DICTAMENES DE ASESORIA LETRADA Oficina Nacional del Servicio Civil Transformación, Estado y Democracia 34 155 Documentación jurídica Dictámenes de Asesoría Letrada ASESORIA LETRADA Origen: TCA Documento: 181/05 INFORME Nº 92/2007 Montevideo, 24 de abril de 2007 I) ANTECEDENTES Refieren las presentes actuaciones a la Acción de Nulidad promovida por la funcionaria del Banco Central del Uruguay, -----------------------contra la Resolución dictada por el Directorio de dicho organismo el 20 de mayo de 2004, D/808/2004. II) ANALISIS Desde el punto de vista formal corresponde señalar que la accionante agotó correctamente la vía administrativa mediante recurso de revocación interpuesto el día 29 de junio de 2004, debiendo tenerse presente que como la misma lo expresa fue notificada del acto recurrido el 23 de junio de 2004. Por su parte, notificada la funcionaria del acto confirmatorio el 28/I/05, la demanda que nos ocupa fue – en consecuencia – presentada en tiempo, el 5/IV/2005. En cuanto al aspecto sustancial, la resolución que se impugna adecua “los perfiles de los cargos de Jefe de Unidad I – Normas y Procedimientos Contables y Jefe de Unidad I – Control Interno, pertenecientes al Área de Contaduría y los cargos de Jefe de Departamento II – Administración de Personal y Jefe de Unidad I – Selección y Carrera del Área de Recursos Humanos. Señala que su interés directo, personal y legítimo se desprende de que los nuevos perfiles que el acto establece refieren a los cargos inmediatamente superiores al que ocupa y tiene legítima vocación de ascenso. En definitiva se agravia por cuanto los perfiles de los cargos de Jefe de Departamento II – Administración de Personal y Jefe de Unidad I – Selección y Carrera, requieren según el acto administrativo que los aprueba, “Título de grado en carrera de Contabilidad, Administración o Finanzas”, siendo la accionante de profesión Escribana Pública. Por el contrario, compartiendo el criterio sustentado por la demandada al contestar la demanda, esta Asesoría considera que el acto que se impugna fue dictado por el Directorio del Banco, legítimamente, en pleno ejercicio de sus potestades discrecionales. En efecto, recogiendo la propuesta del Área de Recursos Humanos y la ejecución de una política de recursos humanos que se venía desarrollando – según se expresa desde hace más de una década – tendiente a la definición de nuevos perfiles para la profesionalización y optimización de su desempeño. Si bien la demandada expresa con meridiana claridad el criterio que se comparte, y al cual nos remitimos, resaltaremos sin embargo que el Tribunal de lo Contencioso Administrativo posee jurisprudencia constante en el sentido de que “... es atribución de la Administración estructurar los servicios en la forma que estime más beneficiosa para los intereses del organismo, obviamente encuadrada en las normas de legalidad y Transformación, Estado y Democracia 34 157 Dictámenes de Asesoría Letrada finalidad que persiguen el quehacer administrativo, sin que ello legitime el apartamiento de las normas que regulan la carrera administrativa ...” (Anuario Derecho Administrativo, T. VIII, pág. 511). También la Doctrina es conteste en que la legalidad no es el mérito ni la oportunidad; tampoco la conveniencia. En tal sentido, sostiene GIORGI en artículo publicado en La Justicia Uruguaya Tomo 52 – Doctrina 1) que “en la jurisdicción anulatoria sólo puede cuestionarse la juridicidad de la actuación administrativa ...” resultando por tanto, ajeno a la competencia del Tribunal, el contralor sobre el mérito, justicia o conveniencia de la actuación cuestionada. Por último, debe tenerse presente que sólo estará legitimado para solicitar la anulación de un acto en vía jurisdiccional, quien se considere lesionado en un derecho o en un interés directo, personal y legítimo por el dictado de aquél. En otras palabras, debe demostrarse que el acto ha creado una situación jurídica subjetiva real y directamente dañosa de los derechos o intereses del actor, condición indispensable para obtener una sentencia favorable. En cuanto a la Resolución D/7/2006 dictada por el Banco Central el 25 de enero de 2006, cuya copia adjunta la actora con escrito que obra a fs. 58 – 62, no será analizada por esta Asesoría en tanto refiere a cargos diferentes (Jefe de Unidad I – Capacitación y Jefe de Unidad II – Prestaciones y Beneficios Sociales – Área de Recursos Humanos), a los que constituyen el objeto del presente juicio (cargos del Grupo de Dirección y Supervisión – Jefe de Unidad I – Normas de Procedimiento Contables – GEPU 54 y Jefe de Unidad I – Control Interno – GEPU 54 – Área de Contaduría). III) CONCLUSION En mérito a lo expuesto, esta Asesoría sugiere la confirmación del acto impugnado. Magela Pollero _ Asesor Cecilia Menéndez - Jefe de Area 158 Transformación, Estado y Democracia 34 Documentación jurídica Por cierto, no es esta la situación de la actora; si bien el acto impugnado refiere a cargos inmediatamente superiores al suyo, no posee ningún derecho subjetivo a ascender al mismo. La Constitución en su artículo 61, consagra como un derecho subjetivo el derecho al ascenso pero no el derecho a ascender. El primero se puede definir como la facultad de que es titular todo funcionario de carrera, de exigir a la Administración que, cuando ésta decida proveer un cargo superior al que él ocupa, lo haga con personas que ya tengan la calidad de funcionario público y reúna determinados requisitos. En cambio, no existe en nuestro derecho positivo, el derecho subjetivo a ascender ya que se le estableció como una situación jurídica subjetiva de interés legítimo y esto es así, al punto que producida la vacante de un cargo superior, la Administración puede legítimamente suprimirlo, no proveerlo inmediatamente o como en el caso, redefinir los perfiles de los mismos, con la finalidad de adecuarlos a efectos de que una mayor profesionalización redunde en un mejor funcionamiento del Servicio. Corresponde señalar que tal como surge de fs. 82, sólo produjo prueba el organismo demandado, no así la parte actora, no surgiendo de lo actuado elemento alguno que demuestre que la Administración actuó excediendo los límites que el derecho establece a los poderes discrecionales. Documentación jurídica Dictámenes de Asesoría Letrada ASESORIA LETRADA Origen: TCA Documento Nº 476/05 INFORME: Nº 108/2007 Montevideo, 18 de mayo de 2007 ANTECEDENTES El Tribunal de lo Contencioso Administrativo remite las presentes actuaciones relativas a la acción de nulidad impetrada por la funcionaria -------------------contra la Resolución de la Intendencia Municipal de Canelones Nº 106/05 de fecha 22 de julio de 2005. Por la resolución impugnada se hizo lugar a los recursos de reposición interpuestos contra la Resolución 2092 dejando sin efecto la designación directa de la Señora------como Oficinista II Grado Ad en Contralor Conductores Las Piedras (presupuestada). ANALISIS Del punto de vista formal, habiendo sido ya analizado por el Señor Procurador del Estado, esta Asesoría se remite al informe de fojas 89. Del punto de vista sustancial, en opinión de esta Asesoría Letrada, la actuación de la Administración fue absolutamente ajustada a derecho. En efecto, el objeto de la litis radica en la legitimidad de la Resolución 106/2005 que revocó las resoluciones Nº 2090, 2091, 2092 y 2093 del 10 de mayo de 2005. Al respecto corresponde realizar ciertas precisiones, de conformidad con las resultancias de los antecedentes administrativos agregados en estos autos. Por resolución Nº 106/05 se revocaron las resoluciones 2090, 2091, 2092 y 2093 al haber sido dictadas vulnerando normas de derecho; los Decretos Nº 89 y 92/98 de la Junta Departamenta de Canelones. Los antecedentes agregados acreditan que las designaciones revocadas por la resolución ahora recurrida, habían sido dispuestas en clara violación a las normas aprobadas a los efectos de la implementación de la reestructura. En efecto de acuerdo a lo dispuesto por el Decreto Nº 89/98 y 92/98 si quedasen puestos de trabajo vacantes los mismos seran provistos mediante llamado a concurso abierto a los funcionarios contratados de la Comuna y el artículo 42 por su parte reza que las restantes asignaciones de los puestos de trabajo prevista en la nueva estructura se realizaran directamente de conformidad con la evaluación de tareas realizadas por los distintos Tribunales Evaluadores, teniendo en cuenta el relevamiento efectuado, antecedentes funcionales y el perfil de cada uno de ellos previstos en el Manual de Descripción de Cargos. Por su parte la Resolución Nº 4619/98 (que reglamentó la asignación directa) y el artículo 42 del Decreto Nº 92/98 señalan que una vez agotadas todas las instancias establecidas para la provisión de puestos de trabajo en el Reglamento de Concursos y Transformación, Estado y Democracia 34 159 Dictámenes de Asesoría Letrada en el presente, de quedar puestos vacantes, se llamará a concurso abierto de méritos y antecedentes entre los funcionarios contratados de la comuna. En suma, la resolución 2092 revocada por la resolución 106 en autos recurrida desconoció la normativa aplicable a la reestructura del organismo. Los antecedentes agregados acreditan que las designaciones revocadas por el acto hoy impugnado habián sido dispuestas en clara contravención de las normas que se habían aprobado a los efectos de la implementación de la reestructura, avasallando derechos funcionales. Por su parte, el actor no indicó los elementos que acrediten