea y en el preámbulo y algunas normas del Tratado de Maastricht son "de naturaleza
programática; definen un objetivo general, pero no confieren a la Comunidad facultades de
acciGn específicas" y el Acuerdo citado superaba esa naturaleza.
E1 Tribunal se apoya en el art. 130 U (actual art. 177) del TCE y afirma que la política de
cooperación al desarrollo debe adaptarse al respeto de la democracia y los derechos
humanos; además observa que ese art. 1, párr. 1, "puede ser, en particular, un factor
importante para ejercer el derecho de obtener, en virtud del Derecho Internacional, la
suspensión o la finalización de un acuerdo de cooperación al desarrollo, cuando el país
tercero no ha respetado los derechos humanos". Esta sentencia, que pasó en su momento casi
totalmente inadvertida, da por terminadas (al menos en la teoría) algunas incertidumbres
jurídicas del pasado. Tales incertidumbres surgían de una práctica comunitaria consistente en
suspender tan sólo a veces la aplicación de los tratados en los que era parte la CE, cuando la
otra parte realizaba violaciones masivas de los derechos humanos..
La solución estructurada por el Tribunal en el ámbito de la cooperación al desarrollo parece
ser válida asimismo para los restantes ámbitos en los cuales la Comunidad celebre un tratado.
Por tanto la cláusula "democracia y derechos humanos" constituye un elemento esencial de
los acuerdos en los que específicamente se inserte y no un simple elemento de adorno que se
introduce en un momento dado.
El carácter de elemento esencial de esta cláusula se comprueba asimismo en el acuerdo de
Cotonú; su art. 96 prevé un procedimiento de consulta y la adopción de las medidas
pertinentes cuando se violen grave y persistentemente los DH, los principios democráticos y
el Estado de derecho; pues bien, en tal situación, “la suspensión sería un último recurso”.
B) La cláusula y los tratados de readmisión de extranjeros condicionan negativamente
la acción exterior de la UE.
Centrémonos en los aspectos relativos a la readmisión. El propio término (que significa
admisión por segunda o más veces) contiene un fondo jurídico de ambigüedad; puede
referirse tanto a la expulsión como al retorno voluntario. De todas las formas parece que este
término destaca sobre todo la actitud de los terceros Estados para readmitir a sus nacionales o
a nacionales de otros Estados e incluso a apátridas; silencia pues las causas por las cuales un
Estado pide a otro que readmita a una persona.
Desde esta perspectiva jurídica, habremos de recordar que en la readmisión entran en juego
una serie de elementos relacionados con los DH, la política de cooperación al desarrollo, la
situación económica, social y política del Estado que readmite, cuestiones de la política de
inmigración (como visados, contingentes, etc.), etc.
Antes de examinar la práctica, hablaremos ahora de dos aspectos: la cláusula de readmisión
de extranjeros y los tratados de readmisión.
La cláusula de readmisión es una norma inserta en un tratado sobre cualquier materia; regula
las relaciones de las partes en esa materia; el más emblemático ejemplo lo examinaremos
después, el del Acuerdo de Cotonú entre la CE y sus Estados miembros, por un lado, y 77
Estados de África, el Caribe y el Pacífico, por el otro.
Frente a las cláusulas, pueden existir auténticos
acuerdos o tratados dedicados
monográficamente a la readmisión. Con X. DENOEL podemos definirlos diciendo que son
aquellos en los cuales cada Estado parte se compromete a readmitir en su territorio respectivo
a aquellas personas que desde su territorio hubieran entrado irregularmente en territorio del
1
otro Estado o residan irregularmente en dicho territorio .
Desde el punto de vista material la cláusula o el acuerdo exigen que un Estado readmita en
su territorio a su nacional que se halle irregularmente en territorio de otro Estado parte.
Contemporáneamente también se solicita que dicho tenor material se amplíe en el sentido
siguiente: Un Estado debería readmitir en su territorio a todo nacional suyo, extranjero o
apátrida que se halle irregularmente en territorio de otro Estado. Para que se produzca la
readmisión de extranjeros (por ejemplo, para que Marruecos readmita a congoleños,
guineanos, etc.) o de apátridas será preciso que (para entrar irregularmente por ejemplo en
territorio español) hayan partido del territorio del primer Estado (Marruecos, en esta
hipótesis).
Cuando se trate de la readmisión de nacionales, hemos de partir de la idea de que cada Estado
debe “soportar” a los suyos; por eso no puede expulsarlos; está prohibida pues la expatriación
o extrañamiento. Soportar a sus nacionales significa que un Estado debe ejercer sobre ellos su
poder, sus competencias. Por tanto, si cometen delitos, puede juzgarlos y condenarlos.
Cuando se trate de la readmisión de extranjeros y de apátridas, en realidad se “castigará” a las
autoridades del Estado territorial por no haber ejercido un control suficiente sobre la
inmigración o, si se prefiere, por no haber ejercido un control suficiente sobre su territorio.
Estamos ante una violación de un conocido principio del Derecho Internacional Público, al
1
Les accords de readmisión du Benelux à Schengen et au delà, Revue Trimestrielle de
que nos hemos referido antes: El principio de la efectividad: Los Estados deben controlar
efectivamente su territorio, ejercer efectivamente su soberanía territorial.
La UE pretende que se integren las cuestiones relacionadas con la migración en los
programas y la política exterior de la misma Unión. Para ello conecta de modo indudable
cooperación al desarrollo e inmigración
En esta perspectiva, la Unión pretende que se inserte una cláusula de readmisión en todos los
tratados que celebre la misma Unión, la Comunidad Europea o quien tenga competencia para
ello. Si no se produce la inserción de la cláusula, la Unión pretende que se celebren tratados
o acuerdos sobre esta materia; tratados a celebrar por los Estados miembros, por la Unión (la
Comunidad, en este caso) o ambos (CE y Estados miembros).
En sus acuerdos de asociación o de cooperación futuros (en muchos ya existe) la UE incluirá
sistemáticamente dicha cláusula. Para ello introduce el llamado diálogo político, que abarca
cuestiones como la democracia, los derechos humanos, el buen gobierno (la gobernanza, se
dice con término un poco en desuso) y la inmigración.
De esta forma cada vez en mayor medida se aproximan readmisión y retorno; si desde el
punto de vista jurídico estricto el retorno solamente puede ser voluntario y la readmisión es
pues forzosa, la Comisión Europea habla con mayor frecuencia de retorno forzoso.
Sean cual fueren las fueren las relaciones entre los conceptos de retorno y readmisión (tema
que no examinamos aquí), sí conviene recordar la inequívoca conexión entre desarrollo y
migración. Aun cuando la cuestión ha sido abordada en la Unidad 4 del Módulo Primero, la
Comisión Europea insiste con frecuencia señalando los “factores de empuje” hacia la
2
migración y los “factores de atracción” de los Estados de recepción
Por tanto, en sus previsiones políticas internacionales, la UE pretende introducir la cuestión
de la inmigración asimismo en el diálogo económico y social; para ello deben conjugarse
aspectos tales como las causas de la migración, las políticas referentes a la misma, el retorno
de inmigrantes, la “fuga de cerebros”, etc.
Todo ello parece lógico y necesario; sin embargo surge una duda: ¿Ligará la UE la concesión
de cantidades destinadas a la cooperación al desarrollo a la buena gestión que realice un
Estado en materia de inmigración? En otras palabras: ¿Establecerá la Unión un sistema de
premios y castigos, utilizando para ello los fondos destinados a la cooperación al desarrollo?
Existen declaraciones, indicios, aspectos que permiten afirmar que así sucede ya en alguna
medida; no obstante, se trata de datos inconexos, que no conducen hoy por hoy a una
conclusión clara.
C) ¿EN TODOS LOS CASOS SE CONJUGARÁN SIMULTÁNEAMENTE AMBAS
CLÁUSULAS?
Nos planteamos ahora una cuestión teórico-práctica importante: La pregunta de si en todos los
casos se conjugarán simultáneamente ambas cláusulas.
La cuestión surge en los trabajos del Parlamento Europeo. En el Informe de 7 de Noviembre
de 2002 sobre la propuesta de Decisión del Consejo relativa al Acuerdo entre la Comunidad
Europea y el Gobierno de la Región Administrativa Especial (RAE) de Hong Kong de la
2
Ver un análisis bastante completo en COM (2002) 703, 3-12-2002, pp. 9 y ss. Se
trata de la Comunicación de la Comisión al Consejo y al Parlamento Europeo sobre la
Integración de las cuestiones de migración en las relaciones de la Unión Europea con
República Popular China sobre readmisión de residentes ilegales, el Ponente del Parlamento
3
Europeo (Graham R. WATSON) analiza el art. 16 del Acuerdo (que estudiaremos después).
El art. 16 del citado Acuerdo se titula “cláusula de compatibilidad” y su párrafo 1 dice
textualmente: “ El presente Acuerdo se entenderá sin perjuicio de los derechos, obligaciones y
responsabilidades derivadas del Derecho Internacional aplicables a la Comunidad, a los
Estados miembros y a la RAE de Hong Kong”.
El mencionado Ponente considera que esta cláusula es demasiado vaga y no hace referencia
explícita al respeto de los Derechos Humanos, sobre la base de la Declaración Universal de
los DH y de la Convención de Ginebra de 1951 sobre el estatuto de los refugiados. Según el
Ponente, en el caso de Hong Kong, que no es parte en esa Convención, parece que se respetan
los contenidos de la misma.
Sin embargo, hubiera sido muy conveniente, siguiendo la práctica de la Comunidad Europea,
insertar una cláusula expresa sobre Derechos Humanos y Democracia; los negociadores
consideraron imposible redactar un texto más explícito.
Resulta interesante la posición de este Ponente: Como el Acuerdo con Hong Kong es el
primero de una larga serie y el modelo para posteriores acuerdos, deberán en otros acuerdos
ser más claras las obligaciones derivadas del respeto a los DH y la Democracia.
Ciertamente ello debe ser así, salvo que se vaya dejando aislada la cláusula “Democracia y
DH”. ¿O acaso la UE va a seguir en el futuro la senda del mínimo esfuerzo, introduciendo las
dos cláusulas allá donde sean fáciles de admitir por la otra parte negociadora y olvidándose de
la primera donde haya dificultades?
Si se llegara a primar la readmisión hasta ese punto, ello resultaría inadmisible para una
UNION DE DERECHO, RESPETUOSA CON LOS DERECHOS HUMANOS, como se
proclama el mismo Tratado de la UE.
3
Ver A5-0381/2002; texto en http://www.europarl.eu.int. Este Informe fue adoptado
por la Comisión de Libertades y Derechos de los Ciudadanos, Justicia y Asuntos
.
III) LA READMISIÓN SEGÚN LAS INSTITUCIONES DE LA UE.
Revisamos ahora las relaciones de la UE en materia de readmisión. Pues
bien, la orientación de las relaciones exteriores de la Unión
corresponde
sobre todo por el Parlamento Europeo,
el Consejo
Europeo y por el Consejo de la UE, pero también contribuye a ello la
Comisión.
Dada la composición de los dos Consejos citados,
estos órganos
representan a la vez los intereses de la Unión
y de los Estados
miembros; no obstante, habría que preguntarse qué sucede cuando los
intereses son contrapuestos; pero ello no preocupa en el caso de la
inmigración, donde la UE y sus miembros convergen en el diseño y
aplicación de una política cada vez más restrictiva.
El Consejo Europeo es el órgano formado por los Jefes de Estado o de
Gobierno de los Estados miembros (actualmente 15) más el Presidente
de la Comisión Europea. Es el órgano que debe dar a la Unión los
impulsos necesarios para su desarrollo y definir sus orientaciones
políticas generales.
El Consejo de la Unión Europea está formado por los ministros de los
Estados miembros; tiene varias formaciones: Si se reúnen los ministros
de Agricultura, decimos que se reúne el Consejo de Agricultura; lo
mismo sucede cuando se reúnen los ministros de Justicia e Interior;
para formar el Consejo General, se reúnen los ministros de Asuntos
Exteriores.
A veces los documentos de la Unión Europea citan simplemente al
Consejo; pues bien, en esos casos es el Consejo de la Unión Europea, o
sea el formado por los ministros.
El Consejo de la UE tiene grandes poderes en terrenos como la adopción
de normas (casi siempre decidiendo conjuntamente con el Parlamento
Europeo), en la adopción del presupuesto (decidiendo conjuntamente
con el Parlamento Europeo) y en las relaciones exteriores. Es el que
decide negociar un tratado o acuerdo internacional y el que decide
manifestar el consentimiento para que ese tratado o acuerdo vincule u
obligue a la UE.
Como la ejecución de las decisiones del Consejo de la UE en la materia
corresponde casi siempre a la Comisión, ésta colabora en ellas.
Veremos los aspectos más actuales de tal colaboración.
A)
EL PARLAMENTO EUROPEO Y LA INICIATIVA FINLANDESA.
Analicemos ahora la posición del Parlamento Europeo. A ella realizaré
algunas referencias al estudiar el acuerdo de readmisión con Hong
Kong;
tal posición aparece asimismo en la denominada iniciativa
finlandesa; el Parlamento Europeo rechazaba de modo inequívoco tal
iniciativa.
a) Una síntesis de la iniciativa finlandesa
Cumpliendo las previsiones del TCE (en concreto el art. 67), Finlandia
presentaba una iniciativa sobre la repatriación de residentes ilegales
(art. 63, 3º, apartado b), del mismo TCE). Esa iniciativa se estructuraba
mediante un proyecto de Reglamento por el que se hubieran
establecido obligaciones entre los Estados miembros en materia de
readmisión de nacionales de terceros Estados.
Como sabemos, el Reglamento es una norma uniformizadora:
obligatorio en todos sus elementos y directamente aplicable.
Es
La iniciativa finlandesa4 , presentada cuando ese Estado presidía la UE,
inmediatamente después de celebrarse la reunión del Consejo Europeo
en Tampere, tenía como objetivo básico el establecer las obligaciones
de readmisión entre Estados miembros de la Unión; no afectaba pues a
las relaciones exteriores de la Unión sino a las relaciones intra-Unión.
