La nueva acción protectora del Régimen Especial de Trabajadores

La nueva acción protectora del
Régimen Especial de Trabajadores
Autónomos
FRANCISCO JAVIER TOROLLO GONZÁLEZ*
1. EL SISTEMA DE LA SEGURIDAD
SOCIAL: RÉGIMEN GENERAL
Y REGÍMENES ESPECIALES
L
a Ley de Bases de la Seguridad Social
de 28 de diciembre de 1963 (en adelante LBSS) y, en su posterior desarrollo normativo, el Texto Articulado de la
Ley de Seguridad Social, de 21 de abril de
1966, articularon el actual Sistema de la
Seguridad Social a través de un Régimen
General (en adelante RGSS) y, en torno a él,
una serie de Regímenes Especiales 1 . Así
pues, la LBSS, pese a su intención unificadora y de protección única e indiferenciada,
también admitió la posibilidad de coexistencia del RGSS con los distintos Regímenes
Especiales, admitiendo, en definitiva, la instauración de distintas acciones protectoras.
Pluralidad de Regímenes que se fraguaron,
una vez vigente el citado Texto articulado de
1966, con la promulgación de los reglamentos
** Profesor Titular de Derecho del Trabajo y de la
Seguridad Social. Facultad de Derecho. Universidad
Complutense de Madrid.
1 Con todo, esta pluralidad de acciones protectoras
cuenta con antecedentes anteriores, específicamente,
las que configuraron las diversas Mutualidades Laborales. Sobre ellas, véanse las primeras ediciones de las Instituciones de Seguridad Social, de 1963 y ss., de M.
ALONSO OLEA.
con los que se constituyó el régimen jurídico
de cada uno de los Regímenes Especiales.
Razones de muy diversa índole justificaron esta heterogeneidad protectora de la
Seguridad Social. A muchas de ellas aún se
recurre para justificar la pervivencia de los
desiguales niveles de protección aun vigentes
en el Sistema público de la Seguridad Social.
El motivo más invocado ha sido las siempre
presentes dificultades de naturaleza económica-fianciera2. A éste acompañan otros de
técnica jurídica y de gestión (v.gr., sujetos
2 Dificultades superadas en opinión de la Comisión
no permanente para la valoración de los resultados
obtenidos por la aplicación de las recomendaciones del
Pacto de Toledo, pues en su sesión de 30 de septiembre
de 2003 (BOCG núm. 596, de 2 de octubre de 2003),
tras estimar que debe impulsarse la labor de simplificación en cuanto a la acción protectora de la Seguridad
Social en todos sus regímenes, aboga por la implantación de mecanismos legales y financieros que favorezcan la redistribución de renta entre activos de distintas
profesiones o sectores. Para ello, tras invocar el principio
de solidaridad, concluye apuntando que «los superávits
en el balance positivo de determinados regímenes de la
Seguridad Social se aplicarán para mejorar la acción protectora en los regímenes especiales donde la cobertura
es inferior». A tales efectos es importante tomar en consideración la Ley 28/2003, de 29 de septiembre, reguladora del Fondo de Reserva de la Seguridad Social en
cuya Exposición de Motivos se apunta que la cuantía del
mismo supera los seis mil millones de euros.
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ESTUDIOS
obligados a la formalización de la relación
jurídica con la Seguridad Social) y otro difícil
de soslayar: la noción del trabajo por cuenta
ajena que constituye el objeto del Derecho del
Trabajo y en torno a su núcleo conceptual se
delimita el ámbito subjetivo del Régimen
General. Todos estos motivos son las causas
que constituyen el argumento central del discurso justificativo de las desiguales prestaciones de naturaleza contributiva que la
Seguridad Social articula ante unos mismos
riesgos. Como acertadamente advirtió Bayón
Chacón «Régimen Especial es aquél en el que
las prestaciones de los trabajadores incluidos
en él son diferentes de las previstas en el
Régimen General de la Seguridad Social»3. Y
son diferentes, como es sabido, porque la protección pública que se dispensa en estos Regímenes especiales, hoy al amparo del art. 41
de la CE, aún continua siendo inferior a la del
Régimen General.
Es precisamente esta heterogeneidad protectora de nuestro Sistema de la Seguridad
Social uno de los temas que con mayor intensidad se han debatido, no sólo dentro de la
doctrina científica y judicial4, también, obviamente, dentro del estamento político5. Y es
3
Cfr. G. BAYÓN CHACÓN, «El elemento de pluralidad
en la Seguridad Social Española: Régimen General y
Regímenes Especiales», en AA. VV. Diecisiete lecciones
sobre regímenes especiales de la Seguridad Social,
Madrid, 1972, p. 10.
4 Son muchas las sentencias del Tribunal Constitucional que han avalado la compatibilidad de la pluralidad de Regímenes de la Seguridad Social con la Carta
Magna, así, se estima que el principio de igualdad no se
quebranta con la exigencia de requisitos diferentes en
los diversos Regímenes, (STC 38/1995, de 13 de febrero) ni ello es discriminatorio (STC 184/1993 de 31 de
mayo). También en las SSTS de 12 de junio de 1992 (RJ
8276) y de 10 de marzo y 23 de octubre de 1993 (RJ
1848 y 8061).
5 Son muchos también los informes que se pueden
traer a colación. Así, la Ponencia que analiza los problemas estructurales de la Seguridad Social y los principales
que deberían acometerse, como la reducción paulatina
de los Regímenes Especiales (BOCG de 12 de abril de
1995, núm. 134). Tendencia armonizadora también
reflejada en la Disposición adicional 1ª de la Ley
36
que, como ya apunto Alonso Olea, «la primera
característica común a todos los regímenes
especiales es, llamémosla programática o
tendencial: los Regímenes especiales deben
tender a aproximarse al régimen general en
todos sus aspectos»6.
En efecto, esta obligada tendencia a la unificación ha sido durante muchos años objeto
de inquieto debate y comprometida reflexión7. Tras aisladas acciones normativas en
este sentido8 , el legislador, instado por los
interlocutores sociales, ha mostrado en los
últimos años una especial sensibilidad al res-
24/1997, de 15 de julio, de consolidación y racionalización del Sistema de la Seguridad Social, que dispuso que
el Gobierno en el plazo de ocho meses debía presentar
ante la Comisión de Política y Empleo del Congreso de
los Diputados, un estudio técnico y económico sobre
este Régimen Especial que contemplase la mejora de
prestaciones y su aproximación al Régimen General.
También se han realizado distintas proposiciones no de
Ley en este sentido; v.gr., la realizada por el Grupo
Socialista en la sesión de control de la acción del Gobierno, recogida en el BOCG, Congreso, serie D, núm. 79,
de 20 de octubre de 2000.
6 Cfr. M. ALONSO O LEA, «Características comunes y
clasificación de los regímenes especiales», en AA. VV.
Diecisiete lecciones sobre regímenes especiales…», cit.,
p. 26.
7 Así, en el debate de política general en torno al
estado de la Nación, recogido en el BOCG núm. 389, de
24 de julio de 2002, en la Propuesta de Resolución
núm. 39 se insta al Gobierno para la creación de un Estatuto para el trabajador autónomo que en materia de
protección social propicie una paulatina equiparación
del RETA al RGSS «que aborde y resuelva problemas tan
urgentes y acuciantes como: la enfermedad profesional
y los accidentes laborales, la incapacidad permanente,
la cobertura económica por pérdida del trabajo debida
a causa ajena a su voluntad y la jubilación anticipada».
Demandas que también se reiteran en las Propuestas de
Resolución núms. 85 y 111.
8 Al amparo de la Disposición adicional segunda de
la Ley 26/1985, de 31 de julio, de medidas urgentes
para la racionalización de la estructura y de la acción
protectora, el Real Decreto 2621/1986, de 24 de
diciembre, como se recordará, integró en el Régimen
General, suprimiéndolos, los Regímenes Especiales de
ferroviarios, jugadores de fútbol, representantes de
comercio, artistas y toreros y en el RETA integró al Especial de los escritores de libros.
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pecto y en las últimas reformas ha acortado,
de un lado, las grandes diferencias existentes
entre los propios Regímenes Especiales y, de
otro, las diferencias existentes entre los trabajadores que prestan su trabajo por cuenta
ajena en sectores adscritos a los Regímenes
Especiales con el RGSS, así como, del Régimen Especial de trabajadores autónomos o
por cuenta propia (en adelante RETA) frente
a éste.
Ciertamente, cada día estamos más cerca
del objetivo: constituir un sistema dual de
protección pública9. Voces autorizadas afirman que el RETA se perfila «como el único de
los Especiales cuya existencia se encuentra
verdaderamente justificada»10. Para ello queda aún mucho camino por andar. No obstante, no es mayor ni presenta más dificultades
que el andado. Identificar el mismo y describir la nueva acción protectora del RETA constituye el objeto del presente trabajo.
2. LA IMPORTANCIA DEL RETA:
BREVE REFERENCIA A LAS
MEDIDAS INCENTIVADORAS DEL
AUTOEMPLEO
Desde su constitución con el Decreto
2530/1970, de 20 de agosto, el RETA se ha
convertido en el instrumento más valioso
para integrar en el Sistema de la Seguridad
9
Este proceso de convergencia y simplificación de
regímenes, como apuntó el CES en su Memoria sobre la
situación socioeconómica y laboral de España en 2001,
aprobada en sesión extraordinaria el 29 de mayo de
2002, CES, 2002, pág. 719, debe iniciarse por la inclusión de los trabajadores por cuenta propia del Régimen
Especial Agrario en el RETA y seguirse sucesivamente
respecto de los trabajadores autónomos incluidos en el
Régimen Especial de Trabajadores del Mar, «sin perjuicio
de mantener las especialidades que procedan y de instituir los sistemas que se consideren precedentes en materia de afiliación, altas, bajas, cotización y recaudación».
10 Cfr. A. V. S EMPERE NAVARRO en su Prólogo a M. C.
LÓPEZ ANIORTE, Ambito subjetivo del Régimen Especial de
Trabajadores Autónomos, cit., p. 30.
Social a colectivos muy heterogéneos de trabajadores cuya prestación de servicios ha sido
desarrollada al margen de la ajenidad propia
del Derecho del Trabajo11 y en la práctica a
supuestos de dependencia difusa12.
En el RETA encuentran su protección el
16,5 por 100 del total de trabajadores afiliados
en el Sistema13, cuya participación en el PIB
supera el 13 por ciento del total14. Con tales
datos la importancia del RETA dentro del Sistema de la Seguridad Social y, por extensión,
dentro de nuestro sistema de relaciones laborales, es indiscutible. Como también lo es por
el hecho de que bajo este Régimen encuentren
su protección contributiva más de 900.000
pensionistas, cifra que se verá sensiblemente
incrementada en los años venideros.