la ilegitimidad de la resolución impugnada, es decir demostrar que con su dictado la Administración no se ajustó a derecho. De la demanda solo se puede concluir que la resolución recurrida le causa agrevio por que se la dejó sin efecto pero no se explicita la ilegitimidad de dicha decisión. En su accionamiento la actora no aportó ningún elemento de prueba que acredite la existencia de alguno de los vicios señalados en el artículo 59 numerales 5 y 6 del Decreto Ley Nº 15.524 (desviación, abuso o exceso de poder). En cuanto, a si correspondía o no aplicar las normas relativas a la reestructura (según se asuma la decisión respecto de si el proceso culminó o nó el 31 de agosto de 2001) corresponde precisar. Si se considera que se deben aplicar las normas de la reestructura hubiera correspondido el llamado a concurso abierto de méritos y antecedentes entre los contratados de acuerdo a lo señalado en la Resolución Nº 4619/98 de 29 de diciembre de 1998. De entenderse que no se podía aplicar la anterior normativa la administración debía aplicar el artículo 7º del Estatuto del Funcionario que dispone que se deben realizar “... pruebas, tests sicológicos y entrevistas, como medio de asegurar el acceso de personal capacitado y eficiente”. CONCLUSION Con lo informado se eleva a la Comisión Nacional del Servicio Civil, aconsejando el rechazo del recurso incoado y confirmando en su mérito la resolución recurrida. Marisa Alassio - Asesor Cecilia Menéndez - Jefe de Area 160 Transformación, Estado y Democracia 34 Documentación jurídica En suma, en ambos casos surge que los actos revocados por la Resolución 106 desconocieron la normativa aplicable contenida en el Decreto Nº 89/98 o en el Estatuto del Funcionario. En mérito a lo expuesto a juicio de la suscrita la Resolución Nº 106/ 2005 fue ajustada a derecho al haber revocado correctamente las designaciones directas, hechas en contravención de las normas que debieron observarse. Documentación jurídica Dictámenes de Asesoría Letrada ASESORIA LETRADA Origen: I.M. MONTEVIDEO Documento Nº 88/07 INFORME: Nº 132/2007 Montevideo, 10 de abril de 2007 La Intendencia Municipal de Montevideo remite copia de informes jurídicos producidos por técnicos de la División Asesoría Jurídica. Los mismos refieren a pases en comisión de funcionarios entre Intendencias Municipales, solicitándose opinión a esta Oficina Nacional acerca del ámbito de aplicación del art. 15 de la Ley Nº 17.930 de 19 de diciembre de 2005. Corresponde señalar que de acuerdo al tenor literal del art. 15 su ámbito de aplicación resulta amplísimo; la disposición refiere a “los funcionarios públicos” sin excepción, que cumplan las condiciones exigidas por la misma. Por su parte, debe tenerse presente que la Constitución de la República establece en su art. 64 que “ La Ley, por dos tercios de votos del total de componentes de cada Cámara, podrá establecer normas especiales que por su generalidad o naturaleza sean aplicables a los funcionarios de todos los Gobiernos Departamentales, o de algunos de ellos, según los casos”. Considera la suscrita que en tanto se encuentre vigente el art. 15 citado, y no se promueva su inconstitucionalidad por aquellos organismos que consideren que sus disposiciones lesionan su autonomía, éstas resultarán aplicables a los funcionarios que los integran. En cuanto a lo dispuesto por el inciso 3º del mencionado artículo 15, la solución será diferente según se trate de fucionarios municipales en comisión en otros organismos o de funcionarios provenientes de otros organismos que cumplan con las condiciones exigidas por la norma, a ser incorporados en una Intendencia Municipal. En el primer caso, la incorporación al organismo en que se vienen desempeñando desde hace más de tres años se realizará “...según las normas generales sobre redistribución, en lo que fuere pertinente...”; en el segundo, dicho régimen no resulta aplicable a los Gobiernos Departamentales en virtud de lo dispuesto por el art.21 de la Ley 16.226, debiendo en tal caso aplicarse el procedimiento que cada uno de éstos tenga previsto para la incorporación de nuevos funcionarios. Como surge de los antecedentes remitidos, en el caso de la Intendencia consultante, dicho procedimiento se encuentra especialmente previsto para el caso por el artículo 35 del Decreto Departamental Nº 31.688 de 30 de julio de 2006. Con lo informado se eleva sugiriendo evacuar la consulta en los términos expuestos. Magela Pollero - Asesor Cecilia Menéndez - Jefe de Area Transformación, Estado y Democracia 34 161 Dictámenes de Asesoría Letrada ASESORIA LETRADA Origen: MEF Documento Nº 2006/05/001/2207 INFORME: Nº 134/2007 Montevideo, 10 de abril de 2007 Teniendo en cuenta la prueba ofrecida por la recurrente, el Tribunal de Promociones del Escalafón “C” resuelve – el 1º de diciembre de 2006 (fs. 13) - requerir pronunciamiento a esta Oficina “...respecto de la correcta o incorrecta aplicación del Decreto...” 302/996, por parte de ese Tribunal “...ratificando o rectificando los resultados finales de la promoción oportunamente realizada”. Manifiesta la recurrente que el acto que impugna “consolida el acta de 12 de junio de 2006” que rectifica lo actuado con fecha 14 de diciembre de 2005, según la cual había sido promovida al Grado 10, de acuerdo al resultado obtenido en la prueba de oposición y méritos dispuesta para la provisión de las vacantes. La copia del acta referida luce agregada a fs. 71 de los antecedentes acordonados y contiene el orden de prelación para los cargos vacantes del Escalafón “C”, estableciéndose que el mismo “surge de los resultados obtenidos en la evaluación efectuada de acuerdo....” al art. 19 del Decreto 302/996. Señala asimismo que el Tribunal incurrió en varias irregularidades; respecto a éstas dicho Tribunal reconoce que se incurrió en dos errores: uno que fue subsanado antes de la prueba de aptitud, vinculado a la lista de puntajes de mérito, capacitación y antigüedad, pero el mismo no ocasionó perjuicio alguno a los concursantes. El otro, referido a la eliminación de una pregunta que no integraba las bases del concurso; ello implicó calcular nuevamente los resultados, variando como consecuencia los puntajes y porcentajes, de tal manera que una vez eliminada la pregunta, el puntaje máximo pasó de 86 a 82 puntos, resultando inevitablemente que aquéllos que no respondieron la pregunta o respondieron parcialmente alguna de sus opciones, se vieron beneficiados con el nuevo porcentaje de la prueba. Cumpliendo con el pronunciamiento requerido, corresponde señalar que del análisis de los planillados agregados a fs. 17-18 y 20 de los antecedentes adjuntos se desprende que el ordenamiento contenido en los mismos ha sido elaborado de acuerdo a lo dispuesto por el art. 13 del Decreto 302/996. No obstante ello, considera esta Asesoría que la eliminación de una pregunta de la prueba de oposición con posterioridad a su realización, lejos de salvaguardar la igualdad de los concursantes, como señala el Tribunal actuante, resulta violatorio de los principios de objetividad y transparencia que deben guiar todo procedimiento concursal. Con lo informado se eleva, sugiriendo evacuar la consulta en los términos expuestos. Magela Pollero - Asesor Cecilia Menéndez - Jefe de Area 162 Transformación, Estado y Democracia 34 Documentación jurídica Vuelven las presentes actuaciones referentes al recurso de revocación interpuesto en forma conjunta con el jerárquico correspondiente por la funcionaria del Ministerio de Economía y Finanzas, María Isabel TROTTA , contra la Resolución Nº 648 dictada por dicha Secretaría de Estado el 15 de junio de 2006. Documentación jurídica Dictámenes de Asesoría Letrada ASESORIA LETRADA Origen: OSE Documento Nº 192/07 INFORME: Nº 137/2007 Montevideo, 12 de abril de 2007 ANTECEDENTES Vienen en consulta estos obrados a los efectos de que esta Asesoría se pronuncie acerca del carácter vinculante o no del dictamen de la Comisión Nacional del Servicio Civil y si existe discrecionalidad de la administración para resolver lo que estime conveniente. ANALISIS La Comisión Nacional del Servicio Civil tiene por disposición legal, el cometido de pronunciarse preceptivamente sobre las destituciones de los funcionarios antes de la resolución de la autoridad administrativa correspondiente (art.7, lit. c de la Ley 15.757 de 15 de julio de 1985). Pero la decisión a la que arribe dicho órgano complejo, no tiene carácter vinculante y por ello en la parte resolutiva de la misma, sólo se aconseja al organismo requirente a tomar tal o cual decisión. En cuanto a la discrecionalidad del organismo para resolver lo que entienda conveniente, cabe remitirse a la jurisprudencia administrativa en la materia, la cual es constante en cuanto a que la medida de la sanción corresponde al criterio discrecional del jerarca administrativo, salvo cuando se aprecia una evidente discordancia de la falta con la pena o una desproporción susceptible de configurar una desviación o exceso de poder. Alfonso Méndez - Asesor Cecilia Menéndez - Jefe de Area ASESORIA LETRADA Origen: J. D. MALDONADO Documento Nº 156/07 INFORME: Nº 141/2007 Montevideo, 13 de abril de 2007 La Junta Departamental de Maldonado plantea la situación derivada de la contratación “en forma directa” de un Abogado mediante la modalidad de “Contrato de Arrendamiento de Servicios” a efectos de contar con asesoramiento legal en todos aquellos aspectos que dentro de las tareas inherentes a ese Órgano Legislativo requirieran tales servicios. Se