Estos apuntes han sido elaborados el curso 2011

Estos apuntes han sido elaborados el curso 2011-2012 sobre otros que bajé de este mismo foro. Para
completar los apuntes que había descargado he utilizado el libro de la asignatura. Libro bastante
cochambroso, todo hay que decirlo: da la impresión que el manual de la asignatura ha sido
confeccionado con recortes de “cortar-pegar”, hecho a la carrera para disponer de un texto necesario
para la nueva asignatura de grado. En conclusión, un manual muy engorroso que, como reconocen los
propios profesores, se hizo de prisa y corriendo. Supongo que en las próximas ediciones (que ya no
leeré) lo mejorarán de forma notable. Campo para mejorarlo tienen más que suficiente.
NACHOPOMAR.
BLOQUE 1: Análisis comparativo de la realidad jurídico-política en el mundo antiguo y en el tiempo
presente. La Polis griega y República romana como modelos clásicos.
CAPÍTULO 2. Realidad política y jurídica en el mundo antiguo y en el tiempo presente.
CAPÍTULO 3. Polis griega y República romana, modelos clásicos.
AUDIO: Orígenes e Historia del Derecho
http://www.canaluned.com/#frontaleID=F_RC&sectionID=S_TELUNE&videoID=864
- si no hay Derecho los conflictos se solucionan con violencia
- las soluciones jurídicas que históricamente han dado buen resultado se han ido
consolidando: por eso el Derecho es en buena media Historia
- las primeras regulaciones del Derecho eran religiosas: los sacerdotes hacían un contrato
con los dioses en el cual la sociedad cumpliría ciertas normas a cambio de su protección
- el Derecho romano:
o es el primer Derecho laico
o el Derecho romano tiene dos vidas:
 desde la fundación de Roma (siglo VIII aC, año 753) hasta la muerte de
Justiniano (siglo VI dC, año 565): 13 siglos en los que nace y se desarrolla
la jurisprudencia
 se aplica o influye desde la invasión de los bárbaros (por ejemplo Código
de Eurico) y toda la Edad Media (por ejemplo la Ley de las Partidas de
Alfonso X el sabio) hasta los primeros Códigos Civiles del siglo XIX (1804
el de Napoleón, 1889 el español)
o el Derecho romano crea los conceptos jurídicos que se utilizan hoy en día (en todo
el mundo); es el alfabeto jurídico del Derecho actual, sobre todo del Derecho
privado (como veremos el próximo cuatrimestre).
CAPÍTULO 2. Realidad política y jurídica en el mundo antiguo y en el tiempo presente
En este capítulo se analizan los tres pilares de la Polis griega y la Res Publica romana: la Justicia, el
Derecho y la Ley; estos tres conceptos:
- se formaron en la Antigüedad para regular la vida social y establecer el orden político
- y llegan hasta nuestro tiempo para configurar el ordenamiento jurídico actual.
1. Prefacio. NO
Grecia y Roma encarnan las primeras realidades políticas de la Historia de la Humanidad, ya que
ordenan la convivencia social por un conjunto, bastante riguroso y completo, de normas jurídicas;
podríamos decir que, con matices, son las primeras manifestaciones de un incipiente Estado de
Derecho.
a) Grecia.
En el mundo griego existe un respeto casi sagrado a lo preceptuado en la Ley (“hay que defender la
Ley como quien defiende las murallas de la ciudad”); Píndaro se atreve a aseverar que "la Ley reina
sobre todos los seres, lo mismo sobre los mortales que sobre los inmortales". ¿Por qué la Ley es casi
sagrada?:
- en primer lugar por su apoyo mitológico: en la mitología griega, la diosa de la ley y
protectora del orden es Eunomia (hija de Zeus y de Temis); en la iconografía se presenta
como una matrona coronada.
- además, por razones más prácticas: la Ley es la máxima expresión de la voluntad popular
(o mejor, de aquellos que tienen derechos de participación en los asuntos públicos); esto
da lugar a que en Grecia se considere que la soberanía recae más bien en la Ley que en
el Gobierno.
- finalmente, los fines de la ley también favorecían su aceptación como norma casi sagrada:
se consideraba que la Ley había sido promulgada para logar una mejor convivencia social,
elevar el nivel de moralidad pública, proteger los derechos fundamentales de las personas,
y evitar la violencia y la arbitrariedad. Esta finalidad de la Ley se convertiría, con el paso
del tiempo, en el fundamento de todos los sistemas políticos de Occidente.
Finalmente, en Grecia la Ley siempre está referida a la Justicia (diké). ¿Qué entiende por Justicia la
filosofía griega?. Respuesta: lo veremos casi inmediatamente.
b) Roma.
La gran aportación de la civilización romana fue su prodijiosa creación jurisdicional del Derecho. Otras
aportaciones romanas fueron:
- la diferenciación entre ius (Derecho) y lex (Ley)
- define o conceptúa lo que es Justicia y la dota de un contenido jurídico
- define una forma de organización del poder político en todo el Imperio
- crea una estructura administrativa que conforma el núcleo de “lo público” (de lo que
pertenece al Populus).
2. La Justicia.
a) Aproximación semántica y filosófica. NO
El concepto filosófico de justicia procede de los griegos:
- para los griegos la justicia es una virtud, esto es, “la dispisición habitual y firme de hacer el bien”;
en particular, para los griegos la justicia es “dar a cada uno lo suyo”
- posteriormente, la doctrina escolástica medieval cristiana incluje la justicia dentro de las
denominadas virtudes cardinales (llamadas así porque permiten al hombre orientarse y guiarse en
la vida); las virtudes cardinales son: justicia (“la firme voluntad de dar a cada uno lo suyo”),
fortaleza (“firmeza y constancia en las adversidades”), templanza (“equilibrio en el disfrute de los
bienes materiales”) y prudencia (“capacidad de discernir qué se debe hacer y qué se debe evitar”)
- el desorden en las tres primeras virtudes (que puede puede ser por exceso o por defecto)
provoca que la persona no actúe adecuadamente; la cuarta virtud, la prudencia, es la que decide
qué es conforme a las otras tres virtudes.
Semánticamente:
- la voz justicia procede de la expresión latina iustitia.
- el Diccionario de la Real Academia Española usa la filosofía griega para definir el término
justicia, que puede tener:
- un sentido filosófico: se relaciona con las virtudes: “una de las cuatro virtudes
cardinales, que inclina a dar a cada uno lo que le corresponde o pertenece”, “conjunto
de todas las virtudes”; la justicia por tanto coincide con la bondad y el bien [la persona
justa es la persona buena]
- un sentido teológico: se relaciona con la voluntad divina: “atributo de Dios que
ordena el mundo”.
b) La Justicia en el ámbito del Derecho.
Además de las definiciones anteriores, la Real Academia Española establece otras definiciones de
justicia relacionadas directamente con el Derecho:
- una definición de justicia es “Derecho, razón, equidad”; en esta definición:
o se relaciona la razón con el Derecho: el Derecho es la razón escrita para
conseguir el fin de expresar la justicia
o relaciona justicia con equidad: las respuestas de la justicia se han de acomodar al
caso concreto que se juzga (una aplicación rigurosa de una norma puede llevar a
una situación injusta); así, en la jurisprudencia clásica, las respuestas
jurisprudenciales (responsa) son meras opiniones dotadas de auctorictas, pero
ausentes de potestas, por lo que no eran ni vinculantes ni preceptivas
o no obstante, la corriente jurídica positivista cree que el Derecho no tiene nada que
ver con la justicia, sino únicamente con “lo que se recoge expresamente en el
conjunto normativo”
- otras definiciones de justicia están vinculadadas estrechamente a la función de juzgar; por
ejemplo:
o la definición "Aquello que debe hacerse según derecho o razón", por ejemplo en la
-
expresión “Pido justicia”
o o la identificación de justicia con "Pena o castigo público"
finalmente, una última definición de justicia es "Poder judicial": esta definición equipara la
justicia (que es la finalidad del Derecho) con el propio órgano y poder del Estado que tiene
consagrada la misión de la aplicación del Derecho.
Conclusión del profesor sobre relación entre Justicia y Derecho:
- la justicia, entendida como virtud, es la causa de Derecho
- la justica, entendida como objetivo, es la finalidad del Derecho (el Derecho aplicado debe
pretender alcanzar justicia)
- por lo tanto, la justicia es principio y fin del Derecho.
Vamos a ver ahora como entendían la relación entre justicia y Derecho los romanos (recordemos que
fueron quienes concepturaron lo que es Justicia):
- acudimos para analizar esta relación al Digesto de Justiniano:
- esta obra se elaboró en el siglo VI dC para recopilar, ordenado, todo el Derecho
romano que se había producido durante la época clásica (desde el siglo I aC hasta el
III dC)
- el Digesto se inicia con el Título I del Libro I: “Sobre la Justicia y el Derecho”; este
Título I, de evidente finalidad didáctica o pedagógica, reproduce la obra “Instituciones”
escrita en su momento por Ulpiano [que es un jurista del siglo III dC]
- Ulpiano no define la relación entre justicia y Derecho, sino que cita a otro autor que sí
lo hizo (que fue Celso); así, ulpiano dice “Ius (Derecho) deriva de iustitia (Justicia),
pues como elegantemente define Celso, el Derecho es el arte de lo bueno y de lo
justo".
- vamos ahora a analizar esta frase:
- ¿qué fue primero ius o iustitia?, o lo que es lo mismo ¿la justicia deriva del Derecho
[se entiende por justicia la aplicación del Derecho existente], o el Derecho deriva de la
justicia [lo que en un momento se entiende por justo es lo que se posteriormente
plasma en el Derecho]? [Nota: ya se ha dicho que la justicia es tanto el origen del
Derecho como la finalidad del Derecho; por lo que parece que la pregunta no procede;
quizás sea por esto por lo que el profesor dice que este debate se debe dejar a los
juriconsultos: no obstante, el profesor parece decantarse por que la justicia determina
el Derecho “el ius lo es por ser justo”, no obstante, los positivistas dicen lo contrario].
- conclusiones de Ulpiano sobre la definición de Celso: "en razón de lo cual [se refiere
a que “el Derecho es el arte de lo bueno y de lo justo”] se nos puede llamar
sacerdotes: en efecto, rendimos culto a la justicia y profesamos el saber de lo bueno y
lo justo, separando lo justo de lo injusto, discerniendo lo lícito de lo ilícito, anhelando
hacer buenos a los hombres"
- ya se ha señalado que discernir lo justo de lo injusto es lo que se denomina
prudencia; como la labor del jurista es precisamente esa, también se le
denomina prudente o jurisprudente; cuando la prudencia se aplica al ius,
surge la iurisprudentia, que tiene por objeto discernir lo justo de lo injusto
- por este motivo, Ulpiano concluye que “la jurisprudencia es el conocimiento
de las cosas divinas y humanas, la ciencia de lo justo y de lo injusto"
- finalmente, el profesor considera que el Derecho es arte, ciencia y práctica, y lo define como:
“ciencia que, aplicada a la práctica, persigue discernir lo que es justo y que, en la búsqueda de
lo que es bueno, reviste cánones de arte". No obstante, el profesor también hace mención de
las cautelas y riesgos que pueden derivarse de las definiciones en Derecho; así ya un jurista
romano (Javoleno, siglo I dC), decía “"En derecho toda definición es peligrosa, pues es difícil
que no tenga que ser alterada".
En conclusión, ¿qué es la justicia para los romanos?:
- ya hemos visto que los griegos definían la justicia como la virtud por la cual "se debe dar a
cada uno lo suyo".
- los romanos concretan la definición de justicia; así el propio Ulpiano la define como “la
voluntad de dar a cada uno su derecho"; esto es, se concreta que “lo suyo” que decían los
griegos es “lo que, en cada circunstancia, establezca el Derecho”.
3. El Derecho.
a) Aproximación al concepto de Derecho.
Derecho proviene de la expresión latina Directum que significa “lo recto”; esta expresión se
generalizó en Roma a partir de la segunda mitad del siglo III dC debido a la influencia de la doctrina y
el pensamiento cristiano: penetra así en el pensamiento jurídico la idea de que “el actuar justo coincide
con el actuar con rectitud, es decir, con lo recto”.
Podemos clasificar el Derecho en dos tipos:
- Derecho objetivo: es el que organiza la vida social de una comunidad; el profesor dice que
las notas más características que conforman el Derecho objetivo son:
o en primer lugar, se trata de un conjunto orgánico, sistemático y concatenado, que
trata de evitar la antinomia [la contradición] entre las normas que lo componen
o en segundo lugar, tiene por objeto la regulación de la vida social
o en tercer lugar, estas normas sociales deben formularse con arreglo a unos
valores y principios que serán referentes para la correcta organización de la
sociedad
o por último, dichas normas son imperativas, es decir, coercitivas o de obligado
cumplimiento
- Derecho subjetivo: es la facultad [sobre una cosa o frente a otra persona] de la que es
titular una persona
- ambos tipos de Derecho tiene puntos en común y no son fáciles de separar.
Por otra parte hay dos concepciones sobre la forma de entender y aplicar el Derecho [y ambas derivan
del Derecho romano]:
- el modelo anglosajón: se trata de Derecho práctico [casuístico, casos concretos basados
en la jurisprudencia, la common law]:
o emana del modelo clásico romano, en el que no existen normas para resolver los
conflictos; precisamente el principal legado de la época romana clásica fue su
creación de jurisprudencia
o en efecto, el principal legado de la época clásica en un conjunto de obras, de
diversos autores, que plantean un supuesto y ofrecen una respuesta con la
solución más justa en ese caso concreto: son por tanto obras casuísticas [no es
un ordenamiento jurídico como lo entendemos hoy en día, sería más bien parecido
a lo que entendemos actualmente por jurisprudencia]; los juristas de esta época
no disponían de normas propiamente dichas, por lo que ofrecían una solucón, la
más justa, al litigio que se les presentaba
- el modelo continental: se trata de Derecho codificador [normativo, con normas, basado en
el Código civil]:
o entronca con la recopilación de Justiniano que contiene unas normas para
aplicarlas en los tribunales.
b) El árbol jurídico y su principal bipartición.
El Derecho es un conjunto unitario que responde a una necesidad [regular la convivencia social] y
obedece a un principio rector [alcanzar la realización de la justicia].
No obstante, en el conjunto del Derecho hay distintas parcelas jurídicas (civil, procesal, mercantil,
penal, etc); estas ramas del derecho se han ido segregando unas de otras con el transcurrir del
tiempo; este proceso de diversificación de las materias jurídicas se encuentra hoy en día en plena
expansión (comercio electrónico, piratería audivisual, etc), por lo que el ejercicio de la abogacía es
cada vez más especializado.
La principal bipartición del Derecho procede de los romanos; así Ulpiano [que vive en el siglo III dC y
es uno de los últimos juristas de la época clásica de la jurisprudencia romana], según se recoge en el
Digesto de Justiniano, dice:
- "El Derecho abarca dos ramas: una es el Derecho público otra es el Derecho privado. El
público es el que tiene por objeto el gobierno de la República; el privado es el que se
refiere al provecho de cada individuo en particular; porque hay algunas cosas útiles al
común y otras a los particulares"
- curiosidad: se cree que esta clasificación no es original de Ulpiano, sino que era
-
generalmente reconocida en su época
se conoce con el nombre de teoría del interés la siguiente: el provecho de una norma
jurídica [o utilidad de esa norma] puede estar destinado a:
o conseguir el interés general, es decir, la norma está al servicio de las cosas
públicas
o conseguir el interés o beneficio particular, es decir, la norma está al servicio de los
individuos de la comunidad que son el sujeto titular de los derechos.
Otra diferencia entre las normas de Derecho público y Derecho privado es la relación jurídica entre los
intervenientes:
- en las relaciones jurídicas reguladas por una norma de Derecho público el ente público
interviene desde una posición de superioridad sobre el particular; esto se justifica porque
el ente público representa el interés general [que se ha de imponer al interés privado]; las
normas de Derecho público presentan, en general, un carácter imperativo (normas
coercitivas o coactivas) que impide el pacto en contrario
- sin embargo, en las relaciones de Derecho privado las partes intervinientes se relacionan
en plano de igualdad, por lo no se justifica la imposición de una parte frente a la otra; las
normas de Derecho privado son dispositivas y suele ser frecuente que tengan además un
carácter subsidiario [regulan la relación jurídica sólo en el supuesto de que las propias
partes intervinientes no pacten las condiciones de su relación, condiciones que pueden ser
contrarias a la norma]; por eso se dice que las normas de derecho privado pueden ser
excluidas por expresa voluntad en contrario. Esta característica es fruto del
reconocimiento a la libertad del individuo de regular de acuerdo con su criterio sus propias
relaciones particulares con otras personas.
Derecho privado: civil, laboral, mercantil e internacional privado
Derecho público: constitucional, administrativo, penal, procesal, financiero e internacional público
4. La Ley.
a) Noción de Ley en relación con el concepto de Derecho.
Etimología del termino Ley:
- para los romanos (Gayo): “la Ley (Lex) es lo que el Pueblo manda y establece", entendiendo
por Pueblo (Populus Romanus) a la Asamblea de ciudadanos con derecho de participación en
la vida pública [esta Asamblea se denominaba Comicio en la etapa de la república romana].
Semántica del termino Ley: en la actualidad, la Real Academia Española define la Ley con varias
acepciones:
- las dos primeras acepciones no se refieren al ámbito jurídico:
- "Norma constante e invariable de las cosas, nacida de la causa primera o de las
cualidades y condiciones de las mismas"; en esta definición constante significa que se
aplica a toda circunstancia, mientras que invariable hace referencia a su carácter
atemporal.
- la segunda acepción dice: "Cada una de las relaciones existentes entre los diversos
elementos que intervienen en un fenómeno" [esto se refiere por ejemplo a una ley
química o física]
- la tercera acepción se refiere ya al ámbito jurídico: Ley es "Precepto dictado por la autoridad
competente, en que se manda o prohíbe algo en consonancia con la justicia y para el bien de
los gobernados"; analicemos esta definición:
- “precepto” [sinónimo de norma] implica el carácter normativo de la ley
- “dictado por la autoridad competente” pretende definir quien tiene el poder legislativo
(que es la autoridad competente)
- no obstante, dice el profesor que en lugar de usar autoridad se debería usar
potestad (término que deriva de potestas, que significa “poder jurídicamente
reconocido”, que es realmente quien legisla)
- el contenido de la Ley es “un mandato o una prohibición”: con ello se resalta que la
Ley es un precepto imperativo, es decir, se resalta la coercitibidad de la norma jurídica
- por último se destaca la finalidad de la Ley (el contenido de la Ley debe estar “en
consonancia con la justicia y para el bien de los gobernados”).
- la cuarta acepción expresa el concepto de Ley más frecuente en el uso actual: "Se dice en el
régimen constitucional, respecto de la disposición votada por las Cortes"; esta es una
definición descriptiva: la procedencia de la Ley [que es el Parlamento] la define; esta cuarta
acepción no le gusta al profesor, que sugiere que es algo “vacía”.
En conclusión, la Ley es la voluntad del pueblo aprobada bien en el Parlamento, bien directamente por
los ciudadanos [el referendum para confirmar o revocar una Ley ordinaria, el plebiscito para decidir
algo nuevo].
Pero Ley es no sólo lo legislado [como dicen los positivistas]. Por eso dice el profesor que el
“extremoso positivismo legalista actual” despoja a la Ley de toda consideración ajena al Derecho
legislado [ya que el positivismo no hace mención de la justicia: la Ley es lo que está legislado y punto];
sin embargo, es opinión del profesor que la esencia genuina del concepto de Ley “va más allá de lo
estrictamente legal, para adentrarse, sin ambagues ni reservas, en el ámbito de lo moral”; y así lo
pone de manifiesto el saber popular, para el que el término Ley siempre ha sido “algo más que aquello
que era legislado por el poder constituido”.
b) Delimitación constitucional de la Ley y caracteres básicos.
La delimitación constitucional de la Ley:
- el Preámbulo de la Constitución señala que la Nación española pretende "consolidar un
Estado de Derecho que asegure el imperio de la Ley como expresión de la voluntad
popular"; por eso el artículo 9.3 dice que el principio de legalidad [imperio de la Ley] es
el más destacado y relevante de los principios constitucionales
- uno de los principios básicos de la Constitución es el principio de igualdad legal, que
debe entenderse en un doble sentido:
o principio de igualdad ante la Ley: la ley debe ser aplicada a todos por igual
o principio de igualdad en la Ley: la ley debe tratar a todos por igual [debe ser
paritaria]
- en conclusión, la Ley es la regla que ordena las conductas sociales, surgida de la voluntad
de quien ostenta el poder político en una sociedad [que en una democracia es el pueblo];
por lo tanto, la Ley va a ser la fuente fundamental en la que se concrete el Derecho.
Existen dos acepciones del término Ley que responden a dos concreciones diferentes del orden
jurídico:
- Ley en sentido formal: identifica a las Leyes solamente con aquellas normas o preceptos
que emanan del poder legislativo del Estado, de acuerdo con el procedimiento previsto
para su aprobación y sanción en el texto constitucional.
- Ley en sentido material: se habla de Ley en sentido amplio para referirse a toda norma
jurídica (Reales Decretos, Órdenes Ministeriales, Ordenanzas Municipales, etc) que forma
parte del ordenamiento, con independencia de la fuente de potestad de la que proceda.
Finalmente, los rasgos definidores o caracteres principales de la Ley son los siguientes:
- Normatividad: la Ley se dicta con carácter general y por ello tiende a la regulación de los
actos y hechos que contempla, siendo de aplicación a toda situación fáctica que se pueda
subsumir, es decir, a toda situación comprendida en su ámbito de aplicación.
- Sociabilidad: las Leyes se promulgan con el fin de regular la convivencia social, por lo que
siempre su contenido se dirige a conductas humanas que tienen repercusión en la sociedad
[pero la Ley no afecta nunca a la conducta íntima de las personas].
- Obligatoriedad: las Leyes se promulgan para que sean cumplidas, esto es, su contenido es
obligatorio:
- si una norma se limita a dar un consejo o a establecer una mera recomendación, no
podría hablarse propiamente de Ley
- las leyes imperfectas, denominadas así desde el Derecho romano, son aquellas que:
- no establecen la nulidad de lo actuado contra lo convenido en la Ley
- no señalan sanción cuando se incumple la Ley
- Coactividad o coercitibilidad: la coactividad de la Ley proviene de fuerza de la que está
dotado el órgano del que emana; además, la aplicación de la Ley es coercitiva: está basada
en razones de fuerza física.
c) El ordenamiento jurídico.
La unidad del Derecho implica la unidad del ordenamiento jurídico; no obstante, el ordenamiento
jurídico está conformado por miles de normas, por lo que en la aplicación práctica del ordenamiento
pueden aparecer dos tipos de problemas:
- la presencia de antinomias: en el ordenamiento jurídico hay más de un precepto normativo
que regula un mismo hecho, y estos preceptos son contradictorios
- la existencia de lagunas legales: en el ordenamiento jurídico no existe ninguna norma que
regule un determinado hecho.
Para resolver los problemas de aplicabilidad de las normas del Derecho, Hans Kelsen contempló el
ordenamiento como un todo unitario regido por un principio jerárquico, de tal manera que las normas
forman una estructura piramidal (Teoría normativista):
- en el vértice de la pirámide legislativa se sitúa la Constitución [es la Norma Suprema], que
es la norma fundamental de la que derivan o a la que se someten todas las demás normas
- luego, en un orden jerárquico descendente, se van situando: las Leyes Orgánicas, las
Leyes Ordinarias, los Reales Decretos y las Órdenes Ministeriales.
Finalmente, de la unidad del ordenamiento jurídico derivan dos rasgos definitorios del mismo:
- la coherencia: aunque existan algunas antimonias en el ordenamiento jurídico, existen
principios en virtud de los cuales puede determinarse cuál de las normas debe ser
aplicada a un supuesto concreto
- la plenitud: aunque exista una laguna legal, existe siempre en el ordenamiento jurídico
una norma que puede ser aplicada bien por analogía o bien por razón de aplicación
extensiva
- de este modo, el sistema legal es realmente eficaz y operativo al dar respuesta a toda la
demanda social; además, el principio de la unidad del Derecho provoca en su aplicación la
necesaria seguridad jurídica, en virtud de la que el ciudadano tiene garantía de que el
Derecho objetivo protege plenamente sus derechos subjetivos.
CAPÍTULO 3. Polis griega y República romana, modelos clásicos
1. El mundo clásico y el tiempo presente. NO
Xavier Zubiri, filósofo español de mediados del siglo XX, señaló que los tres grandes pilares que
sustentan la civilización occidental son la Filosofía griega, la Religión judeo-cristiana y el Derecho
romano; esto es, Atenas, Jerusalén y Roma han conformado nuestro ser occidental.
a) La Filosofía griega.
Grecia es la cuna de la civilización (“al principio era Grecia”, dice el profesor), y Grecia condicionó el
posterior desarrollo del pensamiento y del saber. La forma occidental de pensar y razonar se debe en
gran medida a la lógica y la reflexión de los grandes filósofos griegos; en efecto, casi todas nuestras
categorías intelectuales, nuestros esquemas racionales y nuestros modelos deductivos de
argumentación, proceden de la obra y del pensamiento transmitidos por los clásicos de la cultura
helénica, sobre todo el Corpus Aristotelicum.
"El hombre tiene necesidad de alimentarse de abstracciones", esto es, nuestra inteligencia se traslada
más allá de la realidad material, para alcanzar el mundo de las ideas (y de los conceptos que son
capaces de expresarlas). Pues bien, el actual manejo cotidiano de los conceptos abstractos se ve
traspasada por el pensamiento griego [signifique esto lo que signifique].
Otra de la herencia de Grecia es el vocabulario: se estima que el 15% de las palabras castellanas
derivan del griego.
Finalmente, los cánones de belleza estética de Grecia, sus conceptos y categorías filosóficas, sus
valores políticos, son actualmente los nuestros.
b) La Religión judeo-cristiana.
Una parte importante de nuestros valores y principios de comportamiento social están condicionados
por el mensaje cristiano: nuestras apreciaciones y nuestros juicios a la hora de valorar, para admirar o
reprobar una conducta, se ven influenciados por el mensaje, la tradición y el pensamiento judeocristiano.
Otra herencia: durante siglos, la cultura judeo-cristiana ha sido fuente de inspiración de las
manifestaciones intelectuales, artísticas y culturales.
c) El Derecho Romano.
Uno de los rasgos que define a la cultura común europea es el modo de concebir el Derecho, basado
en gran medida en el Derecho romano (que aún hoy en día se estudia en todas las Facultades
europeas), recopilado en el Digesto de Justiniano.
Por otra parte, el Derecho romano constituye las bases y pilares de nuestro orden jurídico, político y de
organización administrativa; en efecto, Roma nos ha transmitido:
- la forma de organización jurídica y política de la sociedad europea:
o su Derecho Privado, regulador del cúmulo de circunstancias sociales, familiares y
patrimoniales del individuo como miembro de una comunidad
o y su Derecho Público, que establece los distintos órganos de ejercicio del poder
político, estructura y organiza este poder territorialmente y regula las relaciones
del individuo con los distintos entes públicos.
buena parte de los actuales conceptos de Derecho público (y en particular de Derecho
administrativo):
o la organización provincial que se establece en el mundo romano durante los siglos
II y III dC delimitó de forma, casi definitiva, el mapa político de la Europa de las
naciones que todavía conocemos
o la forma de gobierno y competencias administrativas de las provincias se
mantiene aún vigente en numerosas instituciones regionales y provinciales con
competencias territoriales.
2. La Democracia. NO
a) Reflexiones generales.
La democracia es hoy un concepto que puede ser considerado no sólo favorable sino también
indiscutido (Winston Churchill [era el Primer ministro británico durante la II GM]: "el menos malo de
todos los sistemas posibles"). En efecto, el hecho de que el pueblo, mediante el sufragio universal,
regule su destino resulta en el mejor de los sistemas políticos conocidos, siempre que su
funcionamiento esté orientado a conseguir el bien común y el interés general; en este sentido, Cicerón
(siglo I aC) señalaba que para que la democracia pueda funcionar rectamente se debe dar una triple
exigencia: “pueblo culto, Leyes justas, gobernantes honrados”.
Etimología y semántica de la expresión “democracia”:
- etimológicamente, la palabra democracia procede del griego [demos (pueblo) y cracia
(poder)]: sistema de gobierno en el que el poder se basa, reside y se ejerce por el pueblo;
la democria es por tanto la manifestación del poder popular
- análisis semántico de “poder popular”:
o el término “poder” no genera dificultad conceptual, según el profesor
o sin embargo la expresión “pueblo” no define una categoría precisa y delimitada
sino que posee un abanico plural omnicomprensivo (incluso con sentidos
contrapuestos) en el podríamos decir que cabe todo.
En conclusión, la democracia es un sistema que surge desde la convicción de que el conjunto del
pueblo es capaz de decidir las soluciones a fin de resolver las tensiones y problemas sociales; no
obstante:
- se trata más de un concepto ideal y abstacto, que real y concreto
- por lo tanto es una meta hacia la cual la sociedad actual trata de acercarse, pero que nunca
se acaba de alcanzar ni en su formulación teórica ni en su aplicación práctica
- y como consecuencia el resultado del sistema democrático es una cuestión casuística y
variable, ya que los resultados son muy diversos en una y otra comunidad política, y en una y
otra etapa histórica.
b) Riesgos perennes del modelo democrático.
Uno de los mayores riesgos de la democracia es el de la demagogia (que ya aparareció
tempranamente en la sociedad ateniense): es el uso de modos formalmente democráticos que
responden realmente al servicio de los intereses de un grupo o una persona; la demagogia provoca un
grave quebranto para los intereses generales.
Otro de los riesgos es la corrupción (que también se dio en Atenas y llevó a importantes crisis del
modelo democrático) de los representantes y gobernantes, así como las acusaciones temerarias o
infundadas de corrupción de los oponentes políticos (que también se dieron en Atenas).
c) Algunas concordancias y divergencias entre la democracia en el mundo antiguo y en nuestro
tiempo.
En cuanto a las concordancias, puede afirmarse que la invención de la democracia en Atenas
constituye no sólo su nacimiento, sino también su primer ensayo: en la democracia ateniense
aparecen la mayor parte de los problemas y se postulan muchas de las soluciones que se plantean,
encuentran y experimentan en las democracias contemporáneas. Además, podemos reiterar el párrafo
introductorio de más arriba: tanto en la antigüedad clásica como en nuestros tiempos:
- la democracia es un sistema que surge desde la convicción de que el conjunto del pueblo es
capaz de decidir las soluciones a fin de resolver las tensiones y problemas sociales; no
obstante:
- se trata más de un concepto ideal y abstacto, que real y concreto
- por lo tanto es una meta hacia la cual la sociedad actual trata de acercarse, pero que
nunca se acaba de alcanzar ni en su formulación teórica ni en su aplicación práctica
- y como consecuencia el resultado del sistema democrático es una cuestión
casuística y variable, ya que los resultados son muy diversos en una y otra comunidad
política, y en una y otra etapa histórica.
Las principales divergencias son:
- Primero: principio de la representatividad:
o el sistema greco-romano no era representativo: era democracia directa ejercida
por los ciudadanos que poseían derechos civiles
o en la democracia actual el pueblo ejerce la soberanía a través de sus
representantes (este sistema de representatividad aparece con la revolución
francesa, y anteriormente en las Cortes medievales)
- Segundo: poder de los parlamentarios:
o en el sistema antiguo el poder era del Parlamento, donde cada ciudadano era libre
y se representaba a sí mismo
o actualmente, el poder del Parlamento ha decaído en favor del poder cada vez más
creciente de los partidos políticos (que restringen la libertad de actuación de los
parlamentarios incluidos en sus listas electorales)
- Tercero: fortaleza de la democracia:
o la democracia ateniense no fue capaz de ganar la guerra del Peloponeso y
sucumbió por la derrota militar
o la democracia actual ha superado crisis económicas y ha salidao victoriosa de la II
Guerra Mundial
- Cuarto: competencias legislativas del parlamento:
o tanto en Atenas como en la Roma republicana, las Asambleas populares
(mediante votación directa de los ciudadadnos) tienen facultad casi absoluta para
legislar sobre cualquier asunto: cualquier ley (aprobada por la voluntad ciudadana
expresada directa y voluntariamente en la Asamblea popular) ha de ser cumplida
o actualmente la facultad de legislar del Parlamento está sometida al orden
constitucional, lo cual es una manifestación del imperio de la Ley y del
establecimiento del Estado de Derecho
- Quinto: la concepción de la estructura social sobre la que se desarrolla el modelo
democrático:
o en Atenas la organización de la polis es de orden natural: un conjunto de familias y
o
aldeas que se transforma en ciudad-estado
actualmente la democracia se desarrolla sobre una estructura estatal que surge
debido a un pacto social.
d) Apuntes sobre Atenas (cuna de la democracia).
d-1) Orígenes.
La civilización helénica:
- es la que se desarrolla en la Península helénica (así denominada por derivas de Hélade,
que creo que es el nomdre de Grecia en griego)
- la península helénica, que está poblada desde del siglo XXX aC, absorbe cultura de todas
las antiguas civilizaciones que nacen y se desarrollan en el Medio Oriente: la caldea, la
asiría, la babilónica, la egipcia, la persa, la hebrea, etc…
- con el tiempo [a finales del siglo VI y durante todo el siglo V aC] las supera a todas al
alumbrar una nueva civilización que se distingue de las demás en que “el hombre está
presente como individuo sujeto de la Historia”
- la civilización helénica se extendió a las numerosas islas adyacentes, al sur de la
península itálica y, debido a Alejandro Magno, al Asia Menor (Turquía, Irán, llegando hasta
las fronteras de la India)
- el fracaso de la Hélade es no haber conseguido una unión entre todas sus polis: durante
siglos, cada comunidad política [como ciudad-estado] tenía su propio y pequeño territorio,
su escasa población, sus propias normas, su gobierno, su moneda, e incluso sus propios
dioses y cultos
- pues bien, será esta civilización y cultura helénica la que proporcione una parte importante
de los mimbres con los que se ha conformado la cultura occidental.
Atenas era una ciudad-estado, paradigma [o ejemplo superior] de las polis:
- la monarquía: fue la primera forma política (siglo VII aC) de la que tenemos constancia [la
monárquia era y fue hasta el siglo XIX la forma habitual de gobierno de las comunidades
políticas]:
o los Monarcas o Reyes eran miembros de la clase aristocrática (grupo de familias
que ostentaba el poder por razón de descendencia) que además era la clase más
poderosa económicamente [al poseer la mayor parte del ganado y las tierras
cultivables]
o los Monarcas eran conocidos como los Eupátridas [significa "bien-nacidos"]; su
poder, si bien era absoluto, se asesoraba por un Consejo que se reunía en el
Areópago.
- el gobierno aristocrático: a mediados/finales del siglo VII aC comienza una forma de
gorbierno, en cierta forma, aristocrático (que significa gobierno de los aristoi [“los
mejores”]); este gobierno aristocrático estaba formado, en teoría, por los más preparados
para regir los asuntos públicos en interés general de todos los ciudadanos; no obstante, en
la práctica, el poder político lo tenía un grupo de familias [realmente era una oligarquía].
- la timocracia de Solón: a principios del siglo VI aC el gobernante Solón promulga la que se
considera la primera Constitución política en la Historia de la humanidad:
o las Leyes de Solón provocan un cambio radical en la forma de gobierno porque:
 dividen a los ciudadanos en “clases”, pero no por razón de nacimiento o
estirpe, sino por razones de renta o riqueza: otorgan el poder a los
ciudadanos que poseían un mayor patrimonio económico
 estos ciudadanos, agrupados en una Asamblea, elegían a los magistrados
que [de forma temporal] ostentaban el poder y adoptaban [mediante
votación entre ellos] las decisiones más importantes para la vida de la
polis
 además, estos ciudadanos podían acceder a determinados cargos que,
hasta entonces, habían estado reservados en exclusividad a los miembros
de las familias aristocráticas.
- la tiranía de Pisístrato: a mediados del siglo VI aC:
o tiranía significa actualmente “gobernar en el propio interés”; sin embargo, en la
Grecia clásica tiranía significaba que el gobierno se había conseguido por la
fuerza
o de hecho Pisístrato respeta formalmente las Leyes de Salón, su gobierno gozó de
enorme aceptación popular, y dio lugar a un periodo de gran prosperidad
-
económica y cultural.
la dictadura de Hipias a final del siglo VI aC:
o a la muerte de Pisístrato (en el año 527 aC) le suceden sus dos hijos, Hipias e
Hiparco
o más tarde Hiparco es asesinado, lo que provoca que se concentre todo el poder
absoluto en Hipias
o Hipias instaura una dictadura muy impopular hasta que pocos años más tarde, en
el 510 aC, es depuesto.
Respecto a la alternancia de sistemas de gobierno, Platón afirmaría más adelante que cuando se
produce un abuso en un determinado sistema de gobierno, se produce como reacción el advenimiento
del contrario; y, efectivamente, así ha ocurrido frecuentemente en la Historia:
- los regímenes tiránicos han dado paso, con el tiempo, a sistemas de participación popular
[por ejemplo: de Primo de Rivera a la II República; de Franco a la Democracia]
- y viceversa, régimes formalmente democráticos [pero que dieron lugar al más absoluto
desgobierno debido al descontrol del poder] han dado lugar, debido a la insatisfacción
popular, a sistemas autocráticos [me da la impresión de que el profesor está pensando en
el ejemplo: de la II República a Franco].
d-2) El primer experimento democrático.
El nacimiento de la democracia ateniense:
- a finales del siglo VI aC (año 510) se destierra a Hipias
- los ciudadanos atenienses, mediante un acuerdo social y animados por un político muy
popular llamado Clístenes, asumen el protagonismo para decidir la vida pública y aprueba
una Constitución mixta
- la reforma de Clístenes se basa en el principio de la isotonía [igualdad legal de los
ciudadanos]:
o los ciudadanos se distribuyen en 10 tribus [los miembros de una misma tribu
vivían en distintas regiones de Atenas, con el fin de evitar agrupaciones
territoriales que pusieran en peligro la unidad política de Atenas]
o cada tribu se divide en tres tritias, y cada una de éstas se divide en demos
o la Boulé: era un órgano colegiado [una especie de Parlamento] que ya había
sido creado por la Constitución de Solón; Clístenes reformó la Boulé de la
siguiente forma:
 queda formado por 500 miembros (se le conoce como el Consejo de los
Quinientos)
 los miembros de la Boulé se elegían por sorteo entre los voluntarios que
se ofrecían en las demos, de tal manera que cada tribu participaba en la
Boulé con 50 miembros o buleutas
 la Boulé se renovaba cada año
o la Ekklessía: fue creada por la reforma de Clístenes como Asamblea soberana:
 la organización de la Ekklessía se basa en el principio de isotonía:
participan en igualdad todos los atenienses que tienen derecho de
participación en los asuntos públicos de la polis
 su finalidad era la aprobación de las leyes y el nombramiento de los
cargos públicos
- la democracia ateniense se consolidará durante todo el siglo V aC.
Algunas característias de la democracia ateniense fundada por Clístenes son:
- la democracia nace en Atenas como un modelo político que busca la unidad [por este
motivo la distribución de las tribus no es geográfica]
- la democracia impone un importante desembolso económico a la sociedad que decide
gobernarse a si misma [en la Monarquía y la Aristocracia los gobernantes suelen ser
pudientes, por lo que era frecuente que con cargo a su patrimonio realizasen obras y
levantasen edificios públicos para disfrute del pueblo]
- la principal arma política en la Atenas democrática era la palabra: se hacía necesario para
cualquier político la brillante utilización de la oratoria [hablar con elocuencia, con claridad,
con elegancia] y de la retórica [hablar con convicción y capacidad de persuadir a quien
escucha]
- la democracia era solamente para los atenienses:
o de hecho, los extranjeros que vivían en Atenas [a los que se denomina metecos],
o
o
no sólo no se les reconoce derecho alguno, sino que se les cobra un canon por
vivir en la ciudad; además, sólo los extranjeros pagaban impuestos
por otra parte, no todos los atenienses tenían derecho a participar en la Ekklessía:
sólo los inscritos en un censo que cuentan con una determinada renta [se trataba
de una democracia censitaria]
además, con Pericles se endureció el acceso a la condición de ateniense por
nacimiento: únicamente aquellos que fueran procreados en legítimo matrimonio
cuando ambos progenitores ya tuviesen la condición de ateniense.
d-3) La Atenas de Pericles (segunda mitad del siglo V aC).
Pericles era un militar que se convirtió en un popular político y brillante orador; se considera que
durante su gobierno se alcanza el máximo esplendor de Atenas. Las ideas y realidades del gobierno
de Pericles fueron:
- la Ley ha de cumplirse inexorablemente
- la libertad individual debe ser siempre conciliable con el respeto a la Ley
- el efectivo trabajo personal de cada ciudadano debe poder conciliarse con la posibilidad de
participar activamente en la vida pública
- el pueblo, no sólo los aristócratas, debe intervenir en la política
- debe respetarse el ámbito privado de libertad del ciudadano siempre que respete la Ley
- debe promoverse el arte que exprese la belleza, pero sin exceso de gasto
- la ciudad debe cuidar y dignificar a sus filósofos, escultores, arquitectos, poetas, músicos,
literatos y todo género de artistas.
Algunas características de Atenas durante este periodo fueron:
- se fomentan de forma notable las artes y las letras, lo que da lugar al periodo más
esplendoroso de la historia ateniense
- se emplean gran parte de los fondos para embellecer la ciudad y realizar importantes
obras públicas [frente a las acusaciones de dispendio, Pericles contesta “es lo
conveniente”]
- en el año 449 aC Pericles hace la paz con el Imperio persa y comienza una era de gran
prosperidad económica en la que se realizan importantes construcciones públicas, civiles y
religiosas: es el periodo en que la Acrópolis alcanza su mayor esplendor
- la vida ciudadana es rica en prosperidad material y muy enriquecedora en cultivo
intelectual y cultural (se organizan grandes festivales de teatro con entrada gratuita)
- además, Atenas es una gran potencia militar (con una importante flota) y posee un gran
poder financiero (con inmensas reservas de oro)
- todo ello hace que los atenienses se sientan orgullosos de su democracia y superiores
respecto al resto de la Hélade; aunque son conscientes que los ideales de democracia no
se alcanzan nunca, también son conscientes de que son hombres libres que tienen la
capacidad de decidir su propio gobierno y elegir a sus propios gobernantes.
El desastre del régimen político de Pericles vino ocasionado por el intento de expansión de Atenas
[invasión de la isla Milos], lo que provoca la guerra contra Esparta (“guerra del Peloponeso”), que
acabó siendo una guerra contra una alianza militar de todas las ciudades-estado de la Hélade. Los
atenienses creían que la democracia era el mejor sistema para dirigir una guerra, pero no sucedió asi:
Pericles se rindió en el año 403; el pueblo quedó defraudado con la democracia, lo que aprovecharían
algunos para tomar el poder.
d-4) El ocaso de la democracia ateniense.
La muerte de Pericles supone el fin de la democracia ateniense:
- a principios del siglo IV aC: el poder pasa a manos de un grupo oligárquico (denominado
“los treinta tiranos de Atenas”); no obstante, hubo resistencias a esta oligarquía:
o Sócrates critica los abusos de poder, por lo que es condenado a muerte; además
entiende que “el ateniense no debe pensar qué es lo que Atenas puede darle, sino
lo que él puede aportar a la grandeza de su ciudad” [lema que siglos después
utilizó Kennedy en EEUU]
o Platón, discípulo de Sócrates, se exilia; más tarde, Aristóteles, discípulo de Platón,
también se exilia; los grandes pensadores dejan de escribir de política y huyen de
la ciudad.
- a mediados del siglo IV aC: con el gobierno de Demóstenes se consigue una segunda
etapa democrática ateniense, aunque breve, pues termina con la victoria de las tropas de
Filipo de Macedonia [padre de Alejandro Magno] sobre el ejército de Atenas:
o se instaura una monarquía con poderes absolutos
o las escuelas filosóficas se centran en la vida privada de los individuos,
desentendiéndose por los asuntos públicos
o sin embargo, con Filipo y Alejandro, Atenas vuelve a ser una ciudad muy culta de
poetas, cómicos y dramaturgos.
No obstante, la semilla democrática ateniense surgirá y brotará una y otra vez en la Historia con mejor
o peor fortuna: la primera vez que el hombre, libre y ciudadano, se sintió dueño y protagonista tanto de
su propia historia personal, como de la historia colectiva de su comunidad política.
3. La Constitución republicana romana (que consolidó la democracia ateniense).
a) Etapas históricas de Roma y del Derecho Romano.