Pretendía Finlandia que, si un extranjero (o sea, en sentido jurídico
estricto un nacional de un Estado no miembro de la UE), residente en
un Estado miembro, atravesaba irregularmente las fronteras de otro
Estado miembro de la Unión, el primer Estado miembro tuviera
obligación de readmitirlo. De esta forma un Estado miembro transfería
a otro Estado miembro (dato relevante sin duda) la responsabilidad
sobre esa persona que se hallara irregularmente.
Para lograr este objetivo, la iniciativa finlandesa establecía unos
criterios por orden de prelación y unas modalidades para la aplicación
de la readmisión.
Entre los criterios por orden de prelación para que un Estado
miembro readmitiera a un extranjero, se hallaba el haber residido
irregularmente seis meses por lo menos en su territorio; si después
pasaba a territorio de otro Estado miembro, éste podía solicitar la
readmisión.
Otro criterio era el haber entrado irregularmente en territorio del
primer Estado miembro. La situación resultaba idéntica para hipótesis
de quien hubiera entrado legalmente pero mismo se hallara con un
permiso o visado caducado
Las modalidades de aplicación de estos criterios dependían de
sellos de entrada y salida, billetes de viaje, tarjetas de embarque, etc.
Además se preveía el uso de datos como impresiones dactilares y
fotografías.
Por tanto, la propuesta finlandesa pensaba en un sistema obligatorio
de readmisión de extranjeros entre Estados miembros de la Unión. Sin
duda mantenía la readmisión dentro de los ámbitos propios de las
relaciones entre Estados, no dentro del ámbito competencial de la
Unión.
b)El Parlamento Europeo rechaza la iniciativa.
Desde la perspectiva general, al examinar el tema el Parlamento
Europeo indicaba cuáles eran a su entender sus puntos débiles y
rechazaba esta propuesta.
Señalaba sobre todo dos aspectos muy importantes:
-La falta de garantías de procedimiento para las personas afectadas por
la readmisión. Según la Opinión de la Comisión de Asuntos Jurídicos y
Mercado Interior del Parlamento Europeo, “es inadmisible que en un
reglamento que en potencia implica una intervención masiva en los
derechos fundamentales, concretamente, en la libertad de movimiento
y en la misma libertad, no se mencionen en absoluto ni los recursos
disponibles ni la protección de los derechos fundamentales de los
afectados”5 . Esta crítica, que se hace a la propuesta finlandesa, también
puede hacerse a los acuerdos de readmisión, sobre todo al firmado con
Hong Kong.
-En segundo término la iniciativa criticada no dejaba claro si los
principios de readmisión entre Estados miembros iban a ser después los
principios que servirían para los acuerdos con Estados no miembros.
Sin duda la aplicación de un único baremo resultaba muy aconsejable
porque sería muy difícil explicar a los no miembros la o las razones por
las cuales se les aplicaban baremos distintos.
La iniciativa pues suponía un rechazo de todo tipo de solidaridad entre
los Estados miembros. Como consecuencia de todo ello, la Resolución
legislativa del Parlamento Europeo sobre la iniciativa finlandesa6
rechazaba la misma y pedía a Finlandia su retirada, como así sucedió.
La cuestión de fondo no solamente era la interestatalidad de la
iniciativa finlandesa, sino también, como señalaba el Informe de la
Comisión de Libertades y Derechos de los Ciudadanos, Justicia y
Asuntos Interiores, “la falta de concepción de una estrategia europea
para la inmigración”; el mismo Informe advierte: “Como no se ha
5
Doc. 12488/1999, 17 de Abril de 2000, Ponente Mercedes ECHERER, p. 16.
definido lo que es la inmigración legal a nivel comunitario que sigue,
por lo tanto, confinada a 15 legislaciones y prácticas diferentes, nos
contentamos con regular lo que hay que hacer con los inmigrantes
ilegales”7 .
He aquí el verdadero problema del planteamiento actual que la UE hace
de la readmisión; pretende sustituir su ausencia de política en
inmigración o sea de vías de inmigración legal por acciones
internacionales mediante las cuales la suerte de los inmigrantes
irregulares se carga de nuevo sobre los hombros de los Estados de
origen, de los subdesarrollados.
En el mismo Informe, la mencionada Comisión del Parlamento Europeo
analizaba otros problemas de las cláusulas y acuerdos de readmisión en
los que sea parte la Unión o la Comunidad Europea:
-La posible discriminación de los nacionales de algunos Estados no
miembros si las normas sobre readmisión difieren de un acuerdo a otro
-La celebración de acuerdos de readmisión con Estados que tienen
gobiernos inestables o no legítimos y en los cuales se producen graves
violaciones de los
Derechos Humanos.
Por tanto, el Parlamento
Europeo defiende que se mantenga la cláusula de Democracia y DH en
los acuerdos de readmisión.
B)LAS CONCLUSIONES DEL CONSEJO EUROPEO.
El Consejo Europeo se ha ocupado sobre todo de este tema en tres
sesiones, las celebradas respectivamente en Tampere, Laeken y en
Sevilla.
a)Las Conclusiones de Tampere
El Consejo Europeo de Tampere (Finlandia), en su reunión celebrada en
dicha ciudad
el 15 y 16 de Octubre de 1999 afirmaba en sus
8
conclusiones , entre otras cosas, lo siguiente:
1º “La Unión Europea necesita un enfoque global de la inmigración que
trate los problemas políticos, de derechos humanos y de desarrollo de
los países y regiones de origen y tránsito”
2º El Consejo Europeo “está decidido a hacer frente a la inmigración
ilegal en su origen, en especial luchando contra quienes se dedican a la
trata de seres humanos y la explotación económica de los migrantes”
7
A5-0110/2000, de 25 de Abril de 2000, p. 10
3º El Consejo Europeo recuerda la obligación internacional de los
Estados de admitir en su territorio a sus nacionales
4º El mismo Consejo Europeo “hace un llamamiento para que se
desarrolle la asistencia a los países de origen y de tránsito con objeto de
promover el retorno voluntario”
5º Las Conclusiones recuerdan que el Tratado de Ámsterdam confirió
competencia a la Comunidad en el campo de la readmisión.
6º Por ello las Conclusiones propugnan que se celebren acuerdos de
readmisión o se inserten cláusulas modelo en otros tratados para estos
efectos.
El planteamiento efectuado pues en las Conclusiones de Tampere es el
de intentar el retorno y, si no existe tal retorno en sentido propio (que
supondrá voluntariedad) , deberá producirse la readmisión de los
expulsados o devueltos por cualquier Estado de origen; la expulsión o
devolución se producirá sobre todo
desde territorio de cualquier
Estado miembro de la UE.
b) Las Conclusiones de Laeken
Por otro lado, el planteamiento de Tampere fue reiterado en las
Conclusiones del Consejo Europeo de Laeken, reunido en Diciembre de
2001; en ellas se reitera el interés de la Comunidad de celebrar estos
acuerdos de readmisión.
El Consejo Europeo se reunía el 14 y el 15 de Diciembre de 2001 en
Laeken (Bélgica). En sus Conclusiones habla del refuerzo del espacio de
libertad, seguridad y justicia.
Se centra sobre todo en lo que
denominan las Conclusiones “una verdadera política común de asilo e
inmigración” (párrafos 38-41) y “un control más eficaz de las fronteras
exteriores” (párrafo 42). Ambas cuestiones se hallan estrechamente
unidas; sobre todo en cuanto la segunda –según el Consejo Europeocontribuirá “a la lucha contra el terrorismo, las redes de inmigración
clandestina y la trata de seres humanos”.
La referencia a la lucha contra el terrorismo resulta condicionada por el
momento en el que se celebra la sesión del Consejo Europeo en Laeken,
tres meses después de los atentados de las Torres Gemelas; pero, en
otros documentos, esta misma referencia unida a la inmigración deja
traslucir algunas concepciones xenófobas o muy
próximas a la
xenofobia; lo mismo puede decirse cuando un gobierno afirma una y
otra vez que el incremento de la delincuencia se debe al incremento del
número de inmigrantes..
Según las Conclusiones de Laeken, una verdadera política común de
asilo e inmigración supone el establecimiento de varios instrumentos;
pues bien, el primero de ellos es “la integración de la política de flujos
migratorios en la política exterior de la Unión Europea”.
En tal dirección, el Consejo Europeo afirma: “En particular, deberán
celebrarse acuerdos europeos de readmisión con los países interesados,
basados en una nueva lista de prioridades y en un plan de acción”.
De estas palabras pueden deducirse algunos aspectos de interés:
-En primer término, se trata de celebrar acuerdos “europeos”, acuerdos
pues en los que sea parte la Comunidad; no se advierte si deben ser
acuerdos puramente comunitarios o cabe que sean acuerdos mixtos. Por
tanto, se pasa ya de la fase bilateral entre Estados o entre el grupo
Schengen y un Estado a la fase de la CE. Es esta la fase en la que nos
encontramos.
-Esos acuerdos, en segundo lugar, deberán estar basados en una nueva
lista de prioridades; las relaciones con los países terceros ven
reformadas sus prioridades por parte de la UE; no queda claro hasta
qué punto la readmisión es una prioridad importante hoy o se está
convirtiendo en la prioridad más importante de la UE.
-Además de todo ello, los acuerdos contendrán “un plan de acción”.
Ese “plan de acción” en el acuerdo con Hong Kong se limita a un
procedimiento de readmisión. En otros acuerdos sin duda deberá
incluir otros aspectos, principalmente los ligados a la cooperación al
desarrollo de los Estados de origen de la inmigración.
c) Las Conclusiones de Sevilla.
Damos ahora un salto y nos situamos en el Consejo Europeo de Sevilla,
en su reunión celebrada el 21 y el 22 de Junio de 2002.
Las
Conclusiones se refieren asimismo de modo indudable a la integración
de la política de inmigración en las relaciones de la Unión con terceros
países.
Estas Conclusiones (párrafos 33-36) puede leerse que el Consejo
Europeo “insta a que se incluya una cláusula sobre gestión común de
los flujos migratorios y sobre la readmisión obligatoria en caso de
inmigración ilegal en todo futuro acuerdo de cooperación, de
asociación o equivalente que la Unión Europea o la Comunidad Europea
celebre con cualquier país”.
En Sevilla se fijó todavía mejor el concepto: La readmisión debe incluir
“la de sus propios nacionales presentes ilegalmente en un Estado
miembro y, en las mismas condiciones, la de los nacionales de terceros
países de cuyo tránsito por el país de que se trate haya constancia”. De
esta forma, cada Estado no miembro de la UE (que mantenga una
relación mediante tratado con la misma) se convertirá en garante de
Para ello, siguen diciendo las Conclusiones de Sevilla, la Unión está
dispuesta a facilitar la necesaria asistencia técnica
y financiera;
hallamos ahora un medio no despreciable de presión de la UE y sus
Estados miembros sobre los terceros Estados o países: La asistencia
financiera.
Las Conclusiones de Sevilla
progresivamente inquietante:
afirman
más
aspectos,
en
un
tono
1º “Hay que llevar a cabo una evaluación sistemática de las relaciones
con los terceros países que no colaboren en la lucha contra la
inmigración ilegal”
2º Esta evaluación “se tendrá en cuenta en las relaciones de la UE y sus
Estados miembros con los países afectados, en todos los ámbitos
pertinentes”
3º Si se constata una falta injustificada de colaboración, la UE puede
adoptar medidas.
A través de las Conclusiones de Tampere y Sevilla tenemos las grandes
líneas de la política de la Unión en esta materia. En esas líneas se
conjugan readmisión y cooperación al desarrollo; una conjugación a
veces respetando la obligación ética y jurídica de la Unión de cooperar
con los subdesarrollados y a veces amenazante respecto a las
cantidades destinadas a esa cooperación.
El tono amenazante se asume sobre todo en Sevilla cuando se dice que
la evaluación de las medidas adoptadas contra la inmigración ilegal por
los Estados del Sur “se tendrá en cuenta en todos los ámbitos
pertinentes”.
El tono se vuelve totalmente amenazante cuando se
afirma que, si la UE constata una falta injustificada de colaboración, la
Unión puede adoptar medidas.
Ciertamente, como escribe INTERMÓN OXFAM, en Sevilla los 15 se
mostraron desorientados en inmigración. Ello resulta así porque los
reunidos evitaron abordar las cuestiones de fondo que están detrás de
las situaciones que obligan a un
número creciente de personas a
abandonar sus países de origen sin desear hacerlo9 . La propuesta de
España de utilizar la cooperación al desarrollo para frenar la
inmigración irregular, además de ineficaz, penaliza a las poblaciones
más pobres y vulnerables.
No obstante, habrá que preguntarse si poco a poco esa propuesta no va
calando en la UE. La lectura de las comunicaciones de la Comisión
permite afirmar que se va imponiendo progresivamente.
9
La responsabilidad de la UE en la lucha contra la pobreza (Claves de la Presidencia
C)LA PROGRESIVA APLICACIÓN DE ESTAS CONCLUSIONES POR
EL CONSEJO DE LA UE.
Vayamos ahora al Consejo de la UE. Me referiré sobre todo a algunos
de los documentos adoptados en sesiones celebradas en 1999 (el
modelo de 1999), tras el Consejo Europeo de Tampere, y en 2002 (el
modelo de 2002), tras el Consejo Europeo de Sevilla.
a)El modelo de 1999
El Consejo estableció a finales de 1995 una relación entre la repatriación de personas que se
hallen irregularmente en territorio de un Estado miembro de la UE y la celebración de
acuerdos europeos de asociación o de cooperación. Esas cláusulas servían tanto para los
acuerdos puramente comunitarios como para los acuerdos mixtos.