señala que dicho contrato se ha venido renovando anualmente, en virtud de haberse previsto oportunamente la renovación automática, agregándose que dicho pro- Transformación, Estado y Democracia 34 163 Dictámenes de Asesoría Letrada cedimiento ha sido sistemáticamente observado por el Tribunal de Cuentas por haberse omitido el llamado a lictación para contratar el referido servicio. Se plantea asimismo una situación idéntica a la anterior, pero referida a un Asesor Informático contratado bajo igual modalidad desde el año 1999. A diferencia del anterior, no habiéndose previsto en este caso renovación automática, se celebraron sucesivos contratos que también merecieron observaciones del Tribunal de Cuentas. Se informa que pretendiendo subsanar las irregularidades referidas, y a tales efectos se ha proyectado la creación en el Escalafón Profesional del Cuerpo de un cargo de Asesor (Abogado) y otro de Asesor en Sistema Informático los cuales, de acuerdo a la normativa vigente, habrán de proveerse por concurso. Cumpliendo con el asesoramiento solicitado y sin perjuicio de la opinión de los servicios jurídicos del organismo consultante, corresponde señalar que los titulares de las contrataciones mencionadas no generan por sí mismas, derecho alguno. Como señala PRAT en Derecho Administrativo Tomo 3 Vol. 1, pág. 82, “la relación creada entre el profesional y la Administración no es de derecho público, se regula por el derecho privado y el profesional no está investido de función pública. De los antecedentes no surge que se hubiere pactado prórroga automática alguna, por lo cual, se pone de manifiesto una irregularidad más en el caso de las “renovaciones”sucesivas. Como se ha señalado por esta Asesoría en casos similares, la desnaturalización o ilegitimidad de un vínculo original, no puede ser fundamento válido para ningún tipo de reclamación. Teniendo en cuenta lo expresado, en tanto no se han generado derechos como se señalara, no existe posibilidad de que ante un llamado a concurso puedan reclamar los cargos que se crean obviando la instancia del concurso. Por último, en caso de que estas personas se presentaran al concurso y no reclamaran u observaran nada, tal actitud no indicaría renuncia a derecho alguno, en tanto, como dijimos, su vínculo anterior no los ha generado. Con lo informado se eleva, sugiriendo evacuar la consulta en los términos expuestos. Magela Pollero - Asesor Cecilia Menéndez - Jefe de Area Origen: TCA Documento Nº 516/05 INFORME: Nº 144/2007 Montevideo, 27 de junio de 2007 ANTECEDENTES El Tribunal de lo Contencioso Administrativo remite las presentes actuaciones, relacionadas con la acción de nulidad promovida por el funcionario de la Intendencia Municipal de Canelones, Sr. ------contra la resolución Nº 106/05 de fecha 22 de julio de 2005. El acto impugnado hizo lugar a los recursos de reposición interpuestos por una serie de funcionarios de la citada comuna, contra resoluciones dictadas dentro del marco de implementación de la reestructura funcional aprobada por Decreto de la Jun164 Transformación, Estado y Democracia 34 Documentación jurídica ASESORIA LETRADA Documentación jurídica Dictámenes de Asesoría Letrada ta Departamental Nº 92/98, dejando sin efecto las designaciones dispuestas por los actos administrativos revocados. En cuanto hace a la pretensión del actor de autos, la resolución recurrida dejó sin efecto la Nº 2092, por la que había sido designado en un cargo presupuestado del organismo. ANALISIS En cuanto a los aspectos formales del presente accionamiento, habiendo sido ya analizados por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, la suscrita entiede procedente remitirse al informe agregado a fs. 91 del expediente principal. Cabe agregar asimismo, que en cuanto a la solicitud de suspensión del acto formulada en la demanda, el Tribunal - en coincidencia con lo dictaminado al respecto por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo -, se pronunció negativamente en sentencia Nº 347 de 15 de mayo de 2006, adjunta a fs. 40 y siguientes del expediente identificado con la letra F. En cuanto refiere a los aspectos sustanciales del caso a estudio, esta Asesoría Letrada entiende que la demanda impetrada carece de sustento jurídico suficiente que la haga admisible. Tal como ya fuera expresado, en la especie se trata de la impugnación de un acto que dejó sin efecto una serie de resoluciones que, como consecuencia del accionamiento de los afectados, a criterio de la Administración habían sido adoptadas en forma contraria a derecho. La ilegitimidad o ilegalidad de dichas resoluciones, derivó del hecho de que en su dictado no se contempló adecuadamente la normativa aplicable a la reestructura del organismo, establecida por Decreto de la Junta Departamental Nº 89/98. En cuanto a la pretensión del actor, de la lectura de su demanda sólo es posible concluir que el acto cuya nulidad solicita le causó agravio por el hecho de que dejó sin efecto su designación en el cargo presupuestal, pero no se advierte, porque no fue explicitada, la ilegitimidad de dicha decisión. En ese sentido, el demandante debió indicar en forma inequívoca los elementos que acreditan la ilegitimidad de la impugnada resolución Nº 106/05, es decir, demostrar que con su dictado la Administración se apartó de la que debió constituir una actuación ajustada a derecho. Dicha circunstancia configura claramente un incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 59 numerales 5 y 6 del Decreto-Ley Nº 15.524, en cuanto requiere el señalamiento de los hechos o actos en que se funda el pedido de anulación expuestos con claridad y precisión y los fundamentos de derecho individualizando la normas vulneradas o los extremos que se estimen configurativos de desviación, abuso o exceso de poder. Por el contrario, el actor de este accionamiento no ha aportado ningún elemento de prueba que acredite la existencia de alguno de los vicios que la normativa comentada precedentemente requiere, a los efectos de acceder a la anulación del acto impugnado. No obstante ello, la concatenación de los hechos que desembocaron en el dictado de la resolución Nº 106/05, a juicio de la suscrita impide soslayar el análisis de los actos que dieron mérito a su dictado, en virtud de haber constituido su fundamento o sustento jurídico. Dicho en otras palabras, la ilegitimidad de las resoluciones revocadas constituye la prueba de legitimidad de la impugnada en estas actuaciones. Transformación, Estado y Democracia 34 165 Dictámenes de Asesoría Letrada Analizado entonces, el proceso que culminó con la revocación de las mencionadas resoluciones, es posible concluir que la Administración procedió conforme a derecho. Los antecedentes agregados acreditan en forma fehaciente que las designaciones revocadas por el acto hoy impugnado habían sido dispuestas en clara contravención de las normas que el legislativo comunal había aprobado a los efectos de la implementación de la reestructura, avasallando derechos funcionales expresamente contemplados en dicho cuerpo de normas. En ese sentido y sin perjuicio de la posición que se adopte en cuanto a si correspondía o no aplicar las normas relativas a la reestructura – derivando dicha decisión de la que se asuma respecto a si dicho proceso había o no culminado el 31 de agosto de 2001 – en ambos casos surge que los actos revocados por la impugnada desconocieron, o bien la aplicación de la normativa contenida en el citado Decreto Nº 89/98, o bien de lo dispuesto en el Estatuto del Funcionario en materia de ingreso de funcionarios. En efecto, de asumirse la primera posición - la no aplicación de las normas de reestructura - ante a la existencia de 400 cargos presupuestados sin proveer luego de implementadas las instancias tanto de concurso como de asignación directa para los funcionarios presupuestados de la comuna, hubiera correspondido el llamado a concurso abierto de méritos y antecedentes entre los contratados, de conformidad con lo que establecía la Resolución Nº 4619/98 de 29 de diciembre de 1998. Por tanto, perteneciendo los involucrados en dichas designaciones al personal contratado de la comuna, también hubiera resultado pertinente la aplicación de las normas de ingreso a los efectos de su designación en un cargo presupuestal. En consecuencia, la correcta revocación de las designaciones directas, hechas en contravención de los procedimientos que las normas aplicables según el caso, debieron observarse, conduce al inevitable rechazo de la demanda interpuesta, considerando ajustada a derecho la resolución cuya nulidad se solicita. CONCLUSIONES Con lo informado se elevan las presentes a la Comisión Nacional del Servicio Civil, aconsejando que la misma se pronuncie por el rechazo de la demanda de nulidad impetrada y confirmando, en su mérito, el acto impugnado. Gabriela Hendler - Asesor Cecilia Menéndez - Jefe de Area 166 Transformación, Estado y Democracia 34 Documentación jurídica Por el contrario, de entenderse que no procedía aplicar dicha normativa, la Administración debió convocar igualmente al proceso de selección que indica el artículo 7º del Estatuto del Funcionario, disponiendo la realización de “...pruebas, tests sicológicos y entrevistas, como medio de asegurar el acceso de personal capacitado y eficiente.” Es inexacta la afirmación del actor en cuanto a la inaplicabilidad de esta disposición a las designaciones revocadas, por tratarse de una norma de ingreso, ya que de acuerdo con lo que establece el artículo 1º del citado Estatuto, “...será considerado funcionario municipal toda persona que en virtud de nombramiento de la autoridad competente, ocupe un cargo presupuestado...”