La larga vida del régimen político de Roma (catorce siglos) y su influencia en la Historia se debe no
sólo al genio político romano para adaptar los órganos de gobierno a las cambiantes circunstancias
históricas, sino también al Derecho que constituyó el sustrato de su régimen político:
- el Derecho Romano comprende un largo período histórico que va desde:
o la fundación de la ciudad de Roma a mediados del siglo VIII aC
o hasta la caída del Imperio de Occidente en el 476 dC
o o bien, si consideramos la vigencia del Imperio de Oriente, hasta el siglo XV dC en
que desaparece la antigua Bizancio [como consecuencia de la toma de su capital
Constantinopla por el Imperio otomano en 1453 dC]
- durante este largo tiempo la organización política pasó por diferentes etapas: cada
momento condicionó el sistema de fuentes de Derecho; no obstante, no coinciden
exactamente las etapas históricas con las etapas jurídicas:
o desde el punto de vista cronológico pueden distinguirse las siguientes etapas
históricas:
 etapa monárquica, del año 753 aC al 509 aC
 etapa republicana, del año 509 aC. al 27 aC
 etapa del Principado, del año 27 aC al 284 dC
 etapa del Dominado en Occidente, del año 284 hasta el 476 dC
 etapa del Dominado en Oriente, hasta la muerte de Justiniano, en el año
565 dC
o desde el punto de vista jurídico podemos distinguir los siguientes periodos
históricos:
 periodo de Derecho antiguo o quiritario: del 753 aC al 450 aC: coincide
con la Monarquía y con la fase de inicio de la República
 periodo de Derecho preclásico: del 450 aC al 130 aC: se inicia con la
promulgación de la Ley de las XII Tablas y se extiende hasta bien entrada
la República
 periodo de Derecho clásico: del año 130 aC al 230 dC: corresponde al
final y crisis de la República, así como al Principado y expansión del
Imperio romano
 periodo de Derecho postclásico: comprende del año 230 dC al 527 dC:
coincide con el Dominado
 periodo de Derecho justinianeo: abarca del 527 al 565 dC: coincide con el
periodo de gobierno del Emperador Justiniano.
Vamos ahora a proceder a señalar algunos rasgos que caracterizan cada una de las etapas
enunciadas.
A) Época arcaica o monarquía:
- esta época es poco conocida, mezclándose la Historia y la leyenda
- según la tradición, Rómulo funda Roma en el año 753 aC (siglo VIII aC); a Rómulo le
seguirían otros seis reyes a los que la historiografía romana atribuye diversas reformas
- la Monarquía es la forma política imperante en esta época, y Roma [como otros pueblos
primitivos] reguló su vida social por normas religiosas
- esta época arcaica se extendería hasta la fecha de publicación de las XII Tablas hacia 451-
450 aC).
B) Época preclásica (principios y mediados de la República):
- esta época comienza con la publicación de las XII Tablas (año 451-450 aC)
- la forma imperante de gobierno es la República
- finaliza esta época en la mitad del siglo I aC.
La Ley de las XII Tablas:
- representan el comienzo de la sistematización del Derecho civil (ius civile); Tito Livio
afirma que la Ley de las XII Tablas constituye un compendio de todo el Derecho público y
privado de la época
- las XII Tablas contienen una serie de preceptos jurídicos generales, sencillos, de escueta
formulación literal “a modo de axiomas lapidarios”:
o por ejemplo, la Tabla I contiene normas que regulan el proceso civil como forma
de resolver los litigios entre particulares; esta Tabla I comienza con la siguiente
máxima: Si in ius vocal, ito [es decir, "Si eres llamado ante el magistrado, debes
acudir"]
o se dice que los niños aprendían y recitaban de memoria fragmentos de las XII
Tablas en las escuelas
- constituye un conjunto de normas de organización política y convivencia ciudadana, en el
que están reconocidos algunos principios fundamentales tales como: la publicidad del
Derecho, la garantía de los ciudadanos, la objetividad, la certeza de la norma y la
seguridad jurídica:
o la idea fundamental es el reconocimiento de la igualdad entre patricios y plebeyos,
aunque con alguna excepción
o antes de las XII Tablas, el Derecho no era público pues su conocimeniento estaba
monopolizado por eruditos pertenecientes a la clase sacerdotal; al hacerse público
con las XII Tablas, el ciudadano obtuvo la garantía de a qué atenerse en su
comportamiento público y en sus relaciones contractuales con particulares
- finalmente, las XII Tablas gozaron de un gran prestigio entre los romanos, no sólo de la
época, sino también de épocas posteriores.
Otro hito fundamental de esta época preclásica o republicana fue la aparición del Pretor:
- las disposiciones de las XII Tablas necesitaban ser interpretadas [“toda Ley para ser
aplicada necesita antes ser interpretada”]; precisamente era el Pretor el magistrado
jurisdiccional, dotado de iurisdictio, que dirigía el procedimiento: quien procede a la
interpretación de la Ley al matizarla, flexibilizarla y adaptarla al caso concreto que se le
plantea
- además, el Pretor tiene la capacidad de valorar nuevas situaciones que no están
reguladas por el ius civile: puede promulgar Edictos (ius edicendi) que completan e incluso
pueden corregir lo dispuesto en el Derecho Civil; al hacerlo surge un Derecho Pretorio o
Derecho Honorario frente al Derecho Civil.
Por último, en esta época se configuran, en su formulación incipiente, muchos de los conceptos
jurídicos fundamentales del Derecho Romano, que se desarrollarán y llegarán a su configuración más
perfecta y acabada en la etapa clásica.
C) Época clásica (de mediados de la República a finales del Principado):
- comprende desde finales del siglo II aC hasta la primera mitad del siglo III dC
- es la época de esplendor del Derecho Romano: la ingente producción jurídica que se
contiene en las obras de los jurisconsultos
- los juristas suelen reunirse en escuelas para el estudio del Derecho: las dos más importantes
son la escuela sabiniana y la escuela proculeyana.
Los jurisconsultos clásicos romanos:
- gozan de altísima consideración social, aunque no tienen carácter oficial ni remuneración
- son los inspiradores de una gran parte de la actividad legislativa y jurisdiccional de los
Emperadores
- sus opiniones y propuestas tienen una depurada técnica, una perfecta equidad y un
equilibrado intento de conciliar los intereses públicos con los privados.
D) Época postclásica:
- desde la segunda mitad del siglo III hasta fines del siglo V dC
- algunos autores dicen que esta época debería denominarse romano-cristiana, dada la fuerte
influencia del Cristianismo en muchas de las instituciones del Derecho
- otros autores sostienen que debe denominársele época romano-bizantina debido al fuerte
influjo de las ideas helénicas en el pensamiento jurídico en este período
- el Derecho pierde calidad al burocratizarse, porque los juristas se convierten en funcionarios
al servicio de los Emperadores: es el Emperador quien decide qué es lo que debe legislarse y
cuál debe ser su contenido de acuerdo con sus personales intereses
- además, se produce un proceso de vulgarización del Derecho al verse influido por normas,
usos e instituciones procedentes de las distintas culturas de los territorios orientales.
E) Época bizantina, justinianea o compiladora:
- ocurre en el siglo VI dC
- Justiniano realiza la grandiosa tarea de recopilar el Derecho Romano clásico [pues ello
formaba parte de restaurar la grandeza de la Roma clásica]; a Justiniano se le debe, por tanto,
que haya llegado a nuestra civilización su Derecho
- la recopilación, concluida en el año 534, pasa a denominarse desde el siglo XV Corpus luris
Civilis o Compilación justinianea
- esta compilación estaba formada por cuatro partes: Instituciones, Digesto, Código y Novelas.
b) Antecedentes de la República romana.
b-1) Los orígenes remotos de Roma.
En la región central de la península itálica (Lazio) llegan a confluir tres poblaciones de distinto origen:
- latinos: son los primeros en asentarse (antes del siglo X aC [Edad del Bronce]);
probablemente son de origen ario y su lengua era el latín
- sabinos: se asientan en el siglo IX aC [comienzos de la Edad del Hierro]: practican el rito
fúnebre de la inhumación
- etruscos: se asientan más tarde; proceden quizás de Oriente próximo o de centroeuropa:
tienen, como los griegos, tres dioses principales: Júpiter, Juno y Minerva.
Roma se forma como civitas por un proceso de integración de las aldeas situadas en las siete colinas:
- la comunidad rural adoptó la forma y estructura de una ciudad-estado [era un recinto
amurallado, alredeor del cual se extienden los campos de cultivo y los pastos, así como
las casas de labranza y las aldeas]
- no tenía nada que ver con lo que hoy en día denominamos Estado [de hecho, en latín no
existe tal palabra (se debe a Maquiavelo en el Renacimiento)]
- la civitas se fue formando progresivamente por la integración de aldeas habitadas por
latinos y, posteriormente, los otros pueblos
- la estructura política de esta comunidad primitiva romana era la Monarquía: el Rex era uno
de los pater gentium que destacase por su carisma, y su importancia era no sólo política
sino también religiosa; según la tradición Roma tuvo siete reyes: el primero latino (Rómulo)
y el último etrusco (Tarquino el Soberbio)
- la principal materialización de la comunidad política romana la compone los propios
ciudadanos romanos reunidos en Asamblea (Populus romanus), y el Senado.
b-2) El tránsito de la Monarquía a la República.
Existen dos teorías sobre el tránsito de la Monarquía romana a la República:
- la leyenda: la caida de la monarquía se debió a una revuelta de la aristocracia romana,
apoyada por el pueblo, que consiguió derrocar al último rey etrusco (Tarquino el soberbio)
en el año 509 (siglo VI aC), quien ejercía un poder absoluto y despótico:
o hay una leyenda de violación, suicidio y venganza
o como resultado del derrocamiento del rey se proclama la república con dos
cónsules en el poder
- la teoría actual: el tránsito de la monarquía a la república fue lento y progresivo [no fue un
cambio brusco y cruento contra el Rey]:
o en un momento dado se proclama una especie de monarca de carácter anual
o este monarca habría ido nombrando distintos órganos políticos auxiliares para que
pudieran, con él, atender a todas las tareas de gobierno [Roma iba creciendo y
o
o
o
expandiéndose]
así se fue conformando el consulado y otras magistraturas de renovación anual
que asumirían distintas funciones concretas en virtud de su propia potestas o
imperium
en este proceso se fue produciendo un paulatino debilitamiento de los poderes del
Rey, de tal manera que en el ocaso de la monarquía:
 ya existían en Roma diversos magistrados que habían ido asumiendo,
primero de forma temporal y después más definitiva, las funciones
políticas y militares del Rey
 el Rey quedó confinado al campo exclusivamente religioso, quedando
relegado a una figura simbólica
las magistraturas más relevantes en el momento de instauración de la República
serían: el magister populi (jefe de la infantería) y el magister equitum (jefe de la
caballería:
 los primeros magistrados serían nombrados al principio con carácter
transitorio para que ejerciesen el poder en nombre del Rey; más tarde se
consolidarían y se convertirían en magistrados ordinarios que ostentarían
el poder durante todo el año
 ambos pueden considerarse antecedentes de los dos Cónsules ya que
poseían imperium (que se refiere al mando militar); más tarde se configura
también en el ámbito político (el imperium domi), que se ejercía dentro de
la ciudad.
b-3) Las luchas sociales entre el patriciado y la plebe.
La República se va afianzando desde finales del siglo VI aC hasta el último tercio del siglo IV aC, a
pesar de las fuertes tensiones sociales entre patricios y plebeyos que, aunque equiparados por las XII
Tablas, seguían presentando diferencias sustanciales en otros órdenes, incluso en el jurídico:
- la inserción de los ciudadanos en la Res Publica se realizó por razón del territorio sobre el
cual se asentaban y se abandonó la organización tripartita de tribus étnicas: Ramnes
(latinos), Títies (sabinos) y Luceres (etruscos)
- el primer conflicto social tiene como causa las continuas levas o reclutamientos militares y
la prisión por deudas de los plebeyos insolventes; en una primera época la lucha por la
igualdad se instrumentaliza a través de la resistencia pasiva de los plebeyos que realizan
secesiones o retiradas pasivas fuera de la civitas dejándola inerme frente a cualquier
ataque militar externo
- a partir del año 494 aC los plebeyos consiguen el reconocimiento de los Tribunos de la
plebe que se elegían en la Asamblea plebeya denominada Concilia plebis; más tarde una
Ley declaró a estos tribunos como inviolables, sacrosanctae, por lo que se condena a
pena capital a quien atente contra ellos
- en el año 445 aC la Lex Canuleia suprime la prohibición de matrimonios entre patricios y
plebeyos
- en el siglo IV aC se consiguió la definitiva aceptación constitucional de las reivindicaciones
plebeyas mediante las Leyes Liciniae Sextiae (que permite el acceso de los plebeyos al
Consulado) y las Leyes Publiliae Philonis y Hortensia (que equipararon los plebiscitos
adoptados en las Asambleas de la plebe, a las Leyes votadas en los Comicios).
Con el final de las luchas de clases se consolida la Constitución de la civitas patricio-plebeya que
alcanza su apogeo en los siglos III y II aC.
c) Constitución republicana romana: rasgos fundamentales. (EXAMEN)
La Constitución recoge la forma de organización del Estado, así como el conjunto de derechos y
deberes de los ciudadanos; puede ser escrita o no escrita:
- en la constitución escrita un texto recoge por escrito estas normas, lo que da mayor
seguridad jurídica
- en la constitución no escrita, las normas de organización política se sustentan en la
costumbre: así era la constitución romana.
La organización del poder romano deriva de la concepción teórica y de la concrección práctica de la
organización política ateniense:
- así, según Platón, el gobierno de la Ley ha de perseguir el interés general
-
Aristóteles, por su parte, divide las formas de gobierno en:
o puras (monarquía, aristocracia y democracia): el objetivo del gobierno es alcanzar
el interés general de los gobernados
o impuras (tiranía, oligarquía y demagogia): el ejecrcicio del poder se corrompe por
dos motivos:
 por la búsqueda del interés particular de quien ejerce el poder
 o porque el mal ejercicio del gobierno lleva al caos y al desgobierno.
Las características fundamentales de esta constitución eran:
- era una constitución no escrita; no obstante era sólida y dúctil:
o la solidez se demostró frente a las guerras (interiores y exteriores) y las
convulsiones sociales, políticas y económicas; a pesar de todo ello la constitución
siguió vigente
o la ductilidad se demostró en la capacidad de adaptación a las nuevas necesidades
políticas, sociales y económicas.
- se apoyaba en tres pilares fundamentales:
o los Comicios o Asambleas Populares: encarnaban, básicamente, el poder
legislativo que aprobaba las Leyes; en Roma, como antes en Grecia, la
democracia era directa: votaba directamente el ciudadano, no sus representantes
o el Senado: tenía una función consultiva, de auctoritas, carente de poder político
efectivo, pero con un peso trascendental en las decisiones de la comunidad
o las Magistraturas: se correspondían con el poder ejecutivo, al poseer cada una de
ellas [dentro de sus competencias] el poder necesario y concreto para el gobierno
de los asuntos públicos
o era una combinación de las tres categorías aristotélicas: monarquía (poder de los
Cónsules), aristocracia (influencia del Senado), democracia (poder legislativo de
los Comicios)
o este sistema no era análogo a lo que hoy en día entendemos por división de
poderes, sino más bien un sistema de interdependencia y recíproco control
- otros conceptos que el mundo romano nos ha legado y continúan vigentes en nuestro
tiempo:
o el concepto de ciudadanía
o la participación popular en la elección directa de los cargos públicos
o el derecho de voto y el sufragio, aunque fuera un sufragio censitario
o la votación y aprobación de la Ley por consulta popular
o y la responsabilidad de los cargos en el ejercicio de las funciones públicas.
d) La cuestión de la preeminencia orgánica.
¿En cuál de los tres órganios políticos constitucionales radica la soberanía?:
- algunos autores dicen que en el Populus Romanus, es decir, en los Comicios o Asambleas
populares [es partidaria de esta tesis la doctrina romanista alemana, ya que los germanos
otorgan siempre gran predominio a la comunidad dentro de las estructuras políticosociales]
o la Asamblea tenía su asentamiento en la urbs; estos autores piensan que la crisis
de la República fue debida a la expansión de la ciudad fuera del recinto de la
civitas, alejándose cada vez más de la urbs
o además, el crecimiento de la población dio lugar a que el número de miembros de
la Asamblea fuese elevadísimo e inmanejable
- otros autores piensan que la soberanía residía en el Senado, ya que era el órgano director
de la vida política, tenía una influencia efectiva en las propuestas que presentaba el
Cónsul a la Asamblea, y también tenía un gran ascendente moral sobre el pueblo
o estos mismos autores limitan el poder real de la Asamblea:
 en primer lugar, la Asamblea había de ser convocada por un Cónsul que
tenía el ius agendi cum populum; además, antes de convocar la Asamblea
se tenían que tomar los auspicios por parte del Colegio de Augures [esto
era un arma política, ya que si los sacerdotes señalaban que los dioses no
eran favorables, no podía celebrarse la Asamblea]
 además, las Asambleas no podían entrar en la discusión de las
propuestas (rogatio) de los magistrados, sino que únicamente estaban
capacitados para expresar su opinión aprobándola o rechazándola a
través de su voto
-
casi nadie atribuye la soberanía a las Magistraturas, a pesar de que ejercen el gobierno
efectivo de la civitas; ello se debe a que el Senado ejerce una gran influencia sobre ellas, y
la Asamblea es la que tiene la facultad de su elección.
Lo más probable sobre la soberanía en la República romana sea una teoría ecléctica: la soberanía se
halla en el equilibrio entre dos órganos: el Populus Romanus y el Senatus. En efecto, el binomio
Senado-Pueblo es inseparable en el gobierno de la civitas, tal como lo prueba la inscripción SENATVS
POPVLVS QVE ROMANVS (SPQR) que aparece siempre como anagrama en las divisas de las
legiones romanas y que es la expresión máxima de la República.
En conclusión, la Res Publica romana encarna el máximo ideario democrático, así como el sistema
político más evolucionado y perfecto que fue posible hace más de veintitrés siglos.
4. La unidad de Europa a través de la Historia. NO
a) Preliminar: la expansión del Imperio romano.
Roma, que comienza siendo una insignificante comunidad política del Lazio, va a transformarse en
una inmensa entidad política territorial como consecuencia de la conquista militar y, sobre todo, de la
progresiva civilización y romanización de los pueblos conquistados: “Roma es el prototipo del progreso
nacional”.
La historia de Roma conforma gran parte de la historia de la Humanidad [más de 2000 años, desde el
siglo VIII aC hasta la caída de Constantinopla en el siglo XV dC], y constituye uno de los elementos
formativos más influyentes y trascendentes en el proceso de conformación del ser político europeo; de
hecho, la mayor parte de los reinos que se constituyen como realidades nacionales, fruto de la
desintegración del Imperio, se conforman como continuadores de la realidad romana precedente.
La grandeza de Roma radica no solamente en su dilatada historia de más de 20 siglos, ni en que
conquista la práctica totalidad del entonces mundo conocido, sino principalmente en su prodigioso
proceso de fusión y de integración de los pueblos, las culturas y las comunidades conquistadas, que
supuso un proceso gradual de incorporación de los habitantes del Imperio como miembros activos de
la vida política de la comunidad romana:
- la condición de ciudadano romano se adquiere durante siglos por ius sanguinis, no por ius
solii: esta condición de ciudadano romano se extendió a todos los habitantes libres del Imperio
[hasta llegar en el año 212 dC, con la Constitución Antoniniana, del Emperador Antonino
Caracalla]
- allá donde el poder militar conquistaba, la sociedad romana civilizaba: todo lo que estaba
dentro de sus fronteras quedaba impregnado de su cultura [la romanización equivalía a la
reproducción de los modos de vida de la civitas en los territorios conquistados]; lo que queda
fuera de la civilización romana (lo bárbaro) es considerado durante siglos lo inculto, tosco y
primitivo
- uno de los elementos más valiosos de la cultura y civilización romana fue el Derecho: la
forma de organizar jurídicamente la vida social, económica y política; Roma hace entrega de
su legado jurídico a la Humanidad.
b) Referencia al Sacro Imperio Romano.
Una vez que se desmorona el Imperio occidental romano (en el 476 dC), comienza la Edad Media.
El Imperio Carolingio:
- pretendía recuperar la unidad política y jurídica de Europa, a semejanza de la que había
durante el imperio romano
- este Imperio comienza con la proclamación del rey de los francos como Emperador:
Carlos I (conocido posteriormente como Carlomagno) fue proclamado Emperador por el
Papa León III en la Navidad del año 800
- el Imperio carolingio dominaba la Galia, la Germania, el macizo alpino y la Italia del norte
- el orden político del Medievo quedaba así sustentado en dos autoridades:
o potestad real del Emperador (regalis potestas): poder temporal del Dominus
o autoridad moral del Papa (sacrata auctoritas): potestad en parte espiritual y en
parte temporal del Princeps ecclesiae
o
o
es importante notar que los poderes del Emperador y del Papa se mantienen
unidos, pero son independientes: su unión procede de la defensa de un interés
común que consiste en el bienestar material y espiritual de sus súbditos y fieles;
uno y otro se protegen y reconocen: el Emperador protege al Papa, y este corona
a aquel
sin embargo, en el Imperio Romano Oriental, la Iglesia y el Imperio forman una
simbiosis, en la que no se podía diseccionar fácilmente uno de otro:
 el imperium del Domimus impone su poder normativo, tanto en el orden
temporal como en el espiritual, vinculando pues a la Iglesia a su mandato:
el Patriarca de Constantinopla se ve sometido al Emperador, por lo que se
acaba convirtiendo en una especie de representante imperial para los
asuntos religiosos (de hecho, en ocasiones importantes, es el propio
Emperador el que se ocupa de las cuestiones religiosas)
 desde el siglo VI, con Justiniano, se declara un único poder y su gobierno
puso el mismo empeño en los asuntos temporales que en la defensa de
los dogmas divinos (es lo que se denominó posteriormente
cesaropapismo).
El Imperio carolingio se desmoronó a la muerte de Carlomagno.
No obstante, en Germania, se mantuvo vigente hasta el siglo XVIII lo que se denominó Sacro Imperio
Romano Germánico, que se proclamó continuador del Imperio Romano y mantiene, con mayor o
menor fortuna, la aplicación del Derecho romano:
- en el año 1519, la Corona imperial es asumida por Caslos I de España y V de Alemania, con
poder [por herencia] en numerosas tierras europeas; Carlos destaca el vínculo común de los
teritorios europeos: la cristiandad.
En síntesis, tanto en el mundo medieval como en el moderno, el Sacro Imperio pretende la conjunción
de diversos pueblos y naciones europeos, con una causa o proyecto espiritual y cultural común.
c) Somera reseña al origen de la Unión Europea.
La Unión Europea comienza prosáicamente como una simple yuxtaposición de intereses económicos
que, poco a poco, va derivando hacia una realidad más consistente: se van creando nuevos vínculos
que intentan rescatar la identidad europea desde la diversidad estatal existente.
El francés Monnet fue el inspirador de una integración europea por sectores económicos, sin implicar
en el proceso grandes principios programáticos: primero (¿1957?) fue el mercado común (supresión
de aranceles) del carbón y el acero [base de la industria de la época], para posteriormente
generalizarse este mercado común a otros productos.
Posteriormente comenzó una lenta unificación política que implicaba la cesión de parcelas de
soberanía por parte de los Estados miembros; la finalidad es conseguir una política unificada de
manera que Europa sea una entidad homogénea y unitaria en un mundo globalizado.
5. Apéndice: Roma conforma a España. NO
a) Preliminar.
Afirmar que Roma conquista España constituye un evidente error, porque España aún no existía: no
son españoles quienes se enfrentan a las legiones romanas, sino turdetanos, ilergetes, celtíberos,
vacceos, etc. Sólo cuando, tras la pacificación augústea, toda esa diversidad de pueblos y culturas se
fundieron en la romanización surgió una unidad política: Hispania.
La romanización en la península fue relativamente rápida, e Hispania se convierte en una de las más
brillantes provincias romanas: aportará gran abundancia de productos agrícolas y riquezas mineras;
proporcionará pensadores (Séneca) y emperadores ilustres (Quintiliano, Trajano, Adriano) y en su
territorio se librarán cruentas guerras civiles entre Pompeyo y Julio César. Hispania se identifica con
Roma: se asemeja y emula a la civitas, se civiliza: Roma nos lega su idioma y su manera de concebir
la vida social, se levantan templos y monumentos, se construyen obras públicas y calzadas, y
finalmente Roma nos transmite su derecho y su organización del sistema político-administrativo
provincial, colonial y municipal.
Hispania dejará de ser romana como consecuencia de la conquista de los pueblos visigodos cuando
Eurico, Rey visigótico, deja de reconocer la soberanía del último Emperador de Occidente. No
obstante, los visigodos no destruyen el modelo romano; todo lo contrario: mantiene el componente
político-jurídico y socio-cultural que encuentran, e incluso el nuevo nombre que adoptan, España, es
una derivación de Hispania.
La invasión musulmana, que se inicia en el año 711, produce una disgregación de la unidad nacional
gótica recibida de la romana; pero cuando parecía que la huella romana había desaparecido, los
reinos cristianos logran, paulatinamente, reconquistar la península. Fruto de esta segunda
romanización nuestra península vuelve a tener una unidad común a todos sus pueblos [salvo Portugal]
y, siglos más tarde de haber sentido la presencia político-administrativa y cultural de la civilización
romana, sentirá la necesidad de configurarse como una realidad sociopolítica dotada de una estructura
jurídica estatal, estableciendo [con los Reyes Católicos, en 1492] el primer Estado moderno del
continente europeo.
b) Roma arriba a Iberia.
Roma penetra con sus legiones en la península ibérica en el año 218 aC, con
una finalidad eminentemente militar: cerrar el paso a los cartagineses; se asigna
el imperium a Publio Cornelio Escipión:
- en el 206 aC los cartagineses son expulsados definitivamente de la península, y los
generales Cornelio Lentulo y Manlio Acidímo fueron investidos de imperium pro consulare
- en el 197 aC el doble mando militar fue sustituido por dos propraetoribus a los que el
Senado encomienda que delimiten el territorio; surgen así las dos provincias Citerior y
Ulterior.
c) El marco provincial de Hispania.
Al llegar César al poder en el siglo I aC se encuentra con catorce provincias, de las que siete están en
territorio europeo y de ellas dos en el territorio peninsular denominado Hispania: la Hispania citerior
(con capital en Cartago nova) y la Hispania ulterior (con capital en Corduba).
A partir del año 27 aC y con la finalidad de conquistar toda la península ibérica, se asigna a Octavio
Augusto el control peninsular:
- Augusto traslada a Tarraco la capital de la Hispania citerior, por lo que esta provincia pasa
a denominarse Tarraconense; la nueva capital tenía la ventaja de que dominaba toda la
zona del Ebro y las comunicaciones con el Noroeste de España y con los Pirineos
- el sometimiento total de la península Ibérica se produce en el año 19 aC [aunque el norte
peninsular sigue con conflictos esporádicos: incluso en la época de Diocleciano aún se
mantiene una Legión en españa: la Legio 7ª Gemina en León)
- por otra parte, en el año 13 aC la provincia Hispania ulterior se divide en dos provincias: la
Bética (es la zona meridional, que está intensamente colonizada; el nombre procede del
río Betis [actual Guadalquivir]) y la Lusitania (es la zona occidental,
poco poblada y poco romanizada).
- la Bética era una provincia senatorial [la Tarraconense y la Lusitania
eran provincias imperiales] que estaba gobernada por un procónsul
designado para un mandato anual; era una provincia muy rica, con un
elevado nivel cultural, con numerosas ciudades privilegiadas y con una
abundante nobleza senatorial
- en el siglo III la Tarraconensis se divide en tres provincias:
Tarraconensis, Carthaginensis y Gallaecia; posteriormente, en el siglo
IV se añaden la Mauritania Tingitania [el norte de lo que hoy es
Marruecos: fue una provincia de Hispania] y la Balearica.
Además, en el siglo III se constituye la diócesis Hispaniarum encomendada a un Vicarius del Prefecto
del pretorio, y pasa a integrarse en la prefectura de la Galia.
d) La ciudad, base de la administración hispana peninsular.
La Europa de las ciudades, al igual que la Europa de las naciones, es una creación romana:
- a partir del concepto de civitas, Roma se expande y se reproduce en los territorios que
conquista a través de ciudades que se organizan desde un punto de vista políticoadministrativo a imagen y semejanza de la urbe, es decir, de la Roma capital
- la administración imperial se basa fundamentalmente en la existencia de ciudades (civitas
que tienen dos dimensiones: una urbana y la otra sociopolítica): estas ciudades encarnan en
cada territorio el progreso, la civilización y la cultura
- en la Bética hubo dos formas de creación de ciudades:
- ciudades [de origen púnico o griego] que ya existían cuando llegaron los romanos
[Corduba, Gades (Cadiz)]: asumieron la condición jurídica de municipios,
integrándose así en la comunidad política romana; los habitantes de estas ciudades
reciben la ciudadanía romana, quedando obligados a instaurar las instituciones
político-administrativas romanas
- las colonias fueron ciudades fundadas por los romanos y formadas por ciudadanos
romanos (proletarios urbanos o legionarios licenciados) a los que se hacía entrega de
tierras: en la Bética se fundaron numerosas ciudades: Itálica (cerca de Sevilla),
Hispalis (Sevilla), etc
- en el año 72 dC, Vespasiano concede el ius latii a Hispania [hasta entonces los
privilegios ciudadanos correspondían solamente a Italia]: la concesión del estatuto de
municipio latino:
- convertía en latinos a una gran parte de la población libre de las ciudades
- además, los miembros de la oligarquía local que accedían al desempeño de
las distintas magistraturas en un municipio romano, se convertían en
ciudadanos romanos (per honorem)
- adquieren así la ciudadanía romana grandes masas de población hispana, y
muchas ciudades abandonan el uso del Derecho local tradicional para
reglamentar su vida conforme al orden jurídico romano: cada municipio se
organizaba a semejanza de los de Italia, y adoptó la Ley Flavia Municipal (que
sería el marco general en la que se inspirarían las concretas Leyes
municipales de la Bética)
- en el siglo I dC ya había en la Bética 175 ciudades totalmente romanizadas.
Roma nos lleva pues, a la unidad legislativa; nos da la lengua latina y el Derecho romano, el arte y la
arquitectura, las calzadas, etc: “España debe su primer elemento de unidad en la lengua, en el arte, en
el derecho, al latinismo, al romanismo”.
BLOQUE 2: Las Asambleas políticas clásicas con referencias al sistema parlamentario actual. El poder
de gobierno en las magistraturas romanas en comparación con nuestro poder ejecutivo actual. El
individuo como sujeto de derecho y su condición de ciudadano romano, en relación con los derechos
de participación política en nuestra realidad estatal y europea.
CAPÍTULO 4. Análisis de las Asambleas populares en el mundo antiguo (con referencia al
sistema parlamentario actual).
CAPÍTULO 5. El imperium de las magistraturas romanas en relación con el poder de gobierno
en la actualidad.
CAPÍTULO 6. Persona y ciudadanía.
CAPÍTULO 4. Análisis de las Asambleas populares en el mundo antiguo
(con referencia al sistema parlamentario actual)
1. Introducción. NO
Vamos a estudiar el poder legislativo mediante el análisis de los Comicios o Asamblea de la República
romana, y lo compararemos con la actualidad:
- en la actualidad:
o el artículo1 de nuestra Constitución establece que: “La soberanía nacional reside
en elpueblo español, del que emanan los poderes del Estado”
o posterormente dice que la forma política del Estado es “la Monarquía
parlamentaria”
o la Constitución dedica el Título III a las Cortes generales, de las que afirmaque
ostentan la representación “del pueblo español”.
- tanto los Comicios romanos como nuestro Parlamento:
o son los órganos constitucionales que asumen de forma más expresa la soberanía
popular
o representan, como ningún otro, la principal función de representatividad de la
comunidad política en la estructura del Estado
o conforman de manera especial la relación entre el pueblo gobernado y su forma
de gobierno
o manifiestan el poder de la comunidad o del estado de otorgarse a sí mismo unas
Leyes por las que se rige y gobierna la sociedad.
Pero antes de estudiar la realidad romana, vamos a estudiar la experiencia ateniense, punto de partida
y referente obligado de todo sistema de participación ciudadana a través de su Asamblea popular o
Ekklesía, instaurada por Solón a comienzos del siglo VI aC y refundada por Clístenes que posibilita su
desarrollo y funcionamiento como órgano político depositario de la soberanía popular.
2. La Ekklesía ateniense. NO
a) Composición y funcionamiento.
La Ekklesía:
- fue el primer órgano griego que representa la voluntad popular
- es una Asamblea popular instaurada por Solón en el 594 aC:
- su aparición debilitó notablemente el poder de un órgano colegiado de la época
monárquica y de origen muy remoto, llamado "Consejo del Areópago"
- en tiempo de Solón, los miembros de la Ekklesía representan a la clase poderosa
económicamente y no a la aristocracia que, hasta entonces, dominaba el Consejo
- los poderes políticos del Consejo son definitivamente limitados por la reforma de
Clístenes al final del siglo VI aC, debido a que se proclamó el principio fundamental de
la isonomía, es decir del principio de igualdad de todos los ciudadanos atenienses en
la Ley y ante la Ley
- si bien la Ekklesía es una creación de Solón, Clístenes puede ser considerado su
refundador ya que el impulso que supuso su reforma democrática (el principio de
isonomía) es el que posibilita, por primera vez en el mundo, el pleno desarrollo y
funcionamiento de un órgano político depositario de la soberanía popular.
Dada la composición ciudadana de la Asamblea, sin ninguna vertebración en virtud de formaciones
políticas o partidos:
- la opinión de la Cámara, expresada por el mero voto popular, se prestaba a eventuales
manipulaciones de cualquier orador demagogo antes de procederse a la votación de una
propuesta que pretendiese su aprobación como Ley
- como consecuencia, las decisiones de la Ekklesía no siempre se deben a una serena
reflexión acerca de lo que más convenía a los intereses generales de la polis
- por ello, al ocupar Pericles el poder en el siglo V aC, la Ekklesía se encuentra en un proceso
paulatino de pérdida de representatividad debido a la abstención o escasa participación
ciudadana que obedecía a varias causas:
- en primer lugar, una cierta merma del prestigio de la Asamblea
- en segundo lugar, una razón económica limita a los ciudadanos más pobres su
participación en las sesiones: como las sesiones duraban todo el día, las clases más
menesterosas no podían asistir pues tendrían que abandonar su trabajo para deliberar
y votar los asuntos de la polis
- la abstención llegó a tal grado que Pericles decide establecer un salario a los
asistentes: esto posibilitó que la Asamblea fuese representativa de la auténtica
voluntad ciudadana y no sólo de las clases aristócratas y más pudientes.
Composición de la Ekklesía.
- forman parte de la Ekklesía todos los ciudadanos atenienses mayores de edad:
o eran ciudadanos atenienses unos pocos, ya que se exigía que los dos
progenitores ostentasen la ciudadanía; con el tiempo, también se pudo alcanzar la
ciudadanía por concesión legal
o la mayoría de edad, dependiendo de la época, se situó entre los 18 y los 20 años
- sólo los varones participaban en la Ekklesía como miembros actios de la actividad pública
en la polis: el censo político llegó a alcanzar a más de 30.000 personas.
Funcionamiento de la Ekklesía:
- la pequeña dimensión de la polis ateniense, constituida como ciudad-Estado, hizo posible
un sistema de democracia directa en la que el ciudadano era convocado a votar
directamente, sin necesidad de que lo hiciese por él un representante político: cada
ciudadano puede manifestar su parecer y emitir su voto en la Ekklesía; no existen en
Atenas partidos políticos que presenten un programa ideológico al pueblo
- en Atenas, el derecho de participación se plantea también como un deber que todo buen
ciudadano debe observar a interesarse por los asuntos de la polis; no obstante, como es
natural, la asistencia a la Ekklesia dependería de las circunstancias políticas de cada
momento y del asunto que se sometiese a debate y votación
- la Ekklesía se reúne con periodicidad: aunque al principio eran 10 reuniones anuales, la
media de reuniones de esta Asamblea en el siglo V aC era de unas cuarenta sesiones al
año [casi una reunión semanal]; a ellas se debe sumar la convocatoria de sesiones de
carácter extraordinario
- la Ekklesía quedaba válidamente constituida con independencia de los miembros que
acudiesen a su convocatoria; no obstante, para determinados acuerdos se requería un
determinado quórum
- la sesión se iniciaba con la exposición del asunto a tratar, y se realizaban intervenciones,
por lo general de brillante oratoria, defendiendo o rechazando la propuesta; finalmente se
procedía a la votación, que usualmente se realizaba a mano alzada (aunque también
existen referencias de votaciones secretas, mediante bolas de colores)
- finalmente, las decisiones se adoptaban por mayoría simple de los miembros presentes.
Además el ciudadano ateniense podía expresar libremente su parecer en el ágora, lugar público en el
que se desarrolla la vida ciudadana.
b) Competencias.
b-1) Consideraciones generales.
La soberanía radicaba en la Ekklesía:
- ya que es el único órgano soberano que representa al pueblo (demos); por ello, puede
afirmarse que el sistema democrático encuentra su origen en el desarrollo del régimen político
ateniense a comienzos del siglo VI aC
- monopoliza el poder político (los cargos públicos se ejercen por su delegación)
- no tiene a ningún órgano que supervise su actuación, ni tiene que rendir cuentas al final de
su mandato porque tiene carácter permanente
- en definitiva, al ser la Ekklesía la depositaria de la soberanía popular, la noción de Ley es la
expresión de la voluntad mayoritaria de la Cámara.
Las principales funciones que asume la Ekklesía son:
- función legislativa (ahora la vemos en detalle)
- función electoral y función de control de los cargos públicos (también las veremos)
- función judicial: aunque es una función restringida, en algunas etapas, a la presecución y
castigo de crímenes políticos; más adelante, desde la mitad del siglo IV aC, la
competencia judicial ya recayó en tribunales de justicia, mucho más técnicos y
especializados
- ciertas funciones religiosas o sagradas: la Ekklesía también debatía sobre asuntos
religiosos (la Religión está muy presente en la vida ateniense; de hecho, el culto y las
festividades religiosas se sufragan con dinero público).
b-2) Especial referencia a la función legislativa.
En el ejercicio de la función legislativa la Ekklesía:
- aprueba las normas por las que se rige la sociedad
- también se pronunciaba sobre decisiones trascendentales como la declaración de guerra o la
concesión de la ciudadanía ateniense
- hasta el siglo V aC tuvo un poder legislativo ilimitado; sin embargo, Pericles estableció un
sistema de limitación de su poder: determinadas personas, los nomophylakes (guardianes de
la Ley [equivalente al actual Tribunal Constitucional]) podían anular decisiones de la
Asamblea.
En el proceso de elaboración de una Ley que termina siendo aprobada por la Ekklesía interviene de
modo fundamental la Boulé:
- se trata de un Consejo compuesto por quinientos miembros elegidos, y renovados cada
año; es un órgano de consulta y asesoramiento
- tiene una representación territorial y, igual que posteriormente el Senado romano, está
dotada de auctoritas, es decir, prestigio moral e influencia social
- la Boulé prepara y elabora los asuntos que deben ser debatidos en la Asamblea (posee la
iniciativa legislativa); un sistema parecido existe en algunos cantones suizos
- además, se encarga de hacer efectivas y ejecutar las decisiones adoptadas en la
Ekklesía, a través de la dirección y control de la actuación de los cargos públicos.
b-3) Competencia electoral y funciones de control.
En cuanto a las competencias electorales:
- la Asamblea elige a los distintos cargos de gobierno [magistrados] de la ciudad; estos
cargos públicos eran siempre colegiados y normalmente anuales (existía la posibilidad de
reelección)
- no obstante, no todos los cargos públicos eran elegidos por la Asamblea:
o algunos cargos se sorteaban entre los ciudadanos con derecho de participación
política
o otros eran cargos muy técnicos [militares, finanzas y administración púbica, etc],
por lo que eran designadas personas en razón de sus cualidades personales y su
cualificación profesional
 en este punto hace el profesor un comentario: el principio estrictamente
democrático basado en la isonomía puede dar lugar a que personas no
cualificadas ocupen determinados puestos, lo que atenta contra la eficacia
en la gestión.
En cuanto al poder de control de los cargos de gobierno por parte de la Ekklesía se podía hacer en
dos momentos:
- en determinadas etapas de Atenas fue frecuente que las personas, en el momento
inmediato a su investidura, acudan a la Asamblea que escuchaba y podía preguntar sobre
sus proyectos de gobierno y gestión de los asuntos públicos en el ejercicio de su cargo
- más efectivo era el control de la Asamblea al término de su gestión: las personas que
hubiesen desempeñado los distintos poderes de gobierno, podían ser requeridas ante la
Ekklesía para aclarar o verificar alguna cuestión referida al ejercicio del cargo por parte del
magistrado saliente
- no solía efectuarse un control durante el ejercicio del magistrado (sino sólo a priori o a
posteriori), lo que según el profesor está bien porque de esta forma se posiblita a quien
ejerce el poder que lo desempeñe libremente, sin cuestionar permanentemente su acción
llegando en algunos casos a la parálisis de la acción política; los magistrados pueden por
tanto actuar conforme a su programa de gobierno, de acuerdo con la coyuntura sociopolítica-económica.
El ostracismo:
- una de las funciones que desempeña la Ekklesía es la declaración de ostracismo respecto
de un ciudadano ateniense: consiste en la pena de destierro, durante un cierto tiempo, por
considerar que su acción y presencia perjudica al interés de la polis
- esta sanción penal se instauró en tiempos de Clístenes, a finales del siglo VI aC; en
principio se aplicó a ciertos políticos respecto de los cuales se entendía que
desempeñaban su poder de forma despótica; con el tiempo se generalizó su aplicación a
cualquier ciudadano, y no sólo a los cargos públicos
- para aplicar esta pena se exige un quórum de 6.000 miembros en la Asamblea, y la pena
se aprobaba por mayoría simple; la Asamblea también podía levantar la pena
- durante el destierro quedaban en suspenso los derechos del ciudadano, pero no se le
confiscaban sus bienes [por ser una pena temporal]
- finalmente, el exceso de poder que acumula la Ekklesía provocó en ocasiones una "tiranía
popular" [o de la masa manipulada], y a veces se adoptó el ostracismo de personas de
forma injusta e imprudente.
3. Los Comicios en el mundo romano.
Desde la fundación de Roma ya existen los Comicios (o Asambleas populares): un órgano integrado
por un conjunto de personas que se reúne para adoptar acuerdos que vinculan a toda la comunidad y
organizan la vida ciudadana:
- etimológicamente procede de “cum-ire” (“ir con”, a los efectos de reunirse en común)
- hubo diferentes tipos de Comicios a lo largo de la historia de Roma, con facultades y
poderes diferentes según la época histórica
- participan en los Comicios quienes pertenecen al Populus romanus, esto es, los individuos
de la comunidad que tienen reconocidos derechos de participación política en los asuntos
públicos; los requisitos para pertencer al Populus variaron a lo largo de la historia romana.
La historiografía romana afirma que ya existía una Asamblea Comicial desde la misma fundación de
Roma (pero esto es casi leyenda); sí podemos afirmar hasta cuando duraron los Comicios:
- el Comicio o Asamblea se extingue en Roma en el siglo I dC, al consolidarse las nuevas
estructuras del Principado, ya que los Comicios dejan de ser convocados
- desaparece así un esplendoroso ejemplo de democracia directa que constituyó, durante al
menos dos centurias de pureza republicana, la clave o pilar de todo el sistema
democrático republicano.
a) Clases de Comicios. (EXAMEN)
a-1) Comicio Curiado.
Es el Comicio de la primitiva Monarquía romana: los ciudadanos se agrupaban por curias en este tipo
de Asamblea o Comicio:
- la etimología de curia es “co-viria” que significa “reunión de varones”
- la primitiva ciudad de Roma, civitas, se constituyó por la agrupación de distintos grupos
gentilicios o “gens” (que significa “gentes”): una gens es un grupo familiar de corte
patriarcal que agrupa a las personas que están sometidas a una misma potestas, es decir,
sometidas a una potestad familiar común
o esta agrupación en la civitas tiene fines militares de defensa frente a enemigos
exteriores, también una finalidad económica para la subsistencia material, así
como una finalidad religiosa para poner la comunidad bajo la protección de
determiados dioses
- pues bien, una gens está formada por 10 casas, y una curia está formada por 10 gens
-
(esto es, 100 casas): por lo tanto, cada curia tiene una base étnica para la representación
de los diferentes grupos familiares
no se sabe si en el Comicio curiado participaban únicamente los patricios, o si también
participaban los plebeyos
el comicio curiado lo componen 30 curias: 10 curias por cada una de las tres tribus de la
civitas primitiva (latinos, sabinos, etruscos)
así se procedió a distribuir a todos los ciudadanos romanos con derecho a voto (ius
sufragii).
Las principales funciones del Comicio curiado son:
- la inauguratio: consistía en la toma de posesión del Rex sacrorum, un sacerdote principal
encargado del culto público de los dioses protectores de la comunidad romana
- la cooptatio: era el pronunciamiento favorable a la admisión de una nueva gens a la vida
ciudadana [cuando una gens se dividía en dos porque había crecido mucho]
- testigo testamental: actuaba como testigo cualificado en el momento en que un ciudadano
romano otorgaba testamento (denominado in calatis comitiis, es decir, ante los Comicios
reunidos):
- el testamento designaba al heredero como sucesor en el patrimonio familiar y en el
ejercicio de la potestas sobre todos los sometidos al paterfamilias otorgante
- el heredero se convierte por tanto en una persona con poder e influencia política en
la vida ciudadana y, a la muerte del paterfamilias otorgante, sería el representante de
la gens en el Comicio curiado: de ahí la importancia para ser un acto público con la
presencia solemne del Comicio reunido
- podía realizarse solamente los días 24 de marzo y 24 de mayo
- ¿podía el Comicio opinar sobre la idoneidad del heredero?: no se sabe, pero parece
que no; no obstante, el mero hecho de que el testador deba manifestar ante el
Comicio quién es aquél al que ha elegido como heredero, ya supone un cierto grado
de condicionamiento de su voluntad
- la adrogatio: se produce cuando se unen dos familias (cada una de las cuales tiene su propio
paterfamilias): el paterfamilias adrogado se convierte en filius del paterfamilias adrogante; a la
muerte del adrogante, el adrogado se trasforma en paterfamilas de las dos familias ahora
unidas
- por último, la votación de la Lex curiata de imperio: esta Ley es la que concede el poder
efectivo a una persona que ha sido elegida magistrado para que empiece a ejercer las
funciones propias de su cargo; la votación afirmativa de la Ley por las curias tenía como efecto
la formal atribución del imperium a los magistrados.