El RETA también ha absorbido una gran
parte de los nuevos afiliados al Sistema de la
Seguridad Social, cuyo número ha aumentado en los dos últimos años15 y en este aumento ha tenido una participación relevante el
autoempleo de las mujeres, cuya evolución es
a todas luces ascendente y diversificada
hacia una mayor pluralidad de sectores productivos con un aumento de la titularidad
11 Con detalle, M. C. LÓPEZ ANIORTE, Ambito subjetivo del Régimen Especial de Trabajadores Autónomos,
Aranzadi, 1996. Las disposiciones concretas que obligan
a la afiliación en este Régimen a los distintos colectivos
de profesionales, en A.V. SEMPERE NAVARRO y G. RODRÍGUEZ INIESTA, Código de la Seguridad Social, Aranzadi,
2003, págs. 1887 y 1888.
12 Realidad también reconocida por el Consejo Económico y Social, Memoria sobre la situación socioeconómica y laboral de España en 2001, cit., pág. 467.
13 El Boletín Mensual de Estadística del INE de agosto/setiembre de 2003, indicaba que el número de trabajadores afiliados al RETA era de 2.751.289 y el número
total de afiliados al Sistema de la Seguridad Social era de
16.660.731.
14 Cfr. BOCG núm. 389, de 24 de julio de 2002,
p. 39.
15 Cfr. Consejo Económico y Social en su Memoria
sobre la situación socioeconómica y laboral de España en
2001, cit., pág. 259. Aumento que, como reconoce,
pág. 262, «se produjo después de seis años de casi continuo descenso».
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femenina en el ámbito empresarial. Así,
durante el año 2002 el incremento de afiliados representó un 10,97 por ciento, siendo el
de las mujeres, sensiblemente superior, pues
alcanza el 16,30 por ciento.
Son muchos los factores que explican esta
tendencia al alza en la afiliación de trabajadores en el RETA. Uno de ellos, muy significativo, se encuentra en la STS de 29 de octubre de 1997 que dotó al requisito de la «habitualidad» de una naturaleza estrictamente
económica, entendiendo que ésta concurre
cuando los ingresos que se obtienen por la
actividad que se desarrolla superan el
umbral del Salario Mínimo Interprofesional.
Esta nueva concepción, posteriormente reiterada, «profesionaliza» trabajos hasta entonces prestados sin cobertura protectora pública alguna y obliga al alta y a la afiliación obligatoria en el RETA a una pluralidad de colectivos de diferentes sectores productivos16. Tal
decisión judicial avala la actitud política decididamente fiscalizadora de los «trabajos irregulares» cuyo alumbramiento provoca su
canalización hacia este Régimen Especial.
Por todos también es conocido el reto al
que se enfrenta el Derecho del Trabajo ante la
huida que del mismo permite el amplio campo de desenvolvimiento que las nuevas tecnologías y los nuevos cambios de producción y
organización empresarial facilitan a la prestación de servicios allende de sus fronteras.
Precisamente por ello dentro de la Unión
Europea la política orientada al fomento del
empleo ha encontrado acomodo la promoción
del trabajo autónomo como fórmula adecuada
a la demanda de servicios en los denominados
nuevos yacimientos de empleo.
Las previsiones más optimistas auguran
para el futuro un incremento paulatino de
esta prestación de servicios en la que el pro16
Como es sabido, el art. 2 del Decreto 2530/1970
define al trabajador por cuenta propia o autónomo a
«aquel que realiza de forma habitual, personal y directa
una actividad económica a título lucrativo».
38
pio «trabajador» asume la responsabilidad de
su empresa y su trabajo. Conscientes de los
beneficios de esta tendencia en el empleo y en
sintonía con la indicada política comunitaria
han aparecido recientemente en el ámbito
interno de los Estados miembros de la Unión
Europea normas de fomento del trabajo autónomo.
Dentro de nuestras fronteras han sido
muy numerosas las intervenciones legislativas en orden al fomento del autoempleo 17.
Entre ellas podemos situar la Ley 35/2002, de
12 de diciembre, de medidas para el establecimiento de un sistema de jubilación gradual
y flexible. Norma que, con la modificación de
la Disposición adicional trigesimosegunda de
la LGSS18, permite a los trabajadores mayores de sesenta y cinco años o más, si acreditan
al menos treinta y cinco años de cotización
efectiva a la Seguridad Social, que durante su
permanencia en el RETA en este período
extra de su vida laboral, (o en otros Regímenes), estén exentos de cotizar a la Seguridad
Social salvo, en su caso, por incapacidad temporal y por contingencias profesionales.
Así mismo, la nueva Disposición adicional
trigesimoquinta de la LGSS, en la redacción
dada por el art. 5 del Real Decreto-ley 2/2003,
reconoce a los trabajadores que tengan treinta años o menos y a las mujeres que tengan
cuarenta y cinco años o más, que ante su alta
inicial en el RETA puedan elegir durante los
tres primeros años la base de cotización que se
integre dentro del 75 por ciento de la base
mínima y la cuantía de la base máxima19.
17 J. L UJÁN ALCARAZ, «Los incentivos al autoempleo»,
AS, núm. 8, 2000, pp. 10 y ss; S. DEL REY GUANTER y C.
GALA D URÁN, «Trabajo autónomo y descentralización
productiva: nuevas perspectivas de una relación en progresivo desarrollo y dependencia», RL, 2000-I, pp. 445 y
ss. y B. GUTIÉRREZ-SOLAR CALVO, «La política de empleo
autónomo», RMTyAS, núm. 33.
18 Disposición adicional, posteriormente modificada por el art. sexto del Real Decreto-ley 2/2003, de 25
de abril, de medidas de reforma económica.
19 Previsión que se mantiene sin modificación alguna en el Proyecto de Ley de Medidas de Reforma Eco-
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También ya es una realidad la capitalización parcial de la prestación de desempleo
como aportación necesaria para constituirse
en socio, o como pago periódico para abonar
las cotizaciones a la Seguridad Social de
aquellos que quieran constituirse en trabajadores autónomos. Estos, además, podrán
capitalizar el 20 por ciento de su prestación si
se destina a afrontar los gastos de inicio de su
actividad profesional. Capitalización que
comprenderá el importe total de la prestación
de desempleo de nivel contributivo si la pretensión de constituirse en trabajadores autónomos deriva de personas con minusvalía
igual o superior al 33 por ciento (Disposición
final tercera del Real Decreto-ley 2/2003).
de alta si no presentaban oportunamente los
documentos de declaración de baja.
Por supuesto, las medidas incentivadoras
del autoempleo no son sólo de naturaleza económica. Conjuntamente con éstas se han
articulado muchas otras que han acercado la
cobertura del RETA a la del RGSS y, lógicamente, le han hecho aparecer más atractivo y
justo a los ojos de los trabajadores por cuenta
propia ante la disminución de la infraprotección que siempre le ha caracterizado. A las
normas que han procurado este acercamiento
del RETA al RGSS, obviamente, haremos
referencia en las líneas que siguen, así como a
las medidas mismas.
3. LA ACCION PROTECTORA DEL RETA
También la intervención judicial, dotando
de una interpretación acorde a los postulados
de la Carta Magna de distintos aspectos del
RETA, facilita que su gestión sea menos dañina a los intereses de sus afiliados. La STS de
10 de febrero de 2003, Sala 3ª, ha declarado la
nulidad de los artículos 10.3 y 13.2 del Decreto 2530/1970, en la redacción introducida por
el Real Decreto 497/1986, pues considera que
vulneran las exigencias derivadas del principio de legalidad. Como se recordará, estos
preceptos disponían la obligación de cotizar
de los trabajadores autónomos pese al cese de
los presupuestos que dan lugar a la situación
nómica, véase BOCG, Senado, núm. 153, de 26 de septiembre de 2003, p. 10.
En fin, previamente, también se flexibilizó
en sede normativa el requisito de «estar al
corriente de pago» de las cotizaciones a la
Seguridad Social anteriores a la fecha del
hecho causante, para que los afiliados a este
Régimen puedan disfrutar de las prestaciones contributivas. El mecanismo de la obligada «invitación al pago» en los cinco días
siguientes a su notificación, permite a estos
profesionales reparar este descubierto y así
disfrutar íntegramente las prestaciones reconocidas.
3.1. Introducción
El obligado proceso de convergencia con el
que se constituyeron los Regímenes Especiales de la Seguridad Social y del que obviamente participaba el RETA ha llevado a reconocer a éste una cobertura muy cercana al del
RGSS. El proceso ha sido lento, han transcurrido más de treinta años desde que se promulgó el citado Decreto 2530/1970, para
poder afirmar que la infraprotección del
RETA.
Salvo acciones normativas aisladas, la firma del Pacto de Toledo, aprobado por el Pleno
del Congreso de los Diputados el 6 de abril de
1995, ha tornado el proceso de convergencia
en un compromiso político del Gobierno en el
que participan los interlocutores sociales20.
20 Compromiso posteriormente reiterado, primero,
en el Acuerdo sobre Consolidación y Racionalización
del Sistema español de Seguridad Social (cláusula I), firmado el 9 de octubre de 1996 por el Gobierno con las
confederaciones sindicales UGT y CC OO y, posteriormente, en el Acuerdo para la Mejora y Desarrollo del sistema de Protección Social, firmado el 9 de abril de 2001
por el Gobierno, CC OO y las asociaciones empresariales CEOE y CEPYME. Acuerdo éste que no sólo optaba
por la simplificación de regímenes para construir un sis-
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La última intervención normativa que ha
incidido con relevancia sustancial en la constitución de la cobertura actual que protege el
RETA ha sido el Real Decreto 1273/2003, de
10 de octubre. Con este reglamento, que constituye el desarrollo normativo del que pendía
la Disposición adicional trigésimo cuarta de
la LGSS incorporada por la Ley 53/2002 de
Medidas Fiscales, Administrativas y del
Orden Social, desaparece la característica
más significativa de este Régimen Especial:
la no diferenciación entre el carácter común o
profesional de los riesgos21.
El camino seguido hasta la actual configuración de la acción protectora del RETA ha
sido largo y tortuoso y ha reflejado una característica común a todas las reformas de la
Seguridad Social desde su implantación como
sistema: el ámbito parcial de las mismas en
una línea que ha sido definida como política
de parcheo.
Sin un ánimo exhaustivo y, a los solos efectos de su presentación, las normas que con
mayor trascendencia han afectado al régimen
jurídico de este Régimen Especial han sido
las siguientes:
• Real Decreto 43/1984, de 4 de enero, por
el que se amplía la acción protectora de
cobertura obligatoria en el Régimen
Especial de trabajadores autónomos.
• Real Decreto 691/1991, de 12 de abril
sobre cómputo recíproco de cuotas entre
Regímenes de Seguridad Social.
• Real Decreto 2110/1994, de 28 de octubre, que modifica determinados aspectos de la regulación de los Regímenes
tema público de protección dual, alrededor del RETA y
del RGSS, sino que, además, recogió el compromiso de
incluir dentro de la acción protectora del RETA las contingencias profesionales, previo el establecimiento de las
correspondientes cotizaciones sociales.
21 Sobre este aspecto, véase la STS de 26 de enero
de 1998 (RJ 1057) y las sentencias que cita.