. Aclara el inciso segundo de la misma norma que el Estatuto “...se aplicará en forma subsidiaria al personal contratado en todo aquello que no haya sido regulado por los respectivos contratos.” Documentación jurídica Dictámenes de Asesoría Letrada ASESORIA LETRADA Origen: J. D. FLORIDA Documento Nº 124/07 INFORME: Nº 146/2007 Montevideo, 17 de abril de 2007 La Junta Departamental de Florida solicita opinión a esta Oficina Nacional acerca de la legalidad del desempeño del cargo de Intendente Municipal de dicho Departamento por parte del Dr.------------------en calidad de suplente. El organismo consultante adjunta copia de las actas que contienen la discusión del tema y de ésta se desprende que el----------- mantuvo un cargo en Salud Pública en la oportunidad en que por licencia del titular, ocupó el cargo de Intendente en la calidad señalada. Corresponde señalar que el cargo de Intendente es electivo y de acuerdo con lo dispuesto por el art. 289 de la Constitución de la República el desempeño de dicho cargo es incompatible “con todo otro cargo o empleo público, excepción hecha de los docentes, o con cualquier situación personal que importe recibir sueldo o retribución por servicios de empresas que contraten con el Gobierno Departamental. Por su parte, el art. 30 de la Ley Orgánica Municipal, Nº 9515 de 28/X/1935, dispone que el cargo de Intendente es incompatible “con todo otro cargo o empleo público o privado”, con excepción de los docentes, estableciendo asimismo, que “podrá ejercer oficio, profesión, comercio o industria, siempre que en sus actividades no contrate con el Municipio. Debe tenerse presente también lo establecido por los artículos 32 y 33 de la referida Ley Orgánica. En tanto el primero refiere a que el primer y segundo suplentes, electos con el titular, deberán poseer las mismas calidades referidas en el art. 29; el art. 33, por su parte, dispone, sin embargo, que “el cargo de Intendente suplente es compatible con el de miembro de la Junta Departamental...” estableciéndose que el Edil que pasara a ocupar la Intendencia “quedará entretanto, suspendido en sus funciones”. En consecuencia, si el Dr. ---------ocupaba un cargo público a la fecha de suplantar al Intendente, de no tratarse de un cargo docente, resultaba incompatible con el de Intendente. Con lo informado se eleva, sugiriendo evacuar la consulta en los términos expuestos. Magela Pollero - Asesor Cecilia Menéndez - Jefe de Area Transformación, Estado y Democracia 34 167 Dictámenes de Asesoría Letrada ASESORIA LETRADA Origen: MSp Documento Nº 2007/00245 INFORME: Nº 150/2007 Montevideo, 18 de abril de 2007 I) ANTECEDENTES Se consulta por parte del Director General de Salud del Ministerio de Salud Pública respecto de la posibilidad de que una persona que ocupa un cargo de Químico Farmaceútico en el Servicio de Sanidad de las Fuerzas Armadas, pueda acumular dicho cargo con el de Técnico III Profesional (Químico Farmacéutico), en la División Productos de Salud de esa Dirección General, al amparo de lo establecido en las Leyes Nº 14.985 y 16.720 (artículos 107 y 5 respectivamente). II) ANALISIS De acuerdo con la definición de la profesión de Químico Farmacéutico dada por la Universidad de la República (fq.edu.uy) como “profesional de la Salud capacitado para integrarse a equipos multidisciplinarios en el área de la Salud...” esta Asesoría estima que quedarían comprendidos en el artículo de referencia. No obstante, tratándose de funcionarios que revisten en el Ministerio de Defensa Nacional, se sugiere consultar a dicha Secretaría de Estado respecto del criterio aplicado en casos similares. III) CONCLUSIONES Con lo informado se eleva a la Dirección sugiriendo su devolución al Ministerio de Salud Pública. Cecilia Menéndez - Jefe de Area 168 Transformación, Estado y Democracia 34 Documentación jurídica El Decreto Ley Nº 14.985 autoriza a las Enfermeras Universitarias del Ministerio de Salud Pública a acumular dicho cargo con cualquier otro que desempeñen en la Administración Pública. La Ley Nº 16.720 extiende dicho régimen al personal “médico y paramédico” de la Dirección Nacional de Sanidad de las Fuerzas Armadas. A los efectos de la aplicación de la referida norma legal el Decreto Nº 285/986 entendió comprendidos en el término “paramédicos” a “todos aquellos cargos relativos al desempeño de profesiones y funciones técnicas vinculadas en forma directa a la atención y tratamiento de la Salud humana”. Documentación jurídica Dictámenes de Asesoría Letrada ASESORIA LETRADA Origen: I. M. CERRO LARGO Documento Nº 294/2006 INFORME: Nº 155/2007 Montevideo, 19 de abril de 2007 ANTECEDENTES Vienen a consideración de esta Oficina y a los efectos de mejor proveer, estas actuaciones referidas al reclamo efectuado por un funcionario del C.E.T.P., quien entiende que se lesionaron sus derechos en oportunidad de ampararse en lo establecido en el art.15 de la Ley 17.930 de 19.12.2005 y por el cual se incorpora a la Intendencia Municipal de Cerro Largo. ANALISIS Esta Asesoría no observa apartamientos de la normativa en la adecuación presupuestal realizada, puesto que la misma se hizo con sujeción a la misma. Si bien a priori aparece como lesionado en sus derechos el funcionario, puesto que tenía en el organismo de origen un cargo de Jefe de Sección pasando a tener en el de destino un cargo como Sub Jefe de Sección, la referida comisión tuvo que atenerse en lo dispuesto en el art.19 del Dto.151/003 de 22.4.2003, el cual determina que la O.N.S.C. debe evitar distorsiones en la oficina de destino; basta con observar el cuadro que luce a fs.39 para constatar lo ajustado de la decisión de la referida comisión. Y en cuanto al descenso del ingreso del funcionario, es la Intendencia Municipal de Cerro Largo la que debe incluir las partidas reclamadas (prima por antigüedad y hogar constituido) al sueldo del funcionario, lo que en definitiva igualará los ingresos percibidos en uno y otro organismo. En consecuencia se comparte el informe que luce a fs.39 y 39 vto. Con lo informado vuelva a la Comisión de Adecuación Presupuestal a sus efectos. Alfonso Méndez - Asesor Cecilia Menéndez - Jefe de Area ASESORIA LETRADA Origen: PRESIDENCIA DE LA REPUBLICA (U.E. 001) Documento Nº 2007/02001/00296 INFORME: Nº 160/2007 Montevideo, 26 de abril de 2007 La Secretaría de la Presidencia de la República solicita opinión a esta Oficina Nacional acerca del recurso de revocación interpuesto por el Dr. ------------------- funcionario del Ministerio de Ganadería, Agricultura y Pesca, contra el Decreto Nº 114/007 de 26 de marzo de 2007. Transformación, Estado y Democracia 34 169 Dictámenes de Asesoría Letrada El recurrente considera que la norma reglamentaria que impugna es un “típico reglamento de ejecución” de la Ley, en el caso, el artículo 45 de la Ley 18.046, considerándolo “desajustado a la letra y al espíritu de la ley que reglamenta y a la cual está subordinado, en cuanto interpreta que lo que la ley prorroga no son los “plazos” del art. 29 de la Ley 17.930 sino también ... la “condición de tiempo” (Léase período de tiempo o espacio temporal) que debe tomarse como base de cálculo para el monto del incentivo a percibir”. A juicio de esta Asesoría, la argumentación expuesta por el recurrente no resulta de recibo. En efecto, debe tenerse presente que la Real Academia Española define al “plazo” como el “Término o tiempo señalado para una cosa”, en tanto Eduardo Couture lo define en su Vocabulario Jurídico como “Medida de tiempo señalada para la realización de un acto o para la producción de sus efectos jurídicos. En consecuencia el acto que se recurre, reglamento de ejecución de la norma legal contenida en el art. 45 de la Ley 18.046, no resulta violatorio en absoluto de la misma, resultando indiscutible que la expresión “condición de tiempo” refiere, como el propio recurrente lo indica a un período de tiempo o espacio temporal, que encuadra claramente en las definiciones antes transcriptas y que a efectos del cáculo del incentivo comprenderá, por imperio de la prórroga dispuesta, el “65% del promedio mensual de la totalidad de las retribuciones mensuales nominales sujetas a montepío, efectivamente cobradas por todo concepto durante el año 2006”. Con lo informado se eleva, sugiriendo evacuar la consulta en los términos expuestos. Magela Pollero - Asesor Cecilia Menéndez - Jefe de Area ASESORIA LETRADA Origen: MVOTMA Documento Nº 2006/14000/00172 INFORME: Nº 175/2007 Como conclusión de lo oportunamente dictaminado por esta Asesoría debe reiterarse que el pase en comisión de la Doctora ------del Ministerio de Educación y Cultura a la Administración de las Obras Sanitarias del Estado carece de fundamento normativo. En su condición de becaria al no estar alcanzada por las normas referentes a los funcionarios públicos no le es aplicable el instituto del pase en comisión. Al haberse regularizado su situación merced a lo dispuesto por el artículo 7º de la Ley Nº 17.930, adquirió la condición de funcionaria pública y en consecuencia, queda comprendida en la prohibición estatuída por el artículo 22 de la Ley Nº 16.320, modificado por el artículo 13 de la Ley Nº 16.462. El otro mecanismo de movilidad horizontal vigente, la redistribución, también prohibe un traslado como el que se plantea (artículo 2º del Decreto Nº 151/993). 