El Comicio curiado se va delibitando conforme se consolidan las estructuras de la República (ya que el
protagonismo estará en los Comicios Centuriados):
- el Comicio curiado, si bien se mantiene en la República, se convierte en un órgano más
bien simbólico que efectivo al perder las competencias políticas y militares: sus funciones
quedan restringidas a los ámbitos religioso y familiar
- avanzada la República, el Comicio curiado se conforma como un órgano depositario de las
costumbres y las tradiciones romanas, y su convocatoria (más formal que real) queda
reducida a la reunión simbólica de 30 lictores en representación de las 30 originarias
curias.
a-2) Comicio Centuriado. (EXAMEN)
El Comicio centuriado:
- parece que tiene su origen durante el reinado del segundo rey etrusco (siglo VII aC)
- este Comicio se organiza, no sobre la base de las curias, sino sobre la centuria (unidad
militar básica): esto es, en sus orígenes es una Asamblea con objetivos militares.
Más adelante, al organizarse Roma como una República:
- el Comicio centuriado adquiere cada vez más presencia y competencias hasta llegar a
convertirse en el órgano más representativo de participación ciudadana: se trasforma así
en una verdadera Asamblea de ciudadanos que ostenta la representación del Populus
Romanus
- la República se configura como una democracia directa: los individuos que tenían la
-
condición de ciudadanos formaban parte del Comicio en el que cada uno de los civis
contribuía, de forma activa aunque desigual, a la actividad política y la vida pública
además, Roma también se configura como una democracia censitaria: la democracia se
restringe al conjunto de individuos que tienen derecho a ser inscritos en el censo.
El Comicio centuriado fue la Asamblea popular más importante en la República romana: durante siglos
sus acuerdos (a propuesta del magistrado convocante) se convierten en Ley, las denominadas Leyes
rogadas; puede decirse que en la República la Ley es aquello que el Comicio manda y establece.
a-3) Asamblea plebeya y Comicio por tribus.
Los ciudadanos plebeyos se reunían en una Asamblea denominada Concilia plebis, y los acuerdos
adoptados en esta Asamblea se denominaban plebiscitos; no obstante, estas Asambleas no tenían
carácter oficial [este carácter oficial era una reivindicación de los plebeyos].
La Ley Hortensia del 286 aC equiparó finalmente, en carácter normativo y poder vinculante, los
Plebiscitos a las Leyes: esta equiparación (basada en el reconocimiento de la igualdad de patricios y
plebeyos) dio lugar a dos hechos:
- desaparición de los Concilia plebis
- origen de los Comitia tributa (Comicio por tribus): surge así la tercera de las formas
comiciales que conoce la Roma republicana.
El Comicio por tribus:
- tiene un origen netamente civil y no militar (a diferencia de los otros dos tipos de
Asambleas): su organización o función nunca fue castrense
- cada ciudadano romano con derecho de participación en el Comicio se integraba en una
determinada tribu:
o la tribu hacía referencia a la residencia territorial del miembro del Comicio (no eran
tribus étnicas)
o al principio hubo 4 tribus (eran tribus urbanas) y al final 35 (4 urbanas + 31 rurales,
fuera del reciento urbano)
o las personas que adquirían la ciudadanía ya de adultos se adscribían a una de las
tribus existentes
o al final de la República las tribus ya no están tan ligadas al lugar de residencia:
son más bien una división político-administrativa en la que se distribuyen y
organizan todos los que tienen el privilegio de ser ciudadanos romanos.
En cuanto al funcionamiento del Comicio por tribus:
- la unidad de voto era la tribu:
o el voto de cada tribu se decidía en base al voto por mayoría relativa de sus
miembros
o se precisaba la mayoría absoluta de votos afirmativos del Comicio, es decir el de
18 o más tribus, para que la propuesta se aprobase o el candidato a una
magistratura resultase elegido
o este sistema es parecido al que se utiliza en EEUU para elegir presidente (pero en
EEUU cada Estado tiene un número determinado de votos).
- el Comicio por tribus fue la asamblea más democrática de los tres Comicios:
o en primer lugar porque sus competencias son estrictamente políticas,
desvinculadas de todo huella militar
o en segundo lugar porque ha desaparecido todo vestigio de privilegio patricio que
todavía conservaron los Comicios centuriados
o finalmente, y sobre todo, porque la distribución ciudadana no se realiza ya en
atención a un criterio timocrático (es decir, con arreglo al patrimonio de sus
miembros).
En cuanto a las competencias del Comicio por tribus:
- en sus comienzos únicamente asume la elección de los magistrados menores, ediles y
censores
- pero fue asumiendo progresivamente más competencias desde finales del siglo II y
durante el siglo I aC: así, a finales de la República, será en los Comitia tributa en donde se
realice la votación de la mayor parte de las Leyes comiciales, desbancando a los Comicios
centuriados.
Las tres variantes de Asambleas populares realizan convocatorias y asumen funciones cambiantes a
lo largo de toda la República. Su modelo puede considerarse como el sistema político que ha
alcanzado un mayor grado de participación ciudadana en su tiempo. Por ello, a pesar de las
diferencias con el sistema actual de democracia, es evidente que éste debe su naturaleza y esencia a
las experiencias democráticas ateniense y romana.
b) Composición del Comicio centuriado.
La Asamblea popular se distribuye en 193 centurias; las características fundamentales sobre la
distribución de los ciudadanos en estas centurias son:
- 18 centurias son de equites [centurias de caballería], y se reservan a los patricios
[individuos descendientes de las gens o grupos gentilicios fundadores de la civitas]: por
eso se dice que la distinción entre patricios y plebeyos en el Comicio centuriado es
irrelevante a efectos prácticos
- 170 centurias son de distribución timocrática [según la riqueza de las personas] y se
dividen en cinco clases:
o 80 centurias para los ciudadanos de 1ª clase (son los que poseen más de 100.000
ases)
o 20 centurias a cada una de las clases 2ª, 3ª y 4ª (ciudadanos que poseen una
riqueza de más de 75.000, 50.000 y 25.000 ases, respectivamente)
o 30 centurias a la 5ª clase (más de 15.000 ases, y en la práctica todos los
ciudadanos con un patrimonio inferior a este límite)
- 5 centurias residuales (infra classis), que integraba a los legionarios que no portaban
armas (2 centurias de ingenieros pontoneros, 2 de músicos y una de porteadores)
- obviamente, no era un sistema democrático como lo entendemos hoy en día: el peso del
voto individual en cada centuria varía de forma notable: los de 1ª clase tenían un peso
considerable, pero el peso del voto individual de los de 5ª clase era mínimo, o el de las
centurias residuales
- además, si se unían las 18 centurias patricias con las centurias de 1ª clase ya disponían
de la mayoría absoluta.
Unos apuntes sobre el sistema timocrático:
- se denomina así aquel sistema de organización política en el que ostentan el poder los que
poseen mayor riqueza, siendo ésta la base para la tributación y para la elaboración del censo
- en los comienzos de la república, la riqueza se basa en el patrimonio inmobiliario:
básicamente fincas agrarias y edificios [los ricos eran grandes propietarios agrarios que vivían
en las fincas rurales]
- más adelante, en la valoración de la riqueza, se introdujeron los bienes mobiliarios y el
dinero, lo que atenuó en parte el poder de los terratenientes agrarios
- cada lustro se renobaba el censo, por lo que la pertenencia de un individuo a una centuria
podía cambiar, pasando de una centuria de escaso poder político a otra de mayor rango, y
viceversa; por eso se dice que el sistema timocrático tiene una estratificación cambiable o
permeable (un sistema impermeable sería el de la clase social [patricio o plebeyo], pues
depende del nacimiento).
c) Procedimiento y votación. (EXAMEN)
Veamos como funcionaban los Comicios centuriados y los Comicios por tribus (los Comicios curiados
ya hemos dicho que fueron perdiendo eficacia con el transcurrir del tiempo):
- convocatoria de los comicios:
o los Comicios nunca tuvieron poder de autoconvocatoria
o los magistrados que los podían convocar era uno de los dos Cónsules (además, al
principio de la República, también podían ser convocados por los Pretores, hasta
que asumieron el monopolio de la acción jurisdiccional); este poder de
convocatoria del Comicio se denominaba ius agendi cum populo (derecho de
reunir al pueblo)
o los Comicios de tribus podían ser convocados, además, por el Tribuno de la plebe
o la convocatoria se hacía mediante un edicto del magistrado que anunciaba el día y
la causa o motivo de la reunión; entre la publicación del edicto y la fecha de la
reunión debía transcurrir un determinado tiempo, habitualmente 30 días
- exposición al público (promulgatio) y debate previo:
tanto las proposiciones de Ley como la indicación de los nombres de los
candidatos propuestos para magistrados, debían ser expuestas al público tres
semanas antes, como mínimo, de la fecha señalada para la sesión oficial: el
Comicio solamente votaba sí o no a las leyes y candidatos que proponía uno de
los Cónsules, pero no debatía leyes ni proponía candidatos
o era usual que en este período el magistrado proponente convocase al pueblo, sin
carácter formal, para defender las ventajas de la Ley propuesta y recoger las
observaciones y sugerencias
o también era usual que los candidatos a las magistraturas presentasen su
programa de gobierno y los apoyos con que contaban
día del Comicio:
o el día de la votación debía ser un día comicial con arreglo al calendario elaborado
por el Colegio de Pontífices; no podía coincidir con la convocatoria del Senado, ni
solía ser en día de mercado
o después de la media noche que iniciaba el día fijado para la reunión, el
magistrado que iba a presidir la Asamblea tomaba los augurios; su interpretación
correspondía a los sacerdotes del Colegio de los augures, pero con el tiempo fue
cada vez mayor la intervención del magistrado convocante; si los auspicios eran
favorables el pueblo era llamado a reunirse al apuntar el alba
lugar de reunión:
o los Comicios centuriados se reunían, debido a su originario carácter militar, fuera
de la ciudad, en el campo de Marte, pues ningún acto de naturaleza castrense
podía desarrollarse dentro del recinto amurallado
o los Comicios por tribus se reunían dentro del pomerium de la ciudad debido a su
origen no militar.
o
-
-
Una vez constituido el Comicio, el magistrado daba lectura a los nombres de los candidatos
propuestos para ocupar las magistraturas en el caso de que el Comicio desempeñase funciones
electorales, o bien al texto del "proyecto de Ley" que proponía, e invitaba seguidamente a sus
conciudadanos a votar.
La votación se realizaba en dos fases:
- voto de los ciudadanos:
o el ciudadano se reunía con los que componían su propia centuria y emitía su voto
dentro de la centuria
o hasta el siglo II aC el voto de cada ciudadano era oral, y por tanto público
o más adelante se estableció el voto secreto (con una tablillas de madera)
o los ausentes no podían votar, ni por escrito ni por representante
o el voto de cada centuria se iba a decidir por mayoría simple de los votos emitidos
por los ciudadanos que la componían
- voto de las centurias:
o una vez que cada centuria había decidido su voto aprobando o rechazando la
propuesta, comenzaba la votación general de las 193 centurias
el resultado, por mayoría absoluta (al menos 97 centurias), era la voluntad de la
Asamblea comicial
un comentario del profesor sobre este sistema de votación:
o actualmente, en el sistema representativo, son los parlamentarios quien (de
acuerdo con las indicaciones del partido político) toman la decisión de aprobar las
leyes: no son los ciudadanos que les han votado; de hecho, los representantes
puden desvincularse de quien les ha elegido
o en el sistema de los Comicios no son los representantes quienes votan la ley, sino
los ciudadanos a través de las centurias:
 la Ley aprobada se denominaba Lex rogata, se parece a un acuerdo
formal entre el magistrado que propone la Ley y el pueblo que,
preguntado si acepta la Ley, contesta afirmativamente: de ese acuerdo
deriva la obligación de cumplir la Ley
 de este modo hay una cierta semejanza de esta concepción de Derecho
público, con la de Derecho privado que se concreta en un negocio jurídico
denominado sponsio, que consistía en un compromiso de cumplir lo
acordado entre particulares (consistía en una pregunta y una respuesta:
quien prometía a través de la respuesta positiva se comprometía a cumplir
lo acordado)
 esto supone una ventaja de la democracia directa, en cuanto que es el
propio pueblo quien se pronuncia y es el propio destinatario de la Ley
quien la acepta voluntariamente.
o
-
El magistrado proclamaba el resultado de la votación:
- a esta proclamación formal se la denomina renuntiatio
- aprobada la rogatio el texto de la Ley entraba inmediatamente en vigor:
o en nuestro vigente ordenamiento, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 2 del
Titulo Preliminar del Código Civil: "Las Leyes entran en vigor a los veinte días de
su completa publicación en el Boletín Oficial del Estado si en ellas no se
dispusiera otra cosa"
o este periodo de tiempo, en el que la Ley está aprobada pero no está en vigor, es
decir, no es eficaz, por lo que no se puede aplicar, se conoce con el nombre de
vacatio legis
- en cuanto a la publicación de la Ley aprobada:
o es obvio que en un sistema parlamentario de democracia representativa, la Ley
aprobada precisa de su publicación para su vigencia, pues es necesario
proporcionar al ciudadano un medio y un tiempo para que pueda tener
conocimiento de la misma
o por el contrario, en la República romana, como modelo de democracia directa, el
contenido de la Ley era conocido antes de ser votado, pues ya se había publicado
el “proyecto de ley” mediante la promulgatio, y el Comicio no podía modificarlo
(tan sólo votar sí o no)
- las Leyes solían llevar el nombre del magistrado proponente y se solía hacer una mención
a la materia o cuestión que regulaba
- en cuanto a la conservación de la Ley, con el tiempo se consolida la costumbre de escribir
su texto en unas tablas de madera o de bronce, que se depositaban en un archivo oficial
denominado Aerarium Saturni; la custodia era competencia de los Cuestores.
d) Competencias de los Comicios. (EXAMEN)
Los Comicios desempeñan funciones y competencias que presentan una triple naturaleza: electoral,
legislativa y judicial.
En cuanto a la competencia electoral (elección de magistrados):
- los Comicios centuriados eligen a los magistrados mayores (Cónsules y Pretores), así
como la votación, que no es propiamente elección, de la Lex de potestate censoria (es la
la Ley que confiere el poder a los Censores)
- los Comicios por tribus eligen a los magistrados menores (Ediles y Cuestores), y con el
tiempo llegan a elegir a los Tribunos cuando éstos dejan de ser representantes de clase y
se integran en el orden constitucional republicano; además, el Comicio por tribus,
presidido por el Pontífice Máximo, elige a los Sacerdotes Supremos de los distintos
-
Colegios Sacerdotales [en esta elección no actúa toda la Asamblea Comicial, sino una
especia de Comisión de la misma que recibe el nombre de Comitia tributa sacerdotum]
las Asambleas de la Plebe elegían a las magistraturas plebeyas (Tribunos y Ediles de la
plebe), hasta que estas Asambles desaparecieron como consecuencia de la fusión entre
las dos clases sociales.
Comparación entre lo romano y lo actual de tres aspectos:
- quién elige a los principales órganos e instituciones del sistema político:
o romanos: elección directa de los poderes principales de gobierno de la civitas en
los Comicios
o actual: elección por las Cortes Generales del Presidente de Gobierno (art 99 CE),
de los miembros del Consejo del Poder Judicial (art 122.3) y de los miembros del
Tribunal Constitucional (art 159.1), entre otros
- la convocatoria electoral:
o en la democracia romana la convocatoria a una jornada electoral es la propia
convocatoria del Comicio, ya que éste se conforma sobre el censo
o en el sistema actual, los ciudadanos con derecho a la participación política no
constituyen una Asamblea, sino que están integrados en las listas electorales: a
los ciudadanos se les llama exclusivamente a votar
- la participación en el Comicio con derecho de voto se denominaba ius sufragii
(actualmente se denomina derecho de sufragio activo o positivo), el derecho a ser elegido
para el desempeño de una magistratura se conocía con el nombre de ius honorum (es lo
que en la actualidad se denomina derecho de sufragio pasivo).
d-1) Especial referencia a la función legislativa. (EXAMEN)
La Ley, mediante votación mayoritaria, representa la voluntad popular. ¿Qué institución tiene la
facultad de aprobar la Ley?. Respuesta: el órgano depositario de la soberanía popular:
- en Roma: los Comicios mediante votación directa directa del pueblo soberano:
o en la República romana únicamente se denomina Ley al acuerdo o Ley comicial
o no obstante, el poder legislativo era compartido con otros órganos que tenían la
facultad de dictar normas: los magistrados más importantes podían promulgar
edictos, y el Senado tenía la capacidad de aprobar senadoconsultos
- actualmente: el Parlamento (que ostenta la representación legítima de la sociedad)
mediante un sistema de democracia representativa; este sistema representativo tiene el
riesgo de que el Parlamento se desvincule, en distintos grados, de la voluntad del pueblo
o en sentido estricto, únicamente se denomina Ley al acuerdo votado en el
Parlamento
o el Gobierno también tiene potestad legislativa en dos casos:
 en caso de extraordinaria y urgente necesidad, mediante un Real DecretoLey:
es una medida provisional que ha de someterse al Congreso de
los Diputados para su convalidación o eventual derogación
no puede regular ámbitos en los que rija el principio de reserva de
Ley, es decir afectar a materias que la propia Constitución
restringe su regulación a una Ley parlamentaria
 en caso de delegación expresa por las propias Cortes Generales,
mediante un Real Decreto Legislativo.
d-2) La iniciativa legislativa. (EXAMEN)
¿Quién propone las leyes que se van a votar en el Comicio romano o en el Parlamento actual?:
- en Roma: la iniciativa legislativa correspondía a las magistraturas revestidas de imperium:
o la magistratura que la ha desempeñado en mayor medida ha sido el consulado
(los dos Cónsules, que ejercen su magistratura de forma colegiada, ostentan la
más alta y representativa función de gobierno, el poder ejecutivo diríamos hoy en
día)
o no obstante, ya avanzada la República, los Cónsules tenían auxiliares que
preparaban las propuestas oportunas para someterlas a la votación popular
o en cualquier caso, el Comicio no tenía iniciativa legislativa
- en nuestro tiempo:
o
o
o
o
o
o
la iniciativa legislativa corresponde al Gobierno (el art 97 CE atribuye al Gobierno
"la función de dirección de la política nacional", lo que supone habilitarle para
desarrollar iniciativas legislativas a través de las que pretenda llevar a cabo su
programa de gobierno)
el art. 88 añade: "Los proyectos de Ley serán aprobados en Consejo de Ministros,
que los someterá al Congreso, acompañados de una exposición de motivos y de
los antecedentes necesarios para pronunciarse sobre ellos"
por ello, es obligada la colaboración entre el poder de gobierno y el poder
legislativo, a fin de alcanzar el interés general y el bien común
además, hay otros órganos que también ostentan la iniciativa legislativa; entre
otros el propio Parlamento (cosa que no sucedía en Roma), como veremos en el
siguiente epígrafe
en cualquier caso, la Constitución, en algunos supuestos expresamente previstos
(por ejemplo, la Ley de Presupuestos Generales del Estado), no consiente que la
iniciativa legislativa parta de ningún otro órgano más que del Gobierno
finalmente, un caso particular es la inciativa popular (es la intervención directa del
pueblo en la iniciativa legislativa [que no existía en Roma])
 se exigen al menos 500.000 firmas acreditadas
 no procede la iniciativa popular en materias propias o reservadas a su
aprobación por una Ley orgánica, ni en materias tributarias, ni en normas
de carácter internacional, ni en aquellas relativas a la prerrogativa del
derecho de gracia
 este sistema hace que sea el propio pueblo quien proponga a sus
representantes que procedan a discutir y votar una propuesta formulada
desde la propia base democrática.
d-3) El Iter legislativo (el proceso de aprobación de la Ley). (EXAMEN)
Volvamos con la iniciativa legislativa:
- en Roma, el Cónsul procedía a llevar su propuesta a la Asamblea ciudadana y lo hacía
realizando una convocatoria solemne con fines legislativos; dicha convocatoria se debía
ajustar a las normas y plazos que hemos señalado al exponer el procedimiento comicial
o en ningún caso, el Comicio posee la iniciativa legislativa, sino que ésta le viene
siempre impuesta por el magistrado convocante
- en la actualidad, al Parlamento también puede tomar iniciativas legislativas:
o el art 87 CE, además de señalar que la iniciativa legislativa corresponde al
Gobierno, añade que también corresponde "al Congreso y al Senado, de acuerdo
con la Constitución y los Reglamentos de las Cámaras"
o para hacer una “proposición de Ley” se exige que sea presentada con el respaldo
de 50 firmas de diputados o senadores, respectivamente
o en todo caso, el “proyecto de Ley” (que así se denomina al presentado por el
Gobierno) tiene prioridad en la tramitación parlamentaria sobre la “proposición de
Ley”
o esto es, a diferencia del Comicio republicano, actualmente el propio Parlamento
que tiene como función primordial la aprobación de la Ley puede, además,
proponerla.
En Roma, ¿dónde se presenta la Ley: en el Comicio centuriado o en el Comicio por tribus?:
determinado sector doctrinal entiende que cuando funcionaron con competencias legislativas los
Comicios centuriados y los Comicios por tribus, cabria la posibilidad de formular la propuesta,
indistintamente, ante una u otra Asamblea Comicial:
- obviamente, esto sólo sería posible durante los dos últimos siglos de la República, porque
antes no existía el Comitia tribuna
- no obstante, existieron siempre dos supuestos en los que se exigía inexorablemente la
aprobación por parte de de los Comicio centuriados:
 la votación de la Lex de potestate censoria, por la que se procede al
nombramiento efectivo de los Censores
 la votación de la Lex de bello indicendo, que supone la declaración formal de
guerra efectuada por Roma; para aprobar esta Ley, el Comicio no se podía
convocar hasta que se hubiesen formalizado y cumplimentado dos medidas de
carácter preventivo y en parte disuasorio:
Primero: se requería que el Colegio sacerdotal de los Feciales declarase
formalmente la existencia de una justa causa, bellum iustum, que
justificase o hiciese inevitable el conflicto
Segundo: se procedía a realizar un intento de paz a los efectos de que el
enemigo pudiese aceptar las condiciones propuestas por Roma y así
evitar el conflicto bélico
si ambas condiciones se habían cumplido, el Cónsul podía llevar la
propuesta de declaración de guerra para ser votada.
¿Cómo llega una iniciativa legislativa a convertirse finalmente en Ley? En Roma, el proceso que debe
recorrer una iniciativa legislativa para convertirse en Ley se denominaba el iter legislativo; este
proceso se modificó con el paso del tiempo:
- en la primera etapa de la República:
o el magistrado que convoca el Comicio legislativo preside la sesión comicial:
 la sesión se inicia a través de la lectura que realiza solemnemente el
magistrado de su propuesta de Ley (rogatio)
 una vez formulada la rogatio, el magistrado invita al pueblo a responder a
través del ejercicio del voto
 no obstante, algunos autores creen que, a finales de la República, se
habría admitido la posibilidad de realizar una cierta discusión de la
propuesta de Ley; si ello fuese así lo cierto es que no se trataría de un
auténtico debate en toda su amplitud; además el magistrado podía dar por
terminada, en el momento que considerase oportuno, la discusión y
ordenar que se pasase a la votación
o una vez que el Comicio aprueba la Ley:
 el magistrado llevaba al Senado la Ley aprobada por el Comicio
 el Senado se pronunciaba sobre la conveniencia o no de la Ley
 realmente, la Ley no precisaba del refrendo del Senado [podía entrar en
vigor aun contra el parecer del Senado], pero si no disponía de la
auctoritas senatorial se debilitaba la eficacia social de la Ley (pues la
opinión del Senado tenía un gran prestigio en la Roma republicana)
- a partir de la consolidación de la República, se modificó el procedimiento, para evitar que
una Ley aprobada por el Comicio no contara con el apoyo del Senado:
o los Cónsules tramitaban su iniciativa legislativa, en primer lugar, presentando su
propuesta de Ley ante el Senado: el magistrado expone ante los senadores la
conveniencia y el contenido de la Ley
o después cualquier senador tiene derecho a expresar su opinión: esto es, el
Senado es un órgano deliberante y asesor de las magistrturas
o cuando el Senado daba su parecer favorable, se favorecía que el Comicio la
aprobase e, igual de importante, el pueblo la cumpliese
o no obstante, la propuesta legislativa al Senado no es obligatoria, ya que el
magistrado podía presentarla directamente al Comicio para su votación: ahora
bien, sobre todo en materias de gran importancia política o trascendencia social,
se hacía conveniente conocer el parecer del Senado y que éste fuese favorable
para, después, someterlas con más autoridad moral a la Asamblea Popular
o de este modo, el órgano meramente consultivo que era el Senado, desprovisto de
poder efectivo pero con un enorme prestigio moral, se convirtió en una pieza clave
en el proceso de aprobación de la Ley.
Actualmente, un papel semejante al del Senado romano es el del Consejo de Estado (que ya fue
creado por Carlos I hace más de 450 años; los Papas, por la misma época, también tenían un órgano
de asesoramiento e interpretación de las Leyes):
- el Consejo de Estado, según la Constitución, es el supremo órgano consultivo del
Gobierno y está regulado por la Ley Orgánica 3/1980
- sus integrantes son personalidades que han desempeñado cargos y funciones muy
relevantes de la realidad política nacional, pero que ya no se encuentran en la vida pública
activa; además, están asistidos por un prestigioso cuerpo de letrados
o en Roma, todos los senadores eran exmagistrados
- la función del Consejo de Estado es emitir dictámenes a petición del Presidente del
Gobierno o los Ministros, así como de los Presidentes de las Comunidades Autónomas; el
informe del Consejo de Estado:
es preceptivo en algunos casos [lo que significa que debe solicitarse]
en el resto de casos (cuando no es preceptivo) el Gobierno puede solicitar del
Consejo de Estado estudios o informes y encomendarle la elaboración de
propuestas legislativas o de reforma constitucional
o no obstante, el informe del Consejo de Estado no es vinculante, pero cuando se
haya emitido se ha de manifestar en la Ley: “de acuerdo con el Consejo de
Estado” o, de lo contrario, “oído el Consejo de Estado”
finalmente, a diferencia con el Senado romano, el Consejo de Estado puede opinar
aunque no se le pregunte: el artículo 20 de su Ley Orgánica señala que "El Consejo de
Estado, podrá elevar al Gobierno las propuestas que juzgue oportunas acerca de
cualquier asunto que la práctica y experiencia de sus funciones le sugieran"; esto es, tiene
una “cierta iniciativa para provocar o modificar” una iniciativa legislativa.
o
o
-
d-4) Limitaciones al poder legislativo del Comicio.
En la República romana se establecen, de forma consuetudinaria, dos limitaciones al poder y a la
actividad legislativa de los Comicios:
- la primera es de carácter religioso: el Comicio no puede invadir el campo del ius sacrum,
es decir del Derecho divino o Derecho sagrado; este Derecho pertenece a la competencia
del Colegio Pontifical en coordinación con el Senado
- la segunda de carácter civil: el Comicio no puede alterar de forma esencial la estructura
político-constitucional de la civitas:
o en este sentido, en Roma existen unos pilares fundamentales y unos principios
políticos sobre la naturaleza, composición básica, funcionamiento y competencias
de los principales órganos en los que se estructuraba la vida política de la civitas
(estos principios no están formulados en normas escritas concretas pero son
escrupulosamente respetados)
o en este sentido, se considera que el régimen republicano se sustenta sobre los
siguientes principios políticos inalterables:
 la prohibición de restaurar la Monarquía (esta aversión a la Monarquía se
prolongó durante el Principado, y fue la coartada del asesinato de Julio
Cesar)
 la prohibición de aprobar Leyes particulares (son disposiciones legislativas
en las que se pretende favorecer o perjudicar a una persona o a un
conjunto de personas que presentan alguna característica común); este
principio estaría ya formulado en las Leyes de las XII Tablas a través de la
fórmula: Privilegia ne inrogando. No obstante, al final de la República, se
aprobaron algunas Leyes que pretendían perseguir a adversarios
políticos, como la que ordena el destierro de Cicerón
 el derecho del ius provocationis o derecho de los ciudadanos condenados
a muerte de apelar a la Asamblea comicial para que se pronuncia
 las reglas relativas a la inviolabilidad del Tribuno de la plebe.
Por lo tanto, los Comicios republicanos no tienen un poder legislativo ilimitado; en el mismo sentido, el
artículo 9 de la CE dice que todos los poderes del Estado [incluso el Parlamento] están sujetos a la
Constitución: por ello no se habla de “soberanía parlamentaria” o de “Parlamento soberano”, ya que el
artículo 1 de la CE señala que la soberanía reside en el pueblo español.
e) Especial referencia al Iudicium populi (“juicio popular”).
e-1) Función judicial del Comicio Centuriado. (EXAMEN)
Ya se ha señalado que el Comicio centuriado tiene tres funciones: electoral, legislativa y judicial; esta
competencia judicial del Comicio centuriado se circunscribe exclusivamente a determinados supuestos
criminales previstos en la Ley.
En un principio, esta función judicial consistía en lo siguiente: un condenado a pena de muerte pedía al
Comicio (provocatio ad populum, apelación al pueblo) que se le conmutara la pena; históricamente
parece que surge de la siguiente manera:
- en la Monarquía el Rey tiene poder absoluto, entre otros para perseguir y castigar los
crímenes:
o en particular, el Monarca tiene facultades para condenar a muerte a una persona
tras un proceso en el que se demuestre su responsabilidad criminal
ahora bien, en el caso de que el condenado tuviese la condición de ciudadano
romano, el Rey antes de ordenar la ejecución de la condena, podía convocar al
Comicio en sesión informal para conocer su parecer
o en cualquier caso, la opinión del Comicio no era ni preceptiva ni vinculante
más tarde, cuando la República, los magistrados cum imperio también pueden imponer la
condena a muerte:
o parece que las primeras apelaciones al Comicio por parte de condenados se
restringían únicamente a las acciones criminales con repercusión política (ya se
cita en las Leyes de las XII Tablas)
ya entrada la epoca republicana se consolida esta práctica consuetudinaria mediante la
aprobación de las Leyes Valerias de finales del siglo IV aC (la más moderna de las cuales
se data en el año 300 aC y se conoce como Lex Valeria de provocadone, Ley Valeria de
"apelación"): se reconoce así el derecho del ciudadano romano de apelar al Comicio en
caso de ser condenado a pena capital:
o el voto del Comicio se concretaba en la fórmula de condenmo o absolvo
o más tarde, también se puede apelar al Comicio por tribus en caso de ser
condenado a una pena pecuniaria superior a 3.020 ases
el ius provocationis se fue expandiendo con el tiempo:
o al principio sólo podía solicitarse respecto de condenas impuestas por crímenes
cometidos en la propia ciudad de Roma o en un radio de 1.000 pasos de su
recinto amurallado; posteriormente, se admitió respecto de crímenes cometidos
por ciudadanos romanos en todo territorio romano: se podía apelar a las
Asambleas provinciales las penas de muerte impuestas por los magistrados
provinciales
o al principio sólo se admitía la provocatio respecto de condenas impuestas por
magistrados en el ejercicio del imperium domi, es decir, del imperio doméstico;
posteriormente se admitió respecto de condenas impuestas por jefes militares en
el ejercicio del imperium militae, salvo que la condena a pena capital sea debida a
un delito típicamente militar.
o
-
-
-
e-2) Procedimiento y naturaleza jurídica del ludicium populi.
El iudicium populi se desarrollaba en cuatro sesiones del Comicio:
- las tres primeras son sesiones informales e informativas (no son auténticas sesiones
comiciales):
o en estas sesiones el magistrado presenta las pruebas que se hubiesen practicado
para probar la culpabilidad del condenado
o al término de la tercera sesión, parece ser que cabría la posibilidad de que el
magistrado retirase la condena o bien que se ratificase en la misma solicitando la
pena de muerte para el reo
- si se ratificaba la condena a muerte, se celebraba entonces la cuarta sesión, formal y
solemne, en la que se procedía a la votación
- además, en determinados casos el magistrado podía proponer al reo una conmutación de
la pena capital por el exilio, que implicaba la expulsión del territorio romano con prohibición
de retorno, la pérdida de la ciudadanía romana, la confiscación de todo su patrimonio y la
conminación de que podía ser ejecutado por cualquiera si regresaba a territorio romano.
Con el tiempo fue decayendo el iudicium populi al ir creándose, a partir del siglo II aC, los Tribunales
permanentes (Quaestiones perpetuae) para la persecución y castigo de diferentes delitos públicos;
más tarde, en el siglo I dC e instaurado ya el Principado, la provocatio ad populum presentada ante la
Asamblea Popular es sustituida como derecho ciudadano, por la apellatio al Cesar.
Reflexionemos finalmente sobre de este “juicio popular”, es decir, sobre la “competencia judicial” del
Comicio:
- una corriente minoritaria piensa que:
o el órgano competente investigaría y reuniría las pruebas sobre la culpabilidad del
reo
o la Asamblea popular sería la única competente para pronunciar la sentencia que
supusiese pena capital
o el papel del magistrado queda reducido a la formulación de la acusación (la
provocatio supondría un recorte en las facultades del magistrado)
-
-
sin embargo, la doctrina mayoritaria entiende que la "función judicial" del Comicio no
puede, propiamente, enmarcarse dentro del ejercicio de la potestad de jurisdicción
criminal:
o no se trata de un auténtico proceso penal
o ni de un proceso de revisión de sentencia por no haberse respetado los requisitos
procesales (pues el Comicio es un órgano popular, y por ello, profano en Derecho)
¿puede el pueblo participar directamente en el proceso de administración de justicia
penal?:
o la Asamblea podía absolver a una persona encontrada culpable, lo que suponía la
capacidad para conceder medidas de gracia
o esto engarza con los Tribunales penales en los que actúa un Jurado como
representación de la sociedad.
4. Las medidas de gracia en nuestro Derecho vigente con referencia al ius provocationis
romano. (EXAMEN)
¿Cómo ha evolucionado el derecho de gracia (absolver a un culpable) que tenía el Comicio romano?:
- en las Monarquías absolutas de la Edad Media el derecho de gracia es un monopolio real;
hay textos desde el siglo VII que así lo contemplan: el Rey puede, en un acto de pura
liberalidad, perdonar a un condenado en un proceso penal
- este derecho de gracia figura posteriormente en todas las Constituciones españolas: el
artículo 62 de la CE dice que “Corresponde al Rey [entre otras competencias] ejercer el
derecho de gracia con arreglo a la Ley, que no podrá autorizar indultos generales”;
curiosamente ninguna Constitución española ha definido que se entiende por derecho de
gracia.
¿Está bien que haya derecho de gracia?:
- se suscita una primera cuestión: cómo armonizar el derecho de gracia con lo dicho en el
artículo 117 CE (el poder judicial tiene “la obligación de juzgar y además la de ejecutar lo
juzgado”)
- además surge otra cuestión: si una administración de justicia es correcta y funciona bien,
para qué se va a cambiar su sentencia
- parece un reducto histórico: antiguamente el Rey tenía poder absoluto y soberano, entre
otras cosas, para dictar justicia; por tanto, también tenía poder para, discrecionalmente,
dejar sin efecto el cumplimiento de las sentencias
- lo cierto es que el derecho de gracia está recogido en las Constituciones de la mayoría de
los países; además, la mayoría de los estudiosos del Derecho abogan por su
mantenimiento porque:
o los procedimientos judiciales no siempre consiguen una justicia material
o esto es así debido a que hay elementos que pueden matizar la conducta del
condenado pero que la aplicación del Derecho no ha podido considerar
o de hecho, el propio juez puede solicitar el indulto del condenado.
Han existido, tradicionalmente, dos tipos de medidas gracia:
- la amnistía (del griego: olvido, sin recuerdo): no sólo se extingue la condena penal sino
que se borra toda huella del delito cometido, por lo que la amnistía produce la
desaparición jurídica del delito; se puede amnistiar a una persona o a un conjunto que
presenten las condiciones manifestadas en la Ley [aprobada en el Parlamento] que
concede la amnistía
- el indulto: solamente afecta a la condena impuesta, por lo que no desaparece la acción
delictiva ni por tanto los antecedentes penales del individuo; la Constitución sólo admite el
indulto particular (no el general, art. 62); el indulto se tramita por medio del Ministerio de
Justicia ¿es un real Decreto?.
¿Es un derecho del condenado poder solicitar “el derecho de gracia”?:
- en la Roma republicana, el ius provocationis reconocía el derecho del condenado a muerte
a solicitar al Comicio la absolución o la conmutación por la pena de destierro o de exilio; la
medida de gracia es por tanto una prerrogativa del Comicio, que es quien la otorga
- actualmente, también el condenado puede solicitar su indulto [aunque es más frecuente
que lo solicite el juez que le condena] a través del ejercicio del derecho de petición que,
con carácter general, se regula en el artículo 29 de la CE; el indulto es una prerrogativa
-
del poder ejecutivo (que se concreta en el Consejo de Ministros)
no obstante, el derecho de gracia tiene ciertos límites:
o el artículo 87 impide la iniciativa legislativa popular como procedimiento de
solicitar la aprobación de una Ley "relativa a la prerrogativa de gracia"
o el artículo 102 establece que en el caso de recaer una condena penal sobre los
miembros del Gobierno, no podrá solicitarse "la prerrogativa real de gracia" (ya
que debe pronunciarse el propio Consejo de Ministros).
¿Puede un condenado renunciar a medidas de gracia?:
- en Roma el derecho de gracia era renunciable, si bien no tiene sentido renunciar cuando
para su concesión es preciso el previo ejercicio efectivo del ius provocationis por el propio
ciudadano; además, en el iudicum populi, el magistrado que mantiene la acusación puede,
con el consentimiento del condenado, solicitar al Comicio la conmutación de la pena
capital por la pena de destierro o de exilio
- actualmente esta pregunta tiene una respuesta confusa:
o ¿puede un favorecido renunciar a la amnistía? ¿qué tiene más valor: la potestad
legislativa del Parlamento o la libertad del individuo para no aceptar la medida?
o con el indulto sucede lo mismo: ¿qué tiene más valor: la decisión del Gobierno
que tiene esa prerrogativa o la decisión del individuo de no aceptar el indulto?.
La democracia ateniense y la democracia republicana romana confiaron la administración de justicia
penal a sus correspondientes Asambleas Populares, ¿cuál fue el resultado?: los estudiosos, juristas o
historiadores no presentan un balance positivo de la actuación de estas Asambleas a la hora de
condenar o no a un individuo a la pena capital.
CAPÍTULO 5. El imperium de las magistraturas romanas en relación con el poder de gobierno
en la actualidad
1. Las Magistraturas en la República Romana (con referencias al poder ejecutivo representado
por el Gobierno y la Administración). (EXAMEN)
a) Consideraciones generales.
Magistrado (Magistratus):
- es el cargo político en virtud del cual su titular tiene la facultad y el deber de ejercer, en
nombre de la Res publica romana, una serie de funciones y de realizar una serie de actos
propios de su cargo
- eran cargos de elección popular, abiertos al acceso de todos los ciudadanos con derechos
cívicos
- en cuanto a su naturaleza jurídica, se discute si son auténticos representantes de la
voluntad popular; algunos estudiosos defienden que los magistrados son mandatarios del
Comicio; no obstante, es bastante improbable que su poder pudiera retirarse por el
Comicio antes de haberse concluido el período, normalmente anual, de duración en el
cargo
- las funciones de las magistraturas coincidirían con la función de gobierno que hoy encarna
el poder ejecutivo.
Actualmente, la expresión "poder ejecutivo" hace referencia:
- al conjunto de órganos que tienen reconocidas facultades de efectivo gobierno y
capacidad de decisión, así como a los órganos que se limitan a ejecutar lo que se ha
acordado por el Parlamento que representa al poder legislativo del Estado
- el poder ejecutivo está presente, sobre todo, en los distintos órganos que componen la
Administración pública; por este motivo, la regulación básica y el marco normativo
fundamental del poder ejecutivo del Estado está recogido en el Título IV de la Constitución
que lleva por rúbrica "Del Gobierno y de la Administración": el Gobierno posee
sustantividad y singularidad dentro del más amplio poder ejecutivo; simplificando, puede
decirse que la Administración se sitúa bajo el mando del Gobierno
- la Constitución enuncia el amplio elenco de funciones que le corresponden al Gobierno
(artículo 97): "El Gobierno dirige la política interior y exterior, la Administración civil y
militar y la defensa del Estado. Ejerce la función ejecutiva y la potestad reglamentaria de
acuerdo con la Constitución y las Leyes"
- en nuestro tiempo, puede constatarse una ampliación de las facultades del Gobierno de tal
forma que el riesgo es que el Gobierno invada parcelas reservadas constitucionalmente a
los otros dos poderes que son el legislativo y el judicial; una situación parecida la podemos
constatar en algunos momentos de crisis del régimen republicano romano.
b) Clases.
Las magistraturas romanas se clasifican en dos tipos:
- las magistraturas ordinarias: son las que rigen la República en condiciones normales y se
renuevan anualmente cada cierto periodo (en general cada año)
- las magistraturas extraordinarias: son aquellas configuradas para circunstancias
excepcionales para solucionar situaciones de emergencia por las que podía pasar la vida
ciudadana.
También actualmente se da esta distinción en la organización de los poderes de gobierno del Estado:
- en condiciones normales los órganos constitucionales de gobierno resuelven todas las
situaciones
- no obstante, existe una Comisión Delegada del Gobierno para situaciones de crsis o
emergencias; esta Comisión está integrada por el Presidente y los Vicepresidentes del
Gobierno junto con los Ministros de Asuntos Exteriores, Defensa, Economía, Hacienda e
Interior; además, el Presidente del Gobierno puede designar a quien considere
conveniente; en ocasiones, esta Comisión ha sido sustituida por otra más reducida, lo que
se llama un “Gabinete de crisis”.
Las magistraturas romanas también se podían clasificar por otro criterio:
- los magistrados mayores (Cónsules, Pretores y Censores), elegidos por el Comicio
centuriado
- los magistrados menores (Ediles y Cuestores), elegidos por los Comicios por tribus.
Otra clasificación es la distinción del tipo de imperium:
- en la Roma antigua, el imperium era el poder unitario (religioso, civil y militar) y absoluto
que correspondía al Rey
- este imperium, con ciertas limitaciones, pasó a los magistrados que en la República
ostentaban el máximo poder de gobierno; desde las primeras etapas republicanas debe
distinguirse entre:
o imperium domi: poder civil de gobierno que se ejerce dentro de la vida política
ciudadana
o imperium militae: poder militar que se desmpeña más allá de los límites de la
ciudad; el poder militar cesaba al entrar en el recinto de la civitas, por lo que el jefe
militar tenía la obligación de deponer sus armas y sus poderes al traspasar las
murallas de la ciudad
o estas competencias civiles y militares se mantuvieron diferenciadas durante toda
la República, sin que se consintiese ninguna interferencia entre ellas.
c) Imperium y potestas.
El imperium es un poder global que abarca diferentes funciones; los magistrados con imperium eran:
- con carácter ordinario: el Cónsul y el Pretor
- con carácter extraordinario: el Dictador y algunas magistraturas extraordinarias que se
constituían en casos de emergencia.
Los magistrados dotados de imperium pueden:
1) Tomar los auspicios en colaboración con los Augures, que constituían uno de los Colegios
sacerdotales de más prestigio e influencia en la vida ciudadana:
- aunque el poder civil y el poder religioso están separados en la República romana, se
mantiene la ancestral costumbre de la toma de los auspicios, con los que se trata de averiguar
la voluntad de los dioses para saber si eran o no favorables a determinados actos:
- se denominaban auspicia publica si se trataba de asuntos públicos de importancia en
la vida de la ciudad, y auspia privata si se trataba de asuntos privados.