Tras la entrada en vigor del Tratado de Ámsterdam, la CE tenía ya competencia para celebrar
convenios con terceros Estados en materia de readmisión. Adaptando las decisiones de 1995,
el Consejo de la UE aprobaba el 24 de Noviembre de 1999 la Decisión sobre la inclusión de
cláusulas modelo de readmisión en los acuerdos comunitarios y en los acuerdos celebrados
10
por la Comunidad Europea y sus Estados miembros con terceros países .
Ha de observarse que la readmisión ahora ya no se limita a los acuerdos con Estados
europeos; se amplía a todos los acuerdos que celebre la CE, sean o no sean Estados europeos
las otras partes.
Esta Decisión o modelo de 1999 se refiere a la materia en cuatro artículos. En el art. A se
inserta el compromiso recíproco de aceptar a los nacionales de la otra parte que residan
ilegalmente. Para identificar a dichos nacionales, las partes se comprometen a dotar a esas
personas de los correspondientes documentos de identidad. Por tanto, la obligación de
readmisión se enuncia en esta norma de un modo claro.
El art. B prevé la celebración de acuerdos complementarios entre la Comunidad y los Estados
terceros; en ellos deben fijarse las obligaciones específicas de readmisión, incluida la
obligación de readmitir a los no nacionales y a los apátridas.
El art. C inserta esta misma previsión de celebrar acuerdos bilaterales entre Estados, pero tan
sólo “hasta la celebración del acuerdo con la Comunidad previsto en el art. B”. Se establece
pues una especie de calendario: Primero pueden celebrarse acuerdos bilaterales entre Estados;
en segundo lugar tales acuerdos estarán vigentes hasta que se comunitarice la cuestión.
Finalmente el art. D señala que el Consejo de Cooperación (en los tratados en los que se
establezca) estudiará otras formas posibles de actuación conjunta para prevenir y sancionar la
inmigración ilegal. Interesa recordar que estamos ante otras formas conjuntas, no adoptadas
individualmente por la Comunidad; las Conclusiones del Consejo Europeo de Sevilla, arriba
analizadas, han variado muy profundamente este aspecto; según dichas Conclusiones, quien
evalúa la “buena conducta” del Estado de origen de la inmigración es la Unión; ésta además
puede adoptar medidas.
De todo lo anterior se deduce que este modelo de cláusula no es realmente un acuerdo de
readmisión. Dichos acuerdos sin duda resultan mucho más completos que una simple cláusula
de un tratado sobre otra materia.
b)El modelo de 2002.
El Consejo de Asuntos Generales se reunía el 18 de Noviembre de 2002 en Bruselas.
Adoptaba un documento titulado “Conclusiones” sobre la Intensificación de la cooperación
11
en lo que se refiere a la gestión de los flujos migratorios con terceros países . De esta
manera se concretan ya las previsiones de Sevilla en la materia.
Según el documento analizado la cuestión migratoria se ha introducido ya con éxito en el
orden del día del diálogo entre la UE y diversos países y se ha programado ya una importante
asistencia directa e indirecta de la UE a tales países. Los problemas básicos planteados son la
repatriación, la readmisión y la documentación, la gestión de los flujos migratorios, la
realización de políticas preventivas de la inmigración. Junto a ellos hay que situar el
desarrollo de la capacidad institucional; pero no solamente para reprimir la inmigración
irregular sino para buscar solución a las causas que la provocan (el subdesarrollo de todo
tipo).
Cuatro aspectos sobresalen del documento: Los criterios para negociar los acuerdos de
readmisión, los elementos que debe tener la cláusula sobre gestión común de flujos
migratorios que se incluirá en los nuevos acuerdos, las consecuencias económicas de dicha
cláusula y los países o Estados con los cuales el Consejo considera importante desarrollar una
cooperación reforzada.
Los criterios fijados para negociar nuevos acuerdos de readmisión
siguientes:
son los cinco
-Carácter e importancia de los flujos migratorios en dirección a la UE.
-Situación geográfica en relación con la UE
-Necesidad de desarrollar la capacidad en relación con la gestión de las migraciones
-Marco actual de cooperación con ese Estado tercero
-Actitud en relación con la cooperación en materia de migraciones.
Los elementos, que debe tener la cláusula sobre la gestión común de los flujos
migratorios, se resumen en siete:
1º Diálogo pormenorizado sobre la denominada “cuestión migratoria”
2º Compromiso de tener en cuenta los efectos de la migración sobre el desarrollo económico
y social de los Estados de origen
3º Estudio conjunto de la inmigración ilegal y la trata de seres humanos.
El interés de la Comunidad Europea por unir ambos conceptos resulta verdaderamente
curioso. Muchas veces la inmigración ilegal es voluntaria y por ello no puede hablarse
entonces de trata de personas; de cualquier modo asimilar ambas figuras supone degradar a
las personas que intentan o realizan entradas o estancias irregulares en territorio de algún
Estado.
4ª “El retorno, en condiciones humanas y dignas, de los nacionales de terceros países y de
los apátridas que residan ilegalmente”.
Por tanto, el Estado tercero no solamente deberá readmitir a sus nacionales sino también a los
nacionales de terceros países y a los apátridas
5ª Confirmación de la obligación, previa petición y sin otras formalidades, de readmitir a
sus propios nacionales que residan ilegalmente en territorio de la otra parte.
Se establece de esta manera un procedimiento rápido y simplificado de readmisión, sin
formalidades.
6ª Celebración de acuerdos específicos de readmisión.
No solamente se incluirán cláusulas específicas, sino que aparecen estos acuerdos específicos
sobre readmisión. Respecto a su contenido, en ellos se recogerá la obligación de readmitir a
las personas indicadas: Los nacionales del Estado correspondiente, los nacionales de terceros
Estados y los apátridas.
7ª Cooperación sobre personas que residan legalmente, mediante una política de integración,
no discriminación y lucha contra el racismo y xenofobia.
De alguna forma se liga la suerte de los nacionales del Estado X (pensemos en la hipótesis de
Marruecos) que residen legalmente en territorio de un Estado de la UE a la buena disposición
de ese Estado en esta materia; en otras palabras, de modo injustificado y jurídicamente
inadmisible se dice que si Marruecos (sigue siendo una hipótesis) coopera en readmisión, sus
nacionales que residen legalmente serán bien tratados. ¿Qué pasaría pues si Marruecos no
cooperara? ¿Se restringirían los derechos de los marroquíes que residen legalmente por
ejemplo en España? ¿Conoce el Consejo de la UE la obligación de ésta de respetar los
derechos humanos de todos o desconoce esta obligación? Quede claro que estamos ante una
obligación que recoge expresamente el Tratado de la UE, en su art. 6 (analizado en otra
Unidad).
Si los aspectos de la readmisión se ligan con el trato a las personas que residan legalmente, en
realidad no se piensa para nada con parámetros de derechos humanos; se piensa tan sólo con
parámetros de relaciones entre Estados y el trato a las personas (a los extranjeros, en este
caso) se somete a los vaivenes e injusticias de esas relaciones entre Estados.
Por otra parte se revelan en este documento las consecuencias económicas de la celebración
de acuerdos de readmisión. Según este texto, la Comunidad Europea estará dispuesta,
cuando sea necesario, a considerar la prestación de una asistencia adecuada para aplicar dicha
cláusula.
Esta asistencia puede consistir en la cooperación mediante el envío de expertos en esta
materia y también mediante la entrega de cantidades económicas. Hablamos de una asistencia
directa e indirecta.
Existe sin embargo el peligro de una conexión demasiado estrecha entre acuerdos o cláusulas
de readmisión y cooperación al desarrollo; la tentación de recortar los fondos destinados a la
cooperación al desarrollo para los Estados que no admitan la readmisión parece demasiado
clara y siempre está latente.
Finalmente el Consejo de la UE elabora una lista o catálogo de los Estados con los cuales
pretende cooperar más estrechamente en esta materia. En la lista se incluye a Albania,
China, la República Federativa de Yugoslavia, Marruecos, Rusia, Túnez y Ucrania; respecto a
ellos “una mayor cooperación no sólo es deseable sino esencial”. A la lista suma también
Libia y el eterno candidato, Turquía. Por tanto estamos ante 9 Estados con los cuales se
pretende cooperar más estrechamente.
Todo ello ha cristalizado de momento en diversos mandatos de negociación para celebrar
acuerdos de readmisión; desde el año 2000 se negocia con Marruecos, Rusia y Pakistán;
desde 2002 se negocia con Sri Lanka y con la Región Administrativa Especial de Macao; se
comienza a negociar en 2003 con Albania, Argelia, China, Turquía y Ucrania. Se negocia
además con el Merco Sur. En el futuro comenzarán nuevas negociaciones.
El 27 de Noviembre de 2002 la UE firmaba con la Región Administrativa Autónoma de Honk
Kong un acuerdo sobre la readmisión de residentes no autorizados. Examinaremos después
este importante acuerdo.
D) LA COMISIÓN PROPUGNA UNA POLÍTICA COMÚN DE READMISIÓN.
Veamos ahora la posición de la Comisión. Esa posición se explicita sobre todo en el Libro
Verde de Abril de 2002 y la Comunicación de Diciembre del mismo año.
12
El Libro Verde relativo a una Política Comunitaria de Retorno de los Residentes Ilegales
(analizado críticamente en la Unidad de Expulsiones Masivas) pretende la cooperación con
los Estados de origen y de tránsito en materia de retorno y readmisión. Para que tenga éxito,
la política de retorno “depende de la existencia de una cooperación rentable con los países de
origen o de tránsito” (p. 11). Ligamos ya de modo expreso e indudable el retorno a la
rentabilidad y aparece claramente la peligrosa conexión que la UE está comenzando a dar
entre represión de la inmigración irregular y fondos de cooperación al desarrollo.
Precisamente negociando algunos acuerdos de readmisión, siguiendo (como es su obligación)
las directrices marcadas por el Consejo de la UE, la Comisión advierte: “Como los acuerdos
de readmisión redundan solamente en interés de la Comunidad, el éxito de su aplicación
depende en gran medida del “efecto palanca” a disposición de la Comisión”. Ese efecto
palanca no es otra cosa que conectar los acuerdos o las cláusulas de readmisión con otras
políticas comunitarias, léase con la cooperación al desarrollo (p. 25-26).
Por otro lado, la Comisión propugna celebrar además acuerdos de tránsito con los terceros
países dispuestos a colaborar.
13
La Comisión Europea, en su Comunicación de 3 de Diciembre de 2002 también insiste en la
readmisión de los extranjeros y los apátridas; profundizando en las ideas ya expuestas en
Abril de 2002 en el Libro Verde, la Comisión promete además que los posibles acuerdos
sobre esta materia podrían “centrarse en las disposiciones prácticas y administrativas y en
otras modalidades de readmisión y retorno. Dichos acuerdos se negociarán en el contexto
más amplio de aplicación del art.13, incluidos sus elementos de desarrollo y otros aspectos de
especial importancia para los países ACP” (pp. 25-26).
Siguiendo con la misma idea, este documento indica que la Comisión puede ofrecer
asistencia técnica y financiera para fomentar una mejor gestión de los flujos migratorios.
Incluso si los fondos aportados por la UE a los Estados ACP “para la mejor gestión de los
flujos migratorios” no son lo suficientemente atractivos, la Unión debería ofrecer “otros tipos
de incentivos complementarios”.
En general puede decirse que la CE tiene la intención de seguir introduciendo cláusulas
estándar de readmisión en cuantos acuerdos internacionales celebre en el futuro, sean de
asociación, de cooperación o de otro tipo. En tal dirección casi siempre se advierte que las
cláusulas deben ser completadas con acuerdos de aplicación, en los que bien sea parte la
Comunidad o bien sean partes sus Estados miembros individualmente considerados.
13
COM (2002) 703 final, Comunicación de la Comisión al Consejo y al Parlamento
Europeo: Integración
IV) LA PRÁCTICA CONVENCIONAL.
Revisamos ahora la práctica convencional. Hablaremos primero de la existente en los años 90
con Estados europeos. Nos centraremos después en el acuerdo de Asociación de Cotonú,
firmado por la Comunidad Europea y sus Estados miembros con 77 Estados de África, el
14
Caribe y el Pacífico (Estados ACP) . En un tercer momento analizaremos el acuerdo
celebrado a finales de 2002 entre la Comunidad y la Región Autónoma Especial de Hong
Kong. Finalmente nos centraremos en la cláusula de readmisión del acuerdo de asociación
con Chile. Salvo algunos acuerdos que fueron celebrados hace pocos años, esta práctica
resulta pues tremendamente actual.
La base jurídica de esta práctica convencional se halla en el art. 63, 3º, b), del TCE; según
esta norma, el Consejo de la UE debe adoptar en el plazo de cinco años desde la entrada en
vigor del Tratado de Ámsterdam “medidas sobre política de inmigración en...la inmigración y
la residencia ilegales, incluida la repatriación de residentes ilegales”.
Pues bien, aun cuando no se atribuyen directamente a la CE competencias para celebrar
tratados internacionales en esta materia, dicha competencia puede deducirse implícitamente
de la norma citada.
A)EL ACUERDO DE READMISIÓN DE 1991 ENTRE EL GRUPO SCHENGEN Y
POLONIA.
El 29 de Marzo de 1991 firmaban un acuerdo relativo a la readmisión de personas en
15
situación irregular los Estados partes en el acuerdo de Schengen y Polonia . El acuerdo tiene
todavía algún interés, sobre todo como precedente de los actuales negociados por la CE;
perderá todo su interés a partir del momento en el cual Polonia sea miembro de pleno derecho
de la UE y sus nacionales vean reconocida también plenamente su libertad de circulación y de
residencia como ciudadanos de la Unión.
Tres aspectos sobresalen del acuerdo: La norma sobre d readmisión de los nacionales, el
procedimiento de readmisión y la cláusula de compatibilidad.
La norma sobre readmisión ( art. 1) observa que el acuerdo se aplica solamente a los
nacionales de los Estados partes; obliga pues a su readmisión si no satisfacen o han dejado de
satisfacer los criterios exigidos por el Derecho Interno de un Estado parte. Esta readmisión
debe hacerse “sin formalidades”.