170 Transformación, Estado y Democracia 34 Documentación jurídica Montevideo, 4 de mayo de 2007 Documentación jurídica Dictámenes de Asesoría Letrada Por último, la llamada “comisión de servicio” lleva insito, en su concepto el de realización de tareas fuera del organismo al que pertenece el funcionario, pero en interés del mismo (artículo 40 de la Ley Nº 16.104), y tiene una duración limitada. Todo ello dio mérito a las reservas oportunamente planteadas. A juicio de la suscrita no existe otra solución juridicamente contemplada que la designación de la funcionaria en la Administración de las Obras Sanitarias del Estado, previa renuncia al cargo en el Ministerio de Educación y Cultura, dando cumplimiento a los procedimientos propios de la designación. Con lo informado, se eleva a la Dirección a sus efectos. Cecilia Menéndez - Jefe de Area ASESORIA LETRADA Origen: MDN Documento Nº 2006.05755-4 INFORME: Nº 176/2007 Montevideo, 4 de mayo de 2007 ANTECEDENTES El Ministerio de Defensa Nacional remite la presente consulta relativa a la situación de funcionarios que la Comisión Paritaria aconsejó su contratación en el marco de las disposiciones del artículo 7º de la Ley Nº 17.930. A fs. 81 el Jefe de Recursos Humanos señala que los grados en que la Comisión aconseja contratar provocaría un perjuicio a los funcionarios involucrados. Por su parte la Asesoría Letrada del Ministerio considera que el ingreso en el último grado de Escalafón que corresponda a cualquier funcionario que sea contratado bajo el régimen de Comisión Paritaria creado por la Ley Nº 17.930 , no lesiona los derechos de los mismos no obstante considera pertinente recabar la opinión de esta Oficina. A juicio de esta Asesoría cabe señalar las siguientes precisiones: La normativa aplicable en el caso de autos, tal como lo señala el Asesor Letrado pre informante es el artículo 7º de la Ley Nº 17.930, Decreto 02/2007 artículo 9 y Decreto Nº 45/2006 artículos 1 y 2 (en la nueva redacción dada por el Decreto Nº 203/06). En mérito a lo expuesto, se concluye: 1.- quien ingrese bajo el régimen del artículo 7º de la Ley Nº 17.930 ocupará el último grado del escalafón presupuestal respectivo. 2.- A los efectos de determinar la retribución se procederá de la siguiente forma: - Se toma como retribución nominal correspondiente al último grado del escalafón respectivo. -En el caso que exista diferencia en menos entre el monto anteriomente referido y el valor nominal correspondiente al vínculo contractual anterior, la misma será percibida a titulo de “compensación”. Transformación, Estado y Democracia 34 171 Dictámenes de Asesoría Letrada -Se reducirán del monto mencionado los aportes personales y patronales al Banco de Previsión Social y aguinaldo. En suma, a nuestro juicio la contratación en el último grado del escalafón bajo el régimen del artículo 7 de la Ley Nº 17.930 no lesiona los derechos de los contratados. Con lo informado se eleva a la Dirección a sus efectos. Marisa Alassio - Asesor Cecilia Menéndez - Jefe de Area ASESORIA LETRADA Origen: MEF Documento Nº 2006/05/005/001/11325 INFORME: Nº 179/2007 Montevideo, 7 de mayo de 2007 ANTECEDENTES Se remiten en consulta los presentes obrados por parte del Ministerio de Economía y Finanzas, referidos a la viabilidad de que una funcionaria de dicha Secretaría de Estado, pueda solicitar la reserva de su cargo al amparo de lo establecido en el art.11 de la Ley 17.556 de 18 de setiembre de 2002, para incorporarse a la Corporación Nacional para el Desarrollo. En la consulta planteada se cuestiona que la funcionaria pueda incorporarse a una Persona Pública no Estatal, cuando la norma a la cual se ampara dispone que la incorporación sea a “...empresas regidas por estatutos de derecho privado...”. La Corporación Nacional para el Desarrollo, según la la propia Ley que la creó (Ley 15.785 de 25 de noviembre de 1995), es una persona jurídica de Derecho Público no estatal, con un claro cometido público o de interés público, concretamente en el área del desarrollo económico. Como decía Sayagués Laso, “...las personas públicas no estatales no son administraciones públicas en el significado preciso que atribuimos a esa expresión...”, (Tratado de Derecho Administrativo, T.II, Pág.195), aunque se parecen a ellas en razón de sus cometidos y su peculiar organización, que lleva a que su régimen jurídico sea esencialmente público (basicamente por su creación legal, por la intervención y control por parte del Estado y por la ejecución de cometidos públicos). Dicha caracterización realizada por el autor, sufrió una evolución que tendió a desdibujar la misma y que culminó con la creación de varias personas públicas no estatales al dictarse la Ley 16.736 de 5 de enero de 1996, las que a pesar de regirse en aspectos importantes por el Derecho Privado, siguen siendo sustancialmente de Derecho Público (Rev. Judicatura, Nº 41, pág. 437 y Juan Pablo Cajarville en Sobre Reforma del Estado y Derecho Administrativo, pág.32) La Ley de creación de la Institución a la cual pretende incorporarse la funcionaria, estableció en el art. 23 que “...en la contratación con terceros, la Corporación se regirá 172 Transformación, Estado y Democracia 34 Documentación jurídica ANALISIS Documentación jurídica Dictámenes de Asesoría Letrada por el Derecho Privado, con las excepciones que esta Ley establece...”, lo que viene a confirmar que aunque en forma parcial se rigen por estatutos de derecho privado. En igual forma y con relación a sus funcionarios, el art.12 dispone que en cuanto al estatuto y en todo lo que este no prevea, regirán “... las reglas del derecho común”, esto es el derecho laboral. Por otro lado, la norma a la cual pretende ampararse la funcionaria (Ley 17.556 de 18.9.2002 y Dto.52/003) se enmarca dentro de la política general del Poder Ejecutivo destinada a la racionalización de recursos humanos del Estado (retiros incentivados, retiro con terciarización, etc.), procurando la reducción de la plantilla de funcionarios públicos en la Administración. CONCLUSION De lo que viene de expresarse y atendiendo al fundamento de la normativa señalada, el dicente se inclina por opinar que no habría impedimentos para que la peticionante se incorpore al organismo paraestatal, reservando su cargo público. Con lo informado se eleva a la Dirección a sus efectos. Alfonso Méndez - Asesor Cecilia Menéndez - Jefe de Area ASESORIA LETRADA Origen: MEF Documento Nº 2006/05/005/001/11325 INFORME: Nº 179/2007 Montevideo, 10 de mayo de 2007 El Ministerio de Salud Pública remite las presentes actuaciones, las que se relacionan con la pretensión deducida por la funcionaria Dra.-------, mediante la cual pretende acumular a los efectos jubilatorios, el cargo que ocupa en dicho organismo y el correspondiente en la Universidad de la República. La funcionaria ingresó a este último organismo en carácter de becaria para cumplir funciones no docentes, a partir del 1º de junio de 1977, en tanto que al Ministerio de Salud Pública lo hizo a partir del 1º de enero de 1984 en un cargo de Médico del Hospital Pasteur en tareas bonificadas en el Servicio de Enfermedades Infecto Contagiosas. De conformidad con los antecedentes que lucen agregados, la Dra.-------nunca había realizado el trámite de acumulación de cargos que indica la ley, constando en expediente agregado al principal (2007/02008/00047) que la misma presentó renuncia al cargo que ostentaba en el Ministerio de Salud Pública. En nuestra opinión, en tanto la situación revestía una manifiesta irregularidad desde el punto de vista legal en la etapa de actividad de la referida funcionaria, la misma sería igualmente aplicable a la pretensión que deduce en estos autos. No obstante lo expuesto y sin perjuicio de la renuncia presentada que habría eliminado la cuestión planteada inicialmente, corresponde al Banco de Previsión Social pronunciarse al respecto. Gabriela Hendler - Asesor Cecilia Menéndez - Jefe de Area Transformación, Estado y Democracia 34 173 Dictámenes de Asesoría Letrada ASESORIA LETRADA Origen: MI Documento Nº 3048/2007 INFORME: Nº 189/2007 Montevideo, 14 de mayo de 2007 El Ministerio del Interior consulta si durante el curso de una investigación administrativa, al finalizar la misma, se individualizan uno o más imputados y se presume que recaerán sanciones tales como las referidas por la Ley Orgánica Policial en su artículo 84 “es suficiente cumplir con lo previsto en el artículo 184 del Decreto Nº 500/991, o por el contrario es necesario disponer sumario según lo establece la norma legal”. Corresponde señalar que el mencionado artículo 84 establece que las sanciones disciplinarias de suspensión, privación de medios sueldos y cesantía, se impondrán previa realización de un sumario administrativo.Considera esta Asesoría que el cumplimiento del artículo 184 del Decreto 500/991 en el caso planteado, no resulta violatorio en absoluto, de la norma contenida en la Ley Orgánica Policial. En efecto, de acuerdo a la primera de las nombradas, en la hipótesis del inciso 2º del Decreto 500/991, la Administración transformará la investigación administrativa en sumario, y en tanto la instrucción se habrá cumplido en su totalidad, corresponderá proceder de acuerdo a lo dispuesto por los artículos 215 a 223 del decreto citado, garantizando así al funcionario o funcionarios imputados su derecho al debido proceso. Con lo informado se eleva, sugiriendo evacuar la consulta en los términos expuestos. Magela Pollero - Asesor Cecilia Menéndez - Jefe de Area Origen: I. M. TREINTA Y TRES Documento Nº 048/2007 INFORME: Nº 200/2007 Montevideo, 24 de mayo de 2007 La Intendencia Municipal de Treinta y Tres consulta a esta Oficina respecto de la aplicabilidad de lo dispuesto en los artículos 15 de la Ley Nº 17.930 de 19 de diciembre de 2005 y 52 de la Ley Nº 18.046 de 24 de octubre de 2006, al caso de una funcionaria dependiente del Hospital de Clínicas, Sra. --------- que se encuentra prestando funciones en régimen de “pase en comisión” en el citado gobierno departamental. Más allá de la posible discusión respecto de la aplicación de las citadas disposiciones al ámbito de los gobiernos departamentales, en la especie no se ha configurado el presupuesto que habilitaría el ejercicio de la opción allí prevista. 