2) El imperium comprende el poder de coercitio:
- es el poder de reprensión penal por el que pueden perseguir y castigar imponiendo penas
aflictivas a quienes cometan delitos públicos (crimina); el ejercicio de la coercitio asegura la
paz ciudadana, el respeto al derecho ajeno y la convivencia en la comunidad
- la manifestación más severa era la condena a muerte del acusado (el principal límite al
ejercicio de la coercitio era el derecho provocatio ad populum para apelar al Comicio)
- en los primeros tiempos de la etapa republicana, los magistrados tenían facultad de
considerar como crimina, acciones que no se encontraban tipificadas como tales en ninguna
disposición legal; obviamente esta facultad atentaba contra el principio de seguridad jurídica al
no respetar el principio de legalidad penal:
- el principio de legalidad penal nunca llegó a estar formulado de manera precisa en el
Derecho romano
- sin embargo, es un pilar básico del Derecho penal moderno; en efecto, el principio de
legalidad penal lleva asociadas las siguientes garantías:
- garantía criminal (nudum crimen sine lege)
- garantía penal (nulla poena sine lege)
- garantía jurisdiccional (nulla poena sine légale indicio)
- garantía de ejecución
- el antecedente más remoto del reconocimiento [incompleto] del principio de legalidad
comienza a finales del siglo III aC:
- se crean los Quaestiones extraordinariae para la sanción de determinados
crimia legalmente establecidos:
- era un tribunal ad hoc circunstancial y temporal constituido para
juzgar un determinado crimen; no eran tribunales estables
- además, estos tribunales tenían un procedimiento de actuación [lo
que hoy en día serían las normas del proceso judicial]
- a partir del siglo I aC se transforman en órganos jurisdiccionales
permanentes y estables, lo que explica que pasen a denominarse
Quaestiones perpetuae:
- el Tribunal es competente tanto para la instrucción como para su
tramitación que concluye con el fallo o sentencia, respecto de la que
no cabe apelación, en estricta vía judicial
- en el Principado surge un nuevo proceso penal en el que la sentencia admite una appellatio,
configurándose la doble instancia: desaparece así la ilimitada coercitio de las magistraturas
romanas
- en la actualidad, la competencia en materia penal pertenece a aquellos jueces y tribunales
que la tienen específicamente asignada; no obstante, corresponde al fiscal la persecución de
oficio (representando a la sociedad) del delito penal.
3) El imperium comprende el ejercicio de la iurisdictio:
- consiste en la facultad de dirección y control del proceso civil
- a partir del año 367 aC, como consecuencia de la promulgación de las Leyes LiciniaeSextiae, la iurisdictio se ejerce de forma exclusiva por la Pretura:
- el Pretor dirige y conduce el proceso civil desde la fase in iure a la fase apud
iudicem; en esta última fase, el protagonista será un ciudadano con poder de juzgar y
que es designado por las partes litigantes [es como un arbitraje]
- el Pretor tiene la facultad de señalar el Derecho que es aplicable al concreto conflicto
que se somete a su jurisdicción
- a partir del siglo I dC surge un proceso llamado extraordinario (cognitio extraordinem), que se
va consolidando convirtiéndose en ordinario y que trasforma radicalmente el procedimiento del
Derecho civil:
- desaparece la iurisdictio del Pretor y también la diferenciación entre las dos fases del
proceso
- todo el procedimiento se sustancia ante la jurisdicción de un juez funcionario (la
administración de justicia se profesionaliza), incluida la sentencia
- además, se establece un sistema de recursos, como consecuencia de lo cual puede
procederse a la apelación de la sentencia a los Tribunales superiores.
4) Los magistrados con imperio tienen un poder normativo denominado ius edicendi:
- este poder les faculta para dictar normas en forma de Edictos, cuyo contenido era obligatorio
para todos los ciudadanos; la vigencia del edicto coincidía con el tiempo de mandato de su
magistratura.
- actualmente, también el poder ejecutivo se configura como una fuente de creación de
Derecho:
- el artículo 97 de la Constitución atribuye al Gobierno "la potestad reglamentaria de
acuerdo con la Constitución y las Leyes"
- en concreto, el Consejo de Ministros puede dictar normas a través de la aprobación
de los correspondientes Reales Decretos, y cualquier Ministro a través de las Órdenes
ministeriales.
5) Otro poder del imperium es el denominado ius agendi cum populo:
- es el poder que tiene el magistrado para convocar un Comicio con carácter legislativo,
electoral o judicial
- actualmente, a diferencia de la Roma republicana en la que el Comicio no tenía capacidad de
autoconvocarse, el Parlamento tiene poder de autoconvocatoria sin que sea precisa su
convocatoria por un órgano externo:
- en cuanto a las sesiones de carácter ordinario, el artículo 73 de la CE establece que:
"Las Cámaras se reunirán anualmente en dos períodos ordinarios de sesiones: el
primero, de septiembre a diciembre, y el segundo de febrero a junio"
- en cuanto a las sesiones de carácter extraordinario el párrafo 2° del mismo articulo
de la Constitución señala que: "Las Cámaras podrán reunirse en sesiones
extraordinarias a petición del Gobierno, de la Diputación Permanente o de la mayoría
absoluta de los miembros de cualquiera de las Cámaras. Las sesiones extraordinarias
deberán convocarse sobre un orden del día determinado y serán clausuradas una vez
que éste haya sido agotado".
6) También corresponde al imperium, el llamado ius agendi cum patribus:
- es el derecho de convocar al Senado
- el magistrado, normalmente el Cónsul, reunía al Senado para conocer su parecer respecto
de asuntos de gobierno de especial relevancia para la vida ciudadana.
Finalmente estaban las magistraturas cum potestate; la potestas es un poder determinado y específico
que se concede a cada magistratura para el desempeño de una función concreta; los magistrados que
tienen potestad son los Censores, Ediles y Cuestores:
- la potestad se ejerce dentro de la ciudad
- cualquier magistrado que formase colegio con otro en la misma función, podía interponer
su veto para paralizar la acción del otro colega.
2. Notas esenciales de las magistraturas romanas. (EXAMEN)
Los caracteres generales de las magistraturas romanas son cinco:
1) Electividad: los magistrados son elegidos por votación popular en los Comicios:
- por lo tanto, su elección es directa (excepto el Dictador): la representatividad y legitimación
democrática la reciben directamente del pueblo elector
- para presentarse como candidato a cualquier magistratura se exigía una edad mínima de 27
años; además, en la etapa de pureza republicana, se exigían 10 años de servicio en las
legiones
- finalmente, no se permitía la acumulación de varias magistraturas en una misma persona
- en la actualidad:
- en la democracia parlamentaria, los miembros del gobierno son elegidos
indirectamente: el Presidente por votación de los diputados, y los ministros son
designados por el Presidente
- en la democracia presidencialista (EEUU, Francia), el presidente de la República
recibe su mandato por votación popular directa.
2) Anualidad: la duración normal en el cargo es anual, con alguna excepción:
- el colegio de Censores es designado cada cinco años, y presenta una duración en su cargo
de 18 meses
- el Dictator que tiene una duración determinada por razón de la causa de su nombramiento, y
podía otorgársele poder como máximo para 6 meses
- en cuanto a la reelección, aunque se permitió al principio de la República, posteriormente se
fue limitando: el Cónsul se podía reelegir una vez, pero transcurridos 10 años desde su
anterior mandato; los Censores no se podían reelegir; para las demás magistraturas se exigió
que transcurriesen al menos dos años entre cargo y cargo
- actualmente, la duración del cargo de Presidente del Gobierno dura cuatro años, y la de los
ministros hasta lo que el Presidente considere:
- no hay limitación del número de veces que un mismo Presidente de Gobierno puede
ser reelegido
- el Congreso puede retirar el mandato al Presidente antes de los cuatro años
mediante dos procedimientos:
- si prospera la denominada “moción de censura” presentada por más de la
décima parte de los diputados (art 113 y 114 CE)
- si no prospera la “cuestión de confianza” presentada por el Presidente del
Gobierno (art 114 CE).
3) Colegialidad: todos los cargos, excepto el de Dictador, fueron colegiados:
- significa que varios ciudadanos, de ordinario en número par, eran investidos de idénticas
funciones para un mismo período de tiempo
- cada magistrado podía ser paralizado en su actuación política como consecuencia del
ejercicio de veto (llamado intercessio) de otro magistrado con igual o mayor potestas que la
suya; con ello se pretendía evitar los abusos y limitar el poder mediante el control desde el
mismo poder
- el sistema de colegialidad puede hacernos pensar que llevaría a una situación de
ingobernabilidad, por la falta de acuerdo entre las personas que gobernaban; no obstante, en
la práctica fue frecuente que las personas que formaban el colegio procediesen a un reparto
de las funciones del cargo o a un turno en el ejercicio del poder
- actualmente la colegialidad se considera inviable para una presidencia del Gobierno o un
ministro.
4) Gratuidad: el cargo de magistrado era esencialmente gratuito:
- incluso su ejercicio resultaba costoso para el patrimonio de la persona que lo desempeñaba,
porque existía la costumbre de sufragar la construcción de templos, obras públicas, estatuas;
de ahí que, a las familias de la nobilitas les costaba una fortuna sostener y ayudar a sus
jóvenes que iniciaban una carrera política
- no obstante, cada magistrado contaba con un cierto número de personas que le ayudaban
en el ejercicio del cargo; estas personas si recibían una retribución de las arcas públicas
- actualmente, todos los cargos públicos están retribuidos debido en parte a una cierta
profesionalización de la vida política.
5) Responsabilidad:
- dentro de los cinco días de la toma de posesión: el magistrado debía jurar que actuaría, en
sus funciones públicas, con respeto y sometimiento al orden jurídico
- igualmente, al acabar el período de mando: el magistrado volvía a jurar haber obrado de
acuerdo con la Ley
- no obstante, durante su mandato no podía ser entorpecido en su gestión ni respondía de la
misma; al término del mandato, el Tribuno de la plebe podía pedirle cuentas de su gestión
política ante los Comicios por Tribus
- actualmente, a cualquier persona que desempeñe un cargo público se le pueden pedir dos
tipos de responsabilidades: la responsabilidad política y la jurídica
- en concreto, tratándose del Gobierno, la Constitución dice que el control y
responsabilidad política puede solicitarse tanto sobre el Presidente como sobre los
Ministros: "El Gobierno responde solidariamente en su gestión política ante el
Congreso de los Diputados" (art 108), y en concreto:
- "Las Cámaras y sus Comisiones pueden reclamar la presencia de los
miembros del Gobierno"
- "El Gobierno y cada uno de sus miembros están sometidos a las
interpelaciones y preguntas que se le formulen en las Cámaras. Para esta
clase de debate los Reglamentos establecerán un tiempo mínimo semanal.
Toda interpelación podrá dar lugar a una moción en la que la Cámara
manifieste su posición. En las mismas, el propio Presidente de Gobierno da
cuenta de su actuación en el Pleno del Congreso y debe contestar a las
preguntas formuladas por los distintos grupos parlamentarios".
- puede exigirse también al Presidente del Gobierno y a los Ministros de su Gabinete
una responsabilidad judicial: se trata de un control que se ejerce por los Tribunales del
que podría resultar una declaración de ilegalidad y nulidad de sus actos
administrativos.
- por último, existe la posibilidad de solicitar una responsabilidad penal del Gobierno
(art 102):
"La responsabilidad criminal del Presidente y los demás miembros del
Gobierno será exigible, en su caso, ante la Sala de lo Penal del Tribunal
Supremo.
Si la acusación fuere por traición o por cualquier delito contra la seguridad del
Estado en el ejercicio de sus funciones, sólo podrá ser planteada por iniciativa
de la cuarta parte de los miembros del Congreso, y con la aprobación de la
mayoría absoluta del mismo.
La prerrogativa real de gracia no será aplicable a ninguno de los supuestos
del presente artículo"
- cualquiera de estas responsabilidades pueden ser solicitadas sin que sea preciso
esperar al término de su mandato.
3. Las distintas magistraturas. (EXAMEN)
a) Cónsules y Pretores.
Cónsules: el Consulado es la más alta magistratura, la más representativa de la República, el símbolo
de la autoridad y de la organización política:
- orígenes:
o leyenda: los historiadores romanos enlazan el nacimiento de la República con la
propia aparición del Consulado en el año 509 aC (cuando se derrocó a Tarquino el
Soberbio y se proclamó la República con el nombramiento de los dos primeros
Cónsules [Junio Bruto y Tarquino Colatino])
realidad: el Cónsul, probablemente, fuese en su comienzo un cargo militar que,
con el paso del tiempo, irrumpe en la vida política de la civitas como magistrado
ordinario que desempeña las funciones del poder de imperium
o existe una lista que recoge los nombres de las dos personas que, cada año,
encarnaron el Consulado (el primer tercio de la lista es casi leyenda, pero el resto
es histórico)
elección: el Cónsul se elige por los Comitia centuriata
o el Consulado se denomina magistratura epónima debido a que los Consules
daban nombre al respectivo año
funciones:
o el consulado ejercita muy frecuentemente el ius agendi cum populo y el ius agendi
cum patribus
o no ejercita mucho la función jurisdicional [esta competencia del Consulado no está
bien definida] ni el ius edicendi
o respecto a la coercitio, ejercieron sus facultades durante bastante tiempo y
formaban parte de los Tribunales Senatorio-Consulares
o una de las funciones más destacadas es la iniciativa legislativa que le permite
presentar propuestas legislativas ante los Comicios para que se pronuncien
respecto de la aprobación de una Ley
 actualmente la facultad de presentar proyectos de Ley al Parlamento la
ostenta el Consejo de Ministros
crisis:
o mediados del siglo I aC (en plena descomposición del régimen republicano): la
crisis del Consulado comienza en Roma con el nombramiento de un Cónsul
individual (Pompeyo), consul sine colega, sin respeto al principio de colegialidad
o esta crisis se agrava con la práctica de prorrogar en el cargo a una persona que
había finalizado el año de su mandato
o en esta crisis política se forma el primer triunvirato por parte de César, Pompeyo y
Craso con la teórica pretensión de reconstruir la República (lo cual, parece ser,
que ya era imposible), que termina en guerra civil
o después del asesinato de Julio César se conforma un segundo triunvirato formado
por Octavio, Marco Antonio y Lépido, que termina, al igual que el primero, en
guerra civil entre sus miembros
o el final real, aunque no formal, de la República se produce con Octavio Augusto
en el último tercio del siglo I aC instaurando de facto un nuevo régimen político
que se conoce como Principado, que puede ser considerado un sistema de
transición entre la República y el Imperio
 se denomina así porque Augusto se autocalifica como el Princeps (un
título religioso que significa el primero en auctoritas, prestigio e influencia)
 posterirmente, durante el Imperio se concentra de forma absoluta el poder
en el Dominus (el Emperador)
o el Consulado decae y pasa a ser una magistratura simbólica: con Augusto el
cargo dura en ocasiones seis meses, y más tarde hay Príncipes que nombran
Cónsules para uno o dos meses
actualmente, el cargo análogo al de los Cónsules sería el de Presidente de Gobierno: “El
Presidente dirige la acción del Gobierno y coordina las funciones de los demás miembros
del mismo, sin perjuicio de la competencia y responsabilidad directa de éstos en su
gestión” (art 98 CE).
o
-
-
-
Pretores:
-
-
orígenes:
o se piensa que la Pretura es la magistratura más antigua de la vida de la
República, anterior incluso al Consulado
o medio leyenda: a finales de la época monárquica, existirían tres Pretores que
algunos señalan como jefes de las tres tribus primitivas de Roma: poco a poco se
establecería una jerarquía entre los mismos, siendo uno considerado como Pretor
máximo que sería auxiliado por dos Pretores menores; la Pretura sería la
magistratura que se encargaría del gobierno de la ciudad, frente al Consulado que
ejercía su mandato militar fuera de ella
funciones:
o en el siglo IV aC las Leyes Licinias encargaron al Pretor, en exclusiva, el ejercicio
o
de la iurisdictio: se trata de un Pretor urbano que organiza y dirige los procesos en
la ciudad de Roma cuando ambos litigiantes son ciudadanos romanos
 en el año 242 aC se configura una magistratura paralela al Pretor urbano,
que es el Pretor peregrinus que tenía competencia para ejercer el poder
de iurisdictio en la dirección de los procedimientos judiciales, cuando uno
de los litigantes o ambos no eran ciudadanos romanos
una facultad importantísima del Pretor es su ius edicendi, facultad de dictar
Edictos:
 los Pretores publicaban al comenzar a ejercer su cargo el Edictum
perpetuum, pues tiene validez durante todo el año que duraba la
magistratura
 por el contrario, las resoluciones edictales dictadas para resolver un caso
concreto se denominan Edicto repentina y sólo tienen vigencia para el
caso para el que se dictan
 fue frecuente que las personas que se sucedían en la Pretura recogiesen
en su Edictum perpetuum los contenidos del Edicto de sus predecesores:
esta parte que se asume del anterior se denomina Edictum
traslaticium
las nuevas disposiciones introducidas por el colegio de Pretores
en su Edictum perpetuum se le conoce como Edictum novum
 un célebre jurista llamado Salvio Juliano realiza la codificación de los
precedentes Edictos perpetuos; esta obra conocida como “Edicto
Perpetuo” es esencial para la comprensión del Derecho Romano, ya que
las normas jurídicas en él contenidas constituyen lo que se denomina
Derecho Pretorio o Derecho Honorario suple las lagunas del ius civile y
otras incluso las corrige
en relación con su carácter supletorio del ius civile: si el Pretor
considera que una situación no amparada por el ius civile es
digna de ser protegida, puede otorgarle protección pretoria (el ius
praetorium va completando el ius civile)
o el Pretor es un magistrado con poder jurisdiccional, por lo
que está en contacto directo con la problemática jurídica
en su faceta más práctica o forense; muchas instituciones
y normas que nacieron en el ámbito pretorio se asumieron
posteriormente por el ius civile
en relación con su carácter corrector del ius civile: el Pretor puede
corregir lo dispuesto en el ius civile; en efecto, aunque hoy en día
sea inexplicable por ir contra la seguridad jurídica, el Pretor podía
proteger una situación no amparada en el ius civile en contra de
otra que si lo está, normalmente por haberse quedado obsoleto el
ius civile en ese caso concreto.
b) Ediles y Cuestores.
Ediles:
- origen:
- la magistratura edilicia tiene origen en la función de representación de la clase
plebeya, como auxiliar del Tribuno de la plebe; su primera misión parece que sería
custodiar el archivo de los Plebiscitos en el Templo de la diosa Ceres
- con el tiempo, cuando el Tribuno de la plebe pierde su carácter de clase y pasa a
formar parte del cursus honorum, los Ediles se incorporan a las estructuras de poder
de la República
- elección:
- en un principio, los Ediles de la Plebe eran elegidos por los Concilia Plebis
- posteriormente, los Ediles Curules eran elegidos por los Comitia Tributa
- funciones:
- los Ediles Curules eran magistrados menores, sin imperium, que en el cursus
honorum estaban delante de los Cuestores y detrás de los Pretores
- sus funciones son de orden administrativo, vigilancia del orden público, cuidado de la
ciudad, policía, salud pública, construcciones, mercados, etc
- para regular las transacciones comerciales tuvieron la facultad de dictar su propio
Edicto (Edicto de los Ediles Curules) en el cual establecían normas que regulaban las
ventas
- actualmente, serían los Concejales que gobiernan la ciudad.
Cuestores:
- origen:
- ya en la Monarquía existían los Quaestores parricidii (quaestor significa
investigador), pero otros autores señalan que la Cuestura republicana nada tendría
que ver con aquellos órganos jurisdiccionales auxiliares del Rey
- elección:
- eran elegidos por los Comitia tributa
- funciones:
- los Cuestores son una magistratura menor, sin imperium, que constituyen el primer
escalón en el cursus honorum
- se distingue dos tipos de cuestores:
- los Cuestores urbanos (Quaestores urbani): asumirían ciertas competencias
financieras y económicas para la administración del erario público;
gestionaban el cobro de los tributos bajo la vigilancia y la dirección del
Senado; cobraban a los deudores del Estado, estando facultados para vender
sus bienes en pública subasta
- los Cuestores militares (Quaestores militae): administraban y controlaban la
financiación económica de las campañas bélicas.
c) Censores y Tribunos.
Censores:
- la Censura está formada por dos personas; en la etapa de pureza republicana se
designación se hacía entre excónsules
- elección:
o los Censores son designados directamente por el Cónsul: no son objeto de
elección por el Comicio; no obstante, el Comicio centuriado participa en su
investidura aprobando la Lex de potestate censoria
o otro rasgo diferenciado es que se designan cada cinco años; por lo tanto, su
mandato no es anual sino que la Censura está en funciones 18 meses
- funciones:
o no tenían un poder efectivo de gobierno:
 es una magistratura que no posee imperium sino potestas
 debía recurrir a la coercitio de los magistrados mayores contra quien
tratara de eludir su inscripción en el censo
o no obstante, no estaban sometidos en el ejercicio de su funciones a la intercessio
de otros magistrados
o la principal función del colegio de Censores es la realización del censo, que se
hacía en el Campo de Marte:
 los principales datos que se recababan para el censo eran:
encuadramiento de cada ciudadano en la centuria y en la tribu
que le correspondía
y expresión de la riqueza de cada ciudadano
 cada ciudadano hacía su declaración bajo juramento y con estos datos el
Censor confeccionaba las tablas del censo
 el Censor también controlaba las costumbres (regimen morum), por lo que
podía incluir un juicio personal sobre la conducta moral de una persona
(nota censoria) que podía referirse a: su comportamiento militar; el
ejercicio de una función pública; su piedad religiosa; su actitud como juez
o testigo; sus deberes familiares y sus costumbres referidas al lujo
inmoderado, entre otras
 finalmente, el censo era la base para la organización de los Comicios y la
principal herramienta para el pago y recaudación de tributos
o en el año 312 aC, la Lex Ovinia modificó el sistema de designación de Senadores,
concediendo este importantísimo poder a los Censores (y privando al propio
Senado del control de acceso de sus miembros):
 cada cinco años los Censores debían de confeccionar una lista de
exmagistrados que se iban a incorporar al Senado:
los Censores tenían la facultad de excluir de esta lista a quienes
no consideraban dignos de ingresar en el Senado; esta facultad
era muy delicada y se prestaba a posibles arbitrariedades de los
Censores; para impedirlo se impuso la costumbre de escribir junto
al nombre de la persona excluida, el motivo de indignidad
además, los Censores también controlaban la permanencia de los
Senadores
por este motivo, la transcendencia de la nota censoria era
imprtantísima cuando recaía sobre un Senador o alguien con
derecho a ingresar en el Senado
debido a que el Senado tiene un fuerte influjo en la vida política
romana (ya que los magistrados con poder efectivo de gobierno
se asesoran y se guían por la opinión senatorial), se comprende
el poder fáctico que poseían los Censores al controlar el acceso al
Senado
finalmente tenían derecho a intervenir en las sesiones del Senado
-
declive:
o en el tránsito al principado, el propio Augusto se proclamó Censor
o con el tiempo, esta magistratura que había tenido tanta importancia en la vida de
la República, acaba vacía de contenido.
Por la auctoritas de la propia institución y por tener asignada la función de elegir a los senadores,
durante largos periodos de la República los Censores llegan a controlar la vida pública romana y su
opinión goza de enorme influjo social. Además, el prestigio de esta magistratura se debe a la
personalidad, a la auctoritas personal, de muchos de quienes la desempeñaron, sobre todo, a partir de
Marco Porcio Catón.
Tribuno de la Plebe:
- un poco de hisroria:
o desde la proclamación de la República la vida política romana se vio sacudida por
los conflictos entre las dos clases sociales existentes: patriciado y la plebe; en una
primera etapa el predominio patricio se ejerció de forma férrea en el ejercicio
exclusivo del poder; posteriormente, debido a las revueltas plebeyas, los patricios
fueron cediendo poco a poco parcelas de poder
o el conflicto entre patriciado y plebe presentó tres grandes frentes:
 el frente político, ya que la plebe luchó por acceder a las magistraturas y a
los cargos sacerdotales
 el frente social, pues la plebe trata de que desaparezcan las diferencias
entre ambas clases y muy pronto consiguió que se permitieran los
matrimonios mixtos entre patricios y plebeyos
 el frente económico, en el que la plebe intenta aminorar la situación
jurídica de los deudores insolventes, rebajar los altos tipos de interés en
los préstamos y participar en el reparto del ager publicus (tierra
conseguida en la conquista militar)
o la plebe, para lograr sus revindicaciones, se retiró de la civitas en distintas
ocasiones, dejando la ciudad indefensa: en el año 494 aC se reconoció el
Tribunado y los Concilia plebis
- origen del Tribunado:
o en un principio los Tribunos no tenían representación oficial ni formaban parte del
cursus honorum
o como acabamos de dicir, los Tribunos se comienzan a reconocer al comienzo del
siglo V aC
- elección:
o eran elegidos por los Concilia plebis (no se sabe cuantos Tribunos se elegían,
unos dicen dos y otros cinco)
o más adelante, alcanzan su poder tras la aprobación de las Leges sacrae, votadas
en el Cocilio de la plebe, por las que su persona era considerada sacrosanta y
quien atentase contra la misma era considerado homo sacer, consagrado a los
dioses infernales
o en el año 449 aC, las Leyes Valeriae-Horaciae tuvieron una gran incidencia en la
-
consideración del Tribunato:
 confirmaron oficialmente la inviolabilidad del tribuno
 los Tribunos dejan de ser órganos de clase social para convertirse en una
magistratura más de la República
 además, los Tribunos dejan de ser elegidos por los Concilia plebis (que
acabarán desapareciendo) y pasan a ser elegidos por los Comicia tribuna
funciones:
o la principal función del Tribuno de la plebe era conseguir una reforma social: tratar
de eliminar toda situación de privilegio patricio dentro del orden constitucional
romano; pero no son revolucionarios pues no pretenden derrocar la república
o con el tiempo, asume un enorme poder de control de la actividad política y la
gestión de gobierno del resto de los magistrados:
 en este sentido, pueden interponer su veto (intercessio) frente a las
propuestas de Ley que los Cónsules pretendan presentar ante los
Comicios; este poder de veto tiene una gran importancia ya que puede
paralizar la acción política de las demás magistraturas.
d) Dictador (magistratura extraordinaria).
Si el Cónsul representa la magistratura suprema ordinaria, el Dictator constituye la magistratura
suprema extraordinaria; al contrario que el resto de magistraturas que son colegiadas, en este caso se
trata de una magistratura individual:
- origen:
o parece que el paso de la Monarquía a la República se produciría a través de una
magistratura unipersonal que ostentaría los poderes absolutos reales, pero sólo
temporalmente
o si ello fuese así, podríamos encontrar en este cargo un antecedente de la
dictadura tal como después se configurará en el orden constitucional republicano
- nombramiento:
o en distintas épocas históricas de la República el nombramiento del Dictador
aparece siempre vinculado a una situación de emergencia nacional
o no era un cargo electivo
o en su nombramiento participa el Cónsul de acuerdo con la opinión del Senado; el
nombramiento solemne del Dictator conlleva determinados ritos: in agro romano,
oriens, nocte silentio (en suelo romano, mirando al oriente y en el silencio de la
noche)
o el nombramiento es por un máximo de seis meses
- funciones:
o dictador proviene de qui dictat, es decir, el que dicta, que significa el que actúa sin
consulta
o aunque hoy denominamos Dictador a quien se apodera del poder a través de un
acto de violencia, en Roma era una figura constitucionalmente prevista
o el Dictator está investido de determinadas facultades y poderes limitados a una
misión concreta; no obstante:
 no le vincula la provocatione ad populum
 ni se encuentra sometido al veto de ningún magistrado
o en ocasiones se dieron poderes excesivos a un Dictador, como a Sila (año 82 aC)
nombrado por tiempo ilimitado [actuó como un Monarca tiránico], o a Julio César
nombrado Dictator a perpetuidad.
4. El Senado en la época republicana.
a) Consideraciones generales sobre el Senado y los senadores. (EXAMEN)
En la actualidad el máximo órgano constitucionalmente establecido de consulta del Gobierno es el
denominado Consejo de Estado; en la República romana era el Senado el principal órgano de
asesoramiento de las magistraturas. La diferencia esencial entre el hoy y el ayer es que el Senado
republicano romano podía opinar de todos los aspectos de la vida pública, mientras que el Consejo de
Estado asesora en cuestiones legales de respeto del ordenamiento jurídico en general y constitucional
en particular, no pronunciándose sobre la conveniencia de las decisiones políticas [que corresponden
exclusivamente al Gobierno como poder ejecutivo].
El Senado era uno de los tres órganos fundamentales de la Constitución republicana [los otros dos son
los Comicios y las Magistraturas] y se caracterizó por su continuidad histórica:
- nace con la ciudad: en la Monarquía se denominó Senatus (de senex, porque era un consejo
de ancianos, paters gentium, jefes de las gens, que asesoraba al Rey)
- en la República se constituye como un consejo de exmagistrados; en un principio sólo
paricios; más adelante, cuando ya tienen acceso a las magistraturas todos los ciudadanos,
también los plebeyos acceden al Senado:
- al principio de la República, son los propios senadores los que deciden quien accede
(cooptación [este es el sistema actual en la Universidad])
- desde finales del siglo IV aC, los Censores designan los senadores
- a finales de la República vuelve el procedimiento de cooptación
- en cualquier caso, la condición de senador es vitalicia, y solamente se pierde por tres
motivos: renuncia al cargo, imposición de una nota censoria, o pérdida de la
ciudadanía romana
- el Senado permanece hasta los últimos tiempos del Imperio.
El Senado es el órgano estable que se ocupa de alta dirección política, a través del asesoramiento a
las magistraturas en el ejercicio de sus poderes de gobierno:
- se denomina auctoritas patrum a la influencia y autoridad moral que tuvo el Senado sobre
el devenir de la política en la civitas
- si bien su opinión no era necesaria fue muy frecuente que, ante decisiones importantes,
los Cónsules pidiesen el parecer al Senado y siguiesen sus consejos.
El número de Senadores fue progresivamente en aumento, desde 100 en la Monarquía, 300 en la
etapa central de la República, hasta llegar a unos 600 a fines de la época republicana. El status de
Senador supone un conjunto de derechos y limitaciones:
- derechos: gozaban de una alta consideración social, ostentaban signos externos
distintivos de su condición, tales como especial vestimenta, y votaban con preferencia en
las Asambleas populares
- limitaciones: los senadores no podían ejercer el comercio en gran escala ni dedicarse al
tráfico marítimo [para no tener intereses económicos que determinasen su actuación
política]; además, los Censores les exigieron un comportamiento social más modélico que
el exigido a un ciudadano ordinario y, por ello, se les aplica un código ético superior
cuando se les impone una nota censoria desfavorable: se pretendía que el senador fuese
un referente moral de las virtudes ciudadanas.
b) Funcionamiento y competencias.
-
-
-
-
Convocatoria:
o el Senado no puede ser convocado más que por un magistrado que posea el derecho de
reunirlo, el ius agendi cum patribus (Cónsules, Pretores [que no solían usar este derecho]
y, desde la Ley Hortensia de 286 aC, Tribunos)
o este derecho comprende la facultad de convocarlo, presidirlo, relatar las propuestas
sujetas a discusión, pedir el parecer y provocar el voto
o el magistrado convocante señalaba el día y hora de la reunión, así como un orden del día
o se solía reunir en la Curia Hostilia, dentro del recinto de la ciudad [a diferencia de los
Comicios centuriados]
o antes de la reunión se tomaban los auspicios
Procedimiento:
o el magistrado convocante inicia la sesión con la exposición de la cuestión a debatir
o a continuación, comenzaba la discusión y debate en el que los Senadores tomaban la
palabra para expresar su parecer [no obstante, la discusión podía no tener lugar si así lo
decidía el magistrado convocante]
o finalmente se votaba [no se exigía un quórum determinado]; primero votaba el Princeps
senatus (que era el más antiguo de los excensores), luego el resto de excensores,
excónsules, expretores, exediles, extribunos y excuestores
Resolución:
o la opinión dada por el Senado se denominaba Senatusconsultum y, durante la República,
no tenía carácter normativo, por lo que no era vinculante; no obstante, más adelante
durante el Principado, el Senatusconsultum se equiparó a la Ley
Competencias o funciones:
o
o
o
el Senado asume cada vez más facultades debido a:
 en primer lugar, porque la falta de preparación de las Asambleas Populares obliga
a que las propuestas de Ley que se le presenten han de ser elaboradas por
personas expertas [por este motivo, con el tiempo, el magistrado presentaba la
propuesta primero al Senado]
 por otra parte, el Senado asumió cada vez más competencias debido al carácter
anual de las magistraturas, por lo que éstas no podían realizar planes a medio o
largo plazo de política interior o exterior [el Senado daba continuidad y estabilidad
a estas políticas]
facultades heredadas de la época monárquica eran:
 el interregnum: cuando los dos Cónsules están ausentes de la ciudad, el poder es
ejercido por un senador renovándose cada cinco días
 el ejercicio de la función consultiva: los Cónsules consultaban con el Senado
antes de emprender su actividad, y también las decisiones importantes para la
vida ciudadana
nuevas facultades asumidas en la época republicana:
 vinculada a la función consultiva, con el tiempo (como ya hemos estudiado) el
Senado llegó a participar en el proceso de elaboración de la Ley; el parecer
positivo del Senado suponía un incremento del valor de la decisión comicial,
asegurando a la Ley aprobada mayor eficacia
 asume también el Senado la dirección de la política exterior concretada en:
establecer las relaciones diplomáticas; recibir y despedir a los embajadores; envío
de embajadores; establecer las bases para las alianzas políticas
 en cuanto a política militar, el Senado, auxiliado por los Quaestores militae, lleva
el control y vigilancia de las operaciones militares, lo que supone: declarar la
guerra y acordar la paz; reclutamiento de tropas; determinación y prórroga del
imperium militae; fijar la financiación de la guerra; etc. Además, terminada la
contienda bélica concedía los honores militares al jefe de las legiones otorgándole
el triunfo (el máximo honor militar: dependía del número de prisioneros, cuantía
del botín y, sobre todo, tierra conquistada) o la ovatio (un triunfo menor); si el
Senado le concede el triunfo, el mando militar ofrece la victoria a Jupiter, depone
sus poderes militares y empieza su carrera política
 el Senado también asume competencias en materia financiera; no obstante,
carece de facultad de introducir nuevos impuestos (para lo que se necesitaba
aprobar una Lex debido a que en Roma existía el principio de legalidad tributario);
supervisaba el cobro de los impuestos, del que se encargaban los quaestores
domi o las sociedades de publicanos; controlaba el gasto público; acuñaba la
moneda de curso legal dentro de la ciudad; desempeñaba funciones de
administración del patrimonio del Estado. La marcha financiera en la República,
controlada por el Senado, se rigió casi siempre con honestidad y apenas
existieron quebrantos
 en materia religiosa el Senado intervenía en la aceptación de una nueva divinidad
o en la prohibición de un culto extranjero
 controlaba y podía prohibir las asociaciones [el senadoconsulto De Bacchanalibus
(s. II aC) provocó una matanza de dionisíacos]
 controlaba la actividad de los gobernadores de las provincias, fundamentalmente
el crimen de repetundis, que suponía la exacción [el cobro] de impuestos ilegales
 por último, el Senado en situaciones de emergencia nacional podía:
investir a los Cónsules de poderes extraordinarios
participar con los Cónsules en la designación del Dictador
al final de la República, podían conformarse Tribunales SenatorioConsulares de los que destaca el que se constituye a instancias de
Cicerón para denunciar los abusos cometidos por Catilina.
En definitiva, se puede concluir afirmando la elevada posición del Senado en la época republicana y la
importancia decisiva de su influencia; de hecho, muchos estudiosos creen que la decadencia del
prestigio senatorial dio lugar a la caída y hundimiento del régimen republicano.
CAPÍTULO 6. Persona y ciudadanía
1. La persona en la comunidad familiar, social y política.
a) Consideraciones generales.
La persona siempre se ha integrado en la estructura social a partir de la familia; por ello, antes de
analizar la condicioón individual y social de la persona, vamos a comentar algunos aspectos de la
familia:
- la familia es connatural al ser humano y a la vez es consustancial a la propia sociedad
- la familia es una categoría preexistente al Derecho; el Derecho se limita a reconocerla
- la familia presenta, además, autonomía frente al Estado y representa un interés particular
que es digno de ser protegido jurídicamente.
Hay tres hipótesis que tratan de explicar el origen de la familia:
- la hipótesis política:
o la comunidad política se constituye como consecuencia de la unión interesada de
distintos grupos familiares: la familia es por tanto la unidad celular de la sociedad
o para que la sociedad funcione, la familia debe cumplir con su función de
proporcionar nuevos individuos a la sociedad, y debe además educarlos en los
valores y principios ciudadanos propios de la sociedad en la que el ser humano se
va a integrar
o históricamente, el paterfamilias ha sido el titular de los derechos en la comunidad
política
- la hipóteis económica:
o la familia responde a una necesidad del ser humano para subvenir a sus propias
insuficiencias materiales y económicas, debido a la debilidad del ser humano
durante los primeros años de vida hasta alcanzar la autonomía necesaria para
desvincularse de su familia
- la hipótesis religiosa:
o esta hipótesis resalta más el aspecto sagrado de la familia: un grupo
individualizado, que se encuentra unido y amparado por sus propios dioses (en
Roma, Manes y Lares), que otorgan protección a sus miembros, siendo su
paterfamilias el sacerdote del culto familiar
- desde una posición sincrética puede decirse que el origen de la familia no puede
circunscribirse a ninguna de ellas con carácter exclusivo: para el individuo, la familia es un
grupo que cumple una función política de integración de sus miembros en la sociedad, una
función económica que le proporciona lo necesario hasta que el individuo alcanza la
autonomía, y una función religiosa o sagrada que enraiza al individuo con sus creencias y
valores vitales.
Hoy se denomina familia, principalmente, al grupo social constituido por los cónyuges y los hijos,
nacidos de su unión o adoptados, mientras permanezcan bajo su potestad; no obstante, esta
concepción tradicional se ha ido ampliando a otras realidades: familias monoparentales, uniones
homosexuales, etc.
b) Un apunte sobre el Derecho de familia.
El Derecho de familia regula las relaciones dentro de la familia: sus normas no protegen un interés
particular sino familiar ya que regulan derechos y obligaciones interpersonales.
El Derecho de familia se contiene en:
- básicamente en el Código Civil y en algunas Compilaciones forales
- la Constitución:
o el artículo 32: "El hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio con
plena igualdad jurídica. La Ley regulará las formas de matrimonio, la edad y
capacidad para contraerlo, los derechos y deberes de los cónyuges, las causas de
separación y disolución y sus efectos"
o el artículo 39: "Los poderes públicos aseguran la protección social, económica y
jurídica de la familia... asimismo, la protección integral de los hijos, iguales éstos
ante la Ley... La Ley posibilitará la investigación de la paternidad"
o
o
o
o
o
el artículo 53 señala que la protección de la familia a cargo de los poderes
públicos es uno de los principios inspiradores de la legislación, la práctica judicial
y la actuación de los poderes públicos
el artículo 18.1 garantiza el derecho a la intimidad familiar, incluso frente a la
libertad de expresión
el artículo 27.3 reconoce el derecho de los padres a que sus hijos reciban la
formación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones
el artículo 35 reclama una remuneración suficiente para satisfacer las necesidades
familiares
por último, el artículo 50 tiene en cuenta las obligaciones familiares en la
promoción del bienestar de las personas de la tercera edad.
2. Persona y personalidad. Reflexión iusfilosófica y constitucional.
La “personalidad” es definada por el Diccionario de la RAE como:
- “Diferencia individual que constituye a cada persona y la distingue de otra”
- además, en relación con la personalidad jurídica, indica: “Aptitud legal para intervenir en
un negocio o para comparecer en juicio” y “Representación legal y bastante con que
alguien interviene en el negocio”.
Los términos persona y personalidad [personalidad en el sentido de sujeto de derechos] se encuentran
íntimamente concatenados y son interdependientes; desde el punto de vista iusfilosófico [esto significa
Filosofía del Derecho] hay dos concepciones doctrinales antagónicas:
- para el iusnaturalismo (de raíz teológica o racionalista) la persona es un concepto
metajurídico, preexistente al Derecho, que el Derecho no crea sino se limita a constatar:
por ello, la personalidad emana y es consecuencia inexorable del ser persona; todo ser
humano es persona y por tanto tiene personalidad
o esta concepción deriva de la intrínseca dignidad de la persona humana, que la
hace merecedora de un conjunto de derechos fundamentalesque le corresponden
en cuanto ser humano; por ello, estos derechos no son concedidos por el
Derecho, que debe limitarse a reconocerlos; dicho de otra manera, el conjunto de
los derechos humanos es preexistente al Derecho
o esta es la postura de la Constitución, que reconoce los derechos fundamentales
de la persona: “La dignidad humana es el fundamento del orden político y de la
paz social (art 10)”
- para el positivismo (Derecho positivo) el concepto de persona es creación del Derecho, y
por tanto también la personalidad es creación del Derecho: tiene personalidad solamente
quien cumple los requisitos normativos prefijados por la Ley, esto es, es sujeto de
derechos la persona que cumple unos determinados requisitos
o por lo tanto, no todo ser humano es persona [sólo lo es quien cumple los
requisitos exigidos por el ordenamiento vigente]
o digo yo que esta es la postura que se aplicaba en Roma [ya que, por ejemplo, los
esclavos no eran sujetos de derechos].
3.
El concepto de persona en Derecho Romano y su proyección en el Derecho vigente.
(EXAMEN)
a) Derecho Romano.
En el Derecho romano hay tres términos:
- persona: designa simplemente al ser humano, cualquiera que fuera su condición [así,
Gayo en su obra “Instituciones” considera personas tanto a libres como a esclavos, tanto a
quienes están bajo la potestad familiar como bajo su propia potestad]
- caput: significa etimológicamente cabeza y concretamente individuo, ser humano [o sea, lo
mismo que persona]; pero más adelante, en tiempos de Justiniano (siglo VI aC), el término
caput se aproxima a lo que en la actualidad entendemos como capacidad jurídica
- status: designa la situación de una persona respecto a una condición: situación en relación
a la libertad (status libertatis), situación en cuanto a la ciudadanía (status civitatis),
situación en cuanto a la familia (status familiae)
- actualmente, desde la concepción romana clásica, el concepto de persona consiste en la
condición de sujeto de derechos y obligaciones.
En Roma la familia estaba regida por el paterfamilias que tenía algo de sagrado ya que se consideraba
que ostentaba el poder de dar continuidad a la vida (la relación con el pasado y la esperanza del
futuro): nacer al lado de un pater y bajo su protección tenía repercusiones jurídicas para el nacido (se
habla de adgnatio para referirse al nacimiento junto a un padre).
b) Nacimiento de la persona física.
En el Derecho romano clásico no se llega a formular una teoría general sobre los requisitos del
nacimiento, pues ya sabemos que el espíritu del Derecho romano es casuístico, alejado de
dogmatismos y poco proclive a abstracciones; ya sabemos que los juristas romanos siempre se
mueven en torno a cuestiones prácticas concretas.
Por el contrario, el Derecho justinianeo llega a una formulación general tras analizar y reelaborar las
decisiones contenidas en las respuestas de los juristas clásicos; los requisitos que ha de reunir el
nacimiento de un individuo para que pudiera hablarse de existencia humana:
1º) Nacimiento efectivo: se produce cuando se corta el cordón umbilical y el nuevo ser queda
completamente desprendido del utero materno
- el resto del cordón umbilical del recien nacido se cortaba el dies lustricus, que
coincidía con el octavo (mujeres) o noveno día (varones), que es cuando se imponía
el cognomen, por el cual se le reconocía como miembro de la familia
2º) Nacimiento con vida: el feto era capaz de vivir independientemente de la madre; en este
sentido hay dos escuelas en la época clásica:
o Próculo: el feto nace con vida si emite llanto
o Sabino: el feto nace con vida si realiza alguna función locomotriz (tal como
respirar o moverse); la postura sabiniana es la que prevalece en la Compilación
justinianea, por lo que es la que pasa a nuestro Derecho histórico
3º) Que el nacido tuviese figura humana: el recién nacido tiene la configuración o morfología
normal de una persona; la falta de miembros o de órganos no implicaba la carencia de este
requisito
4°) Viabilidad: es la capacidad fisiológica para vivir después de nacer y de comenzar a tener
vida independiente; no obstante, los juristas romanos no llegaron a encontrar una regla fija
para la concreción de este requisito; en todo caso, en los textos se habla de partus perfectus,
lo que supone seis meses de gestación como mínimo
Hasta la época de Augusto no existe en Roma un registro de nacimientos; más adelante, Marco
Aurelio dispone la obligación a la professio del pater, es decir a la declaración de paternidad emitida
dentro de los 30 días siguientes desde el nacimiento del hijo.
c) Su proyección en el Derecho vigente.
Nuestro Derecho, igual que el Derecho romano, es positivista: el concepto de persona [sujeto de
derechos] es una creación jurídica; así, el Código Civil señala:
- artículo 29: "El nacimiento determina la personalidad"
- ¿qué se considera nacimiento? El artículo 30 transcribe los mismos requisitos que la
tradición justinianea exigía para el otorgamiento de personalidad: “Para los efectos civiles,
sólo se reputará nacido el feto que tuviere figura humana y viviere veinticuatro horas
enteramente despendido del seno materno”
- por lo tanto, en el Derecho español no es lo mismo vida biológica (por ejemplo, un recién
nacido puedevivir sólo 10 horas) que vida jurídica (ha de vivir más de 24 horas); considera
que el nacimiento de la personalidad está regulado por la Ley (en concreto por el artículo
30):
o ni todo ser humano es persona: sólo es persona el que cumpla con lo establecido
o ni toda persona es ser humano, ya que el Derecho otorga personalidad jurídica a
realidades ajenas al ser humano, como asociaciones, empresas, etc.
El nacimiento se acredita mediante la preceptiva inscripción en el Registro Civil:
- no se puede inscribir a un nacido hasta que haya alcanzado las 24 horas de vida
- en la inscripción ha de constar la fecha y hora de nacimiento
- la inscripción en el registro Civil acredita o prueba el nacimiento
- en el caso de parto múltiple, se da al primer nacido los derechos que la Ley reconozca al
primogénito.