Ligando pues estrechamente nacionalidad y readmisión, el mismo acuerdo prevé que (si la
parte requerida para la readmisión demuestra que esa persona no tiene su nacionalidad) la
parte requirente debe readmitirlo en su territorio.
El acuerdo establece un procedimiento muy rápido en su art. 3:
-La parte requerida está obligada a responder en un plazo de 8 días a la solicitud de
readmisión;
-La misma parte está obligada a hacerse cargo en el plazo de un mes de la persona cuya
readmisión haya aceptado.
Finalmente encontramos una cláusula de compatibilidad; en la misma se indica que las
disposiciones del acuerdo con Polonia no impedirán la aplicación de la Convención de
Ginebra de 1951 sobre el estatuto de los refugiados y su protocolo adicional firmado en
14
En ese grupo se halla asimismo Cuba, pero no es parte en el Acuerdo de Asociación.
Nueva York en 1967, ni la aplicación del Derecho Comunitario para todas las partes excepto
para Polonia ni la aplicación del acuerdo de Schengen entre los Estados del grupo Schengen.
Estamos pues ante una cláusula que declara expresamente la compatibilidad de este acuerdo
con otros textos jurídicos; pero nada se afirma sobre qué sucede si realmente existe una
incompatibilidad.
Si el asunto de la compatibilidad se planteara estrictamente en el interior de la UE, la
respuesta no sería dudosa: Habría de jugar obviamente la primacía del Derecho de la UE
sobre cualesquiera otras normas.
B)LAS CLÁUSULAS DE READMISIÓN EN ACUERDOS CON ESTADOS
16
EUROPEOS .
La práctica convencional comunitaria en materia de acuerdos de readmisión con anterioridad
a la entrada en vigor del Tratado de Ámsterdam ha sido especialmente abundante.
Efectivamente, a partir de la segunda mitad de los años noventa, y como consecuencia de
posibilidad de llegada masiva de inmigrantes procedentes de la extinta Unión Soviética y de
otros Estados de Europa central y Oriental, la Comunidad y sus Estados miembros celebraron
un conjunto de acuerdos mixtos en los cuales se incluía alguna cláusula relativa a la
obligación de las partes de readmitir a aquellas personas que se encontrasen en sus respectivos
territorios de forma irregular. También existe en los acuerdos de asociación celebrados con
Estados europeos.
Respecto a los acuerdos generales celebrados con muchos Estados nacidos de la disolución de
la URSS, parece que la intención inicial de los Estados miembros de la UE era la de celebrar
tratados bilaterales de readmisión con los Estados nacidos de la disolución de la Unión
Soviética; pero tales Estados se mostraron reacios y en la negociación decidió la introducción
de las cláusulas de readmisión.
Las cláusulas se introducen en los acuerdos generales de cooperación entre la Comunidad y
sus Estados miembros y las Repúblicas nacidas de la disolución de la URSS. Al ser acuerdos
generales, estos tratados diversas materias. Por otro lado se celebraron como acuerdos
mixtos, o sea acuerdos en los que son partes simultáneamente la CE y sus Estados miembros.
Podemos ahora recordar como ejemplo el Acuerdo de colaboración y cooperación suscrito e/
21 de junio de 1996 entre las Comunidades Europeas y sus Estados miembros, por una parte,
y la República de Uzbekistán, por otra, hecho en Florencia, dispone en su artículo 72:
"La República de Uzbekistán accede a readmitir cualquiera de sus nacionales ilegalmente
presente en el territorio de un Estado miembro a petición de este último y sin mayores
formalidades y los Estados miembros acceden a readmitir a cualquiera de sus nacionales, tal
como se definen a los fines comunitarios, ilegalmente presente en el territorio de la República
de Uzbekistán a petición de esta última y sin mayores formalidades".
"La República de Uzbekistán conviene en celebrar acuerdos bilaterales con los Estados
miembros que así lo soliciten, con el objeto de regular las obligaciones específicas de
readmisión, que contemple la obligación de readmisión de nacionales de otros países y de
personas apátridas que lleguen al territorio de dicho Estado miembro procedentes de la
República de Uzbekistán o que hayan17 llegado al territorio de la República de Uzbekistán
procedentes de dicho Estado miembro" .
16
En este punto sigo la comunicación presentada por Joan David JANER TORRENS al
Congreso Internacional sobre Derechos Humanos celebrado en Zaragoza en 2000;
titulado “Política común de inmigración y acuerdos de readmisión”, el texto puede
verse
en http://www.unizar.es/derechos_humanos/DOCUJORZ/JDJaner.doc.
17
BOE de 21 de Agosto de 1999 . Ver asimismo, entre otros, el Acuerdo de colaboración y cooperación entre
las Comunidades Europeas y sus Estados miembros, por una parte, y Georgia, por otra, hecho en Luxemburgo el
22 de abril de 1996 (artículo 75), BOE de 20 de Agosto de 1 999. Por el contrario, en otros acuerdos con
Este acuerdo, al igual que los otros acuerdos celebrados con las antiguas repúblicas soviéticas,
configura la readmisión como un elemento más de colaboración entre las partes contratantes
y, de ahí la ausencia de una regulación detallada de esta materia. El acuerdo prevé una
obligación muy concreta de las partes contratantes de readmitir, sin ninguna otra formalidad
que no sea la simple petición, a los respectivos nacionales que se encuentren de forma ilegal
en el territorio de la otra parte contratante.
Asimismo, este acuerdo prevé la posibilidad de que se celebren acuerdos bilaterales de
readmisión entre la República de Uzbekistán y los distintos Estados miembros de la Unión.
El objeto de estos acuerdos bilaterales será concretar las distintas materias relacionadas con
la obligación de readmisión no sólo de los nacionales, sino también de los nacionales de otros
Estados o de los apátridas que lleguen al territorio de otra parte contratante a partir de su
territorio nacional. Al formular así los acuerdos bilaterales futuros, estamos ante una norma
que enuncia un pactum de contrahendo.
Por tanto, en cláusulas como la recogida en el texto, encontramos la conjugación de la técnica
convencional multilateral con la bilateral. Ello sucederá igualmente en el Acuerdo de
Asociación con los Estados ACP, que analizamos después.
Junto a las cláusulas de readmisión contenidas en estos acuerdos de colaboración y
cooperación, cabe aludir también a la regulación de esta materia contenida en los diferentes
acuerdos de asociación (los "Acuerdos europeos de asociación") celebrados entre la
Comunidad y sus Estados miembros y diversos Estados de Europa central y oriental a través
de los cuales se da un tratamiento privilegiado a estos Estados con el objetivo de facilitar su
futura adhesión a la Unión.
La cuestión de la inmigración ilegal se configura como un elemento de especial relevancia
sobre todo para los Estados miembros de la Unión. Por eso se valen todas las posibilidades
que poseen para insertar las cláusulas de readmisión.
Como ejemplo podemos tomar el art. 102.1 del Acuerdo europeo de 12 de junio de 1995 por
el que se crea una asociación entre las Comunidades Europeas y sus Estados miembros, por
18
una parte, y la República de Lituania, por otra , el cual dispone que:
"(...) dentro del ámbito de sus respectivas atribuciones y competencias, las Partes establecerán
una cooperación destinada a prevenir las siguientes actividades ilegales: (...) la inmigración
ilegal y la presencia ilegal de sus nacionales en e/ territorio de la otra Parte, teniendo en
cuenta los principios y practicas de readmisión”.
Este tipo de cláusulas son frecuentes en los acuerdos de asociación con los otros dos Estados
bálticos y con Eslovenia.
Del análisis de este precepto se observa que, a diferencia de los acuerdos celebrados con las
antiguas repúblicas soviéticas, no se hace ninguna referencia expresa a la celebración de
futuros acuerdos de readmisión entre las partes, sino que únicamente se alude al
establecimiento de formas de cooperación destinadas a prevenir la inmigración ilegal; ello
incluye la adopción de medidas relativas a la readmisión de personas que se encuentren de
modo irregular en el territorio de las partes en el acuerdo.
ejemplo en el Acuerdo de colaboracióny cooperación entre las Comunidades Europeas y sus Estados miembros,
por una parte, y Ucrania, por otra, de 14 de junio de 1994, BOE n• 110, de 8 de mayo de 1998; por eso la UE
está tan interesada actualmente en celebrar con Ucrania un Acuerdo de este tipo.
C)EL ACUERDO DE ASOCIACIÓN CON LOS ESTADOS ACP.
La política de readmisión y retorno de inmigrantes es seguida individualmente por algunos
Estados europeos, sobre todo Alemania con sus vecinos del Este, y también parece ser la
política defendida actualmente por el Gobierno español. Pero se ha producido en esta materia
una multilateralización cuyo texto más importante analizamos ahora
a) Panorámica del Acuerdo de Asociación.
El 23 de Junio de 2000 se firmaba en Cotonú (Benín) el Acuerdo de Asociación entre 77
Estados de África, Caribe y Pacífico, por un 20lado (los Estados ACP19), y la Comunidad
Europea y sus 15 Estados miembros, por el otro . El acuerdo se celebra por un período de 20
años y tiene como fines el acelerar el desarrollo económico, cultural y social de los Estados
ACP, el contribuir a la paz y a la seguridad y el propiciar un clima político estable y
democrático (art. 1).
En realidad el acuerdo es continuación de las llamadas cuatro Convenciones de Lomé, que
establecieron en el pasado unas relaciones entre los Estados miembros de la Comunidad
Europea la misma Comunidad, por un lado, y los Estados de África, el Caribe y el Pacífico.
Estamos pues ante uno de los llamados acuerdos mixtos. Algunos de los aspectos de la IV
Convención de Lomé han sido analizados antes, al examinar la cláusula “Democracia y
Derechos Humanos”
En el acuerdo de asociación firmado en Cotonú las materias comerciales se diferencian con
claridad de otras cuestiones. Se parte desde luego de la idea del desarrollo sostenible
(incluyendo los aspectos ambientales), de la democracia, de los derechos humanos.
Según su art. 1 la asociación se centrará en el objetivo de reducción y, a largo plazo, de
erradicación de la pobreza. La misma norma indica que se realiza un enfoque integrado del
desarrollo, teniendo presentes simultáneamente los componentes políticos, económicos,
sociales, culturales y ambientales del desarrollo.
El Título II de la Parte Primera se denomina La Dimensión Política (arts. 8-13). En ese Título
se establece el diálogo político, se fijan asimismo los llamados elementos esenciales, se habla
de las políticas a favor de la paz, la prevención y la resolución de conflictos y se pretende
establecer la coherencia entre las políticas de la CE y el acuerdo de asociación.
b)La readmisión de los nacionales de las partes en la Convención de Cotonú.
¿Qué nos dice este Acuerdo sobre inmigración? Su amplísimo art. 13 resulta muy interesante;
se trata de una cláusula de readmisión, que es fruto de un arduo compromiso entre el modelo
de 1999 y los acuerdos bilaterales entre Estados.
Además habrá que recordar la existencia de una Declaración de la Comisión y del Consejo de
la Unión Europea, la Declaración II inserta en el Acta Final de la Conferencia de Cotonú. A
la hora de interpretar y de aplicar un tratado, casi siempre se afirma que el Acta Final de la
19
Actualmente el número de Estados ACP es de 78, pues se ha sumado CUBA, pero no
firmó la Convención de Cotonou.
20
Consultar Guy FEUER, Un nouveau paradigme pour les relations entre
l´Union Européenne et les États ACP: L´accord de Cotonou du 23 juin
conferencia forma parte del mismo. La Declaración afecta al párrafo 5º de este art. 13. En
realidad la citada Declaración señala que lo dispuesto en ese párrafo “no prejuzgará la
división interna de poderes entre la Comunidad y sus Estados miembros por lo que se refiere a
la celebración de acuerdos de readmisión”.
En el art. 13 encontramos algunos párrafos que constituyen derecho blando (soft law, en
inglés), o sea que precisan desarrollo pero encontramos asimismo otros párrafos que
constituyen derecho duro (hard law, en inglés). Entre las normas de derecho duro
encontraremos a su vez aquellas que tienen efecto directo, o sea que no precisan ningún
desarrollo para su ejecución o aplicación.
Diferenciaremos pues las tres situaciones: Normas de derecho blando, normas de derecho
duro pero sin efecto directo y normas de derecho duro con efecto directo.
Claramente constituyen normas de derecho blando por ejemplo sus párrafos 1 y 4 y el
apartado a) del párrafo 5.
El primero de ellos afirma: “La cuestión de la inmigración será objeto de un diálogo
profundo en el marco de la asociación ACP-UE”. Estamos ante una simple declaración de
buenas intenciones políticas; esas buenas intenciones se dejan para un futuro indeterminado.
El mismo párrafo 1 del art. 13 recuerda que las partes están obligadas a respetar el Derecho
Internacional de los Derechos Humanos y especialmente las normas que prohíben la
discriminación basada en el origen, el sexo, la raza, la lengua y la religión. La norma general
21
que prohíbe la discriminación existe sin duda hoy tanto en el Derecho Internacional escrito
como en la costumbre internacional.
A su vez el párrafo 4 del art. 13 del Acuerdo de Cotonú, con ese mismo contenido de derecho
blando, conecta inmigración y desarrollo con las siguientes observaciones:
1ª “Las Partes consideran que las estrategias destinadas a reducir la pobreza, a mejorar las
condiciones de vida y trabajo, a crear empleos y a desarrollar la formación contribuyen a
largo plazo a normalizar los flujos migratorios”. Estamos ante una constatación de la
situación actual, ante algo tan evidente
que contribuye en gran medida a explicar las
migraciones masivas.