174 Transformación, Estado y Democracia 34 Documentación jurídica ASESORIA LETRADA Documentación jurídica Dictámenes de Asesoría Letrada En efecto y tal como surge de la nota remitida, la Sra. Chávez presta funciones en la referida Intendencia desde el 1º de octubre de 2003, por lo que a la fecha de entrada en vigencia de la Ley Nº 17.930 (1º de enero de 2006) no se había cumplido el plazo superior a los tres años en régimen de pase en comisión que la norma indica. En virtud de lo expuesto y considerando que el art. 52 sólo habilitó la posibilidad de dar cumplimiento a aquéllas opciones de incorporación que hubieren quedado pendientes durante la vigencia del art. 15 – dicho de otro modo, la norma no reeditó los plazos incluidos en el mencionado art. 15, sino que sólo habilitó el ejercicio de la opción de incorporación para quienes no lo hubieren hecho pero habiendo configurado el presupuesto del plazo a la misma fecha – la situación planteada en estos autos se encuentra excluida de su alcance. Con lo informado, se eleva a la Dirección de esta Oficina sugiriendo evacuar la presente consulta de conformidad con los extremos precedentemente expuestos. Gabriela Hendler - Asesor Cecilia Menéndez - Jefe de Area ASESORIA LETRADA Origen: URSEC Documento Nº 2007/00396 INFORME: Nº 201/2007 Montevideo, 24 de mayo de 2007 La Unidad Reguladora de Servicios de Comunicaciones consulta acerca del régimen vigente aplicable a la contratación de becarios y pasantes en general y becarios INJU, procedimiento a seguir para la contratación, remuneración correspondiente, plazo y si su contratación requiere inscripción en registro respectivo. Tratándose de becarios y pasantes corresponde distinguir algunas situaciones: a) becarios anteriores a la Ley Nº 17.296 que se regían por sus respectivos convenios celebrados oportunamente entre la institución de enseñanza y le entidad estatal, si bien algunos carecían de toda regulación. Estas situaciones podían ser regularizadas a partir de la vigencia de la Ley Nº 17.930 en tanto la misma, en su artículo 7, estableció el mecanismo para ello. b) En cuanto a los contratados con posterioridad a la vigencia de la Ley Nº 17.296 se rigen, como el propio organismo consultante lo indica, por los arts. 620 a 627 de dicha norma, por su decreto reglamentario Nº 344/001, debiendo tenerse presente asimismo, las definiciones contenidas en el art. 41 de la Ley Nº 18.046 y las modificaciones introducidas por la misma, en cuanto a que en estos casos no podrá superarse 30 horas semanales de labor. c) Una tercera categoría estaría constituída por las becas de trabajo reguladas por los arts. 10 a 23 de la Ley Nº 16.873. Transformación, Estado y Democracia 34 175 Dictámenes de Asesoría Letrada De acuerdo a dicha norma, tanto el Instituto Nacional del Menor (hoy INAU), el Instituto Nacional de la Juventud y la Administración Nacional de Educación Pública, podrán acordar con organismos públicos estatales o no estatales, becas de traabajo con los jóvenes mencionados por aquélla corresponde señalar que estas becas están exceptuadas de la limitación horaria establecida por el art. 41 lit. A de la Ley Nº 18.046. Por último, con referencia a la remuneración de becarios y pasantes corresponde nuevamente distinguir las situaciones: a) Tratándose de Becas de Trabajo (INJU, INAU y ANEP) el Capítulo III de la Ley 16.873 que las regula, no hace referencia alguna a su remuneración. Sí existe en el Capítulo de “Disposiciones Finales” de la Ley referida una disposición (art. 32) que establece que “Todas las modalidades de contratos previstos en .... la Ley serán remuneradas” y a continuación refiere situaciones de la actividad privada, disponiendo que “la remuneración no podrá ser inferior al mínimo salarial de la categoría correspondiente en la empresa”. Existe pues un vacío legal en cuanto a las remuneraciones de quienes sean beneficiarios de Becas de Trabajo en el Estado, considerando esta Asesoría que correspondería aplicar en el caso, por analogía, lo dispuesto por el art. 32 anteriormente referido. b) Las Becas y Pasantías reguladas por los arts. 620 y ss. de la Ley 17.296, tenían limitada su remuneración a “cuatro salarios mínimos nacionales” por un régimen de 8 horas diarias de labor (art.10 del Decreto 344/001), disponiéndose en dicho decreto que las mismas se reajustarían en la misma oportunidad y forma que para los funcionarios públicos. La Ley 17.856 de 20/XII/04 creó la Base de Prestaciones y Contribuciones y dispuso la sustitución por éstas de todas las referencias al Salario Mínimo Nacional establecidas en el ordenamiento jurídico vigente. Al respecto corresponde señalar que por los fundamentos del dictamen 388/2006 de esta Asesoría se entendió con anterioridad que la remuneración que correspondía aplicar a becarios y pasantes debía tener como unidad de cuenta el “salario mínimo nacional”. Tal criterio si bien compartido por la Dirección de esta oficina y por la Asesoría Jurídica de la Contaduría General de la Nación en una primera instancia, ha variado 176 Transformación, Estado y Democracia 34 Documentación jurídica Existen pues dos regímenes, que si bien regulan una misma figura contractual, refieren a situaciones diferentes, siendo los decretos reglamentarios 318/998 y 344/ 001, claramente ilustrativos de la distinción anotada, surgiendo de los mismos que en tanto el sistema de la Ley Nº 16.873 tuvo un fundamento social, tendiente a insertar en el campo laboral jóvenes con posibilidades acotadas, el espíritu de la Ley 17.296, apunta a la formación de estudiantes. Es por las razones anotadas que no sólo el plazo sino también las condiciones establecidas para prestar tales servicios, son diferentes; ello surge de los arts. 12 de la Ley 16.873 y 623 y ss. de la Ley 17.296. En cuanto a la registración de tales contratos, si bien a diferencia de los becarios Ley 17.296 no existe mandato legal que lo exija en el caso de los becarios Ley 16.873, nada impide que estos contratos se incluyan en el Registro de Becas y Pasantías a cargo de esta Oficina, siendo esto lo que sucede en la práctica. Los arts. 625 inc. 2º y 626 de la Ley 17.296 requieren por su parte, informe preceptivo previo de esta Oficina Nacional respecto de la habilitación del aspirante para contratar en esta modalidad, referente a no tener contratos anteriores con el Estado de igual naturaleza y no ser funcionario público. Por el contrario, tratándose de Becas de trabajo (primera experiencia laboral) esta Oficina no tiene intervención alguna. Documentación jurídica Dictámenes de Asesoría Letrada en la actualidad como consecuencia del dictamen emitido por este último organismo el 3 de enero de 2007. Es a partir del mismo que esta Oficina adhiere al criterio de que la remuneración máxima de los becarios y pasantes (Ley Nº 17.296) habrá de fijarse teniendo en cuenta la “Base de Prestaciones y Contribuciones” en tanto, como se dijo, el art. 1º de la Ley 17.856 sustituyó por ésta toda referencia al Salario Mínimo Nacional. Con lo informado se eleva sugiriendo evacuar la consulta en los términos expuestos y devolver los antecedentes a URSEC, acompañando copia del dictamen de la Contaduría General de la Nación referido. Magela Pollero - Asesor Cecilia Menéndez - Jefe de Area ASESORIA LETRADA Origen: ONSC Documento Nº 2007/2008/00172 INFORME: Nº 213/2007 Montevideo, 6 de junio de 2007 Se solicita el informe de esta Asesoría respecto de la observación formulada por la Auditoría Delegada del Tribunal de Cuentas, en cuanto a que “los contratos suscritos en el marco del Programa de Reforma del Estado cuyo pago es realizado por el PNUD” requieran el informe a que refiere el artículo 22 de la Ley 17.930. El artículo mencionado comete a la Oficina Nacional del Servicio Civil en consulta con la Oficina de Planeamiento y Presupuesto toda competencia anteriormente atribuida a Comisiones Asesoras del Poder Ejecutivo en materia de contratación de servicios personales. En ese sentido la ONSC, viene a sustituir a la Comisión Asesora a que refiere el artículo 10 del Decreto 158/002, a la que se le cometió evaluar la pertinencia y necesidad de todos los contratos de servicios personales vigentes o que se pretendan contratar por parte de la Administración Central o los organismos comprendidos en el artículo 221 de la Constitución de la República. En consecuencia, toda vez que la Administración, en sentido amplio contrate servicios personales, aún cuando su pago sea a través de organismos internacionales deberá dar cumplimiento a dicha intervención, sin perjuicio de lo dispuesto por el artículo 42 del TOCAF. Distinta sería la solución, a nuestro juicio, si la Administración asistida no es parte en el contrato, sino que éste es celebrado entre el organismo internacional y el consultante. En esta hipótesis