El cumplimiento del requisito de viabilidad (vivir al menos veinticuatro horas después del nacimiento)
opera como conditio iuris: por ello, en el caso de que no se alcance, el nacido no habrá existido a
efectos civiles (esto está pensado para si el nacido recibe una herencia pero muere antes de cumplir
24 horas, entonces no podrá transmitir los bienes como consecuencia del fallecimiento: por eso se
supone que el nacido no ha existido).
4. El tratamiento jurídico del concebido. (EXAMEN)
a) El nasciturus en el Derecho Romano.
En el Derecho romano, al concebido pero aún no nacido se le denomina de varias formas: conceptus,
nasciturus, postumus; los juristas romanos se refierena él como “el que está en el utero” (qui in utero
est) y no como “lo que está en el útero”, esto es, se le reconoce individualidad y existencia
independiente.
El concebido no puede ser titular de derechos, pues primero ha de nacer como persona; no obstante,
el Derecho romano toma en consideración al nasciturus, es decir considera digno de protección
algunos de sus intereses y por ello asigna determinados efectos al mero hecho de su existencia
intrauterina: por ejemplo, los derechos hereditarios del hijo póstumo (post humus) [el Pretor puede
conceder la posesión hereditaria de los bienes a la madre, o nombrar un administrador]; más tarde
fueron reconociéndose nuevos supuestos de protección de diversas situaciones: validez de una
donación a favor de un concebido, nacer como libre aún cuando la madre haya caido como esclava en
el momento del parto, etc.
Ya en la Edad Media se llega al enunciado: "al concebido se le tiene por nacido para todos los efectos
que le sean favorables" (conceptus pro iam nato habetur cum de eius commodo agitur), como
abstracción de las respuestas particulares ofrecidas por los juristas romanos de la época clásica. La
regla se mantiene a lo largo de todo nuestro Derecho histórico, siendo recogida por nuestro Código
Civil así como por los de la práctica totalidad de los Códigos Civiles europeos.
b) Su recepción en el Derecho vigente.
El artículo 29 de nuestro Código Civil dice: "Al concebido se le tiene por nacido para todo aquello que
le sea favorable..." y es una transcripción de la frase medieval; no obstante, la capacidad del
nasciturus es una capacidad jurídica condicionada, ya que se exige que llegue a ser realmente nacido
(natus) con todos los requisitos del artículo 30 del Código Civil. En cualquier caso se excluye su
capacidad jurídica en relación con obligaciones y deberes.
La protección de carácter general enunciada en el artículo 29 se ve concretada en numerosos
preceptos de nuestro Código Civil, permitiendo al concebido ser destinatario de derechos y beneficios
que no hubiera podido adquirir de no tenerse en cuenta su existencia; así:
- el artículo 627 presume una capacidad de adquirir inter vivos al permitirse que sea
destinatario de una donación
- el artículo 781 admite la institución como sustituto fideicomisario de un concebido
- el artículo 814 afirma su condición de heredero forzoso ya que su preterición anula la
institución de heredero
- el artículo 964 concede a la viuda encinta un derecho de alimentos con cargo a la herencia
del concebido
- los artículos 965, 966 y 967 enuncian una serie de reglas, a modo de cautelas legales,
para garantizar la conservación de sus eventuales derechos hereditarios.
5. Personalidad y capacidad. (EXAMEN)
El proceso lógico jurídico es: la persona ostenta personalidad y, por lo tanto, es titular de capacidad
jurídica.
Dentro del concepto de capacidad vamos a distinguir dos categorías:
- capacidad jurídica: es la facultad de ser titular de derechos; en este sentido, la capacidad
-
-
jurídica no es susceptibles de ser graduada [se tienen o no se tienen derechos]
capacidad de obrar: es la facultad de disponer de aquellos derechos de los que se es
titular; la capacidad de obrar puede graduarse dependiendo de diversas circunstancias
apreciadas por el Derecho positivo
en todo caso, obviamente, para tener capacidad de obrar hay que tener capacidad
jurídica, que a su vez le viene otorgada por la personalidad reconocida por el Derecho
ejemplo: un recién nacido de más de 24 horas tiene personalidad y por tanto capacidad
jurídica (por ejemplo, tiene capacidad jurídica para heredar); no obstante, no tiene
capacidad de obrar pues, aunque es el titular de los derechos heredados, no es aún capaz
de disponer de ellos
en definitiva, la capacidad de obrar exige una madurez que sitúa al ser humano en
condiciones de ser responsable de sus actos: la plena capacidad de obrar, en nuestro
Derecho vigente, se alcanza con la mayoría de edad legal (18 años)
o el menor de edad tiene capacidad jurídica, pero no capacidad de obrar (pues no
puede disponer de los bienes de los cuales es titular; por ejemplo, no puede
vender una casa); esto no supone una limitación de sus derechos, sino que la
finalidad es la protección de los mismos
o no obstante, en el AUDIO se dice que el menor tiene capacidad para obrar en
determinados asuntos.
Finalmente, en cuanto a la capacidad jurídica o titularidad de derechos, los derechos subjetivos que el
orden normativo concede a una persona obviamente dependen de dos factores:
- tiempo: en cada época se han reconocido diferentes derechos
- lugar: cada pais reconoce diferentes derechos.
6. Ciudadanía romana en relación con la nacionalidad española y la ciudadanía europea.
a) Civilización y libertad, dos expresiones de la romanización.
La ciudad, base de la civilización, es fruto de la voluntad de convivencia:
- civiliter significa juntarse en un lugar de forma pacífica y afable; de ahí deriva civis
(ciudadano), y de aquí civitas (ciudad): en la ciudad se vive con los demás con buen
ánimo y haciendo amable la vida en común (civil animo).
Intrínsecamente unida a la ciudad, formando parte de su propio concepto, se encuentra la idea de
libertad (la libertad no es otra cosa que poder participar en los asuntos que me afectan):
- se es libre porque se vive en la civitas, ya que el civis tiene el poder para participar en la
Res publica de la civitas
- así, en la época republicana, donde el poder político se entiende que corresponde a todos,
los términos libertas y civitas son inseparables para los romanos.
Roma conquista, anexiona y romaniza el occidente europeo:
- romanizar es equivalente a civilizar, conforme a los cánones culturales de la época; se
trata de dos caras de la misma realidad: Roma como conquistadora y Roma como
civilizadora de pueblos
- la civilización de los pueblos se lleva a cabo mediante un proceso paulatino de concesión
de la ciudadanía romana a algunos habitantes de los pueblos conquistados; el status de
ciudadano romano se convierte así en un privilegio al que se puede acceder y que se
otorga a algunos habitantes libres del Imperio
- de este modo, Roma es capaz de incorporar los pueblos conquistados a su realidad
social.
b) Premisas generales.
¿Quién tiene derechos de participación política en la civitas?:
- aquel que, de acuerdo al ius civile, sea ciudadano romano; posteriormente, la concepción de
la ciudadanía como expresión del Derecho civil se mantiene en todos los Códigos civiles
- no obstante, en Roma solo es ciudadano de pleno derecho (o posee plena capacidad) el
cives optimo iure: es decir, el individuo que es libre en cuanto al status libertatis, es ciudadano
romano en cuanto al status civitatis, y en cuanto al status familiae no está sometido a la
potestas de un pater, sino que él mismo es o tiene una situación que le permite ser
paterfamilias.
¿A quién se aplica el Derecho romano?
- en un principio el Derecho Romano se aplica sólo a los civis o ciudadanos romanos
- [esto significa que los pueblos que iban siendo conquistados se continuaban regulando
por su propio Derecho, o por el Derecho de gentes (ius gentium)]
- no obstante, con la expansión del Imperio, se promulga la Constitución Antoniana en el
año 212 dC que concede la ciudadanía a todos los habitantes libres del Imperio, por lo que
el Derecho romano se va a aplicar a todos los que viven bajo el poder de Roma.
El asunto de la ciudadanía es importante porque determina los derechos y el Derecho que se le aplica:
- la condición de ciudadano romano comienza con la vida y la organización de Roma como
civitas: el cives es miembro activo y puede participar en la vida pública de la civitas, ya
que forma parte del Populus Romanus y por tanto se incorpora a los Comicios
- en un principio, probablemente los civis serían sólo los patricios; más tarde el cives será el
miembro de la centuria (con independencia de la clase social) que se integra dentro del
Comicio
- el cives integrado en los Comicios podía ser:
o sui iuris (de derecho suyo), esto es, no se hallaba bajo la dependencia de nadie
o también participaban en los Comicios los ciudadanos varones que se hallaban sub
potestate patris (bajo la potestad paterna), en cuyo caso se denominaban alieni
iuris; no eran plenamente capaces en el ámbito del derecho patrimonial o civil,
relaciones de Derecho privado, pero si en la esfera del Derecho Público
- el ciudadano estaba inscrito en el censo (census populi) y gozaba dentro de la ciudad de
todos los derechos; la civitas era un recinto sagrado en el que sólo estaba permitido a los
magistrados el ejercicio del imperium domi.
c) Formas de adquisición de la ciudadanía, con referencias a la nacionalidad española.
(EXAMEN)
Tres son las situaciones en las que puede encontrarse en Roma una persona en relación con el status
civitatis: puede ser ciudadano, latino o peregrino.
Vamos a analizar las causas por las que una persona puede adquirir la ciudadanía para convertirse en
ciudadano.
c-1) Adquisición por nacimiento. (EXAMEN)
Nace ciudadano romano cuando:
- el padre es un ciudadano romano en iustas nuptiae, que es el matrimonio de ciudadano
romano con ciudadana romana, o con mujer latina o peregrina que tiene el ius connubium
(derecho a contraer justas nupcias, como veremos más adelante)
- el hijo nacido de personas no unidas en iustas nuptiae sigue la condición de la madre en el
momento del parto
- esto es, en Roma se aplica el ius sanguinis, hasta que en el siglo III dC se promulgó la
Constitución Antoniana (a partir de entonces también se aplica el ius soli)
- no obstante, estas reglas generales no son siempre fijas, al ser objeto de diversas
modificaciones que trataron de adaptarse en el tiempo a las distintas necesidades sociales.
Actualmente, el artículo 11.1 de la Constitución dice que "La nacionalidad española se adquiere, se
conserva y se pierde de acuerdo con lo establecido por la Ley" [o sea, remite a la Ley aprobada en
Cortes: en concreto al Código Civil]; además, como veremos con detalle más adelante, la Constitución
prohíbe privar de la nacionalidad española a un español de origen, así como admite algunos
supuestos de doble nacionalidad. El principal texto legal que regula la nacionalidad es el Código Civil
(que dedica el Título I del Libro I a la regulación de la nacionalidad bajo la rúbrica: "De los españoles y
extranjeros").
Existen dos criterios para adquirir la nacionalidad por nacimiento (o adquisición de la nacionalidad de
forma originaria):
- principio del ius sanguinis, es decir, atendiendo a la filiación del nacido (este es el principio
que se aplica con carácter general): el artículo 17.a dice "Son españoles de origen los
nacidos de padre o madre españoles":
se exige que, al menos, uno de los progenitores sea español; la nacionalidad
española debe ostentarse en el momento del nacimiento del hijo; en este precepto
también está incluido el supuesto del hijo póstumo que nace de padre premuerto
que era español, pues, la atribución de la nacionalidad española es,
evidentemente, un efecto favorable
o es irrelevante el hecho de que el hijo de padre o madre españoles haya nacido o
no en España
o también es irrelevante que nazca dentro o fuera de un matrimonio
o en este caso la adquisición de la nacionalidad española es automática, y el nacido
obtiene directamente la nacionalidad española
principio del ius soli, es decir atendiendo al efectivo lugar de nacimiento (este principio no
es suficiente por sí solo para adquirir la nacionalidad española): los siguientes apartados
del artículo 17 dicen “Son españoles de origen:
o b) Los nacidos en España de padres extranjeros si, al menos, uno de los dos
hubiera nacido también en España (se exceptúan los hijos de funcionario
diplomático o consular acreditado en España)
 por ejemplo, ni Mónica ni su marido son españoles ni nacieron en España,
por lo tanto el hijo de Mónica no es español; no obstante, si el hijo de
Mónica [que nació en España] tuviera un hijo nacido en España, este
nieto de Mónica ya sería español
 además, este apartado b) debe completarse con lo establecido en el
artículo 22.a.2º que dispone que, en este caso, el nacido en España sí
bien no tiene derecho a una atribución automática de la nacionalidad
española, sí puede adquirirla en el caso de que complete una residencia
de un año en territorio español:
o sea, que el hijo de Mónica será español si continúa viviendo en
España hasta cumplir el año
o c) Los nacidos en España de padres extranjeros, si ambos carecieren de
nacionalidad o si la legislación de ninguno de ellos atribuye al hijo una
nacionalidad
o d) Los nacidos en España cuya filiación no resulte determinada; a estos efectos se
presumen nacidos en territorio español los menores de edad cuyo primer lugar
conocido de estancia sea territorio español".
o
-
La nacionalidad de una persona determina qué normas jurídicas rigen determinados actos; esto es, el
artículo 9.1 del Código Civil señala que "La Ley personal correspondiente a las personas físicas es la
determinada por su nacionalidad. Dicha Ley regirá la capacidad y el estado civil, los derechos y
deberes de familia y la sucesión por causa de muerte".
c-2) Especial referencia a la concesión por disposición legal.
El poder (ya veremos cual) puede conceder discrecionalmente la ciudadanía a personas o colectivos.
En la República romana:
- la concesión de la ciudadanía, a individuos concretos o a los habitantes de una ciudad o
región, la otorgaban los Comicios (por votación de una Ley) o un magistrado autorizado
por la Asamblea Comicial
o unas veces se concedía la ciudadanía plena y otras veces una ciudadanía limitada
(sin los derechos de participación ciudadana en los asuntos públicos de la
comunidad política: el ius sufragii [derecho de votación en los Comicios] y el ius
honorum [derecho a ser elegido para un cargo de representación popular])
- también se podía conceder la ciudadanía a quien cumpliese determinados requisitos
concretos:
o así la Lex Acilia repetundarum (año 123 aC) concedía la ciudadanía a los
habitantes de una provincia que denunciaran el crimen de repetundis [cuando un
magistrado romano provincial exigía tributos ilegales en provecho propio]
o otro ejemplo es la concesión de la ciudadanía (y con ello la libertad) al esclavo
que denunciase a otro esclavo que hubiese asesinado a su dueño.
Por otra parte, la concesión de ciudadanía se convierte en algunos momentos en una de las
principales causas de desórdenes sociales, debido a que la incorporación al censo electoral de nuevos
ciudadanos afectaba de forma notable al poder de los ciudadanos”originales”:
- en el 89 aC se promulga la Lex Plautia Papiria de civitatis sociis danda, que condiciona la
concesión de la ciudadanía a tres requisitos: adscripción al censo de una ciudad federada,
domicilio estable en la Península itálica y que se realizase "la profesión" (professio), que
puede considerarse como el antecedente del juramento de respeto a la Constitución, y la
declaración de conocimiento de la misma, que deben realizar en el Registro Civil quienes
aspiren a obtener la ciudadanía española
- esta situación restricitiva cambió con Julio César que concede la ciudadanía a todos los
habitantes libres de la Galia y a muchos de los habitantes de Hispania; así se extiende la
ciudadanía romana más allá de la Península itálica
- posteriormente, durante el Principado y el Dominado, son el príncipe y el emperador
respectivamente quienes tienen la facultad de conceder la ciudadanía, que en general son
favorables a extender la ciudadanía
- finalmente, como ya se ha señalado, el emperador Antonio Caracalla promulga en el año
212 dC una Constitución imperial por la que otorga la ciudadanía a todos los habitantes
libres del imperio, exceptuados a los peregrini dediticii [eran los habitantes de los
territorios que luchaban hasta el final contra Roma y sufrían una rendición sin
condiciones]: se llega así a un concepto universal de la ciudadanía, quedando desfasado
el concepto de ciudad-estado de la antigua República romana.
Actualmente, la adquisición de la nacionalidad española puede ser de dos tipos:
- adquisición originaria: es lo que hemos visto sobre adquisición por nacimiento
- adquisición no originaria: que puede ser adquisición por naturalización (que vamos a
analizar a continuación) o adquisición por “derecho de opción” (que no vamos a estudiar
porque no existía en el Derecho romano).
La adquisición de la nacionalidad española por naturalización (que se corresponde a la adquisición de
la ciudadanía romana por disposición legal) puede ser de dos tipos: por carta de naturaleza (es decir
concedida por derecho de gracia) o por tiempo de residencia en España; en cualquier caso:
- la adquisición por naturalización nunca opera automáticamente ya que exige en primer
lugar una solicitud formulada por el interesado y después la efectiva concesión de la
nacionalidad por la autoridad competente:
o en cuanto a la nacionalización por carta de naturaleza es similar a lo que hacían
los comicios o magistraturas romanas; en efecto, el artículo 21 del Código civil
dice: "La nacionalidad española se adquiere por carta de naturaleza, otorgada
discrecionalmente mediante Real Decreto [quien concede la nacionalidad es el
Consejo deMinistro], cuando en el interesado concurran circunstancias
excepcionales"
 un ejemplo es la nacionalidad española que se otorgó al escritor peruano
Vargas Llosa
o en cuanto a la nacionalización por tiempo de residencia lo estudiamos en el
siguiente epígrafe.
c-3) Otras formas de adquisición.
En Roma existían otras dos formas de adquirir la ciudadanía:
- manumisión solemne: la manumisión es la concesión de la libertad a un esclavo
o durante la República, los esclavos manumitidos por los modos solemnes adquirían
la ciudadanía al tiempo de adquirir la libertad
o posteriormente, en el Derecho justinianeo adquieren ciudadanía y libertad
independientemente de que la manumisión fuese solemne o no
- el ius migrandi concede la ciudadanía a los latinos más antiguos (latini veteres) que fijasen
de forma estable su residencia en la ciudad:
o la primera migratio fue la realizada por la gens Claudia que se trasladó a Roma
desde Regillo: a todos los miembros de la gens se les concede la ciudadanía
romana
o ya al final de la República, en el año 95 aC, la Lex Licinia Mucia prohibió este tipo
de concesión de la ciudadanía, pero ello dio lugar a revueltas de los latinos
o finalmente se dictaron Leyes que concedían la ciudadanía a todos los latinos.
Actualmente, la nacionalidad española se puede adquirir (a semejanza con el ius migrandi) por residir
durante cierto tiempo en territorio español:
-
-
igual que la naturalización, este tipo de nacionalización exige la previa solicitud del
interesado
la residencia ha se der legal, continuada e inmediatamente anterior a la petición (artículo
22, párrafo 3º)
en cuanto al tiempo de residencia:
o el plazo general es el de diez años
o el plazo es de dos años para los nacionales de origen de países iberoamericanos,
Andorra, Filipinas, Guinea Ecuatorial o Portugal, y los sefardíes
o el plazo es sólo de un año, entre otros supuestos para:
 el nacido en España de padres extranjeros
 el que no haya ejercitado oportunamente su facultad de optar
 el que, al tiempo de la solicitud, lleve un año casado con español o
española o el viudo o viuda de español o española, si a la muerte del
cónyuge no hubiera separación legal o de hecho
la adquisición por residencia la competencia al Ministerio de Justicia, al contrario que la
carta de naturaleza que corresponde al Consejo de Ministros
otra diferencia con la carta de naturaleza (que es discrecional) es la obligatoriedad de
justificar o razonar la denegación de la solicitud de adquisición por residencia
o artículo 21, parrafo 2º: "La nacionalidad española también se adquiere por
residencia en España, en las condiciones que señala el artículo siguiente y
mediante la concesión otorgada por el Ministro de Justicia, que podrá denegarla
por motivos razonados de orden público o interés nacional"
o por lo tanto el solicitante puede reclamar en vía contenciosa administrativa dicha
denegación: (artículo 22, párrafo 5º): "La concesión o denegación de la
nacionalidad por residencia deja a salvo la vía judicial contencioso-administrativa".
d) Pérdida de la ciudadanía. (EXAMEN)
La ciudadanía romana podía perderse por los siguientes motivos:
- por pérdida de la libertad: ya que es incompatible ser ciudadano con ser esclavo; por ello, las
causas por las que se pierden la libertad llevan aparejada la pérdida de ciudadanía
- conservando la libertad, puede perderse la ciudadanía en los siguientes casos:
- por el ingreso de un ciudadano en una comunidad política distinta a la ciudad de
Roma: al adquirir la nueva nacionalidad perdía automáticamente la ciudadanía
romana
- por dictarse contra una persona la pena llamada interdicción del agua y del fuego
(interdicto aquae et ignisc): cuando se conmutaba a un condenado la pena capital por
la pena de destierro, lo que exigía abandonar el territorio romano con la prohibición de
regresar a él. Como una derivación de este interdicto, surge en el siglo I dC la pena de
deportación que conlleva la pérdida de la ciudadanía.
Actualmente, en relación con la pérdida de la nacionalidad española:
- en ningún caso se puede privar de la nacionalidad española a un español de origen (lo
que supone una sustancial diferencia respecto del Derecho Romano)
- sí se puede perder la nacionalidad de forma voluntaria:
o "Pierden la nacionalidad española los emancipados que, residiendo habitualmente
en el extranjero, adquieran voluntariamente otra nacionalidad o utilicen
exclusivamente la nacionalidad extranjera que tuvieran atribuida antes de la
emancipación. La pérdida se producirá una vez que transcurran tres años, a
contar, respectivamente, desde la adquisición de la nacionalidad extranjera o
desde la emancipación. No obstante, los interesados podrán evitar la pérdida si
dentro del plazo indicado declaran su voluntad de conservar la nacionalidad
española al encargado del Registro Civil"
 por lo tanto, es posible ostentar una doble nacionalidad
Roma ya conoce y regula la doble nacionalidad, como veremos
más adelante al analizar la Liga Latina
o no obstante, "La adquisición de la nacionalidad de países iberoamericanos,
Andorra, Filipinas, Guinea Ecuatorial o Portugal no es bastante para producir la
pérdida de la nacionalidad española de origen"
o "En todo caso, pierden la nacionalidad española los españoles emancipados que
renuncien expresamente a ella, si tienen otra nacionalidad y residen
habitualmente en el extranjero".
Además, los españoles que no lo sean de origen perderán la nacionalidad (artículo 25):
- cuando durante un periodo de tres años utilicen exclusivamente la nacionalidad a la que
hubieran declarado renunciar al adquirir la nacionalidad española
- cuando entren voluntariamente al servicio de las armas o ejerzan cargo político en un Estado
extranjero contra la prohibición expresa del Gobierno
- además, “la sentencia firme que declare que el interesado ha incurrido en falsedad,
ocultación o fraude en la adquisición de la nacionalidad española, produce la nulidad de tal
adquisición”.
Por último, el artículo 26 del Código Civil regula las distintas formas por las que cabe recuperar la
nacionalidad perdida.
e) Derechos ciudadanos en Roma con referencia a los derechos de participación política
derivados de la ciudadanía europea. (EXAMEN)
e-1) Derechos ciudadanos en Roma.
Los ciudadanos romanos que eran sui iuris (de derecho suyo, esto es, no se hallaba bajo la
dependencia de nadie) tenían los siguientes derechos:
- en el campo del Derecho público:
- el ius sifragii: derecho a emitir su voto
- el ius honorum: derecho a ser elegido para desempeñar una magistratura
- el ius legionis: derecho a formar parte de las legiones
- en la esfera del Derecho privado:
- el ius comercii: derecho a poder adquirir y trasmitir la propiedad y a realizar negocios
jurídicos
- la testamentifactio (activa o pasiva): aptitud para otorgar testamento y para recibir
por testamento
- el ius connubii: derecho a contraer justas nupcias, de engendrar hijos legítimos y de
poseer las distintas potestades familiares, principalmente la patria potestas en relación
con los hijos
- el ius actionis: derecho a actuar como parte en un procedimiento civil.
e-2) La ciudadanía europea y algunos de sus derechos.
Un poco de historia sobre la ciudadanía europea:
- Roma, a través de su progresivo proceso de romanización, logró que todo el territorio
continental y el resto del territorio alrededor del Mediterráneo tuviese conciencia de
pertenecer a una realidad social, cultural y política común; con el tiempo, todos los
habitantes de estos territorios tuvieron una ciudadanía común, la romana, que convivía
con su propia identidad cultural prerromana
- pues bien, desde la caída del imperio romano, los europeos hemos intentado recuperar la
unidad romana (por las malas [Napoleón, Hitler] o por las buenas [Sacro Imperio Romano,
Unión Europea]); no es baladí que el Tratado de creación de la Comunidad Económica
Europea firmado en 1957 se firmase en Roma [usualmente se denomina Tratado de
Roma]
- de hecho, se recupera el término “ciudadanía” europea, igual que se utilizaba en el mundo
romano: la ciudadanía europea supone una condición política común que une a personas
que ostentan distintas nacionalidades dentro de la Unión Europea.
Aunque la Comunidad Europea se creó en 1957, unos años después del final de la II Guerra Mundial,
el concepto de ciudadanía europea tardó 35 años en crearse:
- en efecto, fue el Tratado de Maastrich de 1992 el que creó la condición o status de
ciudadano europeo, con una serie de derechos que veremos inmediatamente: es
ciudadano de la Unión Europea aquella persona que ostente cualquiera de las
nacionalidades de los distintos Estados miembros que conforman la Unión Europea:
o se establece así un vínculo entre la ciudadanía de la Unión y la nacionalidad de un
Estado miembro
o para tener la ciudadanía europea es requisito imprescindible tener la nacionalidad
de un Estado miembro:



la ciudadanía europea coexiste con la nacionalidad del ciudadano
es imposible ostentar de modo exclusivo la ciudadanía europea
la pérdida de la nacionalidad conlleva la pérdida de la ciudadanía
europea.
Antes de analizar que derechos tiene el ciudadano europeo vamos a hacer un poco de divagación:
- el ciudadano europeo es titular, al mismo tiempo, de los derechos que le confiere la
legislación europea y de los que le confiere la legislación de su propio país
- los derechos que concede la Unión Europea pueden ser reclamados por cualquier
ciudadano europeo frente a las instituciones comunitarias, pero también ante las
autoridades de su propio Estado
- el Tribunal de Justicia de la Unión Europea proteje en última instancia los derechos
derivados de la ciudadanía europea.
Los principales derechos políticos (que de forma expresa se enuncian en el Tratado) que confiere la
ciudadanía europea son:
- el derecho a circular y residir libremente por todo el territorio de los Estados miembros:
o este es un derecho histórico, pues ya se reconocía en el Tratado de 1957; no
obstane, este derecho de 1957 se vinculaba al derecho de realizar actividades
laborales, profesionales o económicas en el territorio europeo
o en la actualidad este derecho de libre circulación y residencia presenta
sustantividad por si mismo, sin que sea preciso concatenarlo al desarrollo de una
determinada actividad
o además, actualmente este derecho de libre circulación y residencia se extiende
asimismo a los familiares del ciudadano europeo que se traslade o resida en un
Estado distinto del que es nacional con independencia de "cual sea la
nacionalidad" de sus familiares [se entiende por tales: el cónyuge o pareja de
hecho registrada, los descendientes menores de 21 años o los que estén a su
cargo con independencia de la edad, los descendientes de su cónyuge o pareja,
así como los ascendientes directos a su cargo y los de su cónyuge o pareja]
o las formalidades que han de cumplirse para hacer efectivo este derecho de
residencia son:
 para estancias inferiores a tres meses, basta el correspondiente
documento de identidad o pasaporte
 se reconoce un derecho de residencia permanente al ciudadano que
acredite una residencia en otro Estado miembro distinto al de su
nacionalidad por un período ininterrumpido de cinco años
- el derecho de sufragio activo y pasivo en las elecciones al Parlamento Europeo: "Todo
ciudadano de la Unión que resida en un Estado miembro del que no sea nacional tiene el
derecho a ser elector y elegible en las elecciones al Parlamento Europeo en el Estado
miembro en el que resida, en las mismas condiciones que los nacionales de dicho
Estado"; esto es, el ciudadano europeo puede ejercer el derecho de sufragio en el Estado
de su nacionalidad o en el Estado de su residencia; obviamente, en este segundo caso,
antes ha de realizar la correspondiente inscripción en el censo de ese Estado
- el derecho de sufragio en las elecciones del Municipio en el que se resida [esto es muy
importante en España, sobre todo en la costa mediteránea y en Canarias donde viven
muchos guiris]: "Todo ciudadano de la Unión que resida [no sirve que esté de paso como
turista] en un Estado miembro del que no sea nacional tendrá derecho a ser elector y
elegible en las elecciones municipales del Estado miembro en el que resida, en las
mismas condiciones que los nacionales de dicho Estado"
o a los ciudadanos europeos residentes en un Estado distinto al de su nacionalidad
no se les puede exigir condiciones distintas (edad, …) de las que se le exige a los
propios nacionales del Estado miembro
o para el ejercicio efectivo de este derecho, los ciudadanos de la Unión Europea
residentes en un país distinto al de su nacionalidad deben proceder a su
inscripción en el censo electoral de su respectivo municipio
o no obstante, en relación con el derecho a ser elegido, se admite la posibilidad de
establecer algunas excepciones "cuando así lo justifiquen problemas específicos
de un Estado miembro"; más en concreto, la Directiva europea que desarrolla este
derecho establece que:
 “Los Estados miembros podrán disponer que únicamente sus propios
nacionales sean elegibles para las funciones de alcalde, teniente de

alcalde o de miembro del órgano directivo colegiado en el gobierno de un
ente local básico”, esto es, determinadas funciones de gobierno de los
Ayuntamientos pueden quedar reservadas exclusivamente a nacionales
del propio Estado
el profesor no menciona lo que dice la normativa nacional al respecto.
Estos derechos que hemos visto tienen un precedente en el mundo romano; otros derechos de la
ciudadanía europea que no existían en el mundo romano son:
- el derecho de petición ante el Parlamento europeo
- el derecho a ser representado por las autoridades diplomáticas y consulares de uno de los
Estados miembros, cuando su propio Estado no tenga representación en el territorio
extracomunitario en el que el ciudadano se encuentre
- el derecho a dirigirse al Defensor del Pueblo europeo.
7. Latinos, Peregrinos y Bárbaros. NO
a) Latinos.
La Liga Latina estaba formada por Roma y otras comunidades políticas del Lacio: los latinos son los
habitantes de estas comunidades:
- los latinos ocupan una posición intermedia, en el ámbito jurídico, entre los ciudadanos
romanos y los peregrinos
- la situación jurídica de los latinos es muy favorable en Roma:
o al principio no se les concede ni el ius sufragii ni el ius honorum
o no obstante, algunos autores entienden que sería posible que existiesen acuerdos
de reciprocidad entre Roma y las comunidades políticas aliadas, en virtud de los
cuales podría adquirir la ciudadanía romana sin perder la originaria [que, como
hemos visto más arriba, es un antecedente de la doble nacionalidad]
o más adelante, el derecho de la latinidad, ius latii, fue concedido a regiones enteras
constituidas como provincias o reunión de provincias más allá de la península
itálica: por ejemplo a la Galia y, más adelante, Vespasiano concede este estatuto
a los habitantes de Hispania.
Dentro de los latinos podemos diferenciar tres clases:
- Latini veteres: son los latinos más antiguos:
o se trata de los miembros de las comunidades integradas en la antigua Liga Latina
o esta confederación que es la Liga Latina realiza conquistas bélicas y funda
distintas colonias en la península itálica: a los habitantes de estas colonias
(fundadas antes del año 286 aC) también se les consideró latini veteres
o la condición de los latini veteres desaparece cuando adquieren la ciudadanía
romana a lo largo del siglo I aC como consecuencia de la aprobación de sucesivas
leyes: así, la Lex Julia del año 90 aC para los habitantes del Lacio; la Lex Plautia
Papiria del año 89 aC para el resto de la península itálica; y la Lex Roscia 49 aC
para los habitantes de la Galia
- Latini coloniarii: eran los miembros de las colonias fundadas por la Liga Latina a partir del
año 286 aC, y representan un estatuto de rango inferior a los latini veteres
- Latini iuniani: son esclavos manumitidos pero no de forma solemne:
o esta forma de latinidad surge como consecuencia de las prescripciones de la Lex
lunia Norbana del año 19 dC
o los esclavos manumitidos adquieren la libertad pero no la ciudadanía romana
o posteriormente, en el Derecho justinianeo adquieren ciudadanía y libertad
independientemente de que la manumisión fuese solemne o no.
b) Peregrinos.
Todo aquel individuo libre que vivía en territorio romano, por tanto bajo el poder político de Roma, que
no era ni cives ni latinus era considerado peregrinus (palabra que proviene de per agrum, es decir, que
llega a la ciudad desde el campo):
- el peregrino carece de todo derecho de participación pública dentro de la comunidad
romana
- no le es de aplicación el ius civile; las relaciones jurídicas entre peregrinos y ciudadanos
-
romanos se regían por el ius gentium, que era un conjunto de normas jurídicas de
aplicación en las provincias por los distintos cargos provinciales y en Roma por el praetor
peregrinus; no obstante, excepcionalmente, a los peregrinos se les podían aplicar algunas
normas del ius civile
los peregrinos, desde la creación de la pretura peregrina en el año 242 aC, podían
formular reclamaciones judiciales, esto es, presentar una demanda para iniciar un
procedimiento (el ius actionis) y en algunos casos tenían el ius connubii (derecho a
contraer justas nupcias).
Dentro de los peregrinos cabe distinguir dos categorías:
- peregrini alicuius civitatis: pertenecen a una comunidad que Roma deja subsistente una vez
conquistada, respetando en parte su organización política en un grado mayor o menor de
autonomía:
- son acogidos como libres conservando sus Leyes y su organización política
- su situación se regula por un foedus, que es un tratado internacional con Roma, ya
sea en condiciones de igualdad (foedus aequum) o de desigualdad (foedus iniquum)
- peregrini dediticii o sine civitatis: pertenecen a una comunidad con la que Roma ha estado en
guerra y que una vez conquistada militarmente, no ha sido respetada perdiendo su
substantividad e independencia:
- frecuentemente venían obligados a satisfacer un impuesto especial llamado tributum
capitis.
c) Los bárbaros.
Los barbari son los habitantes de aquellos otros pueblos que viven fuera de las fronteras del territorio
romano:
- el término bárbaro en Roma significaba extranjero; hoy en día significa no romanizado o
no civilizado.
Por último, eran considerados hostis (enemigos) solamente aquellos bárbaros de pueblos con los que
Roma mantiene una contienda bélica.
BLOQUE 3: Fuentes del Derecho.
CAPÍTULO 7. Concepto y Fuentes del Derecho
1. Conceptos generales sobre Derecho romano.
a) Ius y iustitia. Directum.
El término “ius” (Derecho):
- el Digesto se inicia con un conocido texto de Ulpiano que dice “Conviene que el que ha de
dedicarse al Ius conozca primeramente de dónde deriva el término ius: es llamado así por
derivar de iustitia pues, como elegantemente define Celso, el ius es el arte o la técnica de
lo bueno y de lo justo”
o el texto de Ulpiano nos sitúa en los fundamentos morales y religiosos de los
jurídico; ius significa «lo justo» según una doble concepción:
 las concepciones sociales [hace referencia a lo que la comunidad
considera justo realizar]
 las decisiones de los expertos en justicia [los criterios de justicia los
formula el juez en el juicio donde se juzgan actos concretos realizados por
una persona]
o el fas es diferente del ius: en efecto, el fas es lo justo religioso [lo que se considera
conforme a la voluntad de los dioses]:
 el ius divinum tiene por objeto lo justo o lícito religioso
 el nefas (nefasto) es lo contrario a la voluntad divina (por ejemplo, la
violación de una sepultura, o la remoción de los límites de la ciudad).
El término “iustitia” (Justicia):
- Ulpiano define la justicia como “la voluntad constante y perpetua de dar a cada uno su
Derecho”
- además, Ulpiano concreta que los preceptos del Derecho en relación con la justicia son
“vivir honestamente, no dañar al prójimo, dar a cada uno lo suyo”:
o esta frase sobre la iustitia es común en el pensamiento filosófico antiguo, y es
adoptada por los juristas romanos; además, los juristas utilizan el término aequitas
(equidad) como sinónimo de iustitia
- en la antigua Roma, Derecho y Religión están unidos en unas normas comunes de
conducta y de observancia de las formas solemnes y rituales (de hecho, la autoridad de
los antiguos juristas se basaba en las creencias religiosas, y estos juristas se ocupaban
también de los ritos religiosos)
o sin embargo, el genio jurídico romano supo separar muy pronto el ius civile
(Derecho propio de los ciudadanos romanos) de las normas religiosas y morales
o el ius civile progresa precisamente porque forma un ordenamiento secular o laico,
construido por los juristas basándose en las costumbres de los antepasados
(mores maiorum).
El término “Directum” (Derecho):
- la expresión Directum hace referencia al símbolo de la diosa Iustitia con una balanza en la
mano: cuando el fiel de la balanza está en el medio se dice que está directum, esto es, el
equilibrio de lo justo
- Directum se comenzó a utilizar en el Bajo Imperio [a partir del siglo III dC] con la extensión
del cristianismo: Directum asume un contenido moral y religioso
o los jueces introducen este término Directum en el lenguaje vulgar para referirse al
Derecho ajustado a las normas religiosas y morales [normas de las que se había
despojado el ius en tiempos romanos].
b) Ius civile e interpretatio prudentium. Ius honorarium. (EXAMEN)
El Ius civile (Derecho civil):
- es el Derecho que se aplica a los cives o ciudadanos romanos
-
originariamente estaba formado por la interpretación de los juristas (interpretatio
prudentium) en torno a las costumbres tradicionales (mores maiorum) y a las normas de
las XII Tablas
dice Papiano que el ámbito del Ius civile se fue extendiendo posteriormente al Derecho
formado por las leyes, plebiscitos, senadoconsultos y decretos de los príncipes.
El Ius honorarium (Derecho honorario o pretorio):
- Papiano lo define como “el que por utilidad pública introdujeron los Pretores con el
propósito de corroborar, suplir o corregir el Derecho civil”
- nace de aquellos medios y recursos que el Pretor introduce, siguiendo la sugerencia y el
consejo de los juristas, para conceder tutela en el proceso a nuevos hechos e instituciones
jurídicas: el magistrado, en virtud de su iurisdictio, protegía nuevas situaciones que
estimaba dignas de ayuda
- en virtud de su ius edicendi, el Pretor al iniciarse el año de su mandato publicaba un
edicto, anunciando los casos en los que concedería acción u otros medios procesales:
o como ya hemos visto en otro sitio, el edicto venía en gran parte reproducido por
los Pretores que se sucedían en el cargo (edictum vetus o translatitium)
o con ello se fue formando un edicto estable y permanente que Salvio Juliano, por
orden de Adriano, redactó definitivamente hacia el año 130 dC y que recibió el
nombre de Edictum Perpetuum.
Se instaura así el ius honorarium, paralelo al ius civile, al que influye e inspira: se establece un
dualismo entre Derecho civil y Derecho honorario:
Instituciones
Procedimiento
Derecho civil
Acciones civiles
Propiedad
Obligaciones
Dominium
Obligatio
Préstamos civiles
Compraventa
Hereditas
Herencia
Derecho honorario
Acciones honorarias
Utiles, ficticias, in factum
Exceptio, denegatio actionis
Restitutio in integrum
Propiedad pretoria o bonitaria
Obligatio pretoria: actiones teneri
Préstamos pretorios
Contratos pretorios semejantes
Bonorum possessio
c) Ius novum.
A partir del Principado se forma un Derecho nuevo que nace de las Constituciones imperiales y de las
nuevas acciones del procedimiento extra ordinem.
En el Derecho clásico coexisten los tres sistemas (Derecho civil, Derecho honorario y Derecho
imperial):
- aunque en su origen son ordenamientos distintos, paralelos, ya desde su origen existe un
proceso de acercamiento y fusión, que se concluye con el Derecho de Justiniano.
d) Ius gentium, Ius naturale. (EXAMEN)
El ius gentium:
- el Ius civile es el propio de la civitas que se aplica a los ciudadanos romanos; por el
contrario el Ius gentium comprende las normas e instituciones jurídicas, reconocidas en las
relaciones entre los extranjeros o entre éstos y los ciudadanos romanos
- es un Derecho que nace del tráfico comercial entre los pueblos de la antigüedad, por lo
que sus reglas son simples, flexibles y basadas en la buena fe y en la equidad
- para conocer y resolver los litigios entre ciudadanos romanos y extranjeros, o sólo entre
extranjeros, se creó el praetor peregrinus en el año 242 aC
- en estos juicios nacería un nuevo procedimiento: el formulario (más abierto y adaptado a
las nuevas necesidades sociales y jurídicas) que termina sustituyendo al antiguo
procedimiento de las acciones de la Ley
- la influencia del ius gentium en el ius civile fue notable:
o las nuevas formas de la stipulatio sustituyen a la antigua sponsio propia de los
ciudadanos romanos
la traditio sustituye a las formas rituales de la mancipatio
del ius gentium surgen también los contratos consensuales, basados en la
voluntad de los contratantes y adaptados a las exigencias del comercio con los
extranjeros
finalmente, con la concesión de la ciudadanía a todos los habitantes libres del Imperio, en
el año 212 dC por Caracalla, la distinción ius civile-ius gentium pierde su sentido originario.
o
o
-
El Ius naturale:
- los juristas han intentado encontrar un fundamento filosófico al Derecho de gentes [que es
una especie de Derecho universal básico, un Derecho común a todos los pueblos]:
o Gayo hace referencia a que es la razón natural (naturalis ratio) la base de este
Derecho de gentes
o de hecho, en las fuentes romanas se menciona frecuentemente la natura y se
califica a las instituciones de naturalis: estas expresiones se refieren a la realidad
(a la esencia de las cosas), a los elementos de hecho que son considerados por el
Derecho
- en conclusión, los juristas consideran que las instituciones nacidas por la razón natural
forman el Ius naturale:
o Paulo dice que el Derecho natural es “lo que siempre es justo y bueno”
o Ulpiano afirma que todos los hombres nacen libres por Derecho natural y que la
esclavitud fue introducida por el Derecho de gentes; el propio Ulpiano concluye
con su curiosa definición de Derecho natural: “es aquél que la naturaleza enseñó a
todos los animales”
- Justiniano concluye estas elaboraciones filosóficas sobre derechos ideales, basándose en
las ideas cristianas, al definirlos como “los derechos naturales que observan igualmente
todas las gentes, establecidos por cierta providencia divina, que siempre permanecen
firmes e inmutables”; obviamente, estas especulaciones teóricas refieren métodos y
tendencias alejadas de los recursos utilizados por los juristas en la práctica [los recursos
utilizados por los juristas son los basados en el Derecho positivo].
e) Ius publicum - Ius privatum.
Ulpiano, atendiendo a la utilitas, se refiere a dos posiciones en el estudio del Derecho:
- Derecho público: es el que respecta al estado de la República, a las cosas de utilidad
pública, a la utilidad para la colectividad; dice Ulpiano que el Derecho público consiste en
el ordenamiento religioso de los sacerdotes y de los magistrados
- Derecho privado: es el que respecta a la utilidad de los particulares
- ya los juristas romanos establecieron la regla de que “el Derecho público no puede ser
alterado por los pactos de los particulares”, debido a la prevalencia del interés público
sobre el interés privado.
2. Fuentes del Derecho romano.
Se entiende por fuentes los medios por los que se genera el Derecho. Gayo nos presenta una relación
de fuentes: “El Derecho del pueblo romano se funda en las leyes, en los plebiscitos, en los
senadoconsultos, en las constituciones de los príncipes, en los edictos de los que tienen el Derecho de
dar edictos, y en las respuestas de los prudentes”.
Obviamente, cada tipo de fuente tuvo un valor diferente a lo largo de las distintas épocas de Roma:
- en el Derecho antiguo y preclásico debemos partir del código decenviral o Ley de las XII
Tablas
- en el Derecho clásico, la jurisprudencia mantiene una posición preeminente; por este
motivo se dedica una atención especial al jurisconsulto romano y a su labor de
interpretatio creadora del Derecho; el conocimiento de las fuentes clásicas lo debemos a la
compilación de Justiniano (el Corpus Iuris)
- en el Derecho postclásico, las Constituciones imperiales predominan sobre las otras
fuentes, que se acaban convirtiendo en fuentes históricas cuando desaparecen los
órganos que las producían.
a) Fuentes del Derecho antiguo y preclásico.
Las leges regiae:
- la primitiva comunidad romana se regía por las antiguas costumbres de los mayores o
antepasados (mores maiorum): estas costumbres consistían en usos sociales y en normas
religiosas [que no se distinguían expresamente de las normas jurídicas que aparecían
fundidas en ellas]
- esto es, la regulación jurídica (ius) eataba estrechamente relacionada con la regulación de
las relaciones con los dioses (fas)
- los reyes proponían a los Comicios centuriados la aprobación de estas leges regiae, que
contenían normas religiosas o sagradas
- estas leyes de los reyes fueron compiladas por el pontífice Papirio, y conforman el ius
papirianum.