2ª “Las Partes tendrán en cuenta, en el marco de las estrategias de desarrollo y la
programación nacional y regional, las dificultades estructurales vinculadas a los fenómenos
migratorios con el fin de apoyar el desarrollo económico y social de las regiones de origen de
los emigrantes y reducir la pobreza”. De nuevo estamos ante una constatación evidente, pero
ahora cargada de buenas intenciones: las estrategias intentarán el desarrollo económico y
reducir la pobreza.
3ª “La Comunidad apoyará, en el marco de los programas de cooperación nacional y regional,
la formación de los nacionales de los Estados ACP en su país de origen, en otro país ACP o
en un Estado miembro de la Unión Europea”. Aunque es asimismo una norma que mira al
futuro y en tal sentido constituye derecho blando, se concreta ya el campo de actuación, la
formación de nacionales de Estados del Sur.
Asimismo tiene este carácter blando el art. 5, en su párrafo a), que nos dice: “El Consejo de
Ministros examinará en el marco del diálogo político las cuestiones vinculadas a la
inmigración ilegal con la perspectiva de establecer cuando proceda, los medios de una política
21
Positivada en diversos tratados internacionales como la Carta de las Naciones
Unidas, art. 55, los Pactos Internacionales de Derechos Humanos, las Convenciones
de prevención”. Ese “cuando proceda” deja a este órgano de la asociación (el Consejo de
Ministros) la tarea de establecer medidas de prevención.
El párrafo 2 de este art. 13 avanza un paso más y ya puede ser considerado como derecho
duro; pero no es una norma que tenga efecto directo; idéntica consideración cabe aplicar al
apartado b) del párrafo 5.
Dice este párrafo 2 que las partes “convienen en considerar que una asociación implica, por
lo que se refiere a la emigración, un trato equitativo de los nacionales de terceros países que
residan legalmente en sus territorios, una política de integración que tenga por objetivo
ofrecerles derechos y obligaciones comparables a los de sus ciudadanos a favorecer la no
discriminación en la vida económica, social y cultural y establecer medidas de lucha contra el
racismo y la xenofobia”.
Encontramos en la norma citada la equidad o el trato equitativo como criterio jurídico a
aplicar a los nacionales de los Estados del Sur que residan legalmente. Todo ello resulta muy
loable a primera vista, pero no queda claro por qué razón se habla ahora de trato equitativo o
de ofrecer a los inmigrantes derechos y obligaciones “comparables a los de sus ciudadanos” y
no se habla de respeto de los derechos humanos de los inmigrantes.
En realidad en esta materia nos hallamos ante el choque de dos lógicas, la intraestatal o
interna y la internacional. El choque de ambas lógicas provoca perplejidad: Si todos los
Estados deben respetar sus compromisos internacionales en tal materia (lógica internacional
establecida en el párrafo 1), ¿por qué se cambia ahora de lógica, se dejan las cuestiones del
trato a cada una de las partes y se les permite que diseñen, realicen y controlen esa llamada
“política de integración”?
Además surge la eterna duda: ¿No se les debe dar también un trato equitativo a los que
residen de un modo irregular? Si las partes se hubieran situado en el terreno preciso de los
DH, desde luego los Estados seguirían disponiendo de su competencia para expulsar a los
extranjeros, pero no de cualquier forma, sino respetando siempre sus DH, residan regular o
irregularmente.
Por otro lado, el párrafo 5, apartado b) señala: “Las Partes convienen, en particular en
garantizar que los derechos y la dignidad de las personas se respeten en todo procedimiento
iniciado para conseguir el retorno de los inmigrantes ilegales a su país de origen. A este
respecto, las autoridades interesadas concederán las facilidades administrativas necesarias
para el retorno”.
Si partimos del criterio central de los DH, que todos los Estados deben respetar, ¿no resulta
inútil este párrafo? Todos los Estados están obligados a respetar los DH de todas las
personas, en los procedimientos de retorno o en otros procedimientos.
En tercer lugar nos encontramos con normas de derecho duro y con efecto directo. Son los
párrafos 3 y 5, c), i).
El párrafo 3 presenta bastante interés; dice: “Cada Estado miembro concederá a los
trabajadores procedentes de un país ACP que ejerzan legalmente una actividad en su territorio
un trato caracterizado por la ausencia de toda discriminación basada en la nacionalidad con
relación a sus propios nacionales en lo referente a condiciones de trabajo, remuneración y
despido. Cada Estado ACP, por su parte, concederá a este respecto un trato no discriminatorio
comparable a los trabajadores nacionales de los Estados miembros”.
Desde luego ese trato no discriminatorio se concede únicamente a los trabajadores que ejerzan
legalmente una actividad, no a los que se hallen irregularmente. El efecto directo puede
hallarse en la exigencia de la no discriminación en aspectos tan concretos como condiciones
de trabajo, remuneración y despido.
Otra vez surge la pregunta de si los trabajadores que residen irregularmente en territorio de un
Estado pueden ser discriminados en las condiciones de trabajo, en la remuneración y en el
despido; si se interpreta correctamente la norma transcrita, así se deduce. Entonces,
acudiendo a los DH, ¿respetan tales Derechos los Estados europeos de acogida o los DH
sirven tan sólo de pantalla de actuación en ciertos casos y no se aplican a otros casos?
La norma que nos ofrece mayor interés, que desde luego tiene efecto directo, se halla en
el art. 5 c), i); contiene una cláusula estándar de readmisión y dice:
” Las Partes convienen también en lo siguiente:
i) cada Estado miembro de la Unión Europea readmitirá y aceptará el retorno de cualquiera
de sus propios nacionales que resida ilegalmente en el territorio de un Estado ACP, a petición
de este último y sin mediar más trámites;
cada uno de los Estados ACP readmitirá y aceptará el retorno de cualquiera de sus propios
nacionales que resida ilegalmente en el territorio de un Estado miembro de la Unión Europea,
a petición de este último y sin mediar más trámites.
Los Estados miembros y los Estados ACP proporcionarán a sus nacionales documentos de
identidad apropiados a tal efecto.
Por lo que respecta a los Estados miembros de la Unión Europea, las obligaciones en virtud
del presente apartado se aplican solamente respecto a las personas que deban ser consideradas
sus nacionales a efectos comunitarios, de conformidad con la Declaración nº 2 aneja al
Tratado constitutivo de la Comunidad Europea. Por lo que respecta a los Estados ACP, las
obligaciones en virtud del presente apartado se aplican solamente respecto a las personas que
deban ser consideradas sus nacionales según lo dispuesto en las legislaciones nacionales
respectivas”.
Esta norma exige pues la readmisión entre nacionales de las partes que residan ilegalmente en
territorio de otra parte; esa readmisión debe aceptarse “a petición de una de las partes y sin
mediar más trámites”. Y no olvidemos que se entiende por partes la Comunidad, sus Estados
miembros y cada uno de los Estados ACP.
¿Significa el art. 13 del Acuerdo de Cotonú que los Estados de la UE y los Estados ACP se
hallan en pie de igualdad en materia de inmigración? En la teoría jurídica así parece; en la
realidad esa igualdad formal no existe puesto que la inmigración se produce en estos
momentos de Sur a Norte y no al revés.
c) La readmisión de los extranjeros y de los apátridas.
¿Qué sucede con el art. 13, párrafo 5, c), ii)? Que tampoco tiene efecto directo pero completa
la norma anterior. Porque en él se prevé lo siguiente:
“ii) A petición de una Parte, se iniciarán negociaciones con los Estados ACP encaminadas a
celebrar, de buena fe y de acuerdo con los principios correspondientes del derecho
internacional, acuerdos bilaterales que regulen las obligaciones específicas de readmisión y
retorno de sus nacionales. Estos acuerdos incluirán también, si una de las Partes lo
considerare necesario, disposiciones sobre la readmisión de nacionales de terceros países y
apátridas. Los acuerdos precisarán las categorías de personas afectadas por estas disposiciones
así como las modalidades de su readmisión y retorno”.
Esta última norma sin duda es un pactum de contrahendo. En virtud de la misma, en un
futuro no muy lejano se podrán concluir acuerdos bilaterales con los Estados ACP sobre la
readmisión y el retorno de nacionales. Se pretende pues asegurar la readmisión y el retorno
por una doble vía: La multilateral y la bilateral. Pero lo más novedoso de esta norma es que
además prevé que los Estados ACP también admitan a los nacionales de otros Estados e
incluso a los apátridas.
Podemos afirmar por tanto que los Estados ACP (que reciben importantes fondos
económicos de la UE) estarán condicionados por el Acuerdo de Cotonou y por los acuerdos
bilaterales que se celebren en el futuro. Y nada hace pensar que la UE no condicione la
concesión de fondos a esos Estados al control que hagan de la inmigración hacia la Unión
Europea.
Es posible incluso que se establezca algún tipo de automatismo entre ambas
cuestiones: El Estado que readmite, recibe más fondos de la UE; el Estado que no readmite,
ve mermados sus fondos de la UE. Dicho automatismo seguramente no se establecerá en la
norma (al menos de momento sería muy descarado y cínico) pero puede establecerse en los
hechos, en la aplicación de la norma.
Si ello sucede, 77 Estados del Sur, de donde proceden actualmente muchos miles de
inmigrantes, además de sufrir el subdesarrollo, deberán convertirse en policías (¿o tal vez
debiéramos decir en carceleros?) de su población, impidiendo la libre circulación de las
personas.
Pues bien, esa perspectiva de la aplicación del Acuerdo de Cotonú en materia de inmigración
ya se baraja constantemente en la actualidad. Ello sucede incluso cuando en estos momentos
el Acuerdo analizado no ha entrado en vigor.
Y en dicha perspectiva, la Comunicación de la Comisión Europea de Diciembre de 2002
(antes citada) señala que, para el período 2000-2006 y para efectos de readmisión, la UE
dispone de unos recursos financieros programados con cargo a la ayuda exterior vinculados
con la cuestión migratoria de 934.468.288 euros (p. 52). ¿No se detraerán esos fondos de los
que la UE dedica ahora a la cooperación al desarrollo? De momento, resulta curioso saber
que el 13´7% procede del Fondo Europeo de Desarrollo...
C) EL ACUERDO
DE READMISIÓN FIRMADO
ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE HONG KONG
CON
LA
REGIÓN
Como señalaba antes, el 27 de Noviembre de 2002 firmaban la CE y la Región Administrativa
Especial de Hong Kong de la República Popular China (en adelante Hong Kong) un acuerdo
22
sobre readmisión de residentes ilegales . Es el primer acuerdo de readmisión firmado por la
Comunidad Europea; sin duda a él seguirán otros que se están negociando desde hace tiempo.
Estamos pues ante un acuerdo puramente comunitario, no ante un acuerdo mixto. De esta
forma se aplican el art. 63, 3º, b), y el art. 300 del TCE. Según esas normas, el Consejo
decidirá por unanimidad, tras consultar al Parlamento Europeo.
Las negociaciones habían comenzado año y medio antes; los Estados miembros fueron
regularmente consultados en todas las etapas de las mismas.
22
El Acuerdo consta de 21 artículos, 6 Anexos y tres declaraciones conjuntas; en la
primera de dichas declaraciones las partes toman nota de qué se entiende por
23
En su Informe de 7 de Noviembre de 2002 , el Parlamento Europeo se queja de que no haya
sido informado durante las negociaciones y deba emitir su dictamen sobre un acuerdo ya
rubricado por los plenipotenciarios; se queja pues de que no se haya cumplido el art. 97 del
Reglamento del Parlamento Europeo que obliga a la Comisión Europea y al Consejo de la UE
a informar al órgano parlamentario sobre el desarrollo de las negociaciones. La queja está
fundamentada porque, una vez firmado el acuerdo, no será posible presentar enmiendas al
mismo ni a los protocolos anexos, si los hubiere.
El preámbulo del acuerdo se refiere al Reglamento (CE) del Consejo 539/2001 sobre visados,
que exime a los titulares de un pasaporte de Hong Kong de la obligación de tener un visado
para entrar en territorio de los Estados miembros de la UE, para estancias de una duración
inferior a tres meses. En realidad, la firma del acuerdo con Hong Kong se vió facilitada tanto
por el reducido número de inmigrantes irregulares que puede originar como por la concesión
de la supresión del requisito del visado para los ciudadanos de esa Región Administrativa
Especial.
Desde luego en otros acuerdos, que se están negociando, la CE no parece que vaya a conceder
la exención de visado; los casos de Sri Lanka y Pakistán, Estados con los cuales se negocian
acuerdos de readmisión, seguramente no permiten actuar del mismo modo que con Hong
Kong.
También señala el preámbulo que este acuerdo no se aplica a Dinamarca. A ella se añade una
Declaración en la que se observa que en el futuro Dinamarca y Hong Kong celebrarán un
acuerdo en las mismas condiciones que el ahora estudiado.
Por otro lado, se crea un Comité de Readmisión, formado por representantes de las partes (el
art. 17 regula su formación y sus competencias); la Comunidad estará representada por la
Comisión, asistida por los expertos nombrados por los Estados miembros.
Los aspectos básicos planteados por el Acuerdo con Hong Kong podemos resumirlos en
cuatro: La reciprocidad en la readmisión, el procedimiento de readmisión, la protección de los
datos de carácter personal y la posibilidad de protocolos complementarios y acuerdos
bilaterales.
a)La reciprocidad en la readmisión.
La reciprocidad en la readmisión aparece sobre todo en los arts. 2 a 5 del Acuerdo. En la
teoría jurídica, estamos ante una reciprocidad milimétrica, total. Primero se regulan las
obligaciones de Hong Kong; después las de la Comunidad Europea.
Respecto a Hong Kong, se habla de readmisión de residentes permanentes en ese territorio
chino y de la readmisión de personas dependientes de otra jurisdicción. Desde luego no se
habla de nacionales hongkoneses, porque Hong Kong, al no ser un Estado, no atribuye
ninguna nacionalidad; en todo caso, se puede adquirir la nacionalidad china.
Según el texto del art. 1, Hong Kong readmitirá en su territorio a los residentes permanentes
y a los antiguos residentes permanentes que no cumplan o hayan dejado de cumplir los
requisitos de entrada, estancia o residencia vigentes en el territorio de un Estado de la UE.