entendemos que no resulta de aplicación la norma cuestionada. Con lo informado se eleva a la Dirección, sugiriendo, de compartirse el criterio expuesto, su remisión al Departa de Administración, a sus efectos. Cecilia Menéndez - Jefe de Area Transformación, Estado y Democracia 34 177 Dictámenes de Asesoría Letrada ASESORIA LETRADA Origen: J. D. FLORIDA Documento Nº 2007/00441 INFORME: Nº 218/2007 Montevideo, 8 de junio de 2007 Vuelven las presentes actuaciones de la Junta Departamental de Florida a efectos de solicitar una ampliación del informe de esta Asesoría 274/2006, en referencia concreta a “la situación planteada con el Cr. Gustavo Samacoitz, funcionario del Ministerio de Industria, Energía y Minería en comisión de servicio con funciones inherentes a un Director General (cargo de particular confianza) y ante el informe remitido sobre el tema por el Tribunal de Cuentas de la República”(que se agrega) ANALISIS Previo a la consideración del caso en consulta esta Asesoría estima conveniente distinguir claramente los conceptos de “comisión de servicio” y “pase en comisión”, conceptos que, tal como se adelantara en informe previo, refieren a situaciones funcionales diferentes. En efecto, el “pase en comisión” constituye un mecanismo de movilidad horizontal de conformidad con el cual el funcionario, si bien mantiene su pertenencia al organismo de origen, pasa a prestar funciones a otro organismo y bajo las órdenes del Jerarca de este último. En esta condición desempeñará funciones inherentes a cualquier cargo del organismo de destino, sin ocuparlo. En cuanto a la “comisión de servicio” a que refiere el art. 40 de la Ley 16.104, se trata de una situación netamente diferenciable, tanto desde el punto de vista de la del funcionario, como de las tareas que se encuentra en condiciones de realizar. Efectivamente, se trata de tareas propias de su cargo o función en el organismo al que pertenece el funcionario, que se desempeñan, por orden del propio Jerarca y bajo su dependencia, fuera del lugar habitual de trabajo, lugar que puede pertenecer al mismo o a otro sistema orgánico. En este aspecto esta Asesoría discrepa con el informe del Tribunal de Cuentas en tanto funda – en su Considerando 6 - el error de la Resolución del Ministerio de Industria y Energía, en la no configuración de la hipótesis prevista en el art. 39 de la Ley 16.104 ( cumplimiento de cursos o pasantías de perfeccionamiento o la concurrencia a 178 Transformación, Estado y Democracia 34 Documentación jurídica En el informe de esta Oficina Nacional N° 274/2006 se establecía que no existía norma legal alguna que autorizara el pase en comisión de un funcionario del Ministerio de Industria, Energía y Minería a la Intendencia Municipal de Florida. Con posterioridad a dicho informe, a partir del 1° de enero de 2007 y con la entrada en vigencia del artículo 47 de la Ley 18.046, es posible el traslado en comisión de funcionarios de la Administración Central para prestar tareas de asistencia directa a los Intendentes Municipales, en las condiciones allí establecidas. Documentación jurídica Dictámenes de Asesoría Letrada congresos o simposios). De conformidad con el texto legal esas situaciones “se reputarán” comisiones de servicio, equiparándolas, en cuanto a sus consecuencias funcionales, a las propiamente tales. Dicho de otro modo, no son, como se pretende, las hipótesis del art. 39 las únicas “comisiones de servicio”. Estas, por naturaleza, son las referidas en el párrafo anterior; el art. 39 simplemente “considera” o “trata como” comisiones de servicio, las situaciones que allí enumera. Tanto en uno u otro caso, la ley requiere, además, el cumplimiento de otras condiciones: a.- la existencia de una resolución expresa del Ministro o Jerarca del Servicio; b.- sus fundamentos; c.- una vez finalizada la comisión, el funcionario deberá presentar una relación fundada de su cumplimiento. En cuanto a la referencia efectuada al artículo 16 de la ley 17.930, sin perjuicio de la denominación adoptada – comisión de servicio - entendemos que, de acuerdo con el marco conceptual que viene de definirse, se trata de un pase en comisión. De todos modos, en tanto su ámbito de aplicación se restringe a las Unidades Ejecutoras de un mismo Inciso, carece de relevancia para el caso a estudio. Hechas las precisiones que anteceden, al ingresar al caso concreto respecto del que se consulta, y del cual no existe en el expediente otra documentación que el informe del Tribunal de Cuentas, en base a lo que surge de éste, debe señalarse: 1°.- Según el Resultando 1) de dicho documento, la Resolución del Ministerio de Industria, Energía y Minería de 7/05, dictada en un principio, cumplió los requisitos formales para disponer la “comisión de servicio” del Cr. Gustavo Samacoitz: a) fue dictada por el Jerarca del Inciso; b) se fundó en el interés del Ministerio en colaborar con el desarrollo de la Comuna de Florida. En segundo lugar, su contenido, se ajustó al concepto teórico de “comisión de servicio” al designar al funcionario para que cumpliera funciones en representación de la Secretaría de Estado. 2°.- La normativa actualmente vigente habilita al Cr. Samacoitz a cumplir las funciones correspondientes al cargo de Director de Hacienda, en alguna de las siguientes situaciones: a) bien, mediante el instituto del pase en comisión al amparo del art. 47 de la Ley 18.046; o bien b) por medio de su designación en el cargo de particular confianza, lo que permitiría al interesado, a solicitar del Ministerio al que pertenece, la reserva de su cargo de carrera, al amparo del artículo 21 de la Ley 17.930. Con lo informado se eleva a la Dirección a sus efectos. Cecilia Menéndez - Jefe de Area Transformación, Estado y Democracia 34 179 Dictámenes de Asesoría Letrada ASESORIA LETRADA Origen: BSE Documento Nº 2007/00461 INFORME: Nº 229/2007 Montevideo, 18 de junio de 2007 Evacuando la consulta formulada por el Banco de Seguros del Estado, corresponde señalar que no debe abonarse salario a la funcionaria cuya situación se plantea, por el lapso en que la misma se encontró recluída en un centro penitenciario como consecuencia de su procesamiento por la Justicia Penal. En efecto, el sueldo o salario es considerado como una contraprestación a cargo de la Administración por los servicios cumplidos por el funcionario; si el servicio no se prestó, el funcionario carece de causa jurídica para reclamarlo. Con lo informado se eleva sugiriendo evacuar la consulta en los términos expuestos. Magela Pollero - Asesor Cecilia Menéndez - Jefe de Area ASESORIA LETRADA Origen: MVOTMA Documento Nº 1171/2006 INFORME: Nº 232/2007 ANTECEDENTES Vuelven en consulta las presentes actuaciones provenientes del Ministerio de Vivienda, Ordenamiento Territorial y Medio Ambiente referidas a: la situación de aquellos funcionarios públicos que se desempeñan como Tasadores del Banco de Previsión Social; y, sobre la determinación de la “temporalidad” que refiere el artículo 175 del TOFUP. ANALISIS a) Situación de aquellos funcionarios públicos que se desempeñen como Tasadores supernumerarios del Banco de Previsión Social. Conforme al Reglamento de actuación de los Tasadores (Ley 14.411- R.D Nº 45-1/ 95), agregado de fs. 76 a 78 en los presentes obrados, la calidad de Tasador de adquiere mediante la designación expresa del Banco de Previsión Social, determinándose que ello no implica ninguna relación laboral ni contractual con el Banco de Previsión Social, más allá de las obligaciones que las partes asuman conforme a lo establecido en el Reglamento antes referido. En el mismo, se admite en forma expresa que el Tasador pueda tener la calidad de funcionario público del propio Banco de Previsión Social; estableciéndose en este caso, que éste sólo podrá ser designado en la localidad donde presta funciones. En el caso 180 Transformación, Estado y Democracia 34 Documentación jurídica Montevideo, 20 de junio de 2007 Documentación jurídica Dictámenes de Asesoría Letrada de traslado del mismo se le incorporará a la matrícula de la oficina de destino, suprimiéndosele en la de origen. Ahora bien, esta situación no se compadece con lo reclamado en el artículo 175 del TOFUP, que dispone que ninguna persona podrá ocupar a la vez dos empleos públicos rentados, ni percibir más de una remuneración con cargo a fondos públicos, quedando prohibida la acumulación de sueldos en una misma persona, “...sea con este título o con el de dieta, gratificación, emolumentos u honorarios o cualquier título o concepto.” Para poder proceder a la acumulación de sueldos se requiere la existencia de una norma legal que así lo habilite al respecto; no encontrándose la situación en estudio, dentro del elenco de excepciones a la prohibición del artículo 175 del TOFUP. En consideración a ello, y, al no existir norma habilitante al respecto, se entiende que los funcionarios públicos que se desempeñen como Tasadores supernumerarios del Banco de Previsión Social, están alcanzados por la por prohibición general del artículo 175 del TOFUP. b) Referente a la determinación de la “temporabilidad” que menciona el artículo 176 del TOFUP. El artículo 176 del TOFUP (cuyo texto está ajustado e integrado por dos fuentes que son: el Decreto Nº 217/970 de fecha 10 de marzo de 1970, arts. 1, 2 y 4; y Decreto Nº 302/994 del 28 de junio de 1994, art. 10), establece que las designaciones para un segundo o ulterior cargo público rentado, cuya acumulación al primero no haya sido autorizada por la ley configuran actos administrativos