La Ley de las XII Tablas (o Código decenviral):
- creación de la Ley de las XII Tablas:
o la propuesta de la Ley la formuló el Tribuno de la plebe Terentilio Arsa en el año
461 aC en el marco de las reivindicaciones plebeyas de equiparación con los
patricios
o diez años más tarde, en el año 451, se nombró un colegio de decenviros
encargados de redactar la Ley: los diez patricios que lo formaban redactaron diez
Tablas que fueron aprobadas por los Comicios centuriados
o un año después, en el año 450, un segundo colegio decenviral redactó las dos
últimas Tablas que favorecían a los patricios; por ello, estas dos últimas Tablas
(modificadas) no fueron aprobadas por los Comicios hasta un año después, en
449 aC, tras la caída y expulsión de los decenviros por abusadores
o aunque la Ley se expuso en tablas de bronce en el foro, sólo nos han llegado
fragmentos a través de comentarios y citas
- contenido de la Ley de las XII Tablas:
o el estilo es riguroso, sencillo y lapidario, como hemos visto en otra parte
o contenía preceptos formales que se referían: al proceso de sometimiento y
vinculación del deudor al acreedor, disposiciones hereditarias, relaciones de
vecindad y servidumbres, delitos, regulación de funerales y sepulturas, y
prohibición de matrimonios entre patricios y plebeyos
- conquistas de la Ley de las XII Tablas.
o fundamenta todo el Derecho antiguo; Cicerón la considera “tota civilis scientia”
[digo yo: toda la ciencia que debe conocer el ciudadano]
o por primera vez se separa claramente el ius y el fas
o establece el principio de igualdad de todos los ciudadanos ante la Ley (aequare
legibus omnibus)
o su publicación supuso por primera vez la publicación y divulgación de preceptos
que hasta entonces los pontífices habían ocultado celosamente
o finalmente, debe considerarse como la base o punto de partida para la labor de
interpretatio jurisprudencial, ya que, como dice Pomponio “de esta Ley comenzó a
fluir el Derecho civil (fluere coepit ius civile)”.
b) Fuentes del Derecho clásico. (EXAMEN)
b-1) Ley y plebiscito.
Según el jurista romano Ateyo Capitón: “Ley es el mandato general del pueblo o de la plebe dictado
por el magistrado”:
- la Ley es una declaración de potestad autorizada por el pueblo, que vincula a todos los
ciudadanos
- en la Ley pública:
o el magistrado hace una declaración (rogatio) ante los Comicios, que conceden su
autorización (iussum)
o la Ley es pública porque se dicta ante el pueblo, reunido en los Comicios, y
después se expone su texto en público
- la Ley también puede ser privada: aquélla que declara el que dispone sobre sus bienes en
un negocio privado (lex rei suae dicta) [digo yo: cada uno es rey cuando dicta leyes sobre
lo suyo].
Procedimiento de aprobación de la Ley:
- previamente a su presentación a los Comicios, se solicitaba la aprobación de los dioses
(auspicatio)
- los Comicios se reunían para aprobar la Ley propuesta o dictada por el magistrado
- el voto favorable es uti rogas (“de acuerdo con lo que propones”) y el voto contrario es
antiquo (“vuelvo a lo anterior”)
- finalmente, la Ley debía ser ratificada por la autoridad de los senadores (auctoritas
patruum).
La Ley tenía tres partes:
1) la praescriptio: contiene el nombre del magistrado que la propone, la asamblea que la
acepta y la fecha, la primera unidad comicial que la vota y el nombre del primer ciudadano que
da su voto
2) la rogatio es el texto de la Ley sometido a votación
3) la sanctio es la parte final, en la que se declara que la Ley no valga cuando esté en
contradicción con las leges sacratae o las leyes emanadas a favor de la plebe, o con el
Derecho anterior [por el contrario, en la actualidad las nuevas normas tienden a derogar lo
anterior].
Por otra parte, las Leyes se clasificaban en:
- perfectas: son las que declaran la ineficacia de los actos realizados en contra de la Ley o del
Derecho (ipso iure)
- menos que perfectas: son las que no declaran la ineficacia o nulidad del acto, pero imponen
una sanción o pena por la infracción
- imperfectas: son las que no disponen nada [ni nulidad del acto ni sanción], pero pueden
servir de base a recursos de la jurisdicción pretoria (por vía de excepción: ope excepcionis)
- esta distinción dejó de tener importancia práctica desde que Teodosio II sancionó con
carácter general la nulidad de cualquier acto contrario a la Ley.
Finalmente, los plebiscitos son las propuestas de los tribunos de la plebe, aprobadas por la plebe
reunida en asamblea o concilia plebis:
- originariamente los plebiscitos vinculaban sólo a los plebeyos
- más adelante, los plebiscitos se equipararon a las leyes y obligaban por igual a patricios y
plebeyos: a partir de la equiparación se habla indistintamente de leges o plebiscita, y a
ambos se les atribuye los mismos efectos vinculantes para los ciudadanos.
b-2) Senadoconsulto.
Antiguamente, como hemos estudiado en otro sitio, el Senado participaba en la función legislativa sólo
para ratificar con su auctoritas las leyes comiciales.
Sin embargo, al final de la época republicana:
- decae la actividad legislativa en los Comicios, por lo que el Senado comienza a ejercer
una actividad legislativa propia y dicta senadoconsultos
- por eso Gayo define: “Senadoconsulto es lo que el senado autoriza y establece, y tiene
fuerza de ley, por más que en este punto hay discusiones”
- este poder legislativo sólo sería reconocido gradualmente y admitido definitivamente en el
Principado, cuando Augusto concede al Senado las funciones que correspondían a los
Comicios
- a partir de Adriano, el texto del senadoconsulto era el discurso del príncipe (oratio
principis) y la función del Senado se limitaba a la aclamación de la voluntad imperial; de
esta forma, el príncipe utiliza al Senado para dictar lo que en realidad es legislación
imperial.
b-3) Constituciones imperiales. (EXAMEN)
Como introducción:
- dice Gayo. “Constitución del príncipe es lo que el Emperador establece por decreto, por
edicto o por epístola; jamás se ha dudado que tenga fuerza de Ley, ya que el mismo
Emperador recibe el poder en virtud de una Ley”
- esta legislación imperial comienza a recibir el nombre de “Constitución imperial” a finales
de la época clásica, y se generaliza en la postclásica.
Los emperadores dictaban epístolas (epistulae) para comunicar las decisiones imperiales de todo tipo;
estas epístolas podían ser:
- edicto: era una disposición que dicta el príncipe en virtud del ius edicendi (que, igual que
otros magistrados, tenía)
- decreto: era una sentencia dictada en el procedimiento extraordinario, en primera instancia o
en apelación
- mandato: era una instrucción u orden que da a sus administrados o a los gobernadores de
provincias.
No obstante, la actividad legislativa más importante del príncipe se centra en los rescriptos (rescripta)
[o constituciones imperiales]:
- los rescriptos son respuestas de la cancillería imperial [formada por juristas] sobre
cuestiones jurídicas solicitadas por las partes en un proceso o por los magistrados y
jueces
- el rescripto se escribía al final de la misma cuestión planteada (suscriptio) o en una
epístola separada
- la respuesta del príncipe valía únicamente para el caso que la había motivado; sin
embargo, los juristas aplicaron extensamente los rescriptos para los casos análogos;
además, de algunos rescriptos extrajeron reglas y principios jurídicos de carácter general
- los verdaderos rescriptos aparecen con Adriano, que integró en el consejo del Emperador
a los más destacados juristas para redactar los rescriptos; aunque la labor interpretativa se
atribuye al príncipe, son los juristas son los que influyen decisivamente en la creación del
nuevo Derecho imperial, mediante la labor de motivar y ordenar los rescriptos
- en su tiempo existían repertorios que contenían resúmenes de las constiuciones
imperiales, que se convertían en reglas de Derecho
- Justiniano incluye las constituciones imperiales precedentes entre las leges de su Código
[en contraposición a los iura o decisiones jurisprudenciales, que incluye en el Digesto]
- además de las de Justiniano, nos han llegado varias colecciones privadas y oficiales de
rescriptos (además, varias constituciones imperiales se citan en las obras
jurisprudenciales y textos literarios).
b-4) Edictos de los Pretores. (EXAMEN)
Dice nuestro buen Gayo: “El derecho de dar edictos está principalmente en los dos pretores (el urbano
y el peregrino), cuya jurisdicción en las provincias pertenece a los gobernadores. También pueden
dictar edictos los ediles curules (pero sólo en la civitas)”:
- el magistrado tiene Derecho de dictar edictos (ius edicendi) relativos a las cuestiones de
su competencia
- en el año 367 aC se creó el Pretor urbano con la función de administrar justicia (iurisdictio)
entre ciudadanos romanos, separando así esta función de la potestad suprema de los
Cónsules
- más tarde, cuando se desarrolló el comercio con los extranjeros, se crea en el año 242 aC
el Praetor Peregrinus, que se ocupa de los litigios que surgían entre los ciudadanos
romanos y los extranjeros o entre éstos
- por esta época se crearon los Ediles curules que tenían funciones de policía y jurisdicción
sobre calles, plazas y mercados de la civitas, y podían también dar edictos.
En cuanto a los edictos pretorios:
- el edictum perpetuum contenía el programa que pretendía cumplir durante el año de su
mandato
- el edictum repentinum era el edicto que podía emitir el magistrado para un caso
determinado y concreto
- la actividad pretoria cesa cuando Adriano encarga al jurista Salvo Juliano que de una
estructura estable y permanente al edicto: la codificación juliana recibe el nombre de
Edictum Perpetuum.
c) Fuentes del Derecho postclásico. (EXAMEN)
El Derecho postclásico se caracteriza por:
- la influencia de las tendencias del vulgarismo:
el vulgarismo representa la reacción popular práctica frente a nociones teóricas y
complejas
o el Derecho vulgar del Bajo Imperio aparece como resultado de la simplificación y
corrupción del Derecho clásico, y de su adaptación a la práctica provincial
o esta separación entre el Derecho clásico y la práctica del Derecho vulgar da lugar
a la consideración de la costumbre como fuente del Derecho, incluso contra la
Ley: Constantino rechaza que la costumbre tenga la fuerza necesaria para
derogar una Ley, pero posteriormente Justiniano admite el valor de la costumbre
contra la Ley
la recopilación de las fuentes clásicas:
o las necesidades de la práctica judicial llevan a la reedición de los iura (obras
jurisprudenciales) y de las leges imperiales
o el abogado alegaba las leyes pertinentes (recitatio legis) ante el juez; se
comprobaba la autenticidad de estas leyes cotejándolas con otras recopilaciones
de leyes (colatio codicum)
o a mediados del siglo III dC se sustituyó el antiguo formato en rollo (volumen) por
un nuevo libro de páginas (codex); esta sustitución facilitó la consulta y reedición
de las obras jurídicas de mayor interés: pero facilitó también la alteración y
corrupción de los textos clásicos originales, porque las nuevas obras reflejaban la
influencia de los derechos provinciales
o por otra parte, se olvidaron muchos textos clásicos que continuaban en volumina,
mientras que otros textos codificados alcanzaron gran difusión (como las
Instituciones de Gayo o las Sentencias de Paulo)
o la Ley de Citas (año 426 dC, Valentiano III) supone un reconocimiento de la
vulgarización en las obras de los juristas más conocidos: reduce los juristas a los
cinco más conocidos: Paulo, Ulpiano, Modestino, Gayo y Papiniano, cuyas
opiniones podían alegarse en juicio, decidiendo en caso de empate la opinión de
Papiniano
 en una nueva redacción de la Ley se añade que también podían ser
alegadas en juicio las opiniones de aquellos juristas que fueran citados
por estos cinco.
o
-
Continuamos con la recopilación de las fuentes clásicas:
- compilaciones de leges imperiales:
o Gregorio (Codex Gregorianus) reunió los rescriptos desde Adriano hasta
Diocleciano
o Hermogeniano (Codex Hermogenianus) continuó la recopilación gregoriana y
reunió una colección de respuestas de Diocleciano de los años 293 y 294
o Teodosio II (Codex Teodosianus) hizo una edición de las leyes de Constantino y
de sus sucesores hasta él mismo del año 438 dC
- compilaciones de iura (obras jurisprudenciales):
o a finales del siglo III un compilador anónimo hizo un resumen de las obras de
Paulo con otras de las jurisprudencia clásica (las llamadas Pauli Sententiae); esta
compilación alcanzó tanto prestigio en la práctica jurídica que Constantino las dotó
de fuerza de Ley
o esta compilación fue objeto de continuas reelaboraciones durante los siglos IV y V:
 Hermogeniano redactó un libro de resúmenes o extractos de la
jurisprudenciaclásica con el nombre de Epitomae Iuris
 sobre las Instituciones de Ulpiano y de Modestino se elaboró el líber
singularis regularum, conocido como Epitome Ulpiani
 por último, las llamadas Res cottidianae sive aureae, o jurisprudencia de
la vida cotidiana o reglas de oro, es una edición postclásica de las
Instituciones de Gayo
- en las compilaciones tanto de iura como de leges destacan:
o la colección llamada Fragmenta Vaticana, de fines del siglo IV, que contiene
fragmentos de las obras de Papiniano, Paulo y Ulpiano
o la llamada Collatio legum mosaicarum et romanarum o comparación de leyes
mosaicas y romanas.
3. El Corpus Iuris del emperador Justiniano. (EXAMEN)
Un poco de Historia:
- la caída del imperio romano occidental da lugar al comienzo de la Edad Media, donde se
destruye todo lo destruible y únicamente los monasterios consiguen conservar parte de la
cultura clásica
- sin embargo, el imperio romano oriental o bizantino mantuvo su esplendor hasta el siglo XV;
precisamente el hecho de ser la única continuación de la cultura romana impulsó a los
bizantinos a intentar recuperar y restaurar esta cultura clásica romana
- en particular se recuperaron las actividades de conservación, interpretación y
enseñanza del modelo jurídico clásico
- como resultado se consiguió realizar la compilación de Justiniano.
La compilación de Justiniano consta de las siguientes partes:
- Codex: codificación de leyes imperiales, aprovechando los códigos precedentes
- Digesta: selección o antología de textos jurisprudenciales
- Novellae: leyes posteriores de Justiniano.
- Institutiones: introducción destinada a la enseñanza del Derecho
El Código:
- los compiladores se dedicaron en primer lugar a codificar las leyes imperiales
- hicieron una primera edición en el año 529 dC, y cinco años después una segunda
edición, que es la que nos ha llegado, con el nombre de Codex lustinianus
- el Código consta de 12 libros divididos en títulos (con sus rúbricas que indican el
contenido) y éstos en leyes que se dividen a su vez en párrafos
- la forma más sencilla de citar: libro, título, Ley, párrafo.
El Digesto:
- Digesta (o también Pandecta) significa materias ordenadas
- fue promulgado el año 533: es una compilación en 50 libros donde se recogen las obras
de los juristas de la etapa clásica, central y tardía (del 30 aC al 230 dC) seleccionadas por
materias, con indicación del autor y de la obra de donde procede cada fragmento
- las citas de Digesto se hacen con referencia al libro, título, fragmento y párrafo.
Las Novelas:
- son las leyes posteriores de Justianiano, son en total 168, redactadas la mayoría en
griego.
Las Instituciones:
- esta obra pretende renovar la enseñanza del Derecho
- nos han llegado libros de Instituciones de Florentino, Marciano, Paulo, Ulpiano y Gayo
- a estos libros didácticos hay que agregar las colecciones de definiciones, regulae y
sentenciae, que se utilizaron también con finalidad docente
- entre los libros institucionales destaca el de Gayo:
o en primer lugar, porque es la única obra clásica que se ha conservado
prácticamente entera y nos ofrece referencias completas de las instituciones
antiguas y clásicas, especialmente en materia de procedimiento
o en segundo lugar, porque su sistemática y sus clasificaciones han tenido una gran
influencia en los códigos civiles europeos
o dice Gayo: “todo el Derecho que usamos se refiere a las personas, o a las cosas,
o a las acciones”: a las personas dedica el libro primero, a las cosas el segundo y
el tercero, y a las acciones el cuarto, que es el mismo orden institucional que sigue
Justiniano.
En la compilación de Justiniano se realizaron alteraciones y modificaciones de los textos clásicos, que
se conocen con el nombre de interpolaciones.
4. La jurisprudencia romana. (EXAMEN)
a) El jurista romano. (EXAMEN)
La denominación jurisprudente, y sobre todo jurisconsulto, se refiere a quienes realizan una actividad
de asesoramiento, pública (por ejemplo para los Cónsules o el Senado) o privada:
- no era un abogado, ni un profesional del Derecho, ya que no defendía a sus clientes en
juicio
- tampoco era un “profesor de Derecho”: al jurista romano no le preocupan las
construcciones jurídicas brillantes, ni las definiciones perfectas
- solía ser un noble que respondía cuestiones jurídicas bien en su casa o en el foro
- su función se limitaba a aconsejar qué reglas (claras, precisas y sencillas) servían para
resolver los problemas de la vida cotidiana o el pleito que se sometía a su estudio
- la actividad del jurista no se encaminaba a obtener un lucro económico, sino que lo
consideraba un deber moral de ayudar al prójimo (officium) con sus consejos.
La importancia del estilo de vida del jurisprudente:
- el Derecho, como la prudencia que le servía de fundamento, no era una técnica ni una
ciencia que se aprendía en los libros, sino que era un arte que se adquiría directamente
con el ejemplo de quien practicaba y poseía dicho arte
- la enseñanza la impartía el jurisprudente a unos pocos discípulos que acudían a las
consultas del maestro: así aprendían un estilo de vida y de prudencia; además, también
aprendían las reglas del ius civile que servían para sacar de apuros a sus conciudadanos
- ante todo, la jurisprudencia era prudentia Iuris, el arte de saber elegir: el Derecho se basa
en la prudencia que transmite el maestro, a su vez basada en la iustitia y en la utilitas
- en conclusión, el jurisprudente analiza lo justo y lo injusto, pero también lo útil y lo que no
lo es para satisfacer las necesidades de la vida.
Características del proceder del jurista romano:
- los jurisconsultos romanos mantuvieron un fiel apego a lo ya conseguido por sus
predecesores; de ahí proceden las notas distintivas de la labor de la jurisprudencia
romana: la continuidad y el tradicionalismo
- esto es, en el estudio de un caso, lo primero que hacía el jurista era examinar las
soluciones que habían propuesto sus antecesores
- esto no significa que no hubiese innovación y progreso jurídico:
o cuando el jurista llevaba a cabo alguna innovación o descubría algún remedio
jurídico nuevo, siempre se apoyaba en la tradición
o no hay por tanto juristas revolucionarios: incluso los juristas más originales e
innovadores se apoyan en el pasado
o todos los juristas mantienen un pensamiento y una idea constante: la de que el
Derecho no puede ser originalidad y elegancia, sino más bien justicia y
oportunidad
- la simplicidad es también una característica constante en la técnica de los juristas;
constituye uno de los principios básicos del ordenamiento jurídico romano:
o el jurisconsulto emplea un estilo lapidario (sentencias breves y precisas, utilizando
con sumo cuidado cada palabra)
o la actividad intelectual del jurista está siempre presidida por:
 la lógica realista y práctica
 la simplicidad de sus decisiones.
b) La jurisprudencia antigua.
Durante los primeros siglos de la historia de Roma, la jurisprudencia se consideraba labor propia de
los pontífices (formaban el más importante de los cuatro colegios sacerdotales):
- tenían competencia en cuestiones de Derecho sagrado y también de Derecho civil, ya que
el Derecho estaba profundamente vinculado a la religión
- eran los intérpretes supremos del fas o voluntad de los dioses, y de las antiguas mores o
costumbres que formaban el núcleo principal del Derecho arcaico
- la tradición atribuye a Tiberio Coruncanio (fue el primer plebeyo que llegó a pontífice
máximo) la costumbre de dar respuestas en público (publice profiteri).
Nota de internet: la triple actividad actividad de los pontífices se resume en los verbos agere, cavere y
respondere. Agere consiste en indicar la acción oportuna. Cavere comporta la redacción de
formularios y esquemas para negocios concretos, evitando su nulidad entre el rígido formalismo que
ha de observarse. Respondere es contestar y opinar ante las preguntas que se les formulan.
La publicación de la Ley de las XII Tablas y la divulgación de una colección pontifical de acciones, por
obra de Gneo Flavio (hacia el 300 aC), contribuyeron decisivamente al conocimiento del Derecho.
c) La jurisprudencia republicana.
En sus comienzos, la jurisprudencia republicana conserva los caracteres y funciones de los antiguos
pontífices; a las actividades tradicionales del respondere, agere y cavere se unen dos nuevas
funciones de carácter didáctivo:
- instituere: enseñanza elemental a los auditores de los principios y reglas fundamentales
- instruere: enseñanza avanzada de carácter práctico dirigida a comunicar el arte del
responsum.
Los jurisconsultos siguen perteneciendo a la nobleza senatorial y patricia, y desempeñan las más altas
magistraturas; también algunos famosos autores de Derecho civil son también pontífices.
d) La jurisprudencia clásica. (EXAMEN)
El concepto de lo clásico para el Derecho, como para el Arte y la Cultura, supone la determinación de
un modelo a imitar, basado en la fase de plenitud de una cultura; en el caso particular del Derecho se
denomina clásica a la época de máximo apogeo y esplendor de la jurisprudencia romana (entre los
años 130 aC y 230 dC).
La historia jurisprudencial clásica romana comprende:
- periodo de formación (del año 130 aC al 30 aC): es la etapa preclásica que coincide con la
etapa final de crisis de la Constitución republicana: se elabora un original sistema
jurisprudencial, con influencias de la lógica y dialéctica griega
- periodo de apogeo (del año 30 aC al 130 dC): coincide con un extenso periodo del
Principado comprendido entre Augusto y Adriano; en este periodo viven las máximas
figuras de jurisconsultos (Labeón y Juliano)
- período de decadencia (del año 130 al 230 dC): coincide con la etapa final del Principado,
posterior a Adriano, que inicia la llamada fase de la «jurisprudencia burocrática».
e) La jurisprudencia clásica tardía.
La última etapa de la jurisprudencia clásica (año 130 al 230 dC) se caracteriza por la progresiva
centralización del Derecho en la cancillería imperial (que estaba formada por jurisconsultos, que
terminan transformándose en burócratas): el periodo de transición lo marca la época del emperador
Adriano y el jurista Salvio Juliano:
- Salvio Juliano codifica los edictos de los pretores (Edictum Perpetuum), deteniendo así la
promulgación de nuevos edictos: se detiene la creación de nuevas acciones y medios
procesales
- se establece un nuevo proceso cognitorio, con una tramitación ante un juez único y la
posibilidad de apelación en una estructura jerarquizada: se establece un nuevo modo de
actuar de la jurisprudencia
- el Derecho ya no se centra en el edicto de los pretores ni en las respuestas de los juristas,
sino en los rescriptos y resoluciones imperiales (en los que intervienen los juriconsultos de
la cancillería imperial).
Por otra parte, el Derecho clásico estaba centrado en el estudio de la jurisprudencia tradicional, siendo
poco innovador. Por el contrario, en la época clásica tardía el Derecho se extiende a todas las
cuestiones relacionadas con la Administración, los funcionarios, y el Derecho penal y fiscal. Por ello,
se enfatiza la distinción entre el Derecho privado y el Derecho público.
En la época de los emperadores Severos destacaron tres grandes juristas:
- Emilio Papiniano: fue prefecto del Pretor y la posteridad lo consagró como el más grande de
los juristas romanos (primus omnium) por el ingenio y profundidad de sus respuestas,
inspiradas en la justicia y la equidad; si bien su estilo, excesivamente denso y rico en ideas y
matices, hace que no sea fácil de entender. Escribió obras de casuística, como los 37 libros de
digestos y los 17 libros de respuestas; tuvo una gran influencia en la cancillería imperial.
- Domicio Ulpiano: fue discípulo de Papiano y también prefecto del Pretor; redactó extensos
comentarios al Derecho civil, siguiendo el orden de Sabino, y al edicto del Pretor y de los
Ediles. Destacan sus exposiciones monográficas de algunas materias y sus dos libros de
instituciones y siete de reglas.
- Julio Paulo: fue también prefecto del Pretor; de su extraordinaria labor conocemos 317 libros.
Aparte de los extensos comentarios a Sabino y a otros juristas (Labeón, Neracio y otros) y al
edicto del Pretor, escribió, en la mejor tradición clásica, 25 libros de cuestiones y 23 de
respuestas. Con fines didácticos, escribió dos libros de instituciones y uno de reglas.
5. Sistemas abiertos y cerrados.
Los actuales sistemas jurídicos se clasifican en abiertos y cerrados:
- los sistemas abiertos: consisten en un Derecho vivo y jurisprudencial, en continua creación
y evolución mediante las decisiones casuísticas de los jueces y tribunales (las sentencias
que se dan para cada caso)
o el modelo de los sistemas abiertos es el casuístico del Derecho inglés y americano
(el llamado case law method)
- los sistemas cerrados: consisten en Derechos escritos y compilados en un cuerpo o
código
o el modelo de los sistemas cerrados es el de los Códigos Civiles del Derecho
europeo continental
- en lugar de abiertos y cerrados, también se les clasifica como métodos problemáticos o
axiomáticos:
o métodos problemáticos: se orientan hacia las decisiones concretas para resolver
un problema concreto
o métodos axiomáticos: basados en reglas generales que se aplican a los casos que
se presentan
- no obstante, en la actualidad, tanto el método problemático como el axiomático se dan en
ambos sistemas abiertos y cerrados (aunque, obviamente, con diferente intensidad según
cada tipo); por este motivo, la distinción entre cerrados y abiertos está perdiendo
importancia; por ejemplo:
o la resistencia americana a la codificación ha sido vencida mediante la
promulgación de los “Restatements”, que son un sistema coherente de normas
mercantiles
o por el contrario, en el Derecho europeo continental han tenido una gran influencia
los “Principios Unidroit”, que consisten en un conjunto de reglas, usos y
costumbres que rigen los contratos del comercio internacional.
a) Códigos civiles.
La corriente doctrinal, basada en la tradición romanística e inspirada por los autores del Derecho de
Pandectas (o Digestos, que eran normas ordenadas), desemboca en los Códigos civiles europeos:
- en Francia triunfa pronto el movimiento codificador con el Código Civil de Napoleón, de
1804, que influyó en las posteriores codificaciones europeas y latinoamericanas
- en España el primer proyecto de Código Civil fue el de García Goyena de 1851, y
finalmente el Código Civil de 1889
- en Alemania el Código Civil (Bürgerliches Gesetzbuch o BGB) no se publicó hasta 1900 y
el Código Civil suizo en 1912; ambos códigos se consideraron en su época una obra
maestra de los juristas, por lo que tuvieron una gran influencia en los posteriores códigos
europeos e internacionales
- también destaca por su calidad el Código Civil italiano de 1942
- otros códigos más recientes, también deudores de las Pandectas romanas, son los de
Israel, Holanda, Japón y Brasil.
b) Derecho inglés y americano.
Este Derecho anglosajón es el prototipo del sistema abierto o en continua evolución, donde los jueces
deciden sobre los casos concretos aplicando la técnica del precedente [como hacían los romanos
hasta la promulgación del Digesto].
En el Derecho anglosajón también existe un Derecho legal (Statute law), pero es históricamente más
importante el Derecho de juristas (Common law):
- en la Common law se actúa en virtud de los principios inspiradores de la equidad (equity),
en un continuo proceso de elaboración de decisiones casuísticas y precedentes
(denominadas Case law)
- esto es, en el sistema judicial anglosajón se considera el “precedente” como la base y el
impulso evolutivo y creador del Derecho; el “precedente” es la sentencia de un
determinado caso: sin embargo, esta sentencia no es adoptada como “precedente” hasta
que no es aceptada por otro juez
- a pesar de la libertad de los jueces, las decisiones de un Tribunal superior son vinculantes
para un Tribunal inferior.
El Common Law se considera como un ordenamiento jurídico superior que puede ser aplicado y
conocido únicamente por los jueces «oráculos de la Ley» y desarrollado por éstos mediante
decisiones inspiradas en la equidad; la sabiduría de la regla aplicada está basada en la tradición
jurídica que el juez individualiza en cada caso cuando lo pone en relación con las decisiones
precedentes.
6. El Derecho privado europeo.
En la Unión Europea se han seguido distintos caminos y procedimientos para la unificación del
Derecho privado (se trata del Derecho que regula los contratos, importantísimo en un mercado común
europeo):
- una primera vía es la de las Directivas y Reglamentos:
o Directivas: por ejemplo sobre la compraventa internacional de mercancías, la
protección de los usuarios y consumidores, las cláusulas abusivas de los
contratos, los contratos de multipropiedad, las normas del comercio electrónico,
etc
o Reglamentos: por ejemplo sobre la simplificación de los trámites para el
reconocimiento y la ejecución forzosa de sentencias judiciales y arbitrales, o sobre
la regulación de tránsitos de personas en las fronteras abolidas de la Unión, en
relación con visados, asilos, inmigración y otras políticas para la libre circulación
de personas y capitales
- la segunda vía es la de establecer unos Principios del Derecho unificado europeo:
o la tendencia denominada Soft Law trata de establecer unos principios basados en
los elementos comunes de las instituciones europeas
o se pretende crear normas comunes y soluciones previamente establecidas, sin
carácter imperativo, a las que las partes pueden someterse voluntariamente
o la Comisión Lando ha publicado los “Principios del Derecho europeo de Contratos”
en 1998; estos Principios tienen una fuerte influencia anglosajona: son
excesivamente simples y generales
- la tercera vía es crear un Código europeo:
o la Academia de Pavía ha redactado parte de un “Código europeo de Contratos”
o se parte de la idea de que la codificación es el mejor de los caminos para
conseguir la integración europea
o la redacción parte del Código civil italiano de 1942 que se considera la regulación
más perfecta de los contratos, y respeta la tradición romanística continental
respecto a las reglas de formación, cumplimiento o incumplimiento del contrato.
7. Fuentes del Derecho español. (EXAMEN)
El artículo 1.1 del Código Civil español dice: «Las fuentes del ordenamiento jurídico español son la
Ley, la costumbre y los principios generales del Derecho»:
- la Ley es la principal fuente, como se deriva del artículo 1.3: “La costumbre sólo regirá en
defecto de Ley aplicable”:
- no se admite, por tanto, la costumbre que vaya en contra de la Ley (contra legem)
- lo mismo se deriva del artículo 2.2: “Las leyes sólo se derogan con otras posteriores
…”
- la costumbre es una fuente subsidiaria de primer grado y los principios generales del
Derecho son una fuente subsidiaria de segundo grado
- por lo tanto, la Ley no es la fuente única (sin embargo, los positivistas defienden que la Ley
ha de servir para resolver todos los casos posible).
a) La Ley.
La Ley, en sentido restringido y técnico, es una norma estatal y escrita que procede del Parlamento;
no obstante, ya hemos visto en otro sitio que la Ley, en sentido amplio, es el conjunto de normas que
conforman el ordenamiento jurídico (Reales Decretos, Órdenes Ministeriales, etc). En todo caso, al
existir distintas categorías de leyes de rangos diversos se establece una jerarquía o prelación de
normas.
Las diferencias entre Ley y costumbre son:
- la Ley es Derecho escrito y la costumbre es Derecho no escrito
- el origen de la Ley es concreto y cierto, mientras que el origen de la costumbre es incierto
- también se diferencian por la extensión y eficacia: la Ley es genérica y universal, mientras
que las costumbres se aplican a un ámbito territorial reducido o a un determinado grupo de
personas.
b) La costumbre. (EXAMEN)
En un sentido amplio, la costumbre es cualquier uso o hábito de la vida social; en sentido jurídico, la
costumbre es el uso social que es fuente de decisiones y reglas jurídicas.
La costumbre en el Derecho romano:
- en el más antiguo Derecho romano, los ciudadanos se regían por las mores maiorum, o
costumbres de los antepasados, interpretadas por los pontífices
- la Ley de las XII Tablas recopiló en preceptos breves las reglas procesales y jurídicas, que
posteriormente fueron objeto de interpretación por los juristas y formaron el ius civile
- los juriconsultos romanos consideraban la costumbre como “consentimiento tácito del
pueblo o los ciudadanos que se aplica como el Derecho escrito”; y “en aquellos casos en
que no se aplican las leyes escritas se debe observar lo que se ha introducido por los usos
y las costumbres”
- en el Derecho postclásico, la separación entre el Derecho oficial y la práctica judicial hace
que se dé una mayor importancia a la costumbre
- ya en la Edad Media, las Partidas definían la costumbre como “Derecho o fuero que non
es escrito; el qual han usado los homes luengo tiempo ayudándose de él en las cosas e en
las razones sobre que lo usaron”.
Siguiendo la clasificación romana, la relación entre costumbre y Ley puede ser:
- costumbre según la Ley (secundum legem)
- costumbre fuera de la Ley o no contemplada por la Ley (praeter legem)
- costumbre contra la Ley (contra legem).
Como se ha señalado en otro sitio, el artículo 1.3 del Código Civil señala que la costumbre debe tener
los siguientes requisitos:
- sólo rige en defecto de Ley aplicable (praeter legem)
- siempre que no sea contraria a la moral y al orden público
- debe resultar probada por la parte que la alega; en este sentido, aunque el Tribunal Supremo
ha reiterado este requisito, la doctina científica critica esta posición debido a que el juez o
tribunal debe conocer la costumbre [conforme al principio iura novit curia (la curia conoce los
derechos)].
c) Los principios generales del Derecho.
Los principios generales del Derecho son subsidiarios en relación con la Ley y la costumbre; en efecto,
el artículo 1.4 del Código Civil dispone: «Los principios generales del Derecho se aplicarán en defecto
de Ley o de costumbre, sin perjuicio de su carácter informador del ordenamiento jurídico». Esto es, los
principios generales también informan el ordenamiento jurídico, lo que significa según De Castro: “son
las ideas fundamentales que constituyen la base de las normas jurídicas y consuetudinarias, ofrecen
los medios con que interpretarlas y son, en fin, el recurso siempre utilizable en defecto de normas
formuladas”.
Para De Castro hay tres clases de principios:
a) Los principios del Derecho natural
b) Los principios tradicionales o nacionales, es decir, los que dan su típica característica al
ordenamiento jurídico de nuestro pueblo
c) Los principios políticos, esto es, los que integran la Constitución del Estado.
La jurisprudencia del Tribunal Supreno ha pasado de un criterio rigorista (que sólo admitía los
principios expresamente reconocidos por la Ley o la jurisprudencia) a otro criterio más flexible (se
reconocen los principios admitidos por la jurisprudencia); incluso los abogados pueden alegar
principios nuevos que aún no estén reconocidos por la jurisprudencia [otra cosa es que el juez los
acepte].
Por otra parte, se distingue entre principios generales del Derecho y las reglas y máximas jurídicas;
dice De Castro que:
- “estas reglas jurídicas no tienen en sí valor jurídico propio, ni eficacia como fuente jurídica:
son solamente expresiones técnicas o recursos pedagógicos”
- no obstante, “en bastantes ocasiones han sido el medio para que se reconozca un verdadero
principio jurídico”.
La mayoría de los principios aceptados por la jurisprudencia son de origen romano; por ejemplo:
- Nadie puede ir en contra de sus propios actos (venire contra factum proprium)
- Nadie puede ser condenado sin ser oído (nemo inauditu condemnari debes)
- Nadie puede invocar el incumplimiento de un pacto que él mismo ha incumplido (tu quoque).
d) La Jurisprudencia como elemento interpretativo. (EXAMEN)
En sentido general, la Jurisprudencia es el conocimiento del Derecho:
- la palabra procede de prudentia Iuris (prudencia del Derecho)
- la prudencia era para Sócrates la virtud por excelencia y se definía como la inteligencia del
bien
- la prudencia era para Cicerón la sapientia previsora que servía para determinar lo que
debemos hacer y evitar, en un discernimiento del bien y del mal: el hacer (agere) debe
estar dominado por la prudentia
- por eso Celso definía el Derecho como «arte de lo bueno y de lo justo»
- finalmente, Ulpiano definía la Jurisprudencia como “conocimiento de las cosas divinas y
humanas, la ciencia de lo justo y lo injusto”.
En Roma, el conocimiento del Derecho era función de los jurisconsultos:
- los jurisconsultos daban respuestas a las cuestiones que les sometían los particulares,
indicándoles las acciones o medios procesales más adecuados para su pretensión
- también asesoraban a los Pretores, al Senado y al Príncipe.
En el actual sentido jurídico, Jurisprudencia indica los criterios seguidos en las sentencias de los
jueces y tribunales (o incluso las sentencias dictadas por éstos); obviamente, la Jurisprudencia tiene
un valor diferente en los sistemas abiertos y en los cerrados:
- en el sistema abierto del Common Law: los jueces deciden los casos creando reglas y
principios jurídicos que, en virtud del precedente, vinculan a los jueces posteriores; por lo
tanto, el juez anglosajón crea Derecho
- en cambio, en el Derecho codificado del continente europeo: el juez es un mero intérprete
de la Ley
- por lo tanto, el valor del precedente (de la Jurisprudencia) es diferente en ambos sistemas
- no obstante, en los sistemas cerrados el valor del precedente no es secundario:
o porque, aunque la Ley es estática, el Derecho de elaboración judicial es siempre
dinámico para adaptarse a las circunstancias sociales
o además, en una situación de alarmante proliferación de leyes y de frecuentes
contradicciones entre ellas se hace imprescindible la labor orientadora y creadora
de la Jurisprudencia
o se puede por tanto afirmar que los sistemas cerrados y codificados se inclinan a
ser cada día más abiertos; se dice que “el Derecho tiende a ser un Derecho
judicial”.
¿Es la Jurisprudencia una fuente del Derecho? El profesor deduce que la Jurisprudencia también es
una fuente del Derecho por lo siguiente:
- primero: se menciona a la jurisprudencia en el artículo que trata de las fuentes del Derecho;
en efecto, en los apartados 6 y 7 del artículo 1 del Código Civil se reconoce la función
preeminente de la jurisprudencia:
- La jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de
modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la Ley, la
costumbre y los principios generales del Derecho
- Los jueces y tribunales tienen el deber inexcusable de resolver en todo caso los
asuntos de que conozcan, ateniéndose al sistema de fuentes establecido
- segundo: una fuente de Derecho es la que crea Derecho; pero el artículo 1.6 dice que la
jurisprudencia no es creación sino “interpretación y aplicación” de las fuentes del Derecho; no
obstante, como estas fuentes de Derecho (la costumbre y los principios generales del
Derecho) deben ser reconocidos por la Jurisprudencia, de alguna manera la Jurisprudencia
crea estas fuentas de Derecho, y en definitiva crea Derecho.
En cualquier caso, el Código Civil se refiere a la Jurisprudencia como la doctrina que de modo
reiterado establezca el Tribunal Supremo, que es el máximo órgano judicial. Para que el Tribunal
Supremo cree Jurisprudencia han de llegarle recursos de casación:
- las sentencias judiciales pueden ser objeto de recurso de apelación ante un Tribunal
superior; cuando el recurso se interpone ante el Tribunal Supremo:
- se denomina recurso de casación, porque se “casa” o anula la sentencia del
Tribunal inferior
- el Tribunal inferior al Supremo puede ser:
o en materia civil y penal, las Audiencias
o en materia laboral, las Magistraturas de Trabajo.
Finalmente, el Tribunal Constitucional (que también crea Derecho) resuelve:
- recursos de inconstitucionalidad contra las leyes
- recursos de amparo cuando se trata de derechos fundamentales reconocidos en la
Constitución.
BLOQUE 4: La administración de justicia en Roma y su huella en el derecho procesal vigente.
CAPÍTULO 8. La administración de justicia. El proceso romano y su proyección en el proceso
moderno (1ª parte)
CAPÍTULO 9. La administración de justicia. El proceso romano y su proyección en el proceso
moderno (2ª parte)
CAPÍTULO 8. La administración de justicia.
El proceso romano y su proyección en el proceso moderno (1ª parte)
1. Proceso actual y proceso romano. (EXAMEN)
a) Nociones básicas. (EXAMEN)
El proceso (o procedimiento) consiste en una sucesión de actos jurídicos que se inicia con la acción y
finaliza con la sentencia: con la acción el actor o demandante inicia una serie de trámites con los que
persigue obtener justicia mediante una sentencia favorable (“la acción es el derecho que tengo para
perseguir en juicio lo que se me debe”).
El proceso actual tiene su origen en el sistema romano de acciones, del que toma su vocabulario, y
sus fundamentos y principios:
- el artículo 117.1 de la Constitución dice: “La justicia emana del pueblo y se administra en
nombre del Rey por Jueces y Magistrados integrantes del Poder Judicial, independientes,
inamovibles, responsables y sometidos únicamente al imperio de la Ley”
- el proceso civil está regulado por la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000: se caracteriza por
las notas de publicidad, audiencia contradictoria, concentración de actos, inmediación,
oralidad, y predominio de la actividad de las partes en el llamado principio dispositivo;
todos estos principios tienen su origen en el proceso romano.
Diferencia entre el Derecho privado actual y el Derecho privado romano:
- el Derecho privado actual:
o existen unos derechos subjetivos
o estos derechos los defiende el poder judicial en su función de administrar justicia
o el poder legislativo decide qué derechos son estos
- en el Derecho privado romano:
o existe una relación de acciones litigiosas entre particulares
o estas acciones se resuelven ante jueces privados
o el pretor decide qué acciones son estas.
El estudio del proceso romano tiene interés por las siguientes razones:
- es la primera regulación de un proceso que parte de una demanda particular, continúa con
las alegaciones de las partes y la realización de las pruebas, y finaliza con la sentencia
- en el modelo de las acciones de la Ley se aplica el principio de oralidad, y en el modelo más
perfecto y clásico de procedimiento formulario se aplica el principio de la escritura
- en el proceso clásico, la tipificación de las acciones y de las fórmulas (tanto en las
reclamaciones de derechos reales como en las obligaciones y contratos) ofrece un repertorio
de medios técnico-jurídicos, donde el Derecho aparece fusionado con las acciones que los
protegen y garantizan
- en el procedimiento cognitorio oficial del Imperio aparecen los precedentes de los jueces
designados por la autoridad imperial que forman un sistema jerárquico que posibilita las
apelaciones (que pueden llegar hasta el emperador)
- en el proceso romano existen los dos sistemas que han influido en la historia posterior:
- el de los juicios privados ante jueces particulares en la fase apud iudicem
- y el de los juicios públicos ante los jueces funcionarios que determinan los plazos,
deciden las citaciones y admiten o rechazan las pruebas
- el sistema de las alegaciones (y el de las excepciones) ofrece modelos adecuados de
defensa procesal de los demandados.
b) Actio y actiones.
El significado de actio cambia en los distintos periodos del procedimiento romano:
- en las antiguas legis actiones: eran las declaraciones formales y rituales de las partes ante
el Magistrado
- en el procedimiento formulario: era la petición al Pretor de una concreta fórmula
- en el procedimiento cognitorio: era la facultad de demandar, y de obtener la protección del
representante del poder público.
Las acciones se pueden clasificar atendiendo a diversos criterios:
1. Acciones civiles y pretorias:
- las acciones civiles proceden del antiguo ius civile
- las acciones pretorias provienen del poder jurisdiccional del Pretor y comprenden tres
categorías:
- Acciones ficticias (o con ficción):
- son aquéllas en las que el Pretor ordena al juez que juzgue fingiendo:
- que existe un hecho o Derecho que en realidad no existe
- o que se da por inexistente un hecho o Derecho que verdaderamente
existe
- [por lo tanto, digo yo, lo que hoy entendemos por seguridad jurídica
no existe en Roma, porque el Pretor puede poner o quitar normas
jurídicas]
- de este recurso sólo dispone el Pretor, en virtud de su imperium, y lo utiliza
para conseguir soluciones justas que de otra forma no podían ser alcanzadas
- un caso particular del uso de la ficción es el de las acciones útiles: el Pretor
extiende las acciones civiles (del ius civile) a casos que no pueden ser
comprendidos en esas acciones civiles
- Acciones in factum:
- son las creadas por el Pretor a partir del siglo I aC para reprimir conductas
dolosas (aunque estas conductas no estuvieran comprendidas en el ius civile)
- buena parte de estas acciones fueron decretadas caso a caso por el Pretor
- algunas de estas acciones dieron lugar con posterioridad a una acción civil
ex fide bona y fueron incluidas en el Edictum perpetuum (por ejemplo, la
acción de depósito y la gestión de negocios)
- Acciones con transposición de personas:
- el Pretor utiliza la ficción en esta clase de acciones para que la condena
afecte a una persona distinta de la que, en principio, debía afectar
- por ejemplo, a esta clase de acciones pertenecen las llamadas adyecticias,
por las cuales el paterfamilias responde de las deudas de los hijos (o el
dominus de las deudas de los esclavos).
2. Acciones in rem y acciones in personam:
- las acciones reales (actiones in rem) sirven para reclamar cualquier cosa (res):
- la acción se debe ejercitar contra la persona que detente la cosa, o contra la persona
que esté impidiendo o limitando que el demandante ejerza sus derechos
- a esta clase de acciones pertenecen la reivindicatoria o la actio conffesoria
- las acciones personales (actiones in personam) sirven para demandar al deudor por
cualquier género de deuda:
- esta acción debe ser ejercitada única y exclusivamente contra el deudor.
3. Acciones de buena fe y de Derecho estricto:
- en las acciones o juicios de buena fe:
- el Pretor ordena al juez que juzgue en términos de equidad, es decir, le otorga un
amplio arbitrio para que tome en consideración cuantos elementos o circunstancias
presente el caso [es parecido al Derecho anglosajón]
- en las acciones de Derecho estricto:
- el juez debe atenerse rigurosamente a la fórmula [es parecido al Derecho europeo
continental].