40
Especiales de la Seguridad Social de
trabajadores por cuenta propia, autónomos, agrario y empleados del hogar.
• Ley 42/1994, de 30 de diciembre, de
Medidas Fiscales, Administrativas y del
Orden Social.
• Real Decreto 1300/1995, de 21 de julio,
por el que se desarrolla, en materia de
incapacidades laborales del Sistema de
la Seguridad Social, la Ley 42/1994, de
30 de diciembre, de Medidas Fiscales,
Administrativas y del Orden Social.
• Ley 47/1998, de 23 de diciembre, que
dicta las reglas para el reconocimiento
de la jubilación anticipada del Sistema
de la Seguridad Social en determinados
casos especiales.
• Ley 39/1999, de 5 de noviembre, de conciliación de la vida familiar y laboral de
las personas trabajadoras.
• Real Decreto 1251/2001, de 16 de noviembre, por el que se regulan las prestaciones económicas del Sistema de la
Seguridad Social por maternidad y riesgo durante el embarazo.
• Ley 35/2002, de 12 de julio, de medidas
para el establecimiento de un sistema
de jubilación gradual y flexible.
• Real Decreto 1132/2002, de 31 de octubre, de desarrollo de determinados preceptos de la Ley 35/2002.
• Ley 53/2002, de 30 de diciembre, por la
que se aprueba la Ley de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social.
• Real Decreto-ley 2/2003, de 25 de abril,
de medidas de reforma económica.
• Real Decreto 463/2003, de 25 de abril,
sobre reconocimiento del incremento de
la pensión de incapacidad permanente
total para la profesión habitual para los
trabajadores por cuenta propia».
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• Real Decreto 1273/2003, de 10 de octubre, por el que se regula la cobertura de
las contingencias profesionales de los
trabajadores incluidos en el Régimen
Especial de la Seguridad Social de los
trabajadores por cuenta propia o autónomos, y la ampliación de la prestación
por incapacidad temporal para los trabajadores por cuenta propia.
La interacción de todas estas normas ha
conformado la acción protectora del RETA,
que es la que la sigue:
3.2. La incapacidad temporal
En su primera versión el Decreto 2530/
1970 no preveía una protección económica
para la incapacidad temporal. Esta posibilidad se abrió a los trabajadores afiliados al
RETA con el Real Decreto 1774/1978, de 23
de junio. Protección que se diseñó bajo el
principio de voluntariedad. Desde entonces
su régimen ha sufrido distintas modificaciones. Primero fue con el Real Decreto 43/1984,
de 4 de enero, que tornó en obligatoria la
inclusión de la incapacidad temporal dentro
de su cobertura protectora. Posteriormente,
con el Real Decreto 2110/1994, de 28 de octubre, que permitió que la protección de dicha
contingencia fuera nuevamente voluntaria.
Voluntariedad que, como es sabido, aun permanece. Por lo tanto, sólo si el trabajador
autónomo opta por su protección en el
momento del alta inicial o una vez transcurridos tres años naturales completos desde la
misma, éste percibirá una prestación económica por incapacidad temporal.
2/2003, que prevé para todos los trabajadores
afiliados en todos los Regímenes Especiales
de la Seguridad Social que la prestación económica por incapacidad temporal se percibirá
a partir del cuarto día de la baja en la correspondiente actividad si ésta deriva de riesgos
comunes. Obviamente, se requiere que el trabajador voluntariamente haya optado por
esta contingencia y cotice por ella. El citado
Real Decreto-ley 2/2003, entró en vigor el día
siguiente de su publicación en el BOE, por lo
tanto, el 27 de abril de 2003.
Obviamente, si la incapacidad temporal
deriva de riesgos profesionales, ésta se percibirá desde el día siguiente al de la baja laboral. Para ello se requiere que el trabajador
autónomo tenga cubierta la prestación económica por incapacidad temporal y haya optado
también por la cobertura de estos riesgos. No
obstante, esta prestación será real con la
entrada en vigor del Real Decreto 1273/2003
prevista para el día 1 de enero de 2004.
El período de espera para la percepción de
la indicada prestación económica desde su
origen ha sido de quince días. Período de
espera que, sin duda, se antojaba excesivo
frente al de cuatro días que rige en el Régimen General y al de tres días de espera que
prevé el Convenio 102 de la OIT.
La percepción de la prestación económica
propia de la incapacidad temporal a tenor de lo
dispuesto en el artículo octavo del citado Real
Decreto-ley 2/2003 «se producirá en los términos y condiciones que reglamentariamente se
establezcan». Pues bien, tal desarrollo reglamentario se ha llevado a cabo con el Real
Decreto 1273/2003 que establece en su artículo noveno que la prestación económica por
incapacidad temporal de los trabajadores por
cuenta propia, con independencia del riesgo en
que traiga su causa, se rige por lo previsto en
el Capítulo II «y en lo no regulado en él, por lo
establecido en el Régimen General, sin perjuicio de las peculiaridades previstas con respecto a las situaciones derivadas de accidente de
trabajo y enfermedad profesional». Con todo,
los demás aspectos que configuran el régimen
jurídico de esta prestación, pese a su nueva
regulación llevada a cabo por el citado Real
Decreto 1273/2003, no han sufrido modificaciones sustanciales de relevancia.
Este período de espera ha sido modificado
por el artículo octavo del Real Decreto-ley
Las principales novedades ya han sido
indicadas: se ha reducido el tiempo de espera
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para percibir la prestación económica por
incapacidad temporal y se permite la protección voluntaria de los riesgos profesionales.
La base reguladora continuará siendo la
base de cotización del trabajador correspondiente al mes anterior a la de la baja médica,
dividida entre treinta. El tipo aplicable no
difiere del que se reconoce en el RGSS. Así, si
la incapacidad temporal deriva de riesgos
comunes el autónomo percibirá el sesenta por
ciento de la base reguladora desde el cuarto
día de la baja hasta el vigésimo día y a partir
de éste el setenta y cinco por ciento y si deriva de riesgos profesionales el tipo es del
setenta y cinco por ciento desde el día
siguiente al de la baja médica.
Para el percibo de la prestación económica
se requiere que el trabajador se halle al
corriente en el pago de las correspondientes
cuotas a la Seguridad Social. Si no es así el
descubierto podrá cubrirse en los cinco días
siguientes a la invitación al pago que se le
realice.
Así mismo, el trabajador autónomo durante la baja médica vendrá obligado a presentar
ante la correspondiente entidad gestora o
colaboradora declaración sobre la persona
que gestione directamente el establecimiento
del que sea titular o, en su caso, el cese temporal o definitivo en la actividad. La forma en
que se ha de presentar esta declaración, así
como la periodicidad con la que ha de hacerlo
la determinará «la entidad gestora (no, pues,
la colaboradora) del régimen en que estén
encuadrados» (artículo duodécimo del Real
Decreto 1273/2003). En caso de incumplimiento de este requerimiento se suspenderá
cautelarmente el abono de la prestación económica hasta que se verifiquen si se cumplen
los requisitos condicionantes del acceso y percibo de la misma.
La protección de este riesgo se dispensa
obligatoriamente por las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social para los autóno-
42
mos que se den de alta o se hayan dado con
posterioridad a enero de 1998. Para los trabajadores que se dieron de alta con anterioridad a la fecha indicada y optaron por la entidad gestora se les seguirá respetando dicha
opción.
3.3. La prestación por maternidad
La Ley 42/1994, de 30 de diciembre, de
Medidas Fiscales, Administrativas y del
Orden Social incluyó, dentro de las Disposiciones adicionales de la LGSS una nueva, la
undécima bis, por la que se reconoce a los trabajadores autónomos de todos los Regímenes
Especiales del sistema «la prestación de
maternidad con la misma extensión y en los
mismos términos y condiciones que los previstos para los trabajadores del Régimen
General».
Posteriormente, el Real Decreto 1251/2001,
por el que se regulan las prestaciones económicas del Sistema de la Seguridad Social por
maternidad y riesgo durante el embarazo
reconoció la aplicación de la prestación de
maternidad a los afiliados al RETA.
También prevé este reglamento que si se
da el supuesto de que la madre no tiene
cubierto el período de cotización previo (ciento ochenta días dentro de los cinco años inmediatamente anteriores), la prestación por
maternidad pueda disfrutarla el padre,
excepto las seis primeras semanas, siempre
que ésta derive de un nacimiento por parto.
Por supuesto, los períodos de excedencia se
abren a los trabajadores autónomos, reconociéndoseles dichos períodos como situación
asimilada al alta, a efectos de todas las prestaciones de la Seguridad Social.
Con el ánimo de procurar que este colectivo de trabajadores pueda compatibilizar esta
prestación, en la proporción que voluntariamente estimen adecuada, con la actividad
profesional que habitualmente desempeñan,
permite el disfrute del período de descanso
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
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FRANCISCO JAVIER TOROLLO GONZÁLEZ
por maternidad en régimen de jornada a
tiempo parcial22.
poralmente el mismo, durante el tiempo en
que concurra esta situación de riesgo.
Por otra parte, para el disfrute de la prestación por maternidad a la trabajadora autónoma titular de un establecimiento no se le
exige una declaración de actividad al modo en
que se exige para la incapacidad temporal o,
como veremos, para la protección del riesgo
durante el embarazo.
Lógicamente, la declaración empresarial
de inexistencia de riesgos viene sustituida
por una declaración de la propia trabajadora
sobre la actividad desarrollada, así como
sobre la inexistencia de un trabajo o función
en tal actividad compatible con su estado que
pueda ser llevado por aquella.
3.4. La protección del riesgo durante
el embarazo
3.5. Incapacidad permanente
La protección del riesgo durante el embarazo se reconoció a las trabajadoras autónomas con la Ley 39/1999, de 5 de noviembre.
Previsión posteriormente desarrollada con
los arts. 22 y siguientes del citado Real Decreto 1251/2001.
Son numerosas las reformas articuladas
en torno a la contingencia de incapacidad permanente del trabajador autónomo. Estas
reformas han afectado a los requisitos exigidos para su reconocimiento y, ya con las últimas, también, a los distintos grados de incapacidad a los que pueden acceder.
En este caso, se precisa también que los
servicios médicos certifiquen que la actividad
profesional de la trabajadora autónoma genera un peligro en su salud o en el feto. Tras
este reconocimiento, ésta podrá suspender su
prestación de servicios con derecho al disfrute de la prestación económica propia de las
trabajadoras protegidas por el RGSS, esto es,
el setenta y cinco por ciento de la base reguladora del mes anterior al día de la baja.
Por supuesto, el disfrute de esta prestación es totalmente incompatible con el ejercicio de la actividad profesional. De ahí que se
exija que la beneficiaria justifique mediante
una declaración de actividad que ha sido sustituida por otra persona en la gestión de su
establecimiento o, bien, que ha cerrado tem-
22
Con el ánimo de que la maternidad no suponga el
cese definitivo del negocio el Proyecto de Ley de
ampliación de derechos que posibiliten una real conciliación de la vida familiar de trabajadores y trabajadoras,
prevé en su articulado la bonificación íntegra de las cotizaciones de los trabajadores interinos celebrados con
desempleados para sustituir a trabajadores autónomos,
véase BOCG, de 15 de noviembre de 2002, p. 8.