inválidos. Se considera inválido asimismo, todo otro acto administrativo que haya generado el derecho a percibir remuneraciones cuya acumulación a otra que percibiere con anterioridad, no haya sido autorizado por la ley. A su vez, el artículo 7º de la Ley 17930 de fecha 19 de diciembre de 2005, autoriza al Poder Ejecutivo, a propuesta de los Incisos de la Administración Central y a los órganos y organismos comprendidos en los artículos 220 y 221 de la Consitutución de la República, a celebrar contratos de función pública con aquellas personas que a la fecha de promulgación de la presente ley, se encuentran desempeñando tareas propias de un funcionario público, con carácter permanente, en régimen de dependencia, y cuyo vínculo inicial con el Estado se hubiera desvirtuado en algunos de sus elementos esenciales, requiriendo eso sí, que el mismo se hubiera iniciado antes del 1º de enero de 2001; instalándose a esos efectos en cada Inciso, una Comisión Paritaria con el cometido de dictaminar sobre cada caso. En cuanto al criterio para determinr las fechas de las designaciones, se debería distinguir en cada caso si estamos ante la celebración de un nuevo contrato cada vez, o si por el contrario estamos frente a sucesivas pórrrogas de la misma relación contractual. En el caso de celebración de un nuevo contrato, naturalmente se estará a la fecha del mismo; en cambio si se tratare de diversas prórrogas contractuales, deberá estarse a la fecha que surja de la celebración del contrato primero, y no de las que se desprendan de las prórrogas sucesivas, por tratarse naturalmente de la misma relación contractual; permitiendo ello determinar con certeza cuándo se originó el vínculo inicial con el organismo. CONCLUSION Con lo informado se eleva a la Dirección, sugiriendo tener por evacuada la consulta en los términos antes referidos. Milton Almeida - Asesor Cecilia Menéndez - Jefe de Area Transformación, Estado y Democracia 34 181 Dictámenes de Asesoría Letrada ASESORIA LETRADA Origen: DGI Documento Nº 2003/05/005/00/04/338 INFORME: Nº 237/2007 Montevideo, 25 de junio de 2007 La Dirección General Impositiva solicita opinión a esta Oficina acerca de la situación del funcionario ---------------- perteneciente a la Unidad Operativa Las Piedras. Se señala que dicho funcionario cumple un régimen de 6 horas semanales de labor desde el día 8 de agosto de 2006 como consecuencia del Dictamen Médico de 1º de junio de 2006 (fs.94), como consecuencia de una afección crónica que el mismo padece. Si bien no se especifica en la consulta la dificultad que plantea al organismo la situación detallada, corresponde señalar que la reducción horaria dispuesta por razones médicas en nada afecta la forma en que las tareas deben desempeñarse, en el caso, en régimen de exclusividad o dedicación exclusiva en los términos referidos en el artículo 11 del Decreto Nº 166/005. En efecto, si bien la referida norma exige la “consagración integral a las funciones del cargo con exclusión de toda otra actividad remunerada, sea pública o privada” y requiere una permanencia en el servicio “sobre una base mínima de cuarenta horas semanales de labor”, y la situación del funcionario no encuadra en ninguna de las excepciones establecidas en el artículo 12 del decreto citado, la enfermedad cursada por el funcionario y su eventual recuperación, justifican plenamente que durante un determinado período el funcionario cumpla un horario menor al que debería cumplir en virtud de la opción oportunamente formulada, en tanto como se dijo, así lo sugiere la Junta Médica interviniente y obedecen a razones de enfermedad. Con lo informado se eleva sugiriendo evacuar la consulta en los términos expuestos. ASESORIA LETRADA Origen: UDELAR - OF- CENTRALES Documento Nº 054732-05 INFORME: Nº 238/2007 Montevideo, 25 de junio de 2007 La Universidad de la República solicita opinión a esta Oficina Nacional respecto de la situación de la funcionaria ---------------quien se desempeña en comisión actualmente en el Instituto Nacional de Alimentación. La misma solicita la entrega del vale canasta proveniente de la partida prevista por el art. 375 de la Ley 17.296 cuyo pago le fuera suspendido, manifestando que tal 182 Transformación, Estado y Democracia 34 Documentación jurídica Magela Pollero - Asesor Cecilia Menéndez - Jefe de Area Documentación jurídica Dictámenes de Asesoría Letrada circunstancia ya se había producido con anterioridad y por resolución del ex – Director del INDA de 18/XII/2003 le fuera reintegrada. Corresponde señalar que esta Asesoría discrepa con el criterio sustentado en dictámenes precedentes (fs. 34 y ss. y 44 y ss.). En primer lugar, la prohibición contenida en el art. 32 de la Ley 11.923, refiere a la percepción por una misma persona de más de una remuneración con cargo a fondos públicos, impidiendo la acumulación de sueldos en una misma persona, sea con este título o con el de dieta, gratificación, pensión, emolumentos u honorarios a cualquier título o concepto. En segundo lugar, debe tenerse presente que, sin perjuicio de lo antes señalado, nada impide que funcionarios en comisión en otros organismos perciban diversos beneficios por prestar funciones en los mismos. En el caso de autos, la funcionaria debe considerarse como si prestara funciones en la Universidad de la República, estableciendo el art. 67 de la Ley 17.556, que el funcionario mantendrá su condición, su derecho a la carrera administrativa, a la renovación de sus contratos, a la bonificación de sus servicios a los efectos jubilatorios y a su remuneración cualquiera sea su naturaleza, incluyendo aquellas condicionadas a la prestación efectiva de tareas en el organismo, excepto partidas que por norma legal expresa tuvieren un tratamiento diferente. En consecuencia, la funcionaria mantiene su derecho a continuar percibiendo la partida por alimentación que le sirve su organismo de origen, debiendo tenerse presente que ello impedirá percibir la canasta por alimentación en INDA (organismo en que se desempeña en comisión) ya no por la prohibición del art. 32 de la Ley 11.923 sino porque resulta improcente la percepción de un mismo beneficio (igual concepto) de dos organismos diferentes, constituyendo éste el fundamento adecuado para denegar la solicitud de la funcionaria de autos. Con lo informado se eleva. Magela Pollero - Asesor Cecilia Menéndez - Jefe de Area ASESORIA LETRADA Origen: CODICEN Documento Nº 4/347/05 INFORME: Nº 141/2007 Montevideo, 27 de junio de 2007 ANTECEDENTES La Administración Nacional de Educación Pública remite las presentes actuaciones relativas al sumario incoado al profesor de Informática del Ciclo Básico Tecnológico de Malvín Norte ------------------------El presente sumario se dispuso con fecha 14 de marzo de 2005. Por resolución Nº 79/2006 de fecha 5 de enero de 2006 el Consejo de Educación Técnico Profesional dispuso la ampliación de los procedimientos sumariales. Transformación, Estado y Democracia 34 183 Dictámenes de Asesoría Letrada ANALISIS Del punto de vista formal, los plazos legales se encuentran excedidos habiéndose operado la caducidad de los procedimientos (artículo 223 del Decreto Nº 500/991, conforme a la redacción dada por el artículo 1º del Decreto Nº 287/998 de 19 de octubre de 1998). Se señala que si bien el 14 de marzo de 2007 (cuando hacía dos años de la Resolución del sumario) no procedía la clausura, si procedía 60 días después o sea 14 de mayo de 2007 y eso porque se tramitó la ampliación sumarial. En el caso de autos debe suspenderse el cómputo del plazo de caducidad por el término máximo reglamentario de 60 días, ya que en los hechos, la ampliación sumarial lo superó ampliamente. El artículo 1º del Decreto Nº 287/998 inciso 3ero, señala: “El cómputo del plazo referido en el inciso anterior se suspenderá: a) por un término máximo de sesenta días, durante la tramitación de la ampliación o revisión sumarial. b) por un plazo máximo de treinta días en cada caso para recabar los dictámenes de la Fiscalía de Gobierno competente y de la Comisión Nacional del Servicio Civil cuando corresponda. c) por un plazo máximo de noventa días durante el cual el Senado tiene a su consideración el pedido de venia constitucional para la destitución”. Debe tenerse presente que la ampliación sumarial, supone conceptualmente, una ampliación de la instrucción y, en consecuencia, el plazo que la rige no es otra cosa que una ampliación del plazo original, a los efectos de profundizar o continuar la instrucción. Ello determina la identidad de naturaleza de ambos plazos y por consiguiente, la necesaria identidad en la forma de cómputo: días corridos. De acuerdo a lo expuesto la caducidad del presente sumario, se habría producido el 14 de mayo de 2007 fecha en que el mismo se encontraba en la División Jurídica del organismo remitente. Por lo expuesto, a juicio de esta Asesoría, en el sumario de autos operó la caducidad de los procedimientos dado el vencimiento de los plazos de acuerdo al Decreto Nº 500/991 de 27 de setiembre de 1991 artículo 223 en la redacción dada por el artículo 1º del Decreto Nº 287/998 de 19 de octubre de 1998 (recogido por la Ordenanza Nº 10) y dada la gravedad de los hechos que dieron lugar al mismo se deberá realizar una investigación administrativa con la finalidad de determinar la responsabilidad de los funcionarios intervinientes en el presente sumario. Marisa Alassio - Asesor Cecilia Menéndez - Jefe de Area 184 Transformación, Estado y Democracia 34 Documentación jurídica CONCLUSION