4. Acciones penales, reipersecutorias y mixtas:
- las acciones penales son las derivadas de actos ilícitos:
- las características de las acciones penales son:
- cumulatividad: si son varios los autores, deben pagar cada uno la pena
entera
- intransmisibilidad pasiva: el responsable debe ser el autor del delito, pero no
sus herederos
- noxalidad: cuando el delito ha sido cometido por una persona sometida a
potestad, el paterfamilias puede liberarse de su responsabilidad entregando al
hijo (o el dominus entregando al esclavo)
- las acciones penales van dirigidas a conseguir una poena consistente en una suma
de dinero en concepto de resarcimiento:
- pero a diferencia de las acciones civiles, se da por valor doble, triple o
cuádruple del daño
- por este motivo, el que dispone de acción civil y de acción penal ejercita
preferentemente esta última
- las acciones reipersecutorias son las que persiguen la reintegración de la cosa, pero no la
poena
- las acciones mixtas persiguen conjuntamente la cosa y la poena, es decir, que son
acumulables.
5. Acciones temporales y perpetuas: la prescripción.
- las acciones temporales son las que deben ser ejercitadas dentro de un plazo:
- por ejemplo, las acciones pretorias suelen tener el plazo de un año para que puedan
ser interpuestas
- las acciones perpetuas no tienen plazo para su ejercicio:
- no obstante, Teodosio II en el año 424 estableció la prescripción de todas las
acciones perpetuas, en caso de que no hubiesen sido ejercitadas, dentro de un plazo
de treinta años.
c) lurisdictio, cognitio y iudicatio. (EXAMEN)
Significado de estos términos:
- iurisdictio (jurisdicción) deriva de ius dicere (decir lo que es acorde a Derecho en un litigio
concreto)
- cognitio (cognición) significa conocimiento de un asunto
- iudicatio es la facultad o el acto de juzgar o sentenciar.
La iurisdictio:
- en Derecho clásico, la iurisdictio la ejercía el Pretor urbano (magistratura creada en el año
367 aC por las leyes Liciniae Sextiae); además, el Pretor peregrino (creado en el año 242
aC por la lex Plaetoria de iurisdictione) ejercía la jurisdicción entre peregrinos, o entre
ciudadanos romanos y peregrinos
- el contenido de la iurisdictio del Pretor está comprendida en las llamadas tria verba
solemnia (tres palabras solemnes): do, dico, addico:
o do (dare): el Pretor concede un juez o árbitro que pueden elegir las partes
o dico (ius dicere): el pretor determina qué derecho se puede aplicar en el proceso
concreto
o addico (addicere): el Pretor atribuye derechos subjetivos a cada una de las partes
dependiendo del régimen jurídico general previsto en la dico
- la iurisdictio podía ser expresamente delegada por el Pretor en un magistrado inferior sine
imperium, como eran los magistrados municipales
- también se podía atribuir por Ley una iurisdictio específica.
Además de la actividad jurisdiccional, el Pretor actúa con cognitio o “conocimiento de la causa”:
- esta cognitio la realiza para dar o denegar una acción, examinar su propia competencia,
dar o denegar la posesión de los bienes o decidir sobre cualquier otro recurso que se le
solicite.
Distinta de la iurisdictio del Pretor es la iudicatio del juez:
- Iudex (Juez) es la persona que decide y emite la iudicium (sentencia)
- su actuación comienza en la fase apud iudicem en los juicios privados del ordo iudiciorum
-
privatorum
ante el juez se celebra la prueba, oye las alegaciones de las partes litigantes, valora los
medios de prueba propuestos, y finalmente dicta sentencia
en el procedimiento extraordinario y en el cognitorio postclásico, donde todo el proceso se
sustancia en una sola etapa, el juez funcionario realizará todos los actos de cognición y de
juzgar
el juez se elegía por las partes y podía ser un árbitro individual (unux iudex) o, en casos de
especial interés público, podía ser un órgano colegiado (un tribunal) como los
recuperatores o los centumviri.
d) Las partes.
Las partes son las personas que litigan en un proceso con el fin de conseguir una sentencia favorable:
- se denomina actor (demandante) al que ejercita la actio; en las Instituciones de Gayo al
demandante se le designa con el nombre ficticio de Aulus Agerius (A.A. en abreviatura)
- se denomina reus (demandado) aquél contra el que se dirige la actio; Gayo designa al
demandado con el nombre ficticio de Numerius Negidius (N.N.)
- puede suceder que las partes que acuden a un proceso no tengan intereses
contrapuestos:
o por ejemplo, en las acciones divisorias mediante las cuales sólo se pretende la
división del patrimonio familiar, o de algo común
o en estos casos, todos se consideran demandantes y demandados.
Para ejercer una acción era preciso:
- ser ciudadano romano y paterfamilias
o las mujeres, mientras existió la tutela, podían litigar con la auctoritas de su tutor
- estar legitimado:
o la legitimación activa la tenía el demandante que tenía una acción a su favor
o la legitimación pasiva la tenía el demandado por haber perturbado un derecho o
no cumplir como deudor
- las partes podían actuar en el proceso representadas por otras personas:
o el cognitor: es un representante nombrado de forma solemne en presencia del
adversario
o el procurator: no está sujeto a dichas formalidades
o posteriormente, en el Derecho justinianeo, la distinción de ambas figuras quedó
eliminada, y solamente subsistió la figura del procurator [que es el que existe hoy
en día, creo].
2. Caracteres generales del proceso romano. (EXAMEN)
El procedimiento es la sucesión de actos jurídicos que se inicia con el ejercicio de la acción y finaliza
con la sentencia.
A lo largo de la Historia hubo tres procedimientos civiles romanos:
- el ordenamiento de los juicios privados (ordo indiciorum privatorum) estuvo constituido por
dos procedimientos:
o el procedimiento de las acciones de Ley (legis actiones), cuya vigencia se remonta
a los orígenes del proceso arcaico y se utiliza hasta la mitad del siglo II aC
o el procedimiento formulario (per formulas) fue usado desde la mitad del siglo II aC
hasta el siglo III dC
o estos dos procedimientos tienen la característica esencial de la división del
proceso en dos fases:
 fase in iure: ante el magistrado
 y la posterior fase apud iudicem: ante el juez
o otra característica de los juicios privados es la convencionalidad, esto es, las
partes pactaban la ordenación del proceso en relación con:
 la comparecencia ante el magistrado
 el nombramiento de un juez: la elección podía ser de un juez/árbitro
individual (unux iudex), o ser un órgano colegiado (un tribunal) como los
recuperatores o los centumviri
- el procedimiento cognitorio o extraordinario (extraordinaria cognitio):
o
o
o
existió en Roma y en Italia a partir de Augusto (hacia el año 0), y especialmente
desde Adriano (hacia el año 120), y a partir de Septimio Severo (hacia el año 200)
ya era habitual la cognitio extraordinaria: el Emperador facultaba a un Cónsul o a
un Magistrado para que interviniese en determinados asuntos que consideraba de
particular interés
la cognitio extraordinaria se implantó definitivamente al suprimirse en el año 342 el
procedimiento formulario (debido a que se considera que las fórmulas son
alambicadas y sutiles)
este proceso extraordinario o cognitorio, al contrario que los anteriores, se
desarrollaba íntegramente ante un magistrado que era un funcionario público [esto
es, las partes ya no elegían juez].
Otras características generales del proceso civil romano eran:
- la publicidad: las actuaciones procesales se celebraban en lugar público (el foro; por
ejemplo los centumviri se reunían en la basílica Julia), donde el magistrado actuaba
sentado en la silla curul sobre un estrado, y las partes litigantes permanecían de pie
- cuando el emperador o el magistrado administraban justicia en las provincias, se
desplazaban a las ciudades en determinadas fechas del año (conventus agere)
- hasta el siglo IV dC la justicia se administraba únicamente en los días hábiles o fastos
(quedaban excluidos los días nefastos): eran los días dedicados a solemnes fiestas
políticas y religiosas, o aquéllos en que los particulares tenían tareas que realizar (por
ejemplo, los días de mercado o las épocas de la vendimia)
- en la última época imperial los procesos tenían lugar en secretarias (Audiencias) en las
cuales solamente eran admitidos las partes litigantes y sus abogados
- el idioma procesal era el latín, aunque a partir del siglo IV comenzó a usarse el griego [a
partir de este siglo estamos hablando sólo del imperio bizantino, porque la otra parte ya
estaba siendo invadida por los bárbaros].
El demandante o actor debía ejercitar su acción ante un magistrado competente, iniciándose así el
proceso. ¿Quién era el magistrado competente?:
- la competencia de un magistrado venía determinada, en principio, por la pertenencia a la
circunscripción territorial del demandado, lugar de nacimiento o domicilio de éste; esto es,
en general el magistrado competente era el de su residencia habitual
- las partes, si no estaban sometidas a otra jurisdicción, también podían convenir qué
magistrado era competente
- no obstante, cuando el demandante invocaba un fuero o privilegio particular, el magistrado
competente era el Pretor
- en el Derecho postclásico, el demandante también accionaba ante un magistrado
competente cuando lo hacía:
o en el lugar en que se hubiera realizado un contrato o donde éste debiera ser
cumplido (es el llamado forum contractus)
o en el lugar donde se encuentre la cosa inmueble en los litigios que versen sobre
esta clase de cosas (es el llamado forum rei sitae).
En la extraordinaria cognitio, los contumaces perdían el litigio si después de tres citaciones o
notificaciones no se defendían en el proceso.
3. Proceso arcaico y legis actiones. NO
En los pueblos primitivos las contiendas se dirimían haciendo uso de la violencia; así ocurrió también
en la prehistoria romana:
- en una primera fase se estiló la venganza privada: la víctima de un delito, con la ayuda de
su familia o tribu, se tomaba la justicia por su mano
- posteriormente, la venganza se limitó por la llamada Ley del Talión: se autorizaba a
imponer al ofensor la misma lesión o daño causado a la víctima
o no obstante, la víctima podía renunciar al ejercicio de la venganza mediante el
cobro de una composición, que primero fue voluntaria y después fue impuesta por
la Ley (composición legal)
o la Ley de las XII Tablas (mediados del siglo V aC) contiene preceptos que reflejan
tanto la venganza privada como la composición legal
- al interesado se le reconoce la capacidad de autodefender o autotutelar sus propios
derechos; no obstante, se imponen limitaciones al ejercicio de la violencia:
o la división del proceso del ordo iurisdiciorum privatorum en dos fases representa el
equilibrio entre la justicia pública (personificada por el Pretor) y la justicia privada
(administrada por un juez designado por las partes)
o la prevalencia de la regulación pública impone limitaciones a la violencia.
El término de legis actiones fue utilizado por Gayo para designar el primitivo procedimiento, debido a
que el fundamento de este procedimiento son las leyes, especialmente la Ley de las XII Tablas. Los
caracteres generales del OIP (ordo indiciorum privatorum) eran:
- destacada actividad del magistrado ordenando el proceso
- división del proceso en dos fases: in iure y apud iudicem
- solemnidad verbal
- procedimiento exclusivo para ciudadanos romanos
- relativo solamente a cuestiones del ius civile
- rigor y formalismo en el procedimiento.
Hubo, según Gayo, cinco clases de legis actiones:
- las tres primeras son contenciosas (porque dan lugar a una contienda procesal entre el
actor y el demandado): apuesta sacramental, petición de juez o arbitro y condicción
- las dos últimas son ejecutivas (porque sirven para dar efectividad a una sentencia o a un
derecho reconocido): la ejecución de la sentencia y la toma de prenda.
a) Acción de Ley de apuesta sacramental (Legis actio sacramento).
La legis actio sacramento:
- era la acción general (de manera que, cuando la Ley no disponía que se reclamase de otra
forma, se acudía a esta acción)
- consistía en una apuesta sacramental: el que resultase vencido en el pleito perdía, a título de
pena, el dinero de dicha apuesta (sacramentum) en favor del pueblo
- los litigantes, para hacer frente a la pena en caso de perder el pleito, presentaban fiadores al
Pretor
- esta acción tenía dos modalidades:
- Legis actios sacramento in rem: servía para reivindicar una cosa propia [por ejemplo,
digo yo, tu caballo me pertenece]
- Legis actio sacramento in personam: utilizada para afirmar un Derecho de obligación
[por ejemplo, digo yo, tienes la obligación de alimentar a mi caballo].
Hasta donde yo llego, por ahora he interpretado lo siguiente:
- un actor demanda a un reus ante el Pretor porque considera que el caballo le pertenece
- el Pretor dice que acción corresponde al caso y establece la cuantía del sacramentum
- los dos litigantes depositan esa cuantía en algún sitio (o presentan fiadores)
- los dos litigantes eligen juez, se celebra el juicio, y supongamos que gana el actor y pierde
el reus
- el actor recupera el sacramentum que había depositado
- el reus pierde el sacramentum que había depositado
- el caballo pasa a ser propiedad del actor.
b) Acción de Ley por petición de juez o arbitro (Legis actio per iudicis arbitrive postulationem).
Aparece mencionada en las XII Tablas para reclamar deudas nacidas de una sponsio [es una promesa
a la divinidad] o de una stipulatio [es una promesa a una persona], y para pedir la división de la
herencia; una Ley Licinia del 210 aC la admitió para la división de la cosa común.
Un rasgo esencial del procedimiento que se inicia con esta acción es la desaparición del
sacramentum; sí es necesario indicar la causa en la que el demandante basa su reclamación.
c) Acción de Ley por condicción (Legis actio per condictionem).
Esta acción fue establecida:
- por una lex Silia (siglo III aC) para reclamar deudas ciertas de dinero
- por una lex Calpurnia (de mediados del siglo II aC) para reclamar cualquier otra cosa cierta
- Gayo dice que no se sabe porque se introdujo esta acción, ya que las deudas podían ser
reclamadas por apuesta sacramental o por petición de juez
- en esta acción, el demandante no tenía obligación de expresar la causa de su reclamación, y
se limitaba simplemente a solicitar la comparecencia del demandado a los treinta días con
objeto de elegir el juez (este emplazamiento es inherente a esta acción)
- esta acción es el precedente de la condictio, la acción civil abstracta, porque para su ejercicio
tampoco es necesario expresar la causa de la reclamación.
d) La sentencia y su ejecución (Legis actio per manus iniectionem).
Consiste en el procedimiento ejecutivo que procede en los siguientes casos:
- cuando un deudor no cumple la sentencia dictada por el juez
- en el caso del confessus, ya que su confesión equivale a una sentencia
- también en algunos casos es concedida por leyes especiales.
Características de la manus iniectionem:
- sólo podía ser ejercitada pasados treinta días a partir del pronunciamiento de la sentencia
- el demandante tenía que solicitar del magistrado in iure la entrega del deudor para
llevárselo a su casa preso [ya que habían pasado 30 días sin que le pagase la deuda], si
es que no presentaba un fiador (un vindex)
- el ejecutante podía tener al condenado (o en su caso al confessus) preso en su casa
durante sesenta días, y encadenado; las condiciones de este apresamiento eran:
o el peso de las cadenas no podía exceder de quince libras
o el ejecutante debía suministrarle alimentos, al menos una libra diaria de harina, si
el prisionero no se alimentaba con sus recursos
o durante estos sesenta días debía llevarlo en tres días sucesivos de mercado
(comitium) y proclamar en público la existencia de la deuda y la cantidad a que
ésta ascendía
- si nadie había pagado la deuda, transcurridos los sesenta días, el ejecutante podía
venderlo como esclavo (trans Tiberim, es decir, en el extranjero [más allá del Tiber]) o
darle muerte.
La Lex Poetelia Papiria del 326 aC abolió la prisión por deudas; no obstante, mucho después la Lex de
la colonia Genetiva Julia, del año 44 aC, regulaba todavía la posibilidad de llevar a prisión al deudor.
e) Acción de Ley por toma de prenda (Legis actio per pignoris).
La legis actio per pignoris constituye un procedimiento ejecutivo que consiste en el apoderamiento de
algunos bienes del deudor (sin necesidad de una previa condena):
- según Gayo, la legis actio per pignoris fue establecida para ciertos casos sacros por la Ley
de las XII Tablas:
o contra el que habiendo comprado una res para sacrificarla a los dioses no pagó el
precio
o contra el que no paga el alquiler de una caballería, siempre que tal alquiler se
hubiese destinado a un sacrificio a los dioses
o posteriormente, una Ley censoria estableció también esta acción para ser ejercida
por los publicanos (cobradores de impuestos) contra los que debían algún
impuesto
- en otros casos dice Gayo que esta acción fue establecida por la costumbre (en concreto,
en casos militares); el soldado podía tomar en prenda un objeto del que tenía que pagarle:
o si no recibía sus haberes; el dinero de los haberes se llamaba «metal militar» (aes
militare)
o para comprar el caballo, dinero que se llamaba «metal equestre» (aes equestre)
o si al soldado no se le pagaba el dinero para comprar el forraje del caballo, que se
llamaba «metal de forraje» (aes hordearium)
- para la toma de prenda se pronunciaban determinadas palabras rituales (que no nos han
llegado)
- no obstante, dice el profesor que es dudoso que la toma de prenda fuese una verdadera
legis actio, aunque Gayo la haga figurar junto a las restantes legis actiones.
4. El procedimiento formulario (agere per formulas).
a) Origen y evolución histórica.
El procedimiento basado en las legis actiones tenía ciertos inconvenientes: su rigidez y excesivo
formalismo dificultaba la aplicación ágil para cubrir las necesidades del tráfico jurídico; además, no era
un procedimiento aplicable a los peregrinos [las legis actiones únicamente podían ser utilizadas por
ciudadanos romanos en Roma o Italia].
Precisamente, la creación de la Pretura peregrina en el año 242 aC fue un antecedente decisivo para
cambiar al procedimiento formulario (agere per formulas):
- a medida que Roma fue convirtiéndose en el centro mercantil y cultural del mundo
mediterráneo, los negocios con los extranjeros se multiplicaron, así como los litigios entre
ciudadanos romanos y extranjeros
- la jurisdicción internacional del Pretor peregrino tenía un carácter arbitral, debido a que
eran distintos los ordenamientos jurídicos de los litigantes (incluso en la actualidad las
jurisdicciones internacionales son siempre arbitrales)
- este procedimiento de arbitraje que imperaba en la jurisdicción peregrina (más simple y
menos arriesgado que el procedimiento de las acciones de Ley) fue pronto imitado por el
Pretor urbano mediante la práctica de los arbitria honoraria, en los que el Pretor urbano
consideraba realizados los ritos procesales [creo que eran ritos religiosos] y daba mayor
relevancia a la práctica de fijar por escrito los términos en que quedaba planteado el litigio.
El procedimiento formulario se regula en dos leyes:
- una Ley Ebucia del año 130 aC:
o introdujo el procedimiento formulario, aunque circunscrito exclusivamente a las
reclamaciones que podían tramitarse por condictio
o para las restantes del ius civile entre ciudadanos romanos, seguía vigente el
procedimiento de las legis actionis (al menos en la forma de ficción de que había
tenido lugar una legis actio)
- dos leyes Julias del año 17 aC sobre juicios públicos y privados:
o en concreto, la Ley Julia de juicios privados (lex lulia iudiciorum privatorum)
reconoció la legalidad del procedimiento formulario para toda clase de
reclamaciones, y las legis actiones quedaron abolidas
o también confiere al juicio formulario el carácter de iudicium legitimum.
El profesor hace un resumen de la génesis del proceso formulario:
1. Los precedentes del procedimiento formulario se encuentran en la jurisdicción arbitral,
especialmente en la peregrina
2. Como consecuencia de la mayor sencillez del nuevo proceso, el Pretor urbano se sirve de
las formas arbitrales como arbitrios honorarios
3. La Ley Ebucia legitima las fórmulas de la condictio, que eran las más utilizadas
4. A partir de la Ley Ebucia, el Pretor crea nuevas fórmulas, o bien como arbitrio honoraria, o
bien mediante ficciones a imitación de las acciones de Ley
5. Las leyes Julias abolieron finalmente las acciones de la Ley y legitimaron los antiguos
arbitrio honoraria, con lo que el procedimiento formulario queda definitivamente implantado.
Las características del procedimiento formulario son:
- una mayor actividad del magistrado en la ordenación del proceso (que se manifiesta desde la
citación del demandado)
- la tipicidad de la fórmula escrita para cada supuesto: “tal es la fórmula, tal es el Derecho”
- la creación de la exceptio: medio procesal que tiene el demandado para alegar un hecho que
destruye la alegación del demandante (este medio procesal no existía en el procedimiento de
las legis actiones)
- el magistrado puede negar la actio
- el magistrado también puede denegar la exceptio; si la acepta, formará parte de la
fórmula
- la condena es pecuniaria: consiste en una suma en dinero.
Finalmente, el interés del estudio de este proceso per formulas deriva de lo siguiente:
- las decisiones de los juristas clásicos se refieren a las acciones y reglas de este
-
ordenamiento
toda la actividad de los juristas clásicos se desarrolla en su mayor parte por las respuestas
y decisiones en torno a las acciones y medios procesales de este procedimiento.
b) La tramitación del procedimiento formulario: Fase ante el magistrado (in iure). NO
b-1) Editio actionis extraprocesal.
Antes de iniciar el litigio, el demandante debía poner en conocimiento de su futuro adversario la acción
que contra él tenía pensado ejercitar antes:
- esta notificación debía ser amplia: notificar la acción (dejándole sacar una copia, remitirle
un libelo [es un escrito que denigra a una persona], o conducir al adversario ante el tablón
del edicto señalándole la acción)
- el demandante tenía que mostrar todos los documentos y pruebas que iba a hacer valer
en el juicio (instrumenta)
- el demandado debía quedar totalmente enterado para poder preparar su defensa, o
avenirse y ceder.
b-2) Citación ante el Pretor (in ius vocatio).
La citación ante el magistrado, que también ocurría en el procedimiendo de acciones de Ley, es un
acto formal mediante el cual el demandante cita a juicio al demandado:
- el demandado debe comparecer ante el magistrado (con independencia que el actor haya
cumplimentado o no la editio actionis extraprocesal)
o solamente algunas personas, en razón del cargo o de la inoportunidad del
momento, pueden no ser citados a juicio, como son: el Cónsul, el Prefecto, el
Pretor, el Procónsul y los demás magistrados con imperio o las personas que se
consideraban en circunstancias especiales
- si el citado se ocultaba para eludir la citación, el Pretor y la jurisprudencia arbitraron a
partir del siglo II aC medios contra esta ocultación:
o la puesta en posesión de sus bienes (missio in possessionem)
o la posterior venta de esos bienes (venditio bonorum).
b-3) La comparecencia.
Presentes ya las partes ante el Pretor:
- el demandante solicita del Pretor la concesión de la acción (esta solicitud se denominaba
postulatio)
- el magistrado verifica la causae cognitio (capacidad de los litigantes y de su legitimación
activa y pasiva, así como de su propia competencia)
- el demandante puede interrogar al demandado acerca de alguna circunstancia que podría
modificar la petición de su acción e incluso excluirla (son las interrogationes in iure:
- por ejemplo, el demandante puede preguntarle si el demandado es el heredero de
una persona, etc)
- el demandado está obligado a contestar al interrogatorio
- el demandado también tiene derecho a deliberar, antes de decidir oponerse
formalmente al actor en el proceso
- a continuación el Pretor:
- concede o deniega la acción
- si el demandado pone una excepción también la concede o deniega
- el Pretor también puede exigir promesas de ambas partes, con la finalidad de
asegurar el proceso.
El procedimiento formulario podía terminar en esta fase in iure, por algunas de las siguientes causas:
- la transacción (transactio): los litigantes llegan a un pacto:
- una transgresión de este pacto da lugar a que el perjudicado tiene derecho aponer
una exceptio en caso de nueva demanda
- la confessio in iure: el demandado se allana a la acción del demandante (equivale a la
sentencia condenatoria), lo que conduce directamente a la ejecución mediante:
- la entrega de la cosa en las acciones reales, por una addictio del magistrado
- la concesión de una actio ex confessione que permite la valoración pecuniaria,
cuando la deuda no consiste en dinero
- la concesión de una acción ejecutiva, cuando la deuda consiste en una cantidad
cierta de dinero
- el juramento necesario (iusiurandum in iure): el demandante puede solicitar el juramento del
demandado en algunos casos, principalmente en los que se ejercita la condictio:
- en lugar de someter el litigio a la sentencia del juez, se remite al juramento del
demandado [por ejemplo, digo yo, si jura que es inocente se da por bueno que es
inocente].
b-4) La fórmula.
La fórmula (es un documento escrito en doble tablilla de cera [denominada testatio]) es un acto de las
partes por las que aceptan un modelo predispuesto por la Ley o por el Pretor, y que vale también para
el juez:
- es un acto de las partes: resume las dos declaraciones de las partes (la pretensión del
actor y la oposición o excepción del demandado); estas declaraciones se ponen juntas en
un documento
- es una instrucción del magistrado dirigida al juez: es la orden del magistrado que fija la
función del juez
- existen dos actos del Pretor que sancionan y dan eficacia práctica a la fórmula:
o el iudicium dare: con este acto la fórmula encuentra su reconocimiento y efectos
o el iudicare iubere: con este acto se envía al juez con el mandato de juzgar (iussum
iudicandi).
¿Cómo se redacta una fórmula?:
- la fórmula tiene unos apartados ordinarios que normalmente se encuentran en todas las
fórmulas:
- nombramiento del juez elegido o de los jueces recuperadores
- Intentio: expresa el Derecho que pretende el demandante
- Demonstratio: designa el asunto de la demanda
- Condemnatio: otorga al juez la facultad de condenar o de absolver:
- en el procedimiento formulario la condemnatio consiste siempre en una
cantidad de dinero
- pero había casos de una condemnatio en cantidad incierta (incerta pecunia),
que el juez debe determinar según las pautas que le ordena el magistrado en
la fórmula y mediante una estimación (litis aestimatio)
- Adiudicatio: se permite al juez adjudicar algo a alguno de los litigantes:
- se usa en la división de herencia, división entre socios de un bien común, o
delimitación de fincas
- en estas acciones, el juez atribuye partes a los litigantes con arreglo a la
equidad, y condena al que salió ganando en la adjudicación a que pague al
otro una cierta cantidad.
- la fórmula también puede tener apartados extraordinarios o accesorios que pueden
agregarse a cualquier clase de fórmula:
- excepción (exceptio): es una parte de la fórmula que permite al demandado oponer a
la acción del demandante una alegación, de hecho o de Derecho, que la rechaza o la
paraliza; hay dos tipos de exceptios:
- excepciones perentorias o perpetuas: son las que desvirtúan o destruyen
totalmente la acción (por ejemplo: el miedo, el dolo malo, la transgresión de
una Ley o un senadoconsulto, cosa ya juzgada, o el pacto previo de no pedir
nunca)
- excepciones dilatorias: son las que tienen una validez temporal (por ejemplo:
pacto entre las partes de no pedir en cinco años)
- praescriptio: es una parte que se inserta al principio de la fórmula destinada a limitar
o concretar el objeto del litigio.
b-5) La litis contestatio y sus efectos.
La litis contestatio (que consistía en la llamada de testigos para que presenciaran la recitación de las
palabras solemnes que hacían el demandante y el demandado) es una acción solemne que se
realizaba una vez fijada la fórmula en la testatio (tablillas) [ya quedan fijadas las posiciones de las
partes, y estas posiciones ya no pueden ser alteradas]:
- el actor ha fijado su posición a través de la acción ejercitada que fue concedida por el
-
Pretor
el demandado ha fijado su posición a través delas excepciones propuestas
el demandante podía replicar a las excepciones, el demandado pudía duplicar, etc
una vez fijada la fórmula, las partes han aceptado el iudicium concedido por el magistrado
y se han sometido a la futura decisión del juez o jueces.
A partir de la litis contestatio los efectos son:
- la cuestión objeto del litigio se convierte en res in iudicium deducta, es decir, en una cuestión
pendiente de juicio:
- estado de litis pendencia: el actor no puede ejercitar la misma acción contra el
demandado hasta que el juicio en curso no sea resuelto
- las cosas objeto del litigio no pueden ser vendidas (“el que vende una res litigiosa obra con
dolo malo” (Ulpiano) “y el comprador estaría asistido por una excepción” (Gayo))
- el efecto más importante de la litis contestatio es la consumición de la acción: la acción no
puede volver a ejercitarse cuando es personal (in personam), con fórmula in ius (basada en el
ius civile) y se trate de un juicio legítimo (iudicium legitimum).
c) La tramitación del procedimiento formulario: Fase ante el juez (apud iudicem). NO
Los litigantes:
- han intervenido activamente en la redación de la fórmula
- han designado al juez y han asumido la obligación de comparecer ante él con objeto de
llevar a término el juicio
- pues bien, las dos partes deben estar presentes ante el juez y seguir actuando.
En esta fase ante el juez tienen lugar los debates, siempre orales de los abogados, cuya misión
principal consiste en la exposición pormenorizada de los medios de prueba que puedan aducir sus
defendidos; las pruebas pueden consistir en:
- declaraciones de las partes o confesiones
- testigos, sin limitación sobre la cantidad
- documentos (instrumenta), que pueden ser de dos tipos:
- documentos elaborados con previas declaraciones de testigos (testationes)
- documentos de prueba por sí mismos: estipulaciones, contratos y testamentos tienen
creciente importancia a lo largo de toda la época clásica
- libros de cuentas de los banqueros (rationes)
- además, en la época clásica comienzan a existir los documentos oficiales: en Egipto había
una especie de registro inmobiliario, y a partir de Augusto el registro de nacimientos exigía la
declaración de los mismos, dentro de los treinta días de haberse producido; el que se negaba
a aportar un documento podía ser obligado a hacerlo mediante la concesión de la actio ad
exhibendum al adversario
- finalmente como medios de prueba se utilizan la inspección ocular del juez y la prueba de
peritos.
Los principios que rigen en materia de prueba en la época clásica son:
- la prueba versa siempre sobre hechos
- corresponde a las partes la carga de la prueba:
- el actor está obligado a probar las alegaciones que sustentan su acción
- el demandado debe probar que la excepción o excepciones alegadas están basadas
en un hecho o en un Derecho
- principio de la libre apreciación de la prueba por parte del juez: el juez valora libremente los
medios de prueba aportados por las partes.
d) La tramitación del procedimiento formulario: La sentencia y su ejecución. NO
d-1) La sentencia.
Cuando el juez ha formado su opinión sobre el asunto debatido emite la sentencia (iudicatum):
- el juez debe guardar estricta fidelidad a la fórmula, ya que en la fórmula se indican todas las
instrucciones que el magistrado le ha dado para juzgar
- esto es, el juez no está capacitado para corregir las posibles inadecuaciones o errores de la
fórmula; esto tiene consecuencias en determinados casos:
- si el demandante hubiese reclamado más de lo realmente debido, su intentio sería
errónea por incurrir en pluris petitio (pedir de más), y el juez tendría que absolver al
demandado
- por lo tanto, el demandante habría consumido su acción en el acto de la litis
contestatio y no podría volver a ejercitarla
- los casos de petición excesiva pueden referirse:
- a la cosa misma
- al tiempo (cuando se reclama antes de tiempo)
- al lugar (se reclama en un sitio diferente al que corresponde)
- a la causa (cuando el demandante reclama un objeto concreto pero
corresponde al deudor la elección del objeto para dar cumplimiento a
la obligación)
- o si habiendo estipulado un género pide luego una especie
- sí es lícito pedir menos de lo debido (pero no se permite litigar por el resto
durante el mismo periodo de la pretura: se denomina litigio dividido)
- no obstante, en el procedimiento formulario (como también sucedía en las legis actiones), el
juez puede abstenerse de juzgar si no ha llegado a formarse una idea clara acerca del asunto
litigioso, mediante el juramento de non liquere.
Finalmente, en cuanto a la sentencia:
- la sentencia es la verdad para las partes, puesto que libremente se han sometido a la
decisión del juez (res iudicata pro veritate habetur); este principio se sigue aplicando en el
proceso moderno
- hay dos tipos de sentencias:
- sentencia constitutiva: solamente es posible cuando la fórmula contiene una
adiudicatio en relación con acciones divisorias; en este caso la sentencia crea o
constituye los nuevos derechos de las partes adjudicadas
- sentencia declarativa: son el resto de sentencias, que absuelven o condenan (si
condenan, contienen una pena pecuniaria)
- en el procedimiento formulario las sentencias son inapelables y, al tratarse de un juez
electivo o de un árbitro, no existe un juez superior
- el asunto debatido en el litigio ahora es cosa juzgada (res iudicata)
- si el demandante quisiera entablar un nuevo litigio sobre el mismo asunto, ya se ha señalado
que el demandado puede oponer siempre la excepción de cosa juzgada (exceptio rei iudicatae
vel in iudicium deductae).
d-2) Ejecución de la sentencia
Los litigantes que se sometieron a la decisión del juez vienen obligados a cumplir la sentencia; la
ejecución de la sentencia es personal: en principio (tanto si se trata de sentencias recaídas en virtud
de una actio in personam o del ejercicio de una actio in rem) se puede ejercitar la actio iudicati:
- la actio iudicati es solicitada por el demandante al Pretor en un plazo de 30 días desde que
se pronuncia la sentencia
- esta actio iudicati es concedida por el Pretor contra el condenado y el confessus
- si el demandado se opone a la actio iudicati (porque niega la deuda reconocida o por
oponer alguna exceptio), se tramita un nuevo proceso cuya pérdida le condenaría al doble
(in duplum).
La ejecución de la sentencia sobre el patrimonio del condenado:
- recordemos que la sentencia es pecuniaria
- la ejecución patrimonial se dirige contra todo el patrimonio del condenado (se trata de una
forma de ejecución general, aunque la suma de la condena sea inferior al valor del
patrimonio)
- el Pretor decreta la missio in bona:
o el acreedor toma posesión de los bienes del ejecutado; no obstante, esta posesión
sólo tiene por objeto la conservación y administración del patrimonio (missio in
bona rei servandae causae)
o el decreto del Pretor que concede la missio in bona se publicaba (proscriptio
bonorum) con el fin de poner en conocimiento de los posibles acreedores del
ejecutado la ejecución patrimonial a que estaba sometido
- una figura importantísima en la ejecución patrimonial es el magister bonorum (era parecido
a lo que hoy se denomina el síndico que interviene en la quiebra):
o su misión consiste en redactar la lex bonorum vendendorum, que contiene las
o
condiciones de venta de los bienes
una vez aprobada la ejecución patrimonial por el Pretor, se publicaba en lugares
públicos:
 el patrimonio se vendía en subasta pública (venditio bonorum)
 el magister bonorum adjudicaba los bienes al mejor postor
 el que los había adquirido (bonorum emptor):
es considerado como sucesor del ejecutado, y el Pretor le
concede un interdicto para reclamar las cosas del deudor
ejecutado
debía pagar a los acreedores (en primer lugar a los hipotecarios)
además, el Pretor concede al bonorum emptor dos acciones: la
acción Ruriliana si el deudor ejecutado vive; la acción Serviana si
ha fallecido.
El deudor al que se le embargue incurre en infamia; sin embargo, goza del beneficium competentiae
durante un año:
- este beneficio se aplica a las deudas y acreedores que no hubiesen concurrido a la venditio
bonorum
- el beneficium competentiae consiste en una condena según las posibilidades del deudor.
Aunque en general se vendía todo el patrimonio del deudor ejecutado, también existía la posibilidad de
vender solamente una parte del patrimonio (sólo la necesaria y suficiente para pagar la deuda):
- la distractio bonorum (venta de los bienes por partes) comenzó a admitirse en algunos
casos, como el del pupilo que no tiene tutor y es heredero del ejecutado, o en el caso del
furiosus [loco] o del pródigo [el que dilapida su patrimonio en detrimento de su propia
familia]
- a estas personas se les nombraba un curator bonorum para la administración y venta
separada de los bienes
- el procedimiento ejecutivo de la distractio bonorum evitaba, además, la missio in bona y la
nota de infamia.
Finalmente, una Ley Julia de César o de Augusto permitió que el deudor (si se encontraba en una
situación de insolvencia sin culpa) pudiese ceder los bienes:
- la cessio bonorum (cesión de los bienes) debía ser solicitada por el deudor
- esta cesión de los bienes evitaba el procedimiento altamente perjudicial de la venditio
bonorum, así como la nota de infamia.
CAPÍTULO 9. La administración de justicia.
El proceso romano y su proyección en el proceso moderno (2ª parte)
1. Recursos complementarios de la jurisdicción del Pretor. (EXAMEN)
El Pretor:
- intervenía en el proceso (en su ordenación y encauzamiento) en virtud de su iurisdictio, que
era amplísima
- también podía realizar una serie de actos fundados en su imperium, en concreto
complementar los actos propios de su jurisdicción:
- estos actos los realiza el Pretor por medio de una breve cognitio (conocimiento de la
causa)
- tienen como finalidad garantizar la tramitación del procedimiento o tratar de evitar el
juicio futuro
- en estos actos el magistrado actúa por sí mismo, sin ulterior remisión del asunto al
juez
- estos actos son los que se analizan a continuación.
a) Las estipulaciones pretorias (stipulationes praetoriae).
Son contratos verbales que el Pretor ordena realizar en su presencia a dos personas o partes
interesadas:
- cuando la promesa que hace una de las partes a la contraria se reduce a una simple
promesa, ésta se llama repromissio
- cuando el cumplimiento de la promesa se garantiza por medio de fianza, recibe la
denominación de cautio.
b) Missiones in possessionem.
Es el acto por el cual el Pretor autoriza a una persona para que tome posesión de los bienes de otra:
- la toma de posesión podía referirse a la totalidad de los bienes (missio in bono, que ya
hemos visto) o a determinados bienes singulares (missio in re)
- las missiones in possessionem venían anunciadas en el edicto del Pretor para determinados
supuestos, aunque también podían ser otorgadas por el Pretor en nuevos casos.
c) Interdictos. (EXAMEN)
Son órdenes del Pretor:
- los interdictos pueden ser:
o prohibitorios: están dirigidos a prohibir ciertos actos o hechos de carácter violento
o pueden estar dirigidos a ordenar la realización de algún acto:
 exhibitorios: por ejemplo, la exhibición de un documento
 restitutorios: por ejemplo, la restitución de una cosa perdida por un acto de
violencia
o Gayo clasifica los interdictos como “interdictos de obtener la posesión, de
retenerla o de recuperarla”
- ¿cómo solicita el actor un interdicto al Pretor?:
o mediante una postulado interdicti
o a continuación el Pretor realiza un breve examen de los hechos que dan lugar a la
solicitud del interdicto (causae cognitio)
o finalmente, el Pretor, si lo estima conveniente, emite un decreto que contiene la
orden prohibiendo u ordenando la actuación solicitada
- si el demandado no acata la orden del Pretor, se abría el procedimiento denominado ex
interdicto, para llevar a cabo la ejecución de la orden (consistía en un procedimiento
judicial, complicado y lento).
d) Restitutiones in integrum.
La restitutio in integrum (o reintegración a un estado jurídico anterior):
- consiste en una resolución del Pretor en la se declara no conocer los efectos de un hecho
o acto jurídico
-
esto es, se trata por tanto de una derogación de algún principio del ius civile (esta
derogación la realizaba el Pretor por motivos de equidad)
No obstante, el Pretor no podía hacer uso de las restituciones in integrum de manera arbitraria, sino
que estas restituciones tenían unos requisitos taxativos:
- la existencia de un perjuicio irreparable por la aplicación del ius civile en contra de los
principios de equidad
- que, ajuicio del magistrado, concurriese una de las causas (u otras semejantes) de las
mencionadas en el edicto con esta finalidad.
Las restitutiones in integrum pueden tener lugar antes o después de haberse celebrado el juicio y se
dan en los supuestos siguientes:
- en atención a la edad (ob aetatem):
- a los menores de veinticinco años con tutor falso
- a los tutores o curadores de los pupilos menores de edad
- en atención a la ausencia rei publicae causa (ob absentiam) y que por este motivo hubiese
sufrido perjuicio
- a causa de dolo (ob dolum) [el dolo es la voluntad deliberada de cometer un delito a
sabiendas de su ilicitud; en los actos jurídicos, el dolo implica la voluntad maliciosa de engañar
a alguien o de incumplir una obligación contraída]
- en otros casos:
- ob metum (a causa de intimidación)
- ob fraudem creditorum (a causa del fraude de los acreedores)
- y por otras causas semejantes.
2. El proceso cognitorio oficial (extraordinaria cognitio) como precedente del proceso civil
actual. (EXAMEN)
Ya hemos estudiado el procedimiento de las legis actiones y el procedimiento formulario; pues bien, el
tercer procedimiento a estudiar es el proceso cognitorio (que se instauró en el Principado a partir de
las reformas de Augusto).
Las características de este proceso cognitorio, junto a la terminología que permanece del ordo
indiciorum privatorum clásico [que se empleaba tanto en el proceso de acciones de Ley como en el
proceso formulario], sirven de precedente de la actual regulación del proceso civil, conforme a Ley de
Enjuiciamiento civil 1/2000.
En el proceso cognitorio:
- en primer lugar, los jueces y árbitros privados se sustituyen por jueces funcionarios:
o por lo tanto se instaura una oficialización de la justicia que tiene importantes
consecuencias:
 la burocratización
 la dependencia jerárquica: los jueces dependen del Emperador y de los
funcionarios de la cancillería imperial
- en segundo lugar, desaparece la bipartición del proceso (ante el Pretor y ante un juez
privado):
o todo el proceso desde la citación hasta la sentencia se tramita ante el juez
funcionario en una sola fase
o además, al desaparecer la función jurisdicional del Pretor, se funden y unifican en
un único ordenamiento las reglas del ius civile y del ius honorarium
 en este único ordenamiento también se funden (y pierden su tipicidad [“tal
es la fórmula, tal es el Derecho”]) las acciones y excepciones
o los debates de los litigantes y las pruebas se practican en presencia del juez, que
las valora libremente en su sentencia
o la sentencia puede ser impugnada mediante un recurso de apelación ante el
superior jerárquico, con posibilidad de llegar hasta el mismo Emperador.
3. La tramitación del proceso cognitorio.
La citación:
- como en el proceso formulario, la citación puede consistir en una invitación al adversario
(denuntiatio) hecha por escrito o en forma oral para que el demandado comparezca ante el
tribunal
o la citación del demandado debe ser realizada en debida forma, porque en caso
contrario no puede ser apreciada la contumacia o rebeldía
- en el procedimiento extra ordinem (en su fase posterior que se inicia con Costantino y
llega hasta Justiniano), esta forma de citación previa ha cambiado:
o el demandante debe presentar una demanda por escrito y acompañar con ella las
pruebas de que intente valerse
o no obstante, una vez presentada la demanda, el actor puede solicitar una dilación
o interrupción del litigio (dilatio litis), con objeto de procurar las pruebas que no
hubiera tenido en su poder al presentar la demanda
- una vez presentadas las pruebas, éstas son trasladadas al demandado para su
conocimiento
- la dilatio litis se admite a través de todo el procedimiento: tanto el demandante como el
demandado pueden solicitar la interrupción del proceso para poder aportar nuevas
pruebas, tanto documentales como testificales.
Cuando las dos partes comparecen ante el magistrado:
- el actor reproduce oralmente las alegaciones contenidas en su escrito de demanda
(narratio)
- el demandado opone sus alegaciones contradictorias (contradictio); en este procedimiento
cognitorio:
o las excepciones que pudiera oponer el demandado forman parte de sus
alegaciones
o las alegaciones continúan denominándose dilatorias y perentorias; pero ahora las
dilatorias deben formularse al comienzo del litigio, mientras que las perentorias o
perpetuas pueden ser formuladas en cualquier momento del proceso
- por otra parte, la pluris petitio no produce, como sucedía en el procedimiento formulario, la
pérdida del litigio sin más, sino que puede causar el efecto de una simple disminución en
la condena pretendida.
De la contraposición entre las alegaciones de las partes (narratio y contradictio) surge la litis
contestatio (momento procesal en que las partes han fijado definitivamente el litigio ante el
magistrado): la litis contestatio no consume la acción, y el efecto que produce es, pura y simplemente,
el de acreditar el estado de litis pendencia [por el que el actor no puede ejercitar la misma acción
contra el demandado hasta que el juicio en curso no sea resuelto, como ya habíamos visto].
Los medios de prueba en el proceso cognitorio son:
- confesión de los litigantes: puede ser pedida por por el demandante o por el demandado:
- para que el otro confiese bajo juramento decisorio; si el otro acepta jurar, el que
solicitó el juramento tiene que aceptar como verdad todo lo confesado [esto me
recuerda el juramento que el Cid exigió al rey Alfonso de no haber participado en el
asesinato de su hermano]
- para que el otro confiese bajo juramento indecisorio, en cuyo caso lo confesado no
vincula al litigante que lo hubiera solicitado (pero constituye un medio de prueba más a
ser tenido en cuenta por el juez)
- testigos: el testigo debe declarar obligatoriamente cuando es propuesto por alguna de las
partes [como actualmente, creo]
- no obstante, este medio de prueba tiene una importancia menor
- además, existen reglas que determinan el valor que el juez debe conceder a la
prueba testifical
- prueba documental: los documentos públicos, emitidos por oficiales o funcionarios, hacen
prueba plena porque están basados en la fe pública
- los documentos redactados por los notarios (tabelliones) constituyen prueba plena,
siempre que estén confirmados por los propios notarios bajo juramento
- los documentos privados tienen el mismo valor que los documentos públicos,
siempre y cuando estén firmados por tres testigos como mínimo
- la prueba documental prevalece sobre la prueba testifical
- prueba pericial: igual que en el proceso formulario, también en el proceso cognitorio se utiliza
el dictamen de expertos o peritos en las distintas profesiones u oficios: médicos, comadronas,
calígrafos, etc
- presunciones: en el procedimiento cognitorio son introducidas las presunciones como medios
de prueba:
- como en el proceso actual, las presunciones consisten en dispensas de prueba,
siempre que se prueben determinados hechos
- las presunciones establecidas por la ley pueden ser:
- Iuris et de iure: contra la presunción no se admite prueba alguna
- Iuris tantum: la presunción admite prueba en contra [que es lo habitual: por
ejemplo, la presunción de la legitimidad de los actos administrativos].