Como se recordará, la redacción originaria
del art. 37 del Decreto 2530/1970, exigía a los
trabajadores autónomos dos requisitos previos para el reconocimiento de una invalidez:
un período mínimo de carencia de sesenta
meses dentro de los diez años inmediatamente anteriores a la fecha del hecho causante y,
para el reconocimiento de la prestación económica propia de la incapacidad permanente
total, otro de índole cronológica: que el trabajador tuviera cumplidos cuarenta y cinco
años. No obstante, aun siendo las más importantes, éstas no eran las únicas peculiaridades gravosas de este colectivo de trabajadores, también el régimen jurídico del RETA
fijaba un procedimiento específico para la
determinación de la Base Reguladora.
Una vez que por el Real Decreto 9/1991
fueron derogados los dos requisitos indicados,
el régimen jurídico de la contingencia de la
incapacidad permanente de los trabajadores
autónomos continuaba siendo muy diferente
de la del Régimen General, fundamentalmente, en cuatro aspectos de relevancia sustancial. Veámoslos:
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
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43
ESTUDIOS
a) Uno, referente a la contingencia que origina la incapacidad permanente que,
hasta la reciente integración de los riesgos profesionales dentro de su acción
protectora, sólo podía derivar de riesgos
comunes.
b) Dos, la originaria y tradicional imposibilidad de reconocimiento de una incapacidad permanente en el grado de parcial y en el grado inferior de lesiones
permanentes no invalidantes (art. 36
RD 2530/1970 y art. 74.1 de la Orden de
Desarrollo).
c) Tres, las mayores dificultades tenidas
por el trabajador autónomo en el proceso de reconocimiento de una incapacidad permanente total y, una vez reconocida ésta, la imposibilidad de que se le
reconociese en el grado de cualificada,
prestación a la que sí podían acceder los
trabajadores por cuenta ajena del
RGSS (art. 139.2 LGSS y art. 6.2 del
Decreto 1646/1972, de 23 de junio).
d) Cuatro, la imposibilidad de reconocimiento de una incapacidad permanente al trabajador autónomo al que se le
agravaran lesiones previas a su afiliación al RETA.
Los Tribunales siempre han avalado esta
política restrictiva en la protección de los trabajadores autónomos. Para ello, en sus argumentaciones jurídicas han recurrido, tras la
referencia a la ausencia de una previsión normativa expresa (argumento más que suficiente para desestimar toda pretensión contraria a la voluntad del legislador)23, a explicaciones, sino ociosas, sí evidentes. Por lo
pronto, que en el trabajo autónomo hay dos
perspectivas profesionales a considerar: una,
23 STS de 26 de julio de 1993 (RJ 1993\5985), dictada para la unificación de doctrina, según la cual no es
aplicable a los trabajadores autónomos el incremento
que prevé el artículo 6 del Decreto 1646/1972, que desarrolla las previsiones del artículo 11 de la Ley 24/1972.
44
de dirección u organización y gestión del
negocio, empresa o explotación y, otra, la propia de la actividad profesional a desarrollar
en la que puede resultar necesario el empleo
de esfuerzo físico24. Además, se ha considerado que la actividad profesional del trabajador
autónomo puede desarrollarse en régimen de
autoorganización, sin sujeción, pues, a la disciplina, horario, y rendimiento propio de los
trabajadores por cuenta ajena. De ahí que la
prestación profesional del servicio siempre
podrá desarrollarse con el ritmo y la frecuencia que permita las capacidad física limitada
del autónomo, impidiendo una merma de las
labores fundamentales del oficio. Tal consideración se distancia del parámetro más utilizado para el reconocimiento de las incapacidades permanentes del trabajador por cuenta
ajena que, como es sabido, es aquel que estima que las lesiones le deben impedir el ejercicio de su profesión habitual, con un mínimo
de normalidad, continuidad y eficiencia25.
24 Como aspecto bifronte ha sido calificado por la
STSJ de Castilla-La Mancha de 20 de septiembre de
2001 (AS 3424).
25 SSTS de 7 de junio de 1985 (RJ 1985\3366), 9 de
junio de 1987 (RJ 1987\4322), 21 de abril de 1988 (RJ
1988\3011) y 5 de octubre de 1988 (RJ 1988\7537) y
STSJ del País Vasco de 20 de enero de 1998 (Ar. 5107),
y las sentencias que ésta cita. Por otra parte, no ha sido
aplicable a los trabajadores autónomos la doctrina reiteradísima que considera, acertadamente, que «la realización de una actividad laboral, por liviana que sea, incluso las sedentarias, sólo pueden consumarse mediante la
asistencia diaria al lugar de trabajo, permanencia en el
mismo durante toda la jornada, debe poder realizarse
con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, actuando de acuerdo con las exigencias, de todo
orden, que comporta la integración en una empresa, en
régimen de dependencia de un empresario, dentro de
un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros, por cuanto no es posible
pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención, que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última
de las categorías profesionales, salvo que se den un singular afán de superación y espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el
empresario pues, de no coincidir ambos, no cabe man-
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FRANCISCO JAVIER TOROLLO GONZÁLEZ
También los trabajadores autónomos
encuentran mayores dificultades en la compatibilidad de la pensión por incapacidad permanente con el ejercicio de otra actividad profesional. Fundamentalmente esta restricción
se aplica cuando en el autónomo se suman, en
la línea de la doctrina indicada, las labores de
administración y dirección de un negocio y las
labores propias de éste. Y es que, si se le reconoce la incapacidad permanente total, ésta
afectará a ambas actividades, pues «esa
suma de tareas configuraba la actividad económica que desarrollaba y constituía su profesión habitual»26 y, por lo tanto, ni podía trabajar, ni podía realizar labores de administración y dirección. Con la nueva reforma
parece que tales incompatibilidades pueden
diluirse, pues la realización de las tareas de
gestión y administración que acompañan
habitualmente a la titularidad del negocio
sólo tendrán el efecto de impedir que al trabajador autónomo que le ha sido reconocida
una incapacidad permanente total devenge la
prestación propia de la misma en el grado de
cualificada.
Asimismo, se ha tenido en cuenta que el
trabajador autónomo puede contar con el servicio remunerado de otros trabajadores para
la recepción o prestación de servicios, permitiéndose el «privilegio» de no desarrollar personalmente la actividad profesional. De ahí
la compatibilidad de la pensión de incapacidad permanente y de la jubilación con la titularidad del establecimiento.
El acceso de los autónomos al reconocimiento de las incapacidades permanentes
totales cualificadas ha sido una de las reivindicaciones clásicas del colectivo de trabajadores autónomos27. No se le reconocía no sólo
tener como relaciones laborales normales aquellas en las
que se ofrezcan tales carencias», cfr., STSJ de la Rioja de
25 de junio de 1998, (AS 2010).
26 Cfr. STSJ de Cataluña de 8 de octubre de 2001 (AS
4666).
27 Si al trabajador autónomo se le reconocía la pensión de incapacidad permanente derivada de enferme-
por cuestiones de mera legalidad, esto es, por
no estar prevista dicha contingencia, sino
también porque se tenía la convicción de que
«la dificultad de obtener empleo en actividad
distinta de la habitual a la anterior, no cabe
referirla a quien ofrece una actividad, por
cuenta propia»28.
El Acuerdo para la mejora y desarrollo del
sistema de previsión social de 9 de abril de
2001 se hizo eco de estas demandas y adoptó
el compromiso de un reconocimiento futuro
de las incapacidades permanentes cualificadas. Éste se ha producido con los arts. 41 y 42
de la Ley 53/2002, de Medidas Fiscales,
Administrativas y del Orden Social. No obstante, tal reconocimiento se produjo exclusivamente para los trabajadores por cuenta
propia incluidos en los Regímenes Especiales
Agrario y de los Trabajadores del Mar. Aunque como la aplicación de esta mejora se
supeditaba a la aprobación de un reglamento
de desarrollo, que ha sido realizado por el
Real Decreto 463/2003, de 25 de abril. Reglamento que cumplió con las expectativas de
extensión de este beneficio a los trabajadores
autónomos del RETA29.
Ahora bien, el reconocimiento sólo se realiza, tal como adelantó la Ley 53/2002, respecto a los trabajadores cuya incapacidad permanente sea reconocida «a partir de la entradad común al amparo del Régimen General por las cotizaciones en él realizadas, no le era extendible [STS de
12 de diciembre de 2001, (RJ 10163) y STJ de Cataluña
de 11 de enero de 2001, (AS 97892)].
28
Cfr. SSTS de 9 de febrero y 17 de mayo de 1982
(RJ 716 y 3171), de 26 de julio de 1993, (RJ 1705) y de
25 de junio de 1998 (RJ 5704) y las que citan. Además,
como nos recuerda la citada sentencia es oportuno
señalar que esta misma doctrina es la aplicada por la Sala
a los trabajadores autónomos de la agricultura [STS de
25 de noviembre de1991 (RJ 1991\8268), 16 de junio,
8 de julio, 5 y 28 deoctubre de 1992 (RJ 1992\4586, RJ
1992\5595, RJ 1992\7612 y RJ 1992\7846), y 8 de mayo
y 22 demayo de1993 ( RJ 1993\1717 y RJ 1993\4115)].
29 Así fue demandado por J. A. PANIZO ROBLES , «La
Seguridad Social en el año 2003 (modificaciones introducidas en las Leyes de Presupuestos y de ‘Acompañamiento’»), RTSS, núm. 239, 2003, p. 31.
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49
45
ESTUDIOS
da en vigor» de la citada Ley, esto es, el 1 de
enero de 2003. Limitación que es criticable
pues por un criterio temporal excluye del disfrute de este incremento en las prestaciones a
un colectivo de trabajadores autónomos al
margen de criterios de objetividad e igualdad
frente a unas situaciones de necesidad sustancialmente iguales. La exclusión depende
exclusivamente de cuál ha sido la fecha del
hecho causante. Limitación, en fin, que frustra las expectativas de muchos autónomos
incapacitados que veían la posibilidad de ver
incrementada su pensión. Motivo por el que
los efectos de tal discrecionalidad legislativa
podrían haberse reducido previendo un período de retroactividad limitada, tal como se dispuso para el aumento de los coeficientes en
las pensiones por muerte y supervivencia.
Con medidas de esta índole aparece cada vez
más clara la necesidad del laboralista de proceder a la lectura y al estudio de los proyectos
normativos y, en atención a su contenido,
decidir si al interesado le conviene agilizar o
retrasar la reivindicación de determinados
derechos o, en este caso, la evaluación de las
lesiones por el equipo de valoración de incapacidades del INSS.
Con todo, el balance es positivo y la contingencia de incapacidad permanente de los
autónomos ha sufrido una profunda transformación. Ha tendido, también, hacia su obligada convergencia con el RGSS.