Esa readmisión se produce a petición de un Estado miembro de la UE y siguiendo el
procedimiento previsto en el mismo Acuerdo. Esa obligación de readmisión exige además a
la Región Administrativa Especial china la expedición sin demora de un documento de viaje n
necesario para el retorno.
La Región Administrativa Especial también se compromete a readmitir a personas sujetas a
otra jurisdicción en dos situaciones:
-Que en el momento de su entrada en territorio de un Estado de la UE estuvieran en posesión
de un visado o de una autorización de residencia válidos expedidos por Hong Kong o
-Que entren ilegalmente en territorio de un Estado de la Unión llegando directamente desde
territorio de Hong Kong. Desde luego esta condición no se aplica si llegada directa se debe a
un simple tránsito por el aeropuerto internacional de esa Región china.
La reciprocidad obliga asimismo a los Estados miembros de la UE (siempre con la excepción
de Dinamarca). Estos deben readmitir a sus nacionales y antiguos nacionales si no cumplen o
han dejado de cumplir los requisitos de entrada, estancia o residencia vigentes en Hong Kong.
También el Estado miembro debe expedir sin demora el documento de viaje necesario para el
retorno de esa persona.
También aquí habla el art. 5 de la readmisión de personas sujetas a otra jurisdicción en las
dos hipótesis mencionadas para la Región china: Estar en posesión de un visado o de una
autorización de residencia válidos expedidos por el Estado miembro o haber entrado
ilegalmente en territorio hongkonés llegando directamente del territorio del Estado miembro.
Desde luego esta segunda posibilidad tampoco juega cuando esa persona efectuó un tránsito
por un aeropuerto internacional de un Estado de la UE.
En general la lectura de estas normas da idea de una reciprocidad admisible; no resulta tan
formal como en el caso de los Estados ACP donde casi los únicos que pueden hallarse
irregularmente son sus nacionales, no los nacionales de los Estados miembros de la UE.
b)El procedimiento de readmisión
El procedimiento de readmisión ocupa los arts. 6 al 11, ambos incluidos. Por regla general
dicho procedimiento requiere la presentación de una solicitud formal por el requirente a la
parte requerida. Como excepción esa solicitud puede ser sustituida por una simple
comunicación escrita si la persona a la que afecta el procedimiento tiene un documento de
viaje o de residencia válidos o si tal persona desea retornar voluntariamente; en este sentido
pues el procedimiento permite alguna flexibilidad.
La solicitud de readmisión resulta más formal, más compleja, porque en ella deben hallarse
los datos personales de la persona afectada (incluido el dato del último lugar de residencia),
copias de los documentos que prueben la nacionalidad de esa persona o den indicios
razonables de dicha nacionalidad e información sobre cualquier medida de protección o de
seguridad que pueda resultar necesaria en el traslado.
En ocasiones resulta difícil probar la nacionalidad o la residencia permanentes de una
persona; ello suele hacerse documentalmente mediante pasaportes, documentos de identidad,
cartillas militares, etc. Si no existen pruebas concretas de nacionalidad, se puede llegar a
presunciones de la misma.
Otro aspecto importante en el procedimiento son los plazos. Existe un plazo máximo de un
año para que se presente la solicitud de readmisión; el plazo comienza a correr desde el
momento en que las autoridades de una de las partes tengan conocimiento de la situación
irregular de una persona.
Presentada una solicitud de readmisión, la parte requerida tiene un plazo razonable que en
ningún caso deberá ser superior a un mes.
Si la solicitud debe probarse, la denegación de la readmisión también debe fundamentarse. Si
transcurre el plazo de un mes sin respuesta, el traslado se considera aprobado; entonces el
interesado debe ser trasladado en un plazo máximo de tres meses.
Antes del traslado deben acordarse la fecha, el punto de paso de la frontera y los eventuales
escoltas. El traslado puede hacerse por cualquier medio, sobre todo aéreo; puede recurrirse
(dice el art. 11, 2º) a vuelos regulares y vuelos chárter
c)La protección de los datos de carácter personal.
Para los efectos de los DH este aspecto resulta crucial; su regulación aparece en los arts. 1516 del Acuerdo.
Ha de tenerse presente que la solicitud de readmisión –Anexo5- solicita datos como el sexo,
descripción física (talla, señales distintivas,, etc.), alias (nombres, apodos), estado de salud e
“indicación de peligrosidad particular de la persona (por ejemplo, presunción de delito grave,
comportamiento agresivo).
De alguna forma pues se está ya equiparando a quien reside irregularmente a un delincuente;
tanto es así que no se respeta su presunción de inocencia pues se comunican presunciones de
delitos graves (no delitos cometidos y probados).
El procesamiento de los datos personales se somete a las respectivas normativas internas; en
el caso de la CE, se somete
en concreto a lo que diga la Directiva 95/46/CE, del Parlamento
24
Europeo y del Consejo .
El Acuerdo contiene además algunos principios sobre la materia. Destacan los siguientes:
-El tratamiento se realizará de forma leal y lícita
-Sólo se recaban para la readmisión, no para otras finalidades
-Los datos deben ser adecuados, pertinentes y proporcionados a los fines perseguidos
-Sólo podrán comunicarse a las autoridades competentes, etc.
-Deben ser exactos y actualizados.
Ciertamente el tema de los datos resulta difícil de regular; el desconocimiento de los mismos
por la persona sometida al procedimiento de readmisión resultará un verdadero problema a la
hora de defender sus derechos.
d)La posibilidad de protocolos complementarios y acuerdos bilaterales.
El Acuerdo permite asimismo la celebración de protocolos complementarios y acuerdos
bilaterales. Cabe diferenciar ambas figuras
Efectivamente el art.18 prevé la celebración de protocolos complementarios de aplicación
entre Hong Kong y un Estado miembro; tales protocolos versarán sobre la designación de las
autoridades competentes, los puntos de paso fronterizo y las condiciones aplicables al tránsito
con escolta; también pueden enumerar medios y documentos distintos a los previstos en el
Acuerdo.
Está asimismo prevista la celebración de acuerdos bilaterales. La Declaración conjunta
relativa a Dinamarca advierte que el Acuerdo no se aplica a este Estado miembro de la UE,
pero este Estado y Hong Kong deben celebrar “un acuerdo de readmisión en las mismas
condiciones del presente Acuerdo”.
La Declaración conjunta relativa a Islandia y Noruega prevé la misma solución para ambos
Estados, que no son miembros de la CE pero mantienen estrechas relaciones con ella. En tal
sentido no debe olvidarse que Islandia y Noruega participan en el denominado “acervo
Schengen”.
El Acuerdo regula incluso la posible incompatibilidad entre los acuerdos bilaterales y él
mismo; en tal caso, las normas del Acuerdo tendrán prioridad sobre otros tratados
internacionales.
E)LA CLÁUSULA DE READMISIÓN DEL ACUERDO DE ASOCIACIÓN CON
CHILE.
En Diciembre de 2002 se firmaba el acuerdo por el que se establece una asociación entre la
Comunidad Europea y sus Estados miembros, por una parte, y la República de Chile, por
25
otra Mediante él se establece “una asociación política y económica entre las partes, basada
en la reciprocidad, el interés común y la profundización de sus relaciones en todos los ámbitos
de su aplicación” (art. 2).
La Parte tercera, dedicada a la cooperación, incluye la cooperación económica, ciencia,
tecnología y sociedad de la información, cultura, educación y sector audiovisual,
administración pública y cooperación interinstitucional, cooperación en materia social y otros
ámbitos de cooperación.
En este último epígrafe se sitúa la cooperación en materia de inmigración ilegal, regulada por
el art. 46. Se establece juntamente con la cooperación en materia de drogas y lucha contra el
crimen organizado (art. 47). Demasiadas veces se unen la inmigración, su irregularidad o
ilegalidad, el tráfico de drogas y la lucha contra el crimen organizado; los redactores de
normas que abordan o regulan estas materias conjuntamente tal vez parecen demostrar un
deseo (que acaso sea inconsciente) de criminalizar la inmigración. Si la hipótesis apuntada se
confirma, no debemos olvidar que de una criminalización de la inmigración a la justificación
de la xenofobia no media más que un paso muy pequeño.
Vayamos ahora al derecho positivo según este acuerdo. Dice el art. 46, 1º, que la Comunidad
y Chile acuerdan cooperar para prevenir y controlar la inmigración ilegal. Desde esta
perspectiva se regula la readmisión:
-Chile acuerda readmitir a sus nacionales que se encuentren ilegalmente en territorio de un
Estado miembro de la UE; esa readmisión se producirá “a petición de este último y sin más
formalidades”
-Los Estados miembros acuerdan readmitir a sus nacionales en iguales condiciones: Ilegalidad
en la estancia, petición de Chile y sin más formalidades.
Estamos pues ante una cláusula que solamente sirve en cuanto a la readmisión de nacionales
respectivos.
El art. 46 también exigen a las partes que proporcionen a sus nacionales documentos de
identidad apropiados.
Esta cláusula sin duda resulta inicial; por eso su párrafo 3º indica que las partes pueden
celebrar en el futuro acuerdos de readmisión que incluyan “una obligación de readmisión de
nacionales de otros países y de apátridas”. Por tanto, en el futuro, será la Comunidad la
que celebre con Chile estos acuerdos complementarios de readmisión.
Mientras no se celebren esos acuerdos complementarios entre Chile y la Comunidad, Chile
puede celebrar acuerdos bilaterales con cada Estado miembro, para regular las obligaciones
específicas de readmisión, “incluida la obligación de readmisión de nacionales de otros países
y de apátridas”.
También conviene resaltar que el Consejo de Asociación (establecido como órgano de
aplicación y de seguimiento del acuerdo) examinará otros esfuerzos conjuntos en esta materia.
Posiblemente la inmigración entre Chile y la UE no sea demasiado amplia; pero esta cláusula
da idea de hasta qué punto la Unión mantiene una política convencional según la cual todos
los tratados o acuerdos que celebra tienen su correspondiente cláusula de readmisión.
V)REFERENCIA A LA PRÁCTICA ESPAÑOLA EN TRATADOS DE READMISIÓN.
Junto a los tratados en los que es parte la CE, podemos examinar la práctica española en la
misma materia. Hablamos pues de tratados bilaterales.
Diferenciaremos varios grupos: Acuerdos con Estados con los que existe la libre circulación
de personas, acuerdos con los candidatos a ser miembros de la UE, en concreto Rumania y
Bulgaria, el acuerdo de 1992 con Marruecos y la celebración de un acuerdo con Nigeria.
Como sabemos, esta práctica bilateral no ha sido totalmente sustituida por la práctica
comunitaria; acaso no lo sea en el futuro, como demuestra el hecho de que el acuerdo con
Hong Kong prevea que los Estados miembros de la UE puedan firmar protocolos
complementarios con dicha Región Administrativa Especial china.
a)Los acuerdos con Estados con los que existe libre circulación de personas.
Podemos incluir en este grupo cuatro acuerdos: el celebrado en 1988 con Francia, el celebrado
en 1993 con Portugal, el concluido con Italia en 1999 y el anunciado en 2002 con Suiza.
El acuerdo de 8 de Enero de 1988 entre el Gobierno del Reino de España y el Gobierno
de la República Francesa, relativo a la readmisión en Puestos Fronterizos de personas en
26
situación de estancia ilegal, firmado en Madrid se aplica en primer lugar a los nacionales de
ambos Estados.
Pero se aplica asimismo a los extranjeros que hayan entrado de forma ilegal en el territorio del
otro Estado; es necesaria en este caso una solicitud, regulada de modo bastante completo en
los arts. 5-6 del acuerdo. El plazo para la readmisión en frontera es extraordinariamente
rápido pues solamente admite cuatro horas.
El acuerdo regula asimismo el llamado “tránsito para la expulsión” de nacionales de otros
Estados cuando la continuación del viaje y su admisión en el país de destino estén
plenamente aseguradas. El tránsito por vía aérea puede efectuarse, en su caso, bajo custodia
de policías del Estado remitente.
El convenio entre el Reino de España y la República Portuguesa relativo a la readmisión
27
de personas en situación irregular era firmado en Granada el 15 de Febrero de 1993 . Al
contrario de lo que sucedía con Francia, este convenio con Portugal solamente regula la
readmisión de nacionales de terceros Estados. Norma asimismo el tránsito a efectos de
expulsión, a efectuar por vía aérea o, excepcionalmente, por vía terrestre o marítima.
El acuerdo entre España e Italia relativo a la readmisión de personas en situación
28
irregular era firmado en Roma el 4 de Noviembre de 1999 . Similar al acuerdo con Portugal,
regula la readmisión de nacionales de terceros países y se basa en el acuerdo de Schengen.
La novedad en este caso viene dada por la mejor regulación del tránsito por expulsión (arts. 611); a esa materia (clásica en este tipo de acuerdos) se une el tránsito consiguiente a una
resolución de denegación de entrada en el territorio.
Por otra parte se norma la protección de los datos (art. 13). Desgraciadamente dicha
protección resulta bastante relativa, pues los datos personales comunicados por las partes
26
27
Texto en BOE de 6 de Mayo de 1989.
Texto en BOE de 31 de Marzo de 1995.
entre sí pueden transmitirse no sólo a las autoridades encargadas de aplicar este acuerdo sino
también a otras personas.
Finalmente, en este grupo de convenios ha de incluirse el convenio hispano-suizo de
readmisión de personas en situación irregular cuya firma era autorizada por el Gobierno
29
español el 29 de Noviembre de 2002 . Este convenio tiene un protocolo administrativo, que
regula sobre todo el procedimiento para la aplicación.