Finalmente, los principios que rigen la prueba son:
- la prueba versa sobre hechos
- la prueba debe ser aportada por los litigantes
- el magistrado aprecia libremente la prueba.
4. La sentencia. (EXAMEN)
La sentencia:
- expresa la voluntad pública
- se dicta por escrito, y es leída oralmente a las partes en audiencia pública
- en el proceso formulario la sentencia absolvía o condenaba al demanado; en el
procedimiento cognitorio, además, el actor puede resultar condenado
- en el procedimiento formulario la condena era pecuniaria; en el procedimiento cognitorio la
condena puede ser pecuniaria, o bien consistir en la obligación de entregar una cosa o de
exhibirla; también, puede consistir en una condena parcial del demandado o referirse al
cumplimiento de una determinada actividad
- si el cumplimiento de la condena llegara a ser imposible (por ejemplo porque desapareció
la cosa), la condena se cambia por una suma de dinero fijada por el juez
- más adelante, en el siglo V, una constitución imperial impuso la condena en costas
procesales al que pierde el litigio (sin necesidad de ser apreciada la temeridad de litigiar)
- finalmente, la sentencia puede ser objeto de impugnación o recurso de apelación ante un
magistrado de rango superior [los autores romanos indican que el recurso de apelación fue
introducido con el fin de corregir la injusticia y la inequidad de los jueces].
5. La apelación. (EXAMEN)
La apelación:
- se interpone ante el mismo tribunal que dictó la sentencia
- la interposición de la apelación puede hacerse verbalmente (se denomina libelo apelatorio,
libellus apellatorius)
- el plazo para interponer la apelación es de dos o tres días (diez días a partir de Justiniano)
contados a partir del día en que los interesados tienen conocimiento de la sentencia
- la sentencia no apelada (a partir del término de la posible la apelación) era firme, y abría el
cauce a la ejecución de la misma
- si la sentencia era apelada, la ejecución quedaba en suspenso.
La comparecencia ante el juez superior:
- las partes comparecían ante el juez superior y debían formular de nuevo las alegaciones
que estimasen procedentes
- en caso de incomparecencia la apelación se consideraba desistida, y la sentencia de
primer grado era firme y definitiva (aunque en algunos casos el juez juzgaba con
independencia de la presencia de las partes)
- el juez superior estaba facultado para realizar el examen total de la controversia y dictar
una nueva sentencia en los más amplios términos:
o es decir, con independencia absoluta de las pretensiones del apelante, que
incluso podía llegar a ser condenado en forma más grave de lo que lo fue en la
primera sentencia.
El apelante que perdía la apelación:
- debía pagar el cuádruplo de las costas procesales
- en la época de Constantino, podía ser condenado a trabajos forzados (ad metalla) y a la
confiscación de la mitad de sus bienes
- posteriormente, en el Derecho justinianeo, el magistrado solamente condenaba en las
costas procesales al que perdía la apelación, pudiéndose elevar la cifra en caso de
temeridad.
La ejecución de la sentencia en el proceso extra ordinem:
- procede cuando es definitiva y firme, es decir, cuando no ha sido apelada (o cuando ha
recaído en la apelación)
- en el procedimiento formulario la ejecución de la sentencia se hace sobre la totalidad del
patrimonio del deudor; no obstante, en el procedimiento cognitivo esto solamente se
realiza cuando existe una pluralidad de acreedores: la ejecución que se impone en la
práctica consiste en el embargo sobre bienes singulares propiedad del ejecutado
- la ejecución sobre la persona física del deudor ha desaparecido en esta época [creo que
ya había desaparecido en el proceso formulario], y la prisión del deudor fraudulento
únicamente se realiza como medida de carácter coactivo para asegurar el pago
- para promover la ejecución de la sentencia, igual que en el proceso formulario, el
ejecutante dispone de la actio iudicati
- es posible, en todo caso, la cessio bonorum por parte del ejecutado con el fin de evitar la
ejecución de la sentencia.
6. El proceso en las provincias.
El proceso que se practicaba en los municipios y provincias en la época imperial era una mezcla de
reglas procesales clásicas del ordo iudiciorum privatorum (tanto de las acciones de Ley como de las
fórmulas), y también de la cognitio extra ordinem.
Por ejemplo, la Ley de Osuna se refiere a la manus iniectio como acción de Ley ejecutiva:
- el vencedor en el litigio puede apoderarse del vencido con el mandato del magistrado
- el vindex debía asumir el litigio y por ello debía ser solvente; si a su vez era vencido se
exponía a ser condenado al doble del valor del litigio o a una multa de 20.000 sestercios
- el condenado permanecía en poder del acreedor y trabajaba para él (se trataba de una
atenuación del régimen del procedimiento de las acciones de Ley).
En la Ley Irnitiana:
- se hacen referencias al proceso formulario, aplicándose en teoría las mismas reglas que
utiliza el Pretor en Roma; sim embargo:
o parece que en realidad no había una verdadera bipartición del proceso (ante el
magistrado y ante el juez)
o la litis denunciatio se refería más a un proceso semejante a la cognición
extraordinaria
- en la provincia, quien actuaba oficialmente era el gobernador y los funcionarios
municipales
- existían prácticas de Derecho vulgar en la simplificación de los trámites y en la confusión
de los procedimientos.
BLOQUE 5: La Administración en el Principado y en el Dominado. Principales categorías y conceptos
nacidos en la experiencia administrativa romana que conservan su vigencia en nuestro derecho
vigente. La Administración provincial y municipal romana versus la Administración actual.
CAPÍTULO 10. Las etapas del régimen político-administrativo romano.
CAPÍTULO 11. La división administrativa y de gobierno de regiones y provincias.
CAPÍTULO 12. La actividad económica y financiera en Roma y su relación con la actualidad.
CAPÍTULO 10. Las etapas del régimen político-administrativo romano
1. El tránsito de la República al Imperio.
El siglo I aC se caracteriza por grandes tensiones y movimientos sociales y políticos que llevan al final
del sistema constitucional de la Republica y a la instauración del Principado por Octavio en el año 31
aC; en este extenso periodo se producen hechos y acontecimientos que pueden calificarse como de
ruptura y otros de reforma constitucional.
Las causas de estas tensiones y movimientos sociales y políticos son:
- la contraposición ideológica dentro de la oligarquía gobernante: entre los populares
(cercanos a los intereses del pueblo) y los optimates (defensores de los intereses de la
aristocracia senatorial)
- las controversias entre la antigua nobleza senatorial y la nueva clase de los equites o
caballeros
- los desequilibrios continuos entre el poder militar que se concede a los caudillos y el poder
civil que tiene el senado; estos desequilibrios llevan a numerosas violaciones de la
constitución republicana.
Lucio Cornelio Sila:
- las primeras y más importantes rupturas y abusos se producen en las luchas entre Mario y
Sila:
o Cayo Mario modificó el antiguo reclutamiento (que era por clases y centurias) y
estableció el alistamiento voluntario (creando así un cuerpo de mercenarios y
proletarios); este ejército le sirvió de apoyo para que le confirmaran en el
consulado desde el año 104 al 100 aC
o Sila, tras sus victorias en Asia, marcha sobre Roma y cruza el Rubicón: es el
primero que infringe la separación entre el mando del Ejército (imperium militiae) y
el gobierno civil (imperium domi)
- Sila comienza la venganza persiguiendo a sus enemigos (proscripciones), ocasionando la
muerte o el destierro de miles de ciudadanos a quienes confisca las tierras y posesiones,
que reparte entre sus veteranos
- con sus poderes de dictador por tiempo ilimitado, suspende la función de los tribunos y de
las asambleas plebeyas, limitando además el Derecho de veto a la ayuda al ciudadano
objeto de abusos o vejaciones; también aumenta el número de senadores y las facultades
del Senado: por estas medidas se considera a Sila el precursor del Principado (régimen
autoritario).
Pompeyo:
- las reformas de Sila tuvieron corta duración, y continuaron las guerras civiles y las luchas
entre los jefes del ejército
- por sus victorias contra los piratas, se concedieron poderes extraordinarios a Pompeyo (al
que se califica de Magno), y se le concede el imperium proconsular, y en el año 52 aC se
le eligió cónsul sin colega
- el primer Triunvirato se crea por el pacto entre César, Pompeyo y Craso, repartiéndose
entre los tres el poder público
- posteriormente Craso es eliminado
- Pompeyo (al frente de los optimates) y César (al frente de los populares) se enfrentan
- Julio César derrota a Pompeyo y se convierte en el nuevo dueño de Roma.
Julio César:
- tenía una gran personalidad militar y política
- César, como habían hecho Mario y Silva, cruzó el Rubicón con sus legiones
- como todo general victorioso, siguiendo el modelo de Alejandro Magno y de cuantos
dictadores le han imitado posteriormente, fundó todo su poder en el pueblo y en el ejército
- aunque la Constitución republicana limitaba el tiempo de la dictadura a seis meses, César
fue nombrado tres veces dictador: la última como dictador perpetuo el año de su asesinato
- igual que Pompeyo, fue nombrado cónsul sin colega (con lo que se vulneraba el principio
de la colegialidad y del posible veto del resto de cónsules)
- para limitar el poder del senado (que le había demostrado su oposición), aumentó el
número de senadores a 900 (incluyendo como senadores a individuos pertenecientes a la
clase de los equites y de los populares, que no pertenecían a la aristocracia senatorial);
además, asumió las competencias más importantes del senado, como declarar la guerra y
establecer la paz
- en los comicios y asambleas, se arrogó la potestad de proponer a los candidatos a
magistrados
- restableció el derecho de veto de los tribunos a las decisiones de los magistrados, y
sometió numerosos plebiscitos a la consideración de los concilia plebis
- concedió la ciudadanía romana a la Galia Cisalpina, a Sicilia y a numerosas provincias, en
una notable labor de romanización
- durante varios años fue elegido Pontífice Máximo, cónsul, censor y dictador vitalicio;
también asumió inconstitucionalmente la tribunicia potestas (ver más adelante Octavio
Augusto).
César adoptó una serie de medidas (que pueden considerarse como precedentes de las propuestas
posteriormente por Augusto) para reorganizar el deteriorado sistema constitucional:
- atribuyó la suprema dirección política al dictator, que concentra en sus manos la gestio rei
publicae (gestión de las cosas públicas), unificando las estructuras del Imperio con la
organización administrativa de Italia (lex Julia municipalis)
- reforzó su supremo poder de mando sobre las magistraturas, las asambleas y el senado,
mediante la concesión del título de imperator perpetuus
- fue asesinado en los famosos idus de marzo del año 44 aC.
Sin embargo, a la muerte de Julio César la oligarquía senatorial no recuperó su antiguo poder, sino
que se dio paso a un nuevo triunvirato formado por Marco Antonio, Octavio y Lépido:
- se inicia un nuevo periodo de venganzas, persecuciones y confiscaciones, en el que es
asesinado Cicerón
- enfrentados Marco Antonio (refugiado en Egipto con Cleopatra) y Octavio, triunfó éste en
Actium en el año 31 aC, estableciéndose entonces la nueva Constitución política del
Principado.
2. El Principado (Octavio Augusto).
Con la victoria de Octavio sobre sus enemigos y el castigo de los asesinos de César comienza en
Roma un nuevo sistema político; el nuevo sistema constitucional no rompe con el sistema republicano,
pero lo somete a una lenta y progresiva reforma, consolidando las medidas ya iniciadas por los
anteriores dictadores; en cualquier caso, el principal objetivo durante este periodo de renovación y
consolidación de un nuevo orden es la restauración de la República (restaurator republicae).
Octavio Augusto:
- Octavio es un general que, posteriormente, formó un ejército privado “para liberar a la
patria que estaba oprimida por una facción”; en este sentido, el senado le otorga el
imperium de Propretor para luchar contra Marco Antonio, al que vence; también es
admitido como senador
- en el año 43 aC es elegido cónsul, y en el 32 aC recibe poderes extraordinarios por la
coniuratio Italiae et provinciana: se le considera restaurador de la República en virtud del
consentimiento universal de los ciudadanos (consensus universorum)
- a partir de entonces ocupa una posición preeminente (princeps, el primero) en el senado, y
recibe un imperium especial sobre las provincias no pacificadas
- recibe el nombre de Imperator (caudillo militar aclamado por las legiones) Caesar (nombre
de su padre adoptivo, Julio César) Augustus (nuevo fundador de Roma)
-
-
a partir de entonces superó a todos en auctoritas, pero no en potestas (tenía la misma
potestas que el resto de colegas senadores)
en la nueva fase constitucional se conceden al príncipe el imperium proconsulare maius et
infinitum (se le atribuye el mando supremo sobre el ejército y las provincias imperiales) y la
tribunicia potestas (facultad de oponer el veto o intercessio a los actos de los magistrados,
así como la facultad de convocar el concilio de la plebe)
el nuevo orden autoritario se apoyó, como lo hizo César, en el ejército y en el pueblo.
Conseguida la paz interior en Roma, Octavio Augusto inicia un vasto proceso de romanización de las
provincias:
- concede la ciudadanía romana, individualmente, a los provinciales (a quienes impone
sistemas de gobierno semejantes al romano)
- hay dos tipos de provincias:
o las provincias senatoriales: administradas por el senado y gobernadas por un
procónsul
o las provincias imperiales: administradas directamente por el príncipe y gobernadas
por un legatus Augusti pro praetor
o no obstante, ambos gobernadores eran nombrados por el príncipe.
Con el Principado aparece la burocracia imperial como órgano de gobierno:
- el príncipe delega sus funciones en unos cargos jerarquizados y retribuidos:
o los de mayor poder e importancia eran los prefectos (praefecti) [de la ciudad (urbi),
de los guardias (vigilum), de los alimentos (annonae), de los vehículos
(vehiculorum)]
o asimismo tenía gran poder el prefectus pretorio que mandaba la guardia
pretoriana (que en ocasiones decidía la sucesión del emperador)
o la cancillería u oficinas del emperador (scrinia) se ocupaban de las diversas
cuestiones del gobierno; las diferentes scripnia eran:
 ab epistulis: se ocupaban de la correspondencia
 a rationibus: gestión financiera y administración del fisco imperial
 a cognitionibus: cuestiones judiciales sometidas al Emperador
 a libellis: peticiones y quejas.
- Adriano completó el proceso de burocratización de las funciones públicas, especialmente
cuando crea el consilium principis, órgano de asesoramiento integrado por altos
funcionarios y destacados juristas.
El Derecho llega a su apogeo y perfección técnica durante el Principado: se considera “clásico” por la
labor desarrollada por la jurisprudencia de este periodo:
- Augusto, en su propósito de restaurar la actividad legislativa de las asambleas populares,
propuso numerosas leyes a los concilios y comicios
- el príncipe concede el ius respondendi a destacados juristas (como Labeón) debido a su
actividad creadora de jurisprudencia.
Ni Augusto ni sus sucesores supieron afrontar la cuestión más grave del nuevo régimen: la sucesión
del príncipe:
- este problema quedó sin resolver debido a las creencias tradicionales en el carisma
personal y la aversión de los romanos a la sucesión dinástica de la monarquía
- lo más frecuente fue que la sucesión del emperador se hiciese con miembros de la propia
familia imperial:
o el sucesor lo designaba (o cooptaba) el propio príncipe o lo adoptaba
o el sucesor lo elegía el senado
o el nuevo emperador lo aclamaban las legiones
- hubo numerosas crisis porque en ocasiones los emperadores bien porque no fueron
refrendados por el senado, bien no fueron aceptados por las legiones
- estas frecuentes crisis y asesinatos de emperadores (el último Alejandro Severo)
supusieron el final del principado.
3. El Dominado.
El Principado, que es una democracia autoritaria, evoluciona lentamente hacia el Dominado (que es
una monarquía absoluta o autoritaria):
- el princeps se convierte en dominus, con un poder absoluto y omnímodo
- los ciudadanos (cives) en súbditos (subditi)
- por tanto Roma retorna a la monarquía primitiva, después del régimen clásico de la
República y de la transición hacia las nuevas formas autocráticas que representó el
principado.
El Dominado se implanta en la grave situación de crisis del siglo III dC:
- originada por profundos cambios económicos y sociales (empobrecimiento general y
profunda crisis de valores) debido a:
o el predominio de los militares sobre los políticos, que lleva a un excesivo
ordenacismo en todos los ámbitos
o la presión y sucesivas invasiones de los bárbaros y su introducción en el ejército
romano (lo que lleva a las filas del ejército a elementos extraños y hostiles a la
civilización clásica)
- en el año 212 dC, Antonino Caracalla concede la ciudadanía romana a todos los
habitantes libres del Imperio:
o con ello termina el predominio del civis romanus sobre el resto de habitantes del
Imperio
o poco después Septimio Severo se titula dominus (adoptando el despotismo de los
monarcas orientales), y los ciudadanos se convierten en súbditos
- desde el año 239 hasta el 284 hay un largo periodo de crisis política y anarquía, en el que
son asesinados dos emperadores.
Diocleciano:
- consiguió restaurar un orden duradero (del año 284 al 303) orientado hacia la restauración
de la romanidad y el reforzamiento del poder imperial
- se atribuye carácter sagrado, haciéndose llamar Iovius (descendiente de Júpiter)
- reorganiza el ejército para rechazar los ataques a las fronteras (creó un cuerpo móvil,
exercitus praesentialis)
- intenta atajar la inflación con un famoso edicto de tasas y precios (edictum de rerum
venalium):
o estableció precios máximos en los artículos de primera necesidad, servicios y
transportes
- introduce también importantes reformas en la administración imperial, que configura como
una pirámide jerárquica en cuyo vértice está el Emperador:
o los officia palatina son los órganos de la administración central:
 el quaestor sacri palatii, o ministro de justicia
 el magister officiorum, encargado de los funcionarios provinciales
 el comes sacrarum largitationum, y el comes rerum privatarum,
encargados de las finanzas públicas y del patrimonio imperial
respectivamente
 los magistri militum, mandos militares.
- crea la llamada tetrarquía para reorganizar el vasto territorio del Imperio:
o divide el Imperio en dos partes: Oriental y Occidental, con cuatro prefecturas
(Oriente, Iliria, Italia y las Galias), que a su vez se dividen en diócesis y éstas en
provincias:
 establece que cada parte del imperio estará gobernada por un Augusto,
que debe adoptar un César como sucesor
 Diocesiano se reserva la parte Oriental (con capital en Nicomedia), y
confía a Maximiano la parte Occidental (con capital en Milán).
Sin embargo, estas medidas no resuelven el problema sucesorio y a la muerte de Diocleciano luchan
de nuevo los pretendientes: la victoria de Constantino sobre Majencio en el puente Milvio hace que se
unifique de nuevo el Imperio.
Constantino:
- dicta el famoso edicto de Milán, que confirma la tolerancia hacia la religión cristiana, que
después se convierte en la religión oficial del Imperio y sirve de base a la Monarquía de
Derecho divino
- traslada la capital a Bizancio, que en su honor se denominará Constantinopla
- a su muerte, divide nuevamente el Imperio entre sus dos hijos
- la disgregación del Imperio se consumará definitivamente cuando en el año 395 dC el
Emperador Teodosio I divide la parte oriental (que confía a Arcadio) de la occidental (que
entrega a Honorio).
El Imperio de Occidente sufre sucesivas invasiones bárbaras hasta su definitiva caída, en el año 476,
en que Odoacro depone al último Emperador Rómulo Augusto.
Pero el Imperio de Oriente se mantuvo durante mil años más:
- el Imperio bizantino perduró hasta la conquista de Constantinopla por los turcos en 1456
- el Derecho Romano, que es lo que nos interesa, alcanzó su máximo esplendor con el
Emperador Justiniano (del año 527 al 656 dC)
o Justiniano, dotado de un elevado espíritu de romanidad, concibió el propósito de
restaurar la unidad del Imperio [que no consiguió], para lo que se sirvió de
victorias militares y de la unidad de las leyes
o su obra de gobierno se basa en una firme fe religiosa y en un amplio sentimiento
de «clasicismo», que le llevó a realizar la magna compilación del Corpus luris:
 en el Corpus Iuris reúne los iura (obras de los juristas clásicos) y las leges
(o constituciones imperiales)
 gracias a esta magna compilación conocemos la parte más importante del
Derecho Romano.
CAPÍTULO 11. La división administrativa y de gobierno de regiones y provincias
1. Ordenación territorial de César.
Julio César dio un definitivo impulso a la ordenación y unificación legislativa de las provincias y
municipios:
- en las provincias:
o extendió la ciudadanía a la Galia Cisalpina y encuadró a los provinciales en las 35
tribus
o la integración de los provinciales en los nuevos organos constitucionales modificó
el modelo de la antigua ciudad-estado
o para difundir la romanidad entre los provinciales se aplicó la tesis de Cicerón
sobre las dos ciudadanías (dos eran las patrias: una la natural de origen, otra la
ciudadanía de Derecho)
o no obstante, las provincias siguieron sometidas al régimen de prefectos y
gobernadores
- en los municipios:
o las reformas de César modificaron decisivamente la organización y régimen de los
municipios: la lex Iulia municipalis (cuyo contenido se ignora) se considera el
ordenamiento de César sobre el régimen municipal
o las antiguas magistraturas de los Questores y Ediles son sustituidas por los
quatuorvirii y duoviri:
 los dos quatuvirii eran iure dicundo (con poderes jurisdicionales)
 los dos duoviri eran aediliciae potestate (con competencias de policía,
vigilancia y ordenación urbanística)
 estos cargos eran colegiados (a imitación de las magistraturas)
o en cuanto a las competencias de los magistrados municipales:
 sólo tenían las de los procesos ordinarios pero no las relacionadas con el
imperium (como eran las restituciones in integrum, interdicta, missiones,
etc)
 en materia penal: tenían potestad para sancionar los delitos relacionados
con la policía y cuidado del orden público
 en materia civil: no podían ocuparse de asuntos que excedieran de
determinadas cantidades de dinero
 como claúsula general se incluía la ficción de que los procesos debían
tramitarse como se hacía en Roma ante el tribunal del Pretor urbano, y el
uso de términos de equiparación como el de siremp esto.
2. Lex Coloniae Genetivae Iuliae seu Ursonensis.
La colonia de Urso se fundó por César después de la destrución de la antigua ciudad de Andalucía
que luchó al lado de Pompeyo; se trataba de una colonia para veteranos romanos. Esta Ley regulaba
regulaba el ius civile en la colonia:
- los capítulos que se conservan se refieren a la jurisdicción, a los apparitores de los
magistrados, al sacerdocio, al urbanismo, a los acueductos, a los tributos y a los ilícitos más
importantes
- en cuanto al procedimiento, trata de reglas pertenecientes al antiguo proceso per legis
actiones como es la manus iniectio, si bien en una ejecución moderada mediante la redención
de la deuda por trabajos del condenado para el ejecutante y la posible intervención de un
vindex.
3. El gobierno y la administración de regiones, provincias, colonias y municipios. (EXAMEN)
a) Prefecturas.
Las colonias:
- durante la época republicana, pero con mayor intensidad durante el Imperio, se crean las
colonias de ciudadanos romanos (colonia civium romanorum) sobre todo en los puertos y
lugares de desembarco (para la defensa del territorio)
- estaban formadas por pocos centenares de familias, en su mayoría soldados y veteranos
- se le concedía autonomía administrativa y de gobierno
- como en Roma, tenían magistrados propios, duoviros o Pretores, senado y asambleas
- el senado aprobaba por plebiscito la Ley que establecía el territorio, el número de colonos,
las concesiones de tierra que se concedían a cada colono (de dos a diez yugadas por
familia, asignados por sorteo) y la elección de magistrados y senadores.
Las provincias:
- en un principio la provincia delimita un territorio a conquistas (pro vincere)
- más adelante, la provincia adquiere el sentido de gobierno de un territorio sometido al
dominio romano
- finalmente, la provincia designa el territorio (fuera de Italia) perteneciente al imperio
romano.
Las ciudades:
- las ciudades eran autónomas y tenían su propio sistema urbano y administrativo
(siguiendo el modelo de Roma)
- las ciudades se construían en torno a los ejes principales (el cardus maximus [de norte a
sur] y el decumanus maximus [de este a oeste]): posteriormente el territorio se parcelaba
en rectángulos regulares y paralelos.
Los distritos (que comprendía colonias, municipios y aldeas) se llamaban prefecturas, que eran
gobernadas por un prefecto; los poderes judiciales y administrativos de los prefectos dependían del
grado de autonomía concedido a cada ciudad y municipio.
b) Municipios.
Municipium (derivado de munus capere: participar de las cargas económicas o militares) era la
comunidad de ciudadanos diferente de Roma en su administración:
- había ciudadanos con plenos derechos de sufragio y otros sin ellos
- el municipio estaba dotado de órganos propios de gobierno (magistrados, curias o
senados, asambleas)
- la concesión a los municipios de derechos de gobierno autónomo se fue extendiendo y
consolidando con el tiempo
- una legislación general sobre los municipios se atribuye a César (Lex Iulia municipalis);
además hay restos de otras leyes municipales emanadas durante el Imperio (por ejemplo
la lex Ursonensis [ley colonial de Osuna] y la lex Flavia Irnitana).
Las funciones de los magistrados municipales (duoviri y aediles) en materias de sus competencias
eran las siguientes:
a) Ordenación urbanística y obras públicas: se necesitaba la autorización de los decuriones (y
de los dos tercios de los ediles curiales) para:
- demoler edificios
- modificar el trazado de carreteras y caminos, el curso de los ríos y canales, así como
la construcción y reparación de acueductos
- se nombraban ediles para vigilar el desarrollo de las obras
b) Presupuesto municipal: contenía las siguientes partidas:
- entradas: ingresos por contratas del cobro de impuestos, por multas, por servicios
contratados y por la prestación de garantías personales y reales
- salidas: adquisiciones y manumisiones de los esclavos comunes, así como sus
gastos de mantenimiento; salarios de los secretarios y servidores municipales
(apparitores: escribas, vigilantes, pregoneros, policías de tráfico (viatores) y
archiveros).
4. La contratación en las leyes coloniales y municipales.
a) Introducción.
En las relaciones de los particulares con los municipios se distinguen dos tipos de contratos:
- las contratas públicas, en las que se siguen los trámites de las subastas para su
adjudicación mediante concurso público
- otros negocios realizados entre el municipio y el particular.
En la contrata sobre bienes públicos, las leyes se refieren a los siguientes tipos:
a) las ventas y arrendamientos de bienes muebles e inmuebles, sobre todo tierras y edificios
pertenecientes al municipio (bona publica)
b) las obras, suministros y servicios públicos (ultro tributa) arrendados a los particulares
c) los arrendamientos de la recaudación de impuestos regulares y por tributos que se pagasen
por concesiones públicas (vectigalia)
d) otras clases de contratas (aliae quae res o quid aliud), tanto arrendamientos como ventas.
b) Los concursos para las contratas.
Algunas características de estos concursos eran:
- del concurso se ocupaba el diunviro
- se había de hacer publicidad para la celebración de la contrata pública
- no podían participar en el concurso de la contrata las personas que tuviesen alguna
relación familiar o de dependencia con los magistrados municipales, con la finalidad de
evitar la corrupción y el tráfico de influencias
- se registraban en el archivo municipal los contratos de arrendamientos y sus condiciones y
precios
- también se registraban las garantías (o prendas) que habían de presentar los
adjudicatarios: tanto personales (praedes) como reales de los fundos (predia)
- el municipio podía también conceder préstamos a los particulares (era una provisión de
fondos o un anticipo) con el fin de que los adjudicatarios pudiesen realizar la contrata.
También los municipios podían contratar personal asalariado; había tres tipos de gratificaciones:
- para los actores o representantes procesales, encargados de seguir las causas en nombre
del municipio (praemium)
- para el arrendamiento de servicios (merces)
- para los empleados municipales auxiliares de los diunviros y ediles (aes apparitorium).
c) El incumplimiento de las contratas.
Los administradores tenían la obligación de vigilar la ejecución de la contrata: podían imponer multas
(multae dictionis) en caso de retrasos o defectos.
En caso de incumplimiento de sus compromisos, los adjudicatarios y sus garantes podían verse
sometidos a la toma de prenda (pignoris capio):
- los magistrados locales establecían en una Ley de venta (lex venditionis) las condiciones
para la enajenación de las prendas y de los bienes hipotecados
o si no se encontrasen compradores en la subasta, se adoptan las medidas
previstas en la lex praediatoria que se sigue en Roma por los magistrados del
Erario: debe procederse a una venta directa (venditio in vacuum) y el pago del
comprador se realiza en metálico al erario local
o los adquirentes de las prendas y bienes hipotecados podían proporcionar a su vez
a la administración local garantes (praedes); estos garantes:
 podían reclamar en juicio para obtener la realización de la venta ordenada
por los duoviros
 se comprometían a terminar las contratas no finalizadas.
En el caso de que el contratista hubiese causado daños por el incumplimiento a ciudadanos
particulares, se preveía una condena en dinero en sentencia pronunciada por el colegio colectivo de
jueces (recuperatores).
Para evitar que los magistrados municipales o sus servidores cometieran cohechos y apropiaciones en
cobros de porcentajes y adjudicaciones, existían severas normas de castigo; la prohibición y la
sanción se extienden a todo acto que por cualquier medio suponga un beneficio anterior o posterior a
la venta o contrata.
5. La actual organización territorial del Estado.
Art. 137 CE: “El Estado se organiza territorialmente en municipios, en provincias y en las
Comunidades Autónomas que se constituyan. Todas estas entidades gozan de autonomía para la
gestión de sus respectivos intereses”.
Art. 138 CE: “1. El Estado garantiza la realización efectiva del principio de solidaridad consagrado en
el artículo 2 de la Constitución, velando por el establecimiento de un equilibrio económico, adecuado y
justo entre las diversas partes del territorio español, y atendiendo en particular a las circunstancias del
hecho insular.
2. Las diferencias entre los Estatutos de las distintas Comunidades Autónomas no podrán implicar, en
ningún caso, privilegios económicos o sociales”.
Art. 139 CE: “1. Todos los españoles tienen los mismos derechos y obligaciones en cualquier parte del
territorio del Estado.
2. Ninguna autoridad podrá adoptar medidas que directa o indirectamente obstaculicen la libertad de
circulación y establecimiento de las personas y la libre circulación de bienes en todo el territorio
español”.
Art. 140 CE: “La Constitución garantiza la autonomía de los municipios. Estos gozarán de personalidad
jurídica plena. Su gobierno y administración corresponde a sus respectivos Ayuntamientos, integrados
por los Alcaldes y los Concejales. Los Concejales serán elegidos por los vecinos del municipio
mediante sufragio universal igual, libre, directo y secreto, en la forma establecida por la Ley. Los
Alcaldes serán elegidos por los Concejales o por los vecinos. La Ley regulará las condiciones en las
que proceda el régimen del concejo abierto”.
CAPÍTULO 12 . La actividad económica y financiera en Roma
NO ENTRA
1. El comercio y las finanzas en la época de la expansión comercial.
La época de apogeo o de expansión imperial comprende desde finales del siglo II aC hasta finales del
siglo III dC; la expansión del imperio hace que las actividades financieras de comerciantes y
banqueros alcancen su mayor desarrollo.
Las victorias militares y el botín de guerra fueron las que proporcionaron las mayores fortunas al
pueblo romano (Roma sustituía a los pueblos vencidos en la titularidad de sus bienes: fundos rústicos,
minas y yacimientos de oro y de plata, canteras, bosques y salinas, que se explotaban por medio de
sociedades y particulares); también los tributos anuales que recibían de los vencidos, tanto en dinero
como en especie. Además, se recaudaba la décima parte de los productos de la tierra: cereales, vino,
frutas y legumbres, etc.
2. La concesión a los particulares de contratas y servicios públicos.
¿Cómo participaban los ciudadanos en la gestión de los bienes y la administración de los servicios?
Los órganos de gobierno otorgaban a particulares y sociedades (societates publicanorum), mediante
concesión administrativa, la gestión y el aprovechamiento de los bienes públicos. ¿Por qué? Para
liberar a los gobernantes de las tareas de administrar el patrimonio público en Roma y las provincias;
además, estas concesiones administrativas generaban capitales y rentas.
Las concesiones más importantes eran:
a) Tierras del campo público (ager publicus) y solares para la construcción, en arrendamiento
a largo plazo a particulares (que se obligaban a pagar una renta o vectigal)
b) Construcción de grandes obras públicas, como puentes, faros, vías y carreteras,
acueductos, templos, foros y plazas públicas, termas, anfiteatros y teatros, de los que todavía
se conservan restos y ruinas de edificios en todas las provincias del Imperio
c) Explotaciones mineras, de canteras y de salinas
d) Arrendamiento de las exacciones y cobros de impuestos, tributos y rentas publicas,
encomendadas a las sociedades de publicanos (que se identificaron con los recaudadores de
impuestos y cuyos métodos de extorsión eran temidos y criticados)
e) Aguas públicas para servicios de los particulares, como las desviaciones de aguas
procedentes de ríos o de acueductos
f) Pesca en el mar o en los ríos
g) Solares para edificaciones de villas y casas de recreo en el mar o en la playa.
h) Servicios de correos y transportes (cursus publicus).
Según la importancia de las concesiones se otorgaban por Ley (leges locationes), Decreto del Senado
(Senadoconsulto). Edicto o Decreto de los Principes y Decretos de los magistrados (cónsules,
censores, ediles y cuestores); en las provincias los proPretores y gobernadores, y en las colonias y
municipios el senado municipal, los curatores, los duoviros y los cuatroviros.
Las formas jurídicas de esta concesiones en arrendamiento a sociedades y particulares eran las
siguientes:
a) la publicación de una Ley aprobada por los censores (lex censoria), por el Senado o por los
municipios, con las condiciones de los arrendamientos, fianzas exigidas y plazos para la
ejecución de las obras
b) la licitación o subasta entre los particulares o empresas interesadas, o también las
concesiones directas
c) la firma de los contratos o compromisos con el pago de las fianzas o la presentación de
avales.
Las obligaciones de los arrendatarios y concesionarios (redemptores), además de ejecutar la contrata,
se concretan en una serie de prestaciones que establecen las leyes generales y municipales: custoria,
protección de las obras públicas, aportaciones a templos y acueductos, etc.
3. Las Sociedades de los Publicanos.
Las sociedades de publicanos:
- son sociedades de capitalistas, generalmente pertenecientes a la clase de los caballeros
(equites) [de hecho, a los miembros de estas sociedades se les denomina equites]
- estas sociedades administraban el cobro de impuestos
o tenían el Derecho de toma de prenda contra aquéllos que resultaran deudores
tributarios, esto es, el exactor tenía el Derecho de apoderarse directamente de los
bienes de los deudores en cantidades suficientes para cubrir sus deudas
- además colaboraban con los gobernantes romanos en muchas otras cosas (como el
avituallamiento del ejército, la construcción de templos y edificios públicos, la explotación
de minas, el cobro de aranceles en los puertos, la gestión de tierras y pastos públicos,
etc).
En cuanto al régimen jurídico y estructura de estas entidades era parecido a las actuales sociedades
capitalistas o por acciones (accionistas, junta directiva, etc):
- el magistrado de la ciudad contrata con el gestor representante de la sociedad (manceps)
en las condiciones previstas en la lex locationes
- estas sociedades mantenían una especie de “sucursales” en diferentes territorios
- los socios se reunían en asamblea para distribuirse las competencias y los encargos
- las funciones directivas se desempeñaban por los jefes o directores generales (magistri)
en Roma y los delegados territoriales o promagistri en las provincias; el cargo era anual
- junto a los socios ordinarios, existían otros asociados (los adfines) que sólo eran
inversionistas para determinadas actividades de la sociedad
- no sabemos si se podían transmitir las acciones a otra persona (pero el carácter
personalista de la sociedad romana parece excluir esta posibilidad).
Las sociedades trataban de monopolizar todas las contratas de la provincia; no obstante, en ocasiones
había varias sociedades que ejercían en la misma provincia; por ello, a veces se asociaban para
recaudar los impuestos, o se repartían el territorio. Aunque las contratas solían tener una duración de
cinco años, las sociedades tenían una duración ilimitada.
Existe muy poca jurisprudencia sobre las relaciones internas de los socios de estas sociedades de
publicanos; en cualquier caso, se incluían dentro de las sociedades de ganancias (societas quaestus).
4. Las crisis del Imperio Romano en relación con la actual.
En la República romana se produce una globalización económica debido a la extensión del poderío
romano a todo el mundo conocido. ¿Existió una política económica romana?:
- para algunos historiadores, los romanos no tuvieron voluntad ni medios para intervenir
sobre los procesos económicos y sólo se limitaron a la solución de los problemas que iban
apareciendo
- no obstante, para otros historiadores, existieron planes y reformas para preveer y combatir
los problemas mediante una a política económica elemental.
Las crisis de mayor importancia ocurren en los finales de los periodos históricos:
- en el tránsito de la República al Imperio, durante el Principado, especialmente en las épocas
de Augusto y Tiberio, y en la época de Diocleciano
- en la gran crisis del Bajo Imperio al final del mundo romano.
5. Las medidas de César contra la crisis económica.
Una de las mayores crisis la sufre Roma en el siglo I aC, al final de la República, cuyas causas son:
- las guerras civiles y las sublevaciones de los socios itálicos
- los conflictos causados por los esclavos
- la progresiva extensión de Roma (pasa de urbe a imperio)
- en el campo se reducen los campesinos libres propietarios de pequeñas explotaciones
familiares, que son sustituidos por esclavos que trabajan en grandes latifundios.
Las medidas de César (asesorado por Cicerón y Salustio) fueron:
a) Elevó la cuantía del Tesoro Público a 700 millones de sestercios para garantizar la
solvencia de la República y para que aumentase el capital con el que los prestamistas y
banqueros concedían los créditos a los ciudadanos. Combatió la inflación limitando a 60.000
sestercios el efectivo en monedas que podía poseer un ciudadano, exigiendo que las
ganancias fueran invertidas en propiedades en Italia.
b) En los impuestos, César suprimió las elevadas exacciones que imponían los publicanos en
Asia y en Sicilia. Ordenó que fueran los gobernadores los que cobrasen impuestos que no
excedieran un cierto límite. Generalizó el sistema del stipendium [pequeños tributos] y permitió
a las ciudades el cobro directo de los impuestos.
c) En cuanto a los préstamos y deudas, concedió la remisión de una cuarta parte de la deuda
(Lex lulia de pecuniis mutuis). Debido a la crisis crediticia no se pagaban las deudas, por lo
que decidió dar arbitros para tasar las propiedades y bienes, y así poderlas entregar a los
acreedores, y consiguió con esto disminuir el temor a un impago generalizado. Una vez que
fue elegido dictador por el Senado, restituyó a los desterrados y rehabilitó en sus honores a los
hijos de los que habían padecido por las proscripciones de Sila, y para alivio de carga hizo
alguna reducción en las usuras a favor de los deudores.
d) Alquileres y desahucios: César perdonó a los arrendatarios el pago del alquiler de un año
hasta 2.000 sestercios en Roma y 500 en provincias (Lex lidia de mercedibus habitationis
annuis).
a) Medidas sociales.
Frumentaria y circenses:
- fomentó los frecuentes repartos de trigo que aseguraban un mínimo nivel de subsistencia:
o revisó la lista de los inscritos en los repartos, cuyo número había llegado a los
320.000 reduciéndolos a un máximo de 150.000, fijando también para el futuro
esta cifra
o el procedimiento formaba parle de la cura morum que transformó las
frumentationes en una obra de beneficencia para los más pobres
- también fomentó los juegos públicos que atraían el favor de la plebe.
Lex Iulia sumptuaria:
- imponía límites al lujo en los banquetes, en los indumentos [ropa] y en general en el tenor
de vida para conseguir una moderación en los excesos de los aristócratas y gobernantes
- también se prohibía a los ciudadanos que tuvieran entre veinte y cuarenta años el estar
ausentes de Italia un periodo de tiempo superior a los tres años
o además de las finalidades demográficas y económicas se perseguía aumentar la
población de libres en las ciudades itálicas
o a los hijos de los senadores se les prohibía salir de Italia si no era para acompañar
a un magistrado.
b) Reforma agraria.
Julio César llevó a cabo una reforma que consistió en:
- la lex agraria y la lex de re pecuaria ratificaron las leyes contra la extensión de los
latifundios y el trabajo de esclavos, estableciendo que al menos un tercio de los pastores
debían ser libres
- se fomentó el asentamiento en el ager publicus de muchos miles de familias,
especialmente en Campania, y juntó a los veteranos en numerosas colonias en África,
Oriente, las Galias e Hispania
- se dispuso la adquisición en el mercado de parte de las tierras que debían distribuirse:
o en la asignación de las tierras no sólo tuvo en cuenta a los veteranos, sino que en
su proyecto de repoblar las tierras abandonadas incluyó a la plebe ciudadana
(más de 80.000 ciudadanos procedentes de las varias regiones itálicas fueron
asentados en las tierras conquistadas y en las colonias)
o disponía que los lotes asignados no podían venderse, y establecía una prioridad a
favor de los padres de familia que tuvieran al menos tres hijos.
6. Las medidas de Augusto, Tiberio y Dioeleciano.
El valioso tesoro que Augusto trajo de Egipto como botín de la guerra contra Marco Antonio y
Cleopatra le permitió poner grandes capitales en circulación para activar la economía en crisis de los
últimos tiempos de la República, siguiendo las medidas adaptadas por su padre adoptivo César. Esta
invasión de capitales produjo una gran inflación que sobrevino con el descontrol desmesurado de los
precios de las mercancías. Tiberio tuvo que ponerle remedio al conceder cientos de millones de
sestercios a los Bancos para que concedieran préstamos sin interés o con tasas muy bajas a los
ciudadanos. Estos se endeudaron y aumentó la construcción de casas y la especulación inmobiliaria
[como hoy en día].
El periodo de gastos superfluos y de bienestar duró poco y el año 33 dC se produce otra gran crisis
debida a una ruptura de la burbuja financiera e inmobiliaria parecida a la actual. Según el historiador
Tácito, siguió una gran penuria de dinero contante, con el efecto de que todos querían cobrar sus
créditos y al no pagar los deudores se vendieron lo bienes de los condenados que fueron a parar a
manos de los usureros y del Fisco. A la abundancia de las ventas contribuyó la caída de los precios ya
que cuanto más cargado de deudas estaba el particular con más dificultad compraba. Para evitar las
construcciones ruinosas, los emperadores dictaron normas edilicias sobre la medida de los muros y la
altura de los edificios así como sobre las especulaciones y abusos.
7.
La Crisis Económica y Social del Bajo Imperio.
En los siglos III y IV se produce la gran crisis institucional, económica y social que lleva a la caída del
Imperio Romano de Occidente. La progresiva sustitución en el Ejército de los romanos por
mercenarios bárbaros ocasionan numerosas derrotas y el derrumbe de las fronteras. El predominio del
latifundio, la desaparición de los esclavos, y la adscripción forzoza de los colonos a las tierras, asi
como el opresivo sistema de los impuestos, y las frecuentes requisas extraordinarias de cosechas en
los campos, ocasionan la huida en masa de los campesinos hacia las ciudades, la falta de mercancias
en los mercados y el empobrecimiento general.
Las reformas y medidas acordadas por Dioeleciano proporcionan al Imperio una etapa de paz, aunque
los problemas económicos se agravan. La división del Imperio en dos partes: Oriente y Occidente
determina la ruina y desparición de la parte Occidental. Para conseguir una mayor estabilidad
económica Dioeleciano pretende fijar el precio de las mercancias y los servicios. El Edictum de pretiis
rerum venalium establece el precio obligatorio de las mercancias y artículos, de los jornales de los
obreros y de los honorarios de médicos, abogados y profesionales liberales. También se regula el
precio de los transportes fluviales, marítimos y terrestres en una autoritaria Ley de tasas que es el
precedente de los abusos legislativos en materias económicas ya que sancionaba a los trasgresores
con pena de muerte. Los resultados fueron los contrarios a los pretendidos ya que se produjo una
elevación de los precios y un regreso a la primitiva economía de cambios y permutas.
La economía de esta época está basada en la agricultura que atraviesa una crisis muy grave cuyas
causas son: el escaso número de esclavos, las incursiones de los bárbaros, y el excesivo gravamen
de los impuestos. A la economía fundada en el trabajo de esclavos sucede otro tipo de economía
basada en trabajo obligatorio de colonos y sometidos a cargas tributarias y militares. Desaparece la
pequeña y mediana propiedad y la sustituye grandes latifundistas pertenecientes a las clases
senatoriales que ejercen gobiernos autónomos precedente del régimen del feudalismo. Mientras que la
parte Oriental del Imperio mantiene sus reservas humanas y sus recursos económicos, la parte
Occidental es cada día más difícil de sostener y su resistencia se demuestra débil frente a las
crecientes invasiones de los bárbaros. Después de sucesivas invasiones el Imperio de Occidente cae
definitivamente en el año 476 dC en que las hordas de Odoacro deponen al último Emperador romano
Rómulo Augusto.