Con el concepto de accidente de trabajo del
trabajador autónomo desaparece la tradicional imposibilidad de reconocimiento de una
incapacidad permanente al trabajador autónomo por el mero hecho de que las lesiones
padecidas eran previas a su afiliación al
RETA. Anteriormente se consideraba que
este hecho era el relevante y no que las lesiones se hubieran agravado como consecuencia
del ejercicio profesional.
Los requisitos que la citada Ley 53/2002
estableció para el reconocimiento de la incapacidad permanente total a los trabajadores
autónomos en nada se diferenciaban de los
46
exigidos para los trabajadores por cuenta ajena: que el trabajador haya cumplido 55 años
y no realizase trabajo remunerado alguno por
cuenta propia o ajena que diera lugar a su
inclusión en cualquiera de los Regímenes de
la Seguridad Social.
Posteriormente, desarrollando la citada
norma legal, el Real Decreto 463/2003, establece un nuevo requisito, que sería el tercero:
que el pensionista no ostente la titularidad de
un establecimiento mercantil o industrial
como propietario, arrendatario, usufructuario u otro concepto análogo.
Consiguientemente, la percepción de la
prestación de la incapacidad permanente no
cualificada es compatible con el ejercicio de
las funciones inherentes a la titularidad del
establecimiento, tal como las entiende la Circular núm. 5.028, de 14 de octubre de 1999,
del INSS, esto es, con funciones de mero
administrador con control de la sociedad y
allende a las que se refiere la Disposición adicional vigesimoséptima de la LGSS.
Las prestaciones previstas para sufragar
la carencia económica que provoca la incapacidad permanente total en el trabajador autónomo son las siguientes: «o una pensión vitalicia en los mismos términos en que se reconoce en el régimen general» o, a elección del
beneficiario, «la entrega de una cantidad a
tanto alzado equivalente a 40 mensualidades
de la base reguladora» que corresponda a la
fecha del hecho causante.
Así mismo, el artículo cuarto del Real
Decreto 1273/2003, ha reconocido el beneficio
de la incapacidad permanente parcial y el
derecho a las indemnizaciones a tanto alzado
por lesiones permanentes, derivadas de accidente de trabajo o enfermedad profesional,
que no causen enfermedad.
La concepción de la incapacidad permanente parcial es mucho más restrictiva que la
que se dispone en el RGSS. Mientras que
para este Régimen incapacidad permanente
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FRANCISCO JAVIER TOROLLO GONZÁLEZ
parcial para la profesión habitual es «la que
sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por
ciento en su rendimiento normal para dicha
profesión, sin impedirle la realización de las
tareas fundamentales»30, para el RETA se
considera tal «la que, sin alcanzar el grado de
total, ocasiona al trabajador una disminución
no inferior al 50 por ciento en su rendimiento
normal para dicha profesión, sin impedirle la
realización de las tareas fundamentales de
aquélla».
3.6. La jubilación del trabajador
autónomo
La jubilación «obligatoria» se prevé para
los trabajadores autónomos que hayan alcanzado la edad de 65 años y cumplan con el período de carencia exigido. Por supuesto, la percepción íntegra de la prestación de jubilación
es incompatible con el ejercicio de cualquier
actividad profesional, ya sea por cuenta propia o por cuenta ajena.
No obstante, la jubilación parcial, esto es, la
percepción parcial de la prestación por vejez,
es compatible con la prestación de servicios a
tiempo parcial (Disposición adicional octava
de la LGSS, redactada por la Ley 35/2002).
La jubilación anticipada también ha sido
un beneficio al que no podían acceder los trabajadores autónomos, sencillamente, porque
no se contaba con previsión normativa alguna31.
Esta posibilidad se hizo viable con la promulgación del Real Decreto-ley 5/1998 y, posteriormente, la Ley 47/1998, de 23 de diciembre. Estas normas abrieron la puerta de la
30 Definición que se contenía en el art. 137.3 de la
LGSS hasta su derogación por la Ley 24/1997, de 15 de
julio, de consolidación y racionalización del Sistema de
la Seguridad Social.
31 SSTS de 11 de junio de 1992 (RJ 4568) y de 27 de
mayo de 1996 (RJ 4681).
jubilación anticipada a estos trabajadores si
concurrían las siguientes circunstancias. Que
el trabajador autónomo hubiera cotizado a
distintos Regímenes de la Seguridad Social,
necesariamente en alguno al menos con anterioridad al 1 de enero de 1967 y no reuniera
todos los requisitos exigidos para acceder a la
pensión de jubilación en ninguno de ellos,
pero al menos la cuarta parte de las cotizaciones totalizadas se hayan efectuado a regímenes que reconozcan el derecho32.
El Real Decreto 1132/2002, de 31 de octubre, como es sabido, otorga el derecho a la
jubilación anticipada con carácter general,
excepto para los empleados de hogar y los
trabajadores del RETA y del régimen especial agrario. No se precisa como era exigible
anteriormente que los trabajadores estuviesen afiliados a la Seguridad Social en fechas
anteriores al 1 de enero de 1967. Sólo se
requiere que la jubilación tenga lugar a partir de los sesenta y un años y siempre que,
además de estar en un Régimen de la Seguridad Social que contemple el derecho a la jubilación anticipada, se reúnan determinados
requisitos33. Al igual que ocurría antes de la
promulgación de esta norma, el trabajador
autónomo sólo podrá acceder a la jubilación
anticipada a tenor de lo dispuesto en la citada Ley 47/1998 (Disposición adicional segunda RD 1132/2002).
La jubilación del trabajador autónomo
sigue siendo compatible con la mera titularidad de un negocio y con el ejercicio de funciones inherentes a dicha titularidad en los términos previstos en la Resolución de la TGSS
de 14 de octubre de 1999.
32 Salvo que el total de las cotizaciones a lo largo de
la vida laboral del autónomo sea de treinta años o más,
pues en este caso es suficiente con acreditar un mínimo
de cinco años en los regímenes que reconozcan tal derecho, como el Régimen General.
33 Un período de carencia previo de, al menos,
treinta años. Involuntariedad en el cese en el trabajo y,
en el supuesto de despido colectivo, sujeción al correspondiente expediente de regulación de empleo.
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47
ESTUDIOS
3.7. Estudio particularizado de los
riesgos profesionales de los
trabajadores autónomos
Los arts. 27 y 36.2 del Decreto 2530/1970 y
el art. 74 de la Orden de 24 de septiembre de
1970 no preveían dentro de la acción protectora de este Régimen Especial la protección
específica por accidente de trabajo y enfermedad profesional.
Han sido múltiples y variadas las razones
argüidas para fundamentar la tradicional
exclusión de los riesgos profesionales en el
RETA. Una de ellas, suficientemente conocida, fue la que se asentaba en el hecho de que
los autónomos que se accidentasen en el ejercicio de su profesión no estaban desprotegidos, pues en todo caso se les reconocía la prestación económica de incapacidad temporal.
Prestación que era única e indiferenciada
para todos los riesgos profesionales o comunes34. Otras razones que ampararon la exclusión fueron de naturaleza económica (fundamentalmente, la crisis económica de la Seguridad Social) y de técnica jurídica (la heterogenidad de colectivos, de las actividades profesionales, que protege el RETA impide, se
decía, una protección homogénea de los riesgos profesionales35) y ya, finalmente, la concurrencia de un obstáculo insalvable: la evidente ausencia o dificultad extrema de fiscalización de los accidentes de trabajo que
sufren estos trabajadores y las consiguientes
posibilidades de fraude ante la inexistencia
del control empresarial36.
34
Por todas, STS de 26 de enero de 1998 (RJ 1057).
A «la heterogeneidad de características laborales y
económicas del sector», entre otros criterios, hacía referencia el Preámbulo del Decreto 1167/1960, de 23 de
junio, que ordena la extensión de los beneficios del
Mutualismo laboral a los trabajadores independientes.
Sobre esta norma, véase, A. MONTOYA MELGAR, «La Seguridad Social de los trabajadores autónomos», RISS, 1963,
pp. 1065 y ss.
36
Pero esta posibilidad de fraude no es privativa de
los trabajadores protegidos en el RETA. Así se pone de
manifiesto por la Comisión no permanente para la valo35
48
Tal como se adelantó por la Ley 53/2002, la
voluntariedad en la protección de los riesgos
profesionales permanece, de tal manera que
es el propio trabajador el que decidirá si este
riesgo lo protegerá o no en el Sistema público
de la Seguridad Social. Y si así lo decide y
opta por la cobertura de los riesgos profesionales, se le exigirá que cumpla con dos requisitos: uno, que previamente haya optado por
la protección de la incapacidad temporal y,
otro, que cotice con el porcentaje correspondiente (entre el 1,20 y el 8,95 por ciento) la
cuota complementaria que para estos riesgos
ha fijado el Anejo 2 del Real Decreto
2930/1979, de 29 de diciembre, sobre la base
de cotización elegida por el interesado, en la
actualización producida por el Real Decretoley 2/2003, de 25 de abril de medidas de reforma económica, también en su Anejo 237.
Esta voluntariedad en la protección económica de los riesgos profesionales no impide
que si el trabajador no opta por la misma no
se le proteja por estos riesgos. Tal como venía
realizándose hasta que se le ha reconocido
esta posibilidad, la protección se dispensará
bajo la cobertura propia de los riesgos comunes siempre que, claro está, el trabajador
autónomo haya optado por la misma.
La opción de los trabajadores afiliados al
RETA por la protección de los riesgos profe-
ración de los resultados obtenidos por la aplicación de
las recomendaciones del Pacto de Toledo. Esta Comisión
«insiste en la necesidad de seguir avanzando en la adopción de medidas destinadas a mejorar el control de las
prestaciones de incapacidad temporal e invalidez al
objeto de evitar prácticas abusivas en relación con las
mismas», cfr. BOCG de 2 de octubre de 2003, p. 95.
37 El Proyecto de Ley de los Presupuestos Generales
del Estado para 2004, prevé un tipo de cotización para
los trabajadores autónomos de un 29,80 por ciento. Si el
trabajador no se acogiese a la protección por incapacidad temporal el tipo sería de un 26,50 por ciento. Y para
las contingencias de accidente de trabajo y enfermedad
profesional, establece que «se aplicarán los porcentajes
de la tarifa de primas incluidas en el Anejo 2 del Real
Decreto 2930/1979, de 29 de diciembre, sobre la base
de cotización elegida por el interesado», cfr. BOCG de 2
de octubre de 2003, p. 79.
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FRANCISCO JAVIER TOROLLO GONZÁLEZ
sionales sólo está abierta para los que hubieran optado previamente por la cobertura de
la prestación económica de incapacidad temporal. Estos trabajadores son sólo los que
podrán tomar esta decisión dentro de los dos
meses siguientes a la fecha de entrada en
vigor del Real Decreto 1273/2003, esto es,
desde el 1 de enero hasta el 29 de febrero de
2004, ambos inclusive. Realizada la opción,
ésta tendrá efectos el día que se realice la
misma y vinculará a los trabajadores durante
los tres años naturales siguientes.