Si incluyo a Suiza en este grupo de Estados, casi al mismo nivel que los dos Estados
miembros de la UE citados (Francia y Portugal) ello obedece sobre todo al hecho de que
existe un Acuerdo sobre libre circulación de personas entre Suiza y la Comunidad Europea; al
entrar en vigor ese acuerdo el 1 de Junio de 2002, ello implica que los nacionales de ese
Estado disponen de la libertad de circulación por los Estados miembros de la Unión como
sucede también con los nacionales de Noruega, Islandia y Liechtenstein en virtud del acuerdo
de creación del llamado Espacio Económico Europeo. Ello tiene una consecuencia inmediata:
la revisión del Reglamento (CE) Nº 539/2001, que establece la lista de terceros países cuyos
nacionales están obligados a visado y la lista de aquellos exentos de esa obligación (el
Reglamento sobre visados); en la revisión Suiza no aparecerá ya en la lista segunda (de
nacionales exentos); como es sabido, en la revisión se incluirá a Ecuador en la lista primera.
b) Los acuerdos con Estados candidatos a la adhesión a la UE.
Debemos referirnos asimismo a cinco acuerdos con Estados candidatos a la adhesión a la
Unión Europea, los celebrados con Rumania y Bulgaria en 1996, con Lituania en 1998 y con
la República Eslovaca y Letonia en 1999.
Todos ellos tienen un contenido muy similar y suelen abordar tres o cuatro aspectos
sustantivos: Readmisión, tránsito, problemas administrativos y financieros y –solo algunos-la
protección de los datos personasle. Según sus breves preámbulos, todos se basan en la
reciprocidad (aunque esta reciprocidad sea en gran parte formal en la realidad, pues los
intereses de ambos Estados no son ni mucho menos de idéntico peso o calibre y el Estado que
tienen mucho mayor interés en la readmisión sea España).
30
El acuerdo con Rumania se firma el 29 de Abril de 1996 en Bucarest .. Según su art. 1 las
partes se comprometen a readmitir en su territorio a quienes hayan dejado de satisfacer o no
satisfagan los requisitos de entrada o de estancia en el territorio de la otra parte, siempre que
tengan la nacionalidad de la otra o se presuma que poseen esa nacionalidad. Por tanto, la
obligación de readmisión afecta a los nacionales o a los presuntos nacionales, no a los
extranjeros. Dicha readmisión debe hacerse sin formalidades.
Es pues básica la prueba de la nacionalidad; dicha prueba se obtiene por Documento Nacional
de Identidad, Certificado de nacionalidad o de registro civil, pasaporte, cartilla militar, etc.
También en este acuerdo la respuesta debe ser muy rápida, en el plazo máximo de ocho días.
Las peticiones de información complementaria también se tramitan en ese plazo. La
recepción de la persona cuya readmisión se haya aceptado habrá de producirse en un plazo
máximo de treinta días.
El acuerdo regula a su vez el denominado “tránsito a efectos de extrañamiento” (arts. 6-9).
No se usa el término extrañamiento en su sentido ordinario, de destierro de un nacional a un
29
Noticia en http://www.iurislex.net/.
país extranjero sino en un sentido mucho más general: Tránsito de nacionales de nacionales
de terceros Estados obligados a abandonar el territorio de una de las partes; en otras palabras,
estamos ante una expulsión de extranjeros; el término correcto debería ser el de expulsión
puesto que el Derecho Internacional Público prohíbe el extrañamiento de nacionales (cada
Estado debe soportar a sus nacionales, aunque puede expulsar a los extranjeros).
En dichas normas se regulan aspectos administrativos de dicho mal llamado extrañamiento:
Datos de la persona, escolta, admisión en el territorio del Estado de destino, etc. En las
mismas normas se recoge el clásico principio de NO DEVOLUCIÓN: El tránsito podrá ser
denegado si la persona que sufre esa expulsión puede ser perseguido en el Estado de destino
por su raza, religión, nacionalidad, pertenencia a un grupo social o sus opiniones políticas.
También puede ser denegado el tránsito si el extranjero corre el riesgo de ser acusado o
condenado en el Estado de destino por un tribunal penal por hechos anteriores al tránsito. Se
pretende así no disfrazar una expulsión de un extranjero con algo distinto, la extradición.
31
El acuerdo con Bulgaria se firma el 16 de Diciembre de 1996 en Sofía y tiene una
estructura similar, como antes indiqué. Regula pues la readmisión de nacionales de los
Estados partes, regula la prueba de la nacionalidad, etc. El plazo máximo para la respuesta a la
solicitud de la readmisión en este acuerdo es de diez días (art. 3, párrafo 4º); la recepción de la
persona, cuya readmisión se haya aceptado, tiene asimismo un plazo máximo de treinta días.
El acuerdo con Bulgaria habla en su segunda parte correctamente de “Tránsito a efectos de
expulsión”. El contenido de esta parte es muy similar al analizado acuerdo con Rumania.
Pero ofrece un pequeño ángulo diferencial pues el tránsito a efectos de expulsión puede ser
denegado (art. 7) en tres supuestos:
-Aplicando el principio de NO DEVOLUCIÓN,
-No disfrazando además el sentido de la expulsión por el sentido de una extradición y
-Si el extranjero figura en las listas de personas que tienen prohibida la entrada en el territorio
de la parte en el cual se realiza el tránsito o si constituye una amenaza contra la seguridad
nacional, el orden público y la salud pública.
32
El acuerdo entre España y Lituania, de 8 de Noviembre de 1998 resulta el más completo
por su contenido. No solamente regula la readmisión de los nacionales de las partes
contratantes sino también la de los nacionales de otro Estados y de los apátridas (arts. 5-9).
Se refiere asimismo al tránsito y a la protección de datos personales, incluyendo normas que
podemos considerar estándar en estos acuerdos.
Los acuerdos con la República Eslovaca (de 3 de Marzo de 1999) y con Letonia (de 30 de
Marzo de 1999) resultan muy similares entre sí y con el acuerdo firmado el año anterior con
Lituania.
Existen pequeñas variaciones, no obstante; por ejemplo, el acuerdo con la
República Eslovaca dedica un capítulo específico a gastos (cap. IV, art. 13).
Junto a estas variaciones, algunas normas se han estandarizado; por ejemplo, la norma relativa
a la protección de los datos es idéntica en los acuerdos de España con Lituania (art. 13), la
República Eslovaca (art. 14) y Letonia (art. 13).
Finalmente cabe hacer una pequeña reflexión: Dada la libre circulación de personas existente
en la Unión Europea, cuando los tres últimos Estados citados se transformen en miembros de
la UE parece que estos acuerdos deberán limitar su contenido; en otras palabras, se
31
Texto en http://www.extranjeria.info/privado/legislacion/normas/acc-010.htm
circunscribirán únicamente a la readmisión de los nacionales de Estados no miembros de la
UE; los problemas derivados de la libre circulación intra-Unión no pueden regularse desde
luego por acuerdos bilaterales entre Estados sino por normas de la misma Unión que priman
sobre cualquier norma de cualquier Estado miembro.
c)El acuerdo con Marruecos.
El 13 de Febrero de 1992 se firmaba en Madrid el acuerdo entre el Reino de España y el
Reino de Marruecos relativo a 33la circulación de personas, el tránsito y la readmisión de
extranjeros entrados ilegalmente . A pesar de su denominación formal, estamos ante un
típico acuerdo de readmisión. Se estructura en tres capítulos: El primero dedicado a la
readmisión de extranjeros, el segundo al tránsito para la expulsión y el tercero a otras
disposiciones.
Cronológicamente el segundo de los acuerdos bilaterales analizados en esta Unidad, su
importancia real lo hace ser considerado el primero por dos razones: El acuerdo con Francia
lo es con un miembro de la UE y los franceses no pueden ser considerados pues extranjeros y,
en segundo término, una fuerte corriente migratoria se dirige desde territorio marroquí hacia
España.
El acuerdo con Marruecos afirma en su art. 1 que las autoridades de las partes “readmitirán
en su territorio, a petición formal de las autoridades fronterizas del Estado requirente, a los
nacionales de países terceros que hubieren entrado ilegalmente en el territorio de este último
procedentes del Estado requerido”. Por tanto –y este aspecto resulta básico- estamos ante una
norma de readmisión de extranjeros, no de marroquíes por Marruecos ni de españoles por
España.
Según el art. 2 del acuerdo, el Estado requirente debe probar pues tres aspectos: Primero la
nacionalidad del extranjero (nacionalidad insisto de un Estado distinto a las partes); en
segundo lugar, la entrada ilegal en el territorio del Estado requirente; en tercer término, la
procedencia de territorio del Estado requerido.
La aplicación estricta de la norma citada obliga pues a España a no devolver a las personas
cuya nacionalidad no pueda probar o cuya entrada ilegal o
cuya procedencia no pueda
demostrar.
También interesa recordar la cláusula de no readmisión; el art. 3 regula los casos en los
cuales NO HAY OBLIGACIÓN DE READMITIR. No existe obligación de readmitir a los
nacionales de Estados terceros que tengan fronteras con el requirente, a los que hayan sido
autorizados a permanecer en el territorio del requirente, a los que entraran legalmente y a los
que se haya reconocido la condición de refugiados según el Derecho Internacional.
El capítulo dedicado al tránsito para la expulsión de extranjeros no ofrece demasiadas
peculiaridades. No obstante, el art. 7 advierte que el tránsito para la expulsión podrá ser
denegado en cinco supuestos:
-Cuando el extranjero tenga prohibida la entrada en el Estado requerido
-Cuando pueda ser acusado o esté condenado penalmente en el Estado requerido
-Cuando pueda ser acusado o esté condenado en el Estado de destino (que desde luego ha de
ser distinto al de tránsito)
-Cuando el extranjero corra el riesgo de sufrir malos tratos en el Estado de destino y
-Cuando se solicite la expulsión para uno de los miembros de la llamada UMA (Unión del
Magreb Árabe).
Sin duda resulta sorprendente que no se aplique en su totalidad el principio de NO
DEVOLUCIÓN. El supuesto cuarto recoge una parte de este principio pero no señala que no
se admitirá el tránsito cuando el extranjero pueda ser perseguido por motivos políticos,
raciales, religiosos o de otro tipo o pueda sufrir la pena de muerte en el Estado de destino.
La aplicación del acuerdo de readmisión con Marruecos resulta a veces difícil. En un terreno
próximo al examinado, bien conocido es el Informe de Human Rights Watchs de 2002 sobre
la entrega de menores marroquíes por España a través de Ceuta y Melilla; titulado “España y
Marruecos. Callejón sin salida: abusos cometidos por las autoridades españolas y marroquíes
contra niños inmigrantes”, pone de relieve la violación de la Convención de Derechos del
Niño.
Por otro lado, conviene no olvidar que la Comisión Europea trabaja actualmente en un
34
acuerdo de readmisión (que celebraría la Comunidad Europea) con Marruecos. Ese acuerdo
no solamente pretende que Marruecos (y, en su caso, cualquier miembro de la UE) readmita a
sus nacionales sino también a cualquier inmigrante que haya accedido irregularmente a la UE
desde territorio marroquí. La propuesta de acuerdo también incluye una financiación de 120
millones de euros de la UE a Marruecos hasta 2006.
d)La celebración de un acuerdo con Nigeria.
La prensa señalaba en Junio de 2001 que el entonces Secretario de Estado para la Extranjería
y la Inmigración, Enrique Fernández-Miranda, y un alto cargo del Ministerio Nigeriano de
Asuntos 35 Exteriores llegaban a un acuerdo sobre readmisión de personas en situación
irregular .
De la prensa se deduce que el acuerdo (no firmado por escrito, al menos no publicado en el
BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO) afectaría a los nacionales de ambos Estados, sobre todo
a los nigerianos que vivan en España; se partía pues de una reciprocidad formal, pero no real.
Según la misma noticia, deberá llevarse a cabo la protección de los datos personales de los
inmigrantes.
España ofrecía a Nigeria asistencia técnica e intercambio de información sobre tráfico de
personas, organización de cursos de formación para personal consular y de inmigración, etc.
36
Como consecuencia de este acuerdo (no estructurado formalmente por escrito al menos por
el momento), España realizaba en 2001 algunas expulsiones colectivas de extranjeros hacia
Nigeria. En realidad hacía casi cinco años que el Gobierno del Sr. AZNAR no realizaba una
expulsión colectiva; en 1996 se produjo la expulsión desde Málaga de 103 inmigrantes a
Camerún, Senegal y Malí. El Sindicato Unificado de Policía denunció entonces que se había
37
drogado con un fuerte sedante (haloperidol), disuelto en agua potable, a los inmigrantes
34
Ver una noticia en Estrella Digital de 4 de Diciembre de 2002,
http://www.estrelladigital.es/
35
La noticia puede hallarse en
http://www.webislam.com/numeros/2001/05_01/Espa%Bla_Nigeria.htm
36
El hecho de que un acuerdo internacional no se celebre por escrito no indica que
no sea válido; la validez depende de otros factores y un acuerdo verbal puede ser
perfectamente válido si no existe una causa de nulidad de los tratados.
VI) CONCLUSIÓN GENERAL.
La política común de inmigración, que la UE diseña desde hace tiempo, no favorece
ciertamente la libre circulación de las personas. Más bien sirve para trabar o limitar esa libre
circulación.
La mencionada política tiene como elemento muy importante el Reglamento 539/2001 que
establece la lista de terceros países cuyos nacionales están sometidos a la obligación de visado
y la de los países cuyos nacionales están exentos de visado.
Por si acaso algún extranjero entra irregularmente o permanece en territorio de un Estado
miembro de la UE cuando su estancia regular haya terminado, se prevén además otras
medidas, como el retorno voluntario, la expulsión y la readmisión. La readmisión en
definitiva devuelve las personas a sus lugares de origen o de tránsito.
Al incluir las cláusulas de readmisión y al firmar los acuerdos sobre esta materia, la Unión
Europea no entra en las causas reales por las cuales esas personas han emigrado y tampoco se
pregunta si dichas causas pueden solucionarse.