La Disposición transitoria primera del
Real Decreto 1273/2003 impide a los trabajadores autónomos que en su día no optaron por
incluir en su cobertura la prestación económica de incapacidad temporal que puedan optar
a la protección de los riesgos profesionales en
fecha anterior a la que abra el nuevo plazo de
opción, esto es, hasta que transcurran los tres
años naturales siguientes a los que se extienden la eficacia de su anterior decisión sobre la
protección o no de la incapacidad temporal.
La renuncia a la cobertura de la prestación
por incapacidad temporal afectará también a
la protección por contingencias profesionales.
La renuncia a la cobertura de esta última
prestación no afectará, salvo que se exprese
lo contrario, a la prestación económica por
incapacidad temporal.
de esta contingencia o la de adicionar a ésta
la de los riesgos profesionales o, en su caso,
decidiera cambiar de entidad colaboradora,
los efectos de tales opciones sólo producirán
efectos al día primero del mes siguiente a
aquel en que se produzca el alta médica y la
renuncia surtirá efectos el último día del mes
en que dicha alta haya tenido lugar.
3.7.1. El accidente de trabajo del autónomo
Como es sabido, una de las notas que han
caracterizado la infraprotección que tradicionalmente se ha dispensado a los afiliados al
RETA ha sido la ausencia de una cobertura
específica de los riesgos profesionales. El
accidente de trabajo y la enfermedad profesional para estos profesionales sólo ha contado con la cobertura propia de los riesgos
comunes. No obstante, en el proceso obligado
de convergencia del RETA con el RGSS el art.
40.4 de la Ley 53/2002 introdujo una nueva
Disposición adicional en el articulado de la
LGSS, la trigésimocuarta, con una rúbrica
que describe perfectamente su contenido:
«extensión de la acción protectora por contingencias profesionales a los trabajadores
incluidos en el Régimen Especial de la Seguridad Social de Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos».
Tal como dispone el artículo octavo del
Real Decreto 1273/2003, el reconocimiento
del derecho y el pago de las prestaciones derivadas de contingencias profesionales se llevará a cabo «en iguales términos y en las mismas situaciones que en el Régimen General
de la Seguridad Social». Por su parte, para
«las prestaciones de incapacidad permanente
e indemnizaciones por lesiones permanentes
no invalidantes, se estará a lo dispuesto en el
Real Decreto 1300/1995, de 21 de julio, y en
sus normas de aplicación y desarrollo».
La aplicación de esta medida quedó supeditada a la aprobación posterior de un reglamento de desarrollo. Esta obligación se ha
ejecutado a través del Real Decreto
1273/2003. Reglamento que conserva el concepto de accidente de trabajo de los trabajadores autónomos que se recoge en la citada
Disposición adicional trigésimocuarta de la
LGSS y que coincide sustancialmente con la
limitada concepción que del mismo se diseñó
para los trabajadores por cuenta propia de los
Regímenes Especiales Agrario y del Mar.
Éste es el siguiente:
Cuando un trabajador esté en proceso de
incapacidad temporal y decida optar por
incluir dentro de su cobertura la protección
«Se entenderá como accidente del trabajador autónomo el ocurrido como consecuencia directa e inmediata del trabajo que
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ESTUDIOS
realiza por su propia cuenta y que determina su inclusión en el campo de aplicación de dicho Régimen Especial»38.
En este concepto coexisten los tres elementos propios del tradicional accidente de trabajo: lesión o enfermedad, trabajo que se presta,
en este caso por cuenta propia, y relación de
causalidad.
De los tres elementos indicados, el tercero,
la relación de causalidad es el más problemático dada la concepción claramente restrictiva que con él se diseña39, pues dentro del concepto de accidente de trabajo sólo incluye a
los que tienen una relación directa e inmediata con el trabajo prestado. Así pues, excluye
de su manto protector a los accidentes que
acaecen «con ocasión» del trabajo profesional
prestado por el autónomo. Específicamente,
excluye a los accidentes que son consecuencia
de actividades marginales o conexas con la
propia actividad profesional prestada por
cuenta propia.
La exigencia de que el accidente para ser
calificado de trabajo sea «consecuencia directa e inmediata» de la actividad profesional
desarrollada exige la misma relación de causalidad exigida para que la enfermedad del
autónomo (y también del trabajador por
cuenta ajena) sea calificada como laboral
(esto es, que el trabajo sea causa exclusiva).
38 Repárese en que el legislador no regula el accidente de trabajo del trabajador autónomo, sino «el accidente del trabajador autónomo». El legislador evita en
una primera concepción calificar el accidente, seguramente para no tener que reformar el concepto clásico
de accidente de trabajo que se recoge en el art. 115 de
la LGSS para los trabajadores afiliados al RGSS. Como se
recordará, «se entiende por accidente de trabajo toda
lesión corporal que el trabajador sufra por ocasión o por
consecuencia del trabajo que ejecute por cuenta ajena».
39 Conclusión unánimemente apuntada por la doctrina. Por todos, M. R. MARTÍNEZ BARROSO, «Extensión de
la acción protectora por contingencias profesionales a
los trabajadores incluidos en el Régimen Especial de trabajadores por cuenta propia o autónomos», Estudios
Financieros, núm. 240, 2003, p. 37.
50
Los términos con los que está definido el
accidente de trabajo del autónomo, a diferencia del concepto de accidente de trabajo del
RGSS (art. 115 de la LGSS), no amparan
interpretaciones extensivas, éstas han de ser
estrictas y rigurosas. El legislador impide
desde sus orígenes la expansión de su ámbito
de cobertura, al modo en el que ocurrió para
los trabajadores asalariados. Problemas de
fiscalización y verificación parecen ser que
justifican esta concepción restrictiva.
No obstante, esta originaria concepción
restrictiva de accidente de trabajo diseñada
por la Ley 53/2002, ha sido atemperada por el
desarrollo que del concepto ha realizado el
citado Real Decreto 1273/2003 en su artículo
tercero.
En efecto, tras la transcrita definición
genérica y rígida de accidente de trabajo del
trabajador autónomo, se especifican una
serie de siniestros a los que puede extenderse
esta calificación, a saber:
a) Al accidente acaecido durante el tiempo
y lugar de trabajo «cuando se pruebe la
conexión con el trabajo realizado por
cuenta propia» (artículo tercero 2.b).
Tal como viene redactado, sorprende que
se haya diseñado un concepto de accidente de
trabajo del autónomo, con miras a incluir en
su seno a accidentes que no se producen con
ocasión directa e inmediata con el trabajo
prestado, sino que, se producen por el ejercicio de actividades que tan solo presentan
alguna conexión con éste. Es indiferente que
la conexión de las lesiones con el trabajo sea
directa o indirecta, mediata o inmediata. Es
suficiente conque la conexión exista.
No estamos, obviamente, ante la presunción de laboralidad que el art. 115.3 de la
LGSS establece para los trabajadores por
cuenta ajena, pero se acerca mucho a ella. El
profesional autónomo, en todo caso no se ve
liberado de la carga de la prueba orientada a
demostrar que el accidente se produjo en el
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FRANCISCO JAVIER TOROLLO GONZÁLEZ
tiempo y lugar de trabajo y que tiene conexión con éste.
La duda interpretativa que se suscita no es
otra que la de preguntarse si la carga de la
prueba del trabajador autónomo ha de dirigirse a acreditar una conexión directa e inmediata de las lesiones con el trabajo desarrollado, en sintonía con la concepción estricta que
precede a este supuesto o, si por el contrario,
la prueba sólo ha de soportar, como de una
interpretación literal se desprende, que las
lesiones sufridas por el trabajador tienen
«conexión con el trabajo realizado por cuenta
propia».
Ciertamente, el término «conexión» es confuso por difuso. Pero, precisamente por ello,
vemos que la ratio legis que le mueve es la
intención del legislador de proteger bajo esta
calificación todos los accidentes que se producen durante el tiempo y el lugar en el que éste
se presta. Entendemos que éstas coordenadas reflejan la conexión exigida reglamentariamente entre accidente y trabajo.
Por ello estimamos que la segunda interpretación es la adecuada. Lo contrario llevaría a pensar que su previsión normativa es
ociosa e intrascendente, lo que no parece ser
el caso. Por ello consideramos que para que
exista conexión es suficiente conque se dé una
relación de causa a efecto en grado tenue o
indirecta, no es necesario, porque no se exige,
una relación de causalidad estricta, directa e
inmediata.
No parece que existan dificultades en
identificar como lugar de trabajo los que
están próximos al mismo, ni para englobar
dentro de esta amplia concepción a los desplazamientos que se padecen al lugar (centro
de trabajo de otra empresa o domicilio del
cliente) en el que en concreto se van a realizar
los servicios, v. gr., de instalación, mantenimiento y reparación.
La diversidad heterogénea de actividades
profesionales que engloba el RETA hacen que
la judicialización del conflicto sea inevitable,
dada la imposibilidad de ofrecer una respuesta genérica para todos los supuestos de
hechos que pueden concurrir. Naturalmente,
toda decisión será necesariamente causalizada y, en atención a cada caso concreto, se irá
construyendo una doctrina judicial que complementará el ordenamiento, al modo en que
se realizó con el concepto de accidente de trabajo del RGSS. En el RETA será determinante la prueba testifical de las empresas proveedoras o de los clientes de los trabajadores
autónomos, según el caso. Así pues, serán
estos testigos los que, ante conflicto de calificación, realizaran un sucedáneo de control
del accidente, al modo en el que el empresario
lo realiza para los trabajadores asalariados.
Por supuesto, existen una serie de sectores
económicos en los que la calificación del accidente al amparo de esta concepción amplia
será muy problemática. Fundamentalmente
en las actividades propias de los abogados y
escritores de libros habida cuenta que estos
profesionales realizan su trabajo en numerosas ocasiones en su domicilio familiar, constituyendo éste, no sólo a efectos fiscales, lugar
de trabajo. Es más, en casi todas las actividades profesionales de naturaleza eminentemente investigadora o intelectual el trabajo
se confunde muy habitualmente con el ocio (o
durante el tiempo de ocio también se trabaja,
incluso en vacaciones). Con todo, estas realidades, pues se comparten, creemos que no
serán difíciles de valorar en sede judicial
dada la razonabilidad y naturalidad de sus
planteamientos.
Otros sectores son menos problemáticos
dado que se pueden importar los razonamientos vertidos por los Tribunales sobre el concepto de accidente de trabajo del RGSS. Así,
en el sector de transportes por carretera de
ámbito internacional o nacional, son suficientemente conocidas las singularidades de sus
horarios y jornadas laborales, así como que el
camión o el autocar constituye el lugar de trabajo de estos profesionales.
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49
51
ESTUDIOS
Ahora bien, considerando, tal como se ha
realizado en los pleitos de incapacidad permanente del trabajador autónomo, que éste
no se ve sometido a una subordinación de
horario y jornada en la prestación de sus servicios, parece claro que la carga de la prueba
del autónomo no sólo deberá dirigirse a acreditar la indicada conexión entre las lesiones y
los hechos acaecidos, sino a demostrar cuál es
su lugar habitual de trabajo y el tiempo en
que se presta.