Existe un grave peligro ya apuntado en esta Unidad: El peligro de establecer una relación
estrecha e incluso automática entre readmisión y fondos europeos de cooperación al
desarrollo. El peligro es muy real, no teórico. El día en el que la Unión afirme que un Estado
subdesarrollado no recibe fondos de tal cooperación si no colabora él mismo en la readmisión
de sus nacionales (e incluso de extranjeros y apátridas procedentes de su territorio), la política
común de inmigración de la UE habrá abandonado cualquier respeto por los Derechos
Humanos de los migrantes.
Por ello, aunque a veces pueda parecer algo demagógica, incluyo la opinión crítica de una
parlamentaria europea, Ilka Schroder.
ANEJO I: ART. 13 DEL ACUERDO DE COTONÚ O ACUERDO
DE
ASOCIACION
PARTE,
Y
LA
ENTRE
LOS
COMUNIDAD
ESTADOS
EUROPEA
ACP,
Y
SUS
POR
UNA
ESTADOS
MIEMBROS, POR OTRA, FIRMADO EN COTONÚ EL 23 DE
JUNIO DE 2000.
Artículo 1 3
Emigración
1. La cuestión de la emigración será objeto de un diálogo profundo en el marco de la
asociación ACP-UE.
Las Partes reafirman sus obligaciones y sus compromisos actuales en el ámbito del derecho
internacional para garantizar el respeto de los derechos humanos, y la eliminación de todas las
formas de discriminación basadas, en particular, en el origen, el sexo, la raza, la lengua y la
religión.
2. Las Partes convienen en considerar que una asociación implica, por lo que se refiere a la
emigración, un trato equitativo de los nacionales de terceros países que residan legalmente en
sus territorios, una política de integración que tenga por objetivo ofrecerles derechos y
obligaciones comparables a los de sus ciudadanos a favorecer la no discriminación en la vida
económica, social y cultural y establecer medidas de lucha contra el racismo y la xenofobia.
3. Cada Estado miembro concederá a los trabajadores procedentes de un país ACP que ejerzan
legalmente una actividad en su territorio un trato caracterizado por la ausencia de toda
discriminación basada en la nacionalidad con relación a sus propios nacionales en lo referente
a condiciones de trabajo, remuneración y despido. Cada Estado ACP, por su parte, concederá
a este respecto un trato no discriminatorio comparable a los trabajadores nacionales de los
Estados miembros.
4. Las Partes consideran que las estrategias destinadas a reducir la pobreza, a mejorar las
condiciones de vida y trabajo, a crear empleos y a desarrollar la formación contribuyen a
largo plazo a normalizar los flujos migratorios.
Las Partes tendrán en cuenta, en el marco de las estrategias de desarrollo y la programación
nacional y regional, las dificultades estructurales vinculadas a los fenómenos migratorios con
el fin de apoyar el desarrollo económico y social de las regiones de origen de los emigrantes y
reducir la pobreza.
La Comunidad apoyará, en el marco de los programas de cooperación nacional y regional, la
formación de los nacionales de los Estados ACP en su país de origen, en otro país ACP o en
un Estado miembro de la Unión Europea. Por lo que se refiere a la formación en un Estado
miembro, las Partes velarán por que estas acciones estén orientadas hacia la inserción
profesional de los nacionales de los Estados ACP en su país de ungen.
Las Partes desarrollarán programas de cooperación destinados a facilitar el acceso a la
enseñanza a los estudiantes de los Estados ACP, en particular, mediante la utilización de las
nuevas tecnologías de la comunicación.
El Consejo de Ministros examinará en el marco del diálogo político las cuestiones vinculadas
a la inmigración ilegal con la perspectiva de establecer cuando proceda, los medios de una
política de prevención.
En este marco, las Partes convienen, en particular en garantizar que los derechos y la dignidad
de las personas se respeten en todo procedimiento iniciado para conseguir el retorno de los
inmigrantes ilegales a su país de origen. A este respecto, las autoridades interesadas
concederán las facilidades administrativas necesarias para el retorno.
Las Partes convienen también en lo siguiente:
i) cada Estado miembro de la Unión Europea readmitirá y aceptará el retorno de cualquiera
de sus propios nacionales que resida ilegalmente en el territorio de un Estado ACP, a petición
de este último y sin mediar más trámites;
cada uno de los Estados ACP readmitirá y aceptará el retorno de cualquiera de sus propios
nacionales que resida ilegalmente en el territorio de un Estado miembro de la Unión Europea,
a petición de este último y sin mediar más trámites.
Los Estados miembros y los Estados ACP proporcionarán a sus nacionales documentos de
identidad apropiados a tal efecto.
Por lo que respecta a los Estados miembros de la Unión Europea, las obligaciones en virtud
del presente apartado se aplican solamente respecto a las personas que deban ser consideradas
sus nacionales a efectos comunitarios, de conformidad con la Declaración n• 2 aneja al
Tratado constitutivo de la Comunidad Europea. Por lo que respecta a los Estados ACP, las
obligaciones en virtud del presente apartado se aplican solamente respecto a las personas que
deban ser consideradas sus nacionales según lo dispuesto en las legislaciones nacionales
respectivas.
ii) A petición de una Parte, se iniciarán negociaciones con los Estados ACP encaminadas a
celebrar, de buena fe y de acuerdo con los principios correspondientes del derecho
internacional, acuerdos bilaterales que regulen las obligaciones específicas de readmisión y
retorno de sus nacionales. Estos acuerdos incluirán también, si una de las Partes lo
considerare necesario, disposiciones sobre la readmisión de nacionales de terceros países y
apátridas. Los acuerdos precisarán las categorías de personas afectadas por estas disposiciones
así como las modalidades de su readmisión y retorno.
Se concederá una asistencia adecuada a los Estados ACP para la aplicación de estos acuerdos.
iii)A efectos de la presente letra c), se entenderá por «Partes» la Comunidad, cada uno de sus
Estados miembros y todo Estado ACP.
Anejo II: PARLAMENTO EUROPEO:
Una opinión parlamentaria crítica de Ilka
SCHORDER.
1999-2004
Documento de sesión
7 de noviembre de 2002
INFORME
FINAL
A5-0381 /2002
sobre la propuesta de Decisión del Consejo relativa a la firma del Acuerdo entre la
Comunidad Europea y el Gobierno de la Región Administrativa Especial de Hong Kong de la
República Popular China sobre readmisión de residentes ilegales (SEC(2002) 412 C5-0263/2002 -2002/0092(CNS))
Comisión de Libertades y Derechos de los Ciudadanos, Justicia y Asuntos Interiores
Ponente: Graham R. Watson
RR\48 1789ES.doc
PE 319.241
ES
PÁGINA REGLAMENTARIA
Mediante carta de 5 de junio de 2002, el Consejo consultó al Parlamento, de conformidad con
el apartado 1 del artículo 39 del Tratado UE, sobre la propuesta de Decisión del Consejo
relativa a la firma del Acuerdo entre la Comunidad Europea y el Gobierno de la Región
Administrativa Especial de Hong Kong de la República Popular China sobre readmisión de
residentes ilegales (SEC(2002) 412 - 2002/0092 (CNS)).
En la sesión del 10 de junio de 2002, el Presidente del Parlamento anunció que había remitido
dicha propuesta, para examen del fondo, a la Comisión de Libertades y Derechos de los
Ciudadanos, Justicia y Asuntos Interiores, y, para opinión, a la Comisión de Asuntos Jurídicos
y Mercado Interior (C5-0263/2002).
En la reunión del 9 de julio de 2002, la Comisión de Libertades y Derechos de los
En las reuniones de los días 8 de octubre de 2002 y 5 de noviembre de 2002, la comisión
examinó la propuesta del Consejo y el proyecto de informe.
En la última de estas reuniones, la comisión aprobó el proyecto de resolución legislativa por
22 votos a favor, 6 votos en contra y 0 abstenciones.
Estuvieron presentes en la votación los diputados: Jorge Salvador Hernández Mollar
(presidente), Lousewies van der Laan (vicepresidente), Giacomo Santini (vicepresidente),
Graham R. Watson (ponente), Roberta Angelilli, Mary Elizabeth Banotti, Kathalijne Maria
Buitenweg (suplente de Alima Boumediene-Thiery), Carlos Coelho, Gérard M.J. Deprez, Gin
seppe Di Lello Finuoli , Francesco Fiori ( suplente de Marcello Dell 'Utri , de conformidad
con el apartado 2 del artículo 153 del Reglamento), Evelyne Gebhardt (suplente de Adeline
Hazan), Pierre Jonckheer, Sylvia-Yvonne Kaufmann (suplente de Ilka Schroder), Timothy
Kirkhope, Eva Klamt, Klaus-Heiner Lehne (suplente de Thierry Cornillet), Marcelino Oreja
Arburúa, Elena Ornella Paciotti, José Ribeiro e Castro, Martine Roure, Heide Rühle,
Francesco Rutelli, Ole S0rensen (suplente de Bill Newton Dunn), Joke Swiebel, Anna Terrón
i Cusí, Maurizio Turco y Olga Zrihen Zaari (suplente de Martin Schulz).
La opinión minoritaria se adjunta al presente informe; el 9 de septiembre de 2002, la
Comisión de Asuntos Exteriores, Derechos Humanos, Seguridad Común y Política de
Defensa, decidió no emitir opinión; el 28 de mayo de 2002, la Comisión de Asuntos Jurídicos
y Mercado Interior, decidió no emitir opinión.
El informe se presentó el 7 de noviembre de 2002 .
OPINIÓN MINORITARIA
de Ilka Schroder
“El acuerdo sobre la expulsión de residentes ilegales es el primero de su especie y sigue la
línea de las decisiones represivas de Laeken y Sevilla, que tienen por objeto dividir los
inmigrantes en económicamente "útiles" (es decir, mano de obra que puede explotarse en el
proceso de producción capitalista) e "inútiles". Hay que repeler con la mayor energía la
selección de refugiados económicamente aprovechables en el proceso de explotación mundial
y el rechazo de todos los migrantes clasificados como "inútiles", ya que no se basan en el ser
humano sino en intereses relacionados con la explotación económica y la obtención de
beneficios.
El acuerdo de que aquí se trata convierte la política de inmigración en parte integral de la
política exterior de la UE y trata de impedir cualquier posibilidad de huida hacia Europa no
sólo en los países de tránsito sino también y ya en los países de origen. La tecnología señorial
empleada para imponer la "fortaleza de Europa" consiste en registrar, segregar, discriminar,
arrestar, internar y, por último, expulsar.
Además, la UE trata de obligar a otros países, con medios neocoloniales y usando el chantaje
económico y financiero, a readmitir a los refugiados.
La política de expulsiones de la UE es criminal, ya que como consecuencia de ella perecen
seres humanos y no tiene en cuenta en absoluto las causas fundamentales que impulsan a las
personas a huir, como la pobreza, la explotación, las guerras y la violencia patriarcal.
En la política de expulsiones la UE se quita la máscara de los derechos humanos: ya no se
trata de las cláusulas que facilitan la expulsión ocultas en los acuerdos económicos, sino que
se trata de la regulación profesional de la consigna racista "¡fuera los extranjeros!", ahora
ejecutada por la Comisión y las organizaciones correspondientes, como, por ejemplo, la OIM.
Aquel a quien le preocupen verdaderamente la Convención de Ginebra sobre los Refugiados y
los derechos de los migrantes no debería estar a favor de un acuerdo que niega precisamente
esos derechos, o sea, los derechos a elegir libremente el lugar de residencia, a determinar
autónomamente la forma de vida y a buscar la felicidad en otro país” (p. 10)
BIBLIOGRAFÍA Y ALGUNAS DIRECCIONES ÚTILES DE INTERNET.
A)Bibligrafía.
-ANDRÉS SÁENZ DE SANTAMARÍA Y OTROS, Introducción al Derecho de la Unión
Europea, Eurolex, Madrid 1999.
-COMISION EUROPEA, Libro Verde relativo a una política comunitaria de retorno de
residentes ilegales, 10-Abril-2002, COM (2002) 175 final
-COMISION EUROPEA, Comunicación al Consejo y al Parlamento Europeo:
Integración de las cuestiones de inmigración en las relaciones de la Unión Europea con
terceros países, 3-Diciembre-2002, COM (2002) 703 final.
-X. DENOEL, Les accords de readmisión du Benelux à Schengen et au-delà, Revue
Trimestrielle de Droit Européen 1983.
-Guy FEUER, Un nouvea paradigme pour les relations entre l´Union Européenne et les
États ACP: L´accord de Cotonou du 23 juin 2000, Revue Genérale de Droit International
Public 2002.
-INTERMON-OXFAM, La responsabilidad de la UE en la lucha contra la pobreza
(Claves de la Presidencia Española 2002), Barcelona 2002.
-Joan David JANER TORRENS, Política común de inmigración y acuerdos de readmisión,
Congreso Internacional sobre Derechos Humanos, Zaragoza 2000, texto en
http://www.unizar.es/derechos_humanos/
-Paolo MENGOZZI, Derecho Comunitario y de la Unión Europea, Tecnos, Madrid 2000.
-Miquel PALOMARES AMAT, Los acuerdos internacionales concluidos entre las
Comunidades Europeas y los países terceros mediterráneos, Cedecs, Barcelona 2002.
B) Algunas direcciones útiles de Internet.
Consejo de la UE: http://ue.eu.int
Conclusiones del Consejo Europeo: http://europa.eu.int/council/off/conclu/index.htm
Parlamento Europeo: http://www.europarl.eu.int
Unión Europea: http://europa.eu.int.
CUESTIONES A DEBATE.
1ª El concepto mismo de readmisión
2ª Las cláusulas “Democracia y DH” y de readmisión, ¿constituyen imposiciones
neocolonialistas de la UE?
3ª La conexión entre readmisión y cooperación al desarrollo.
4ª El acuerdo de readmisión entre España y Marruecos y los problemas de su aplicación.
5ª La reciprocidad que se cita en los acuerdos y cláusulas de readmisión, ¿es formal o es
real?
Zaragoza, Septiembre de 2003.