Respecto al tiempo de trabajo, si en el
RGSS el tiempo de descanso para el bocadillo
se ha configurado como tal a los efectos de
calificar como laboral el accidente sufrido en
el mismo, no creemos que haya inconveniente
en extender esta calificación, al amparo del
presente apartado, a los profesionales que
prestan sus servicios por cuenta propia.
Sobre la cuestión de si pueden considerarse «lugar y tiempo de trabajo» los de celebración de actos o reuniones en los que asiste el
trabajador por su propio interés profesional
(específicamente, el de la empresa en la que
presta servicios), como es sabido, ya se ha
pronunciado el Tribunal Supremo afirmativamente cuando de trabajadores por cuenta
ajena se trata 40 . Afirmación que también
podrá extenderse si estas actividades se realizan por un trabajador autónomo. Máxime
cuando estas son calificadas fiscalmente
como «de representación» dada la conexión
que guardan con la profesión del beneficiado.
Tampoco vemos especiales dificultades en
subsumir dentro de este tipo a los denominados «accidentes en misión» de los trabajadores autónomos, esto es, a los sufridos en un
lugar distinto al del centro de trabajo si el
desplazamiento, obviamente, se realiza por
motivos profesionales. Estos constituyen
conexión suficiente para que la laboralidad
40 Por todas, STS de 18 de diciembre de 1996 (RJ
9727).
52
del accidente sea reconocida 41. Ahora bien,
tal como se ha pronunciado el Tribunal
Supremo en estos supuestos para el Régimen
General, debemos tener en cuenta que «por
estar desplazado un trabajador no ha de calificarse de laboral cualquier padecimiento que
sufra durante las veinticuatro horas del día;
sólo será laboral el que sufra trabajando, no
el que sufra fuera del horario laboral»42.
En fin, la interpretación de esta tipología
de accidentes de trabajo del autónomo ha de
ser amplia, pues sólo se exige una conexión,
no una relación de causalidad directa e inmediata entre las lesiones y el accidente. Por ello
han de incluirse dentro de su ámbito protector todo el tiempo en el que el trabajador por
cuenta propia esté en disponibilidad de
actuar en interés de su empresa. Así ocurre,
cuando uno de los socios, v. gr., es el responsable de atender los servicios que se demanden por los clientes (sectores de mantenimiento y reparación) y permaneciendo en
situación de «guardia» o «espera» y no necesariamente en el domicilio de la empresa, sufre
un accidente.
Por supuesto, el fraude es una tentación
dadas las amplias posibilidades que ofrece
este apartado en la calificación como de trabajo de muchos accidentes que al amparo del
concepto genérico y estricto quedarían fuera
de su manto protector.
b) «Los acaecidos en actos de salvamento
y otros de naturaleza análoga, cuando
unos y otros tengan conexión con el trabajo».
En un primer momento se pensó, tras el
análisis de la nueva Disposición adicional trigesimocuarta de la LGSS, que el concepto de
accidente del trabajador autónomo no se
extendería en su desarrollo reglamentario a
41 Para los trabajadores por cuenta ajena véanse las
SSTS de 27 de diciembre de 1995 y de 18 de diciembre
de 1996, (RJ, 9846 y 9727, respectivamente).
42 STSJ de Murcia de 22 de enero de 2001 (AS 133).
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FRANCISCO JAVIER TOROLLO GONZÁLEZ
los actos de salvamento. No obstante, como se
ha visto, ello no ha sido así. Y tal posibilidad
constituye una manifestación de laboralidad
del accidente sufrido con ocasión del trabajo,
es decir, por la concurrencia de unos hechos
que sólo guardan una relación indirecta con
éste y no directa ni inmediata, tal como se exige en su concepción genérica.
Consideramos que los actos de salvamento
a los que cabe incluir dentro de este apartado
no se ciñen sólo a aquellos que ha de realizar
el trabajador autónomo para que no se le
declare responsable en un delito de omisión
de socorro ex art. 195 del Código Penal.
Ante los bienes jurídicos que pretende salvaguardar el salvamento que pretende el trabajador accidentado, será suficiente en una
concepción genérica que éste pruebe que el
salvamento tuvo lugar en el lugar y el tiempo
de trabajo. Estos elementos aparecerán como
conexión suficiente.
c) «Las enfermedades no incluidas en el
apartado 5 de este artículo, que contraiga el trabajador con motivo de la realización de su trabajo, siempre que se
pruebe que la enfermedad tuvo por causa exclusiva la ejecución de aquél».
Este tipo de accidente de trabajo es idéntico al que prevé la LGSS en su art. 115.2.e)
para el RGSS. Consiguientemente toda la
doctrina y jurisprudencia que se ha formado
al respecto podrá ser trasladada, salvando las
peculiaridades derivadas de la prestación de
servicios por cuenta propia, al RETA.
No será aplicable, por el contrario la presunción de laboralidad que para los trabajadores por cuenta ajena el Tribunal Supremo
ha extendido a estos supuestos43, provocando
43 STS de 27 de diciembre de 1995 (RJ 9846) y las
que en ella se citan. No obstante, constituye jurisprudencia reiteradísima del Tribunal Supremo (por todas,
Sentencias de 30 de mayo y 11 de diciembre de 2000,
RJ 5891 y 2001/807) que en los supuestos de accidentes
la inversión de la carga de la prueba para el
interesado en evitar la calificación de accidente44.
Como en el RETA no se prevé esta presunción, el trabajador autónomo no se verá liberado de la carga de la prueba de que, efectivamente, la enfermedad padecida tiene su causa exclusiva en la realización de su trabajo.
Carga que soportará incluso, en supuestos en
los que concurran enfermedades de etiología
laboral45 e, incluso, a sabiendas de que «es de
conocimiento común que el esfuerzo de trabajo es con frecuencia factor desencadenante o
coadyuvante en la producción del infarto de
miocardio»46.
El trabajador autónomo deberá probar que
la enfermedad es de las consideradas laborales y que ésta se ha manifestado en el trabajo
y que en éste tiene su causa exclusiva. Sobre
él o sus herederos pesara la difícil tarea de
acreditar que el esfuerzo, dedicación y concentración que le exige su trabajo es la causa
única de la manifestación de su dolencia o
enfermedad.
Incluso, podemos pensar que toda enfermedad de etiología laboral que se manifieste
durante la prestación de servicios no será
calificada como profesional si se conocen
antecedentes de la misma o defectos genéticos no detectados hasta entonces.
vasculares no opera la presunción del art. 115.3 de la
LGSS.
44
Como es sabido, para excluir la presunción de
dicho precepto la prueba en contrario ha de evidenciar
de forma inequívoca la ruptura de la relación de causalidad entre el trabajo y la enfermedad, y por ello es preciso que se trate de enfermedades que no sean susceptibles de una etiología laboral o que esa etiología pueda
ser excluida mediante prueba en contrario, cfr. STS de
11 de diciembre de 1997, (RJ 9475).
45 Por tales se han identificado la crisis cardíaca (STS
de 18 de octubre de 1996, RJ 7774), la hemorragia cerebral (STS de 18 de diciembre de 1996, RJ 9727), la cardiopatía isquémica derivada de angina de pecho (STS de
18 de junio de 1997, RJ 4762).
46 Cfr. STS de 27 de septiembre de 1995 (AS 9846).
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49
53
ESTUDIOS
Menos problemas plantea considerar que
el fallecimiento del trabajador deriva de
enfermedad común si la lesión cardiaca o
cerebral de la misma se produce fuera del trabajo y, ello, aunque el trabajador no tuviera
antecedentes previos de la dolencia47.
Además, al utilizar el legislador el verbo
«contraer» y no el de «sufrir», parece que este
tipo legal se orienta a la subsunción de las
enfermedades que no acaecen repentinamente sino más lentamente. El término contraer
denota una gestión temporal más o menos
dilatada.
Sin duda, es accidente de trabajo el estrés
profesional 4 8 motivado por la atención,
esfuerzo, la prisa o bien cuando deriva, como
es habitual, de una situación de ansiedad y
preocupación por el ejercicio de la actividad
profesional49.
Con todo, no podemos sino apuntar que
son en ocasiones insalvables las dificultades
que tiene saber cuál fue el elemento que desencadena los óbitos producidos por lesiones
cardiovasculares.
d) «Las enfermedades o defectos padecidos con anterioridad por el trabajador,
que se agraven como consecuencia de la
lesión constitutiva del accidente».
Para el RGSS se prevé este supuesto de
accidente de trabajo en el art. 115.2.f). La
previsión en el RETA es a todas luces positiva
habida cuenta que hasta este momento tal
calificación en estos supuestos era imposible.
47 Pues entonces, como apunta la STSJ de Cantabria
de 21 de febrero de 2001 (AS 12952) en relación al
fallecimiento de un trabajador autónomo, «se llegaría al
absurdo de calificar como accidente no laboral cualquier fallecimiento que se produjera súbitamente, abstracción hecha del medio y circunstancias que le rodearan».
48 STSJ del País Vasco de 7 de octubre de 1997, (AS
3163).
49 SSTS de 10 de noviembre de 1981, (RJ 4396).
54
Habrá que entender que si el trabajador
autónomo antes del accidente ejercía su profesión con habitualidad y eficacia constituye
el accidente el elemento desencadenante de
la enfermedad padecida que hasta ese
momento no le impedía la prestación de servicios50.
Naturalmente, el trabajador autónomo
deberá acreditar que el ejercicio de la actividad profesional ha sido la causa del accidente
y éste ha provocado la agudización o manifestación de la dolencia o enfermedad que, aun
siendo congénita51, hasta este momento estaba latente y no le impedía trabajar52. Es necesario, pues dos relaciones de causalidad: una,
entre el trabajo por cuenta propia y el accidente y, otra, entre éste y la manifestación de
la enfermedad padecida con anterioridad.
Ambas deberá probar el trabajador.
Dentro del accidente de trabajo deben
incluirse supuestos muy variopintos, a los
que para el RGSS los Tribunales han extendido anteriormente esta calificación. V. gr.,
los derivados de una especial tensión emocional del accidentado53, o los derivados por las
sustancias disueltas en el ambiente en el que
se presta el trabajo54, así como los traumatismos sufridos por el trabajador directamente
en la zona enferma55.
e) «Las consecuencias del accidente que
resulten modificadas en su naturaleza,
50
Esta es una interpretación del art. 115.2.f) de la
LGSS realizada por la STSJ de Cataluña de 15 de
noviembre de 2000.
51 Así deberá ser en supuestos de artrosis (STSJ de
Navarra de 8 de septiembre de 1999, AS 3057) y de
infarto de miocardio (STSJ de Cataluña de 29 de octubre
de 1998, AS 7255).
52 Cfr. STSJ de Murcia de 13 de abril de 1999, (AS
1418).
53 STS de 10 de noviembre de 1981, (RJ 4396).
54 STSJ de Cataluña de 12 de abril de 2000, (AS
2163).
55 Sobre este supuesto existe una considerable doctrina judicial, por todas, SSTSJ de Cataluña de 29 de octubre
de 1998 (AS 7255) y de 30 de mayo de 1997 (AS 2241).
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FRANCISCO JAVIER TOROLLO GONZÁLEZ
duración, gravedad o terminación, por
enfermedades intercurrentes, que constituyan complicaciones derivadas del
proceso patológico determinado por el
accidente mismo o tengan su origen en
afecciones adquiridas en el nuevo
medio en que se haya situado al paciente para su curación».
Este tipo de accidentes vuelve a ser idéntico al establecido por el art. 115.2.g) de la
LGSS. Por lo tanto, también deben ser extendidas al RETA las conclusiones judicialmente
alcanzadas en torno al mismo. Una de las
más importantes es la que considera que en
la calificación de éstas es imprescindible que
exista una relación de causalidad inmediata
entre el accidente de trabajo inicial (que
deberá ser calificado como tal, obviamente, al
amparo de cualquiera de los supuestos precedentes) y la enfermedad derivada del proceso
patológico iniciado por aquél.
El concepto reglamentario del accidente de
trabajo finaliza, tal como ocurre en el RGSS,
con la exclusión expresa de determinados
supuestos, específicamente, los mismos que
se prevén en los apartados 4 y 5 del art. 115
de la LGSS. Estos son los siguientes:
a) «Los que sufra el trabajador al ir o al
volver del lugar de trabajo».
Tras la concepción estricta que del accidente de trabajo construyó la Ley 53/2002,
unánimemente se consideró que éste sería
uno de los supuestos que, lógicamente, quedarían excluidos. No parecería necesaria,
entonces, una exclusión expresa al respecto.
No obstante, el legislador sí la ha realizado. Y
creemos que acertadamente dada la amplitud de miras que facilita la posibilidad de calificar como accidente de trabajo a todo aquél
que se produzca durante el tiempo y lugar de
trabajo si «se prueba la conexión con el trabajo realizado por cuenta propia» (artículo tercero.2.b).
Y es que, si para el trabajador por cuenta
ajena queda claro que la jornada laboral se
inicia cuando éste se encuentra en su puesto
de trabajo (art. 34.5 ET) tal consideración no
puede trasladarse cuando la prestación de
servicios se realiza por cuenta propia. Sencillamente, porque el desplazamiento del trabajador autónomo al lugar de trabajo en muy
diversas profesiones se cobra al cliente, valorando el tiempo y la distancia. A ello hay que
unir la realidad de que en ocasiones, como
adelantamos, no es fácil diferenciar claramente si el autónomo trabaja o se traslada al
centro de trabajo o si, por el contrario, se
encuentra en su tiempo libre (cuantas veces
se confunden ambos). Confusión que se incrementa cuando el desplazamiento se produce
para ir a prestar el primer servicio o cuando
el último se ha prestado. ¿Quién identifica
ambos?. Pensemos en el hecho común de traslado del autónomo a su domicilio para verificar si cuenta en él con el material que necesita para el desarrollo de su actividad profesional o, en caso negativo, para reponerla.
¿Sería conexión suficiente para calificar el
accidente como de trabajo y no in itinere?. La
solución no está nada clara desde una perspectiva amplia y pro operario dada la susceptibilidad que genera las amplias posibilidades de fraude.
b) «Los que sean debidos a fuerza mayor
extraña al trabajo, entendiéndose por
ésta la que sea de tal naturaleza que
ninguna relación guarde con el trabajo
que se ejecutaba al ocurrir el accidente.
En ningún caso se considera fuerza
mayor extraña al trabajo la insolación,
el rayo y otros fenómenos análogos de
la naturaleza».
Existe fuerza mayor extraña al trabajo
cuando ésta no guarda relación o conexión
alguna con éste en el momento en que sobreviene el accidente. De esta exclusión los Tribunales realizan una interpretación restrictiva.
Sobre estos riesgos, hay que entender que,
tal como ocurre en el RGSS, «en ningún caso
serán objeto de protección… los riesgos decla-
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49
55
ESTUDIOS
rados catastróficos al amparo de su legislación especial» (art. 119 LGSS).
c) «Los que sean debidos a dolo o imprudencia temeraria del trabajador».
Sólo la voluntad dolosa y la imprudencia
temeraria del trabajador evitan la laboralidad del accidente del autónomo. Y, a sensu
contrario, la imprudencia profesional no.
Como no hay más posibles imprudencias,
estaremos siempre en presencia de una u
otra. La definición de la imprudencia profesional, siguiendo el art. 115.5.a) de la LGSS,
es aquella «que es consecuencia del ejercicio
habitual de un trabajo y se deriva de la confianza que éste inspira». Imprudencia temeraria es toda aquella que no es profesional.
Con todo, su concreción causal se ha llevado a
cabo por numerosos pronunciamientos judiciales cuya exportación al RETA no es forzada ni problemática. Por lo tanto, siguiendo
jurisprudencia consolidada concurre la
imprudencia temeraria en toda actividad que
se realiza con desprecio del instinto de conservación y clara conciencia y patente menosprecio del riesgo.
En el autolesionismo para percibir la prestación económica existe dolo56. En el suicidio
si deriva de un trastorno mental motivado
por el trabajo prestado no existe ni dolo ni
imprudencia y, por lo tanto, es accidente de
trabajo57.
Aunque el legislador no se haya referido a
la posible participación de un tercero en las
lesiones que sufra el trabajador autónomo,
ésta no impedirá la calificación del suceso
como accidente de trabajo siempre que exista
alguna conexión con el trabajo o, tal como
ocurre con el RGSS, siempre que guarde
56 Cfr. C. MIÑAMBRES PUIG, «Acción protectora de la
Seguridad Social», en A. M ONTOYA M ELGAR, (Coord.),
Curso de Seguridad Social, Madrid, 1998, p. 307.
57 V. gr. STSJ de Cataluña de 30 de mayo de 2001
(AS 2602).
56
alguna relación con éste. No obstante, la calificación como tal vendrá dada por su subsunción en el apartado a).
3.7.2. La enfermedad profesional del
autónomo
Desde un punto de vista cualitativo, se nos
presenta como mucho más importante la
ampliación de la cobertura del RETA con la
protección de la enfermedad profesional del
trabajador autónomo. Ello, porque, como es
sabido, hasta su expresa inclusión como riesgo específico protegido dentro de la acción
protectora de este Régimen Especial, la
enfermedad que el autónomo contraía por el
ejercicio de su profesión tenía consideración
de enfermedad común. Consiguientemente,
no le era aplicable la Disposición adicional
décimotercera.dos del Real Decreto 9/1991,
de 11 de enero, por el que, como se indicó, dejó
de ser exigible un período de carencia previo
para la contingencia de incapacidad permanente derivada de accidente, exigiéndose
éste, por tanto, en caso de enfermedad.
La definición que de la enfermedad profesional ha articulado el Real Decreto 1273/
2003 difiere en su redacción, que no en su
concepción ni en sus efectos, de la que adelantó el legislador con la Ley 53/2003.
El citado Real Decreto 1273/2003 en el
apartado 5 de su artículo tercero, diseña el
siguiente concepto de enfermedad profesional:
«La contraída a consecuencia del trabajo
ejecutado por cuenta propia, en la actividad
en virtud de la cual el trabajador está
incluido en el campo de aplicación del Régimen Especial, que esté provocada por la
acción de los elementos y sustancias y en
las actividades que se especifican en la lista de enfermedades profesionales con las
relaciones de las principales actividades
capaces de producirlas, anexa al Real
Decreto 1995/1978, de 12 de mayo, por el
que se aprueba el cuadro de enfermedades
profesionales en el Sistema de la Seguridad
Social».
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Al igual que sucede en el RGSS, los elementos que conforman el concepto de enfermedad profesional en el RETA son los
siguientes: a) la prestación de un trabajo, en
este supuesto, por cuenta propia; b) que esté
provocada por la acción de determinados elementos y sustancias, y c) que se geste o se desarrolle en alguna de las actividades identificadas en la lista de enfermedades profesionales.
Como es sabido, una de las peculiaridades
del RGSS en materia de prevención de riesgos laborales es la obligación empresarial de
reconocimientos médicos previos y periódicos
para evitar la actualización de las enfermedades profesionales (art. 196.1 LGSS). Obviamente, ante la inexistencia de empresario en
la prestación de servicios por cuenta propia,
no queda otra posible solución que la de exigir
tal obligación a las Mutuas de accidentes de
trabajo y enfermedades profesionales de la
Seguridad Social que a voluntad del trabajador asuman la cobertura de los riesgos profesionales. Identificada la actividad con la que
se da de alta el trabajador en el RETA se
identificarán también los riesgos de enfermedades profesionales que el ejercicio de la misma conlleva y no habrá dificultad alguna
para que nazca, si así se estimase, la obligación de reconocimientos médicos, al menos
periódicamente.
4. EL FUTURO DEL RETA:
EXPECTATIVAS
Tal como se ha indicado, la Seguridad
Social tiende hacia la implantación y consolidación de un sistema dual de regímenes: el
RGSS y el RETA. Así se pronunció expresamente la Comisión no permanente para la
valoración de los resultados obtenidos por la
aplicación de las recomendaciones del Pacto
de Toledo, en su sesión de 30 de septiembre
de 200358. En ésta se reiteró la necesidad de
agilizar el establecimiento de una protección
58
BOCG, núm. 596, de 2 de octubre de 2003, p. 42.
social equiparable entre los diferentes regímenes «en orden a la existencia futura de dos
grandes regímenes en los que queden encuadrados, por un lado, los trabajadores por
cuenta ajena y, por otro, los trabajadores por
cuenta propia».
Por lo tanto, el futuro del RETA está
garantizado y no desaparecerá, ni se integrará a sus afiliados con los trabajadores por
cuenta ajena en un mismo Régimen de Seguridad Social. Parece claro, pues, que la igualdad entre ambos regímenes no se alcanzará
nunca. Quizá los obstáculos técnicos-jurídicos existentes impiden el establecimiento de
una protección contributiva única, indiferenciada y universal para todos los trabajadores.
No obstante, se ha avanzado mucho en la
armonización del RETA con el RGSS. Tanto
es así que el único riesgo profesional que aún
no se reconoce a los trabajadores autónomos
es el paro forzoso. Conscientes de esta realidad, en ocasiones injustificada, la Ley
53/2002, de 30 de diciembre, contempla en su
Disposición final sexta, el compromiso de
estudio, específicamente, de elaboración de
un informe por parte del Gobierno, sobre la
posibilidad de creación de un fondo de garantía que compense el cese de actividad por causas objetivas en los casos en que los autónomos (dependientes) desarrollen su actividad
para sólo un empresario. El fin no es otro,
obviamente, que el de proporcionar cobertura
económica durante un tiempo determinado a
quienes, por causa ajena a su voluntad, pierdan la empresa que les demandaba la prestación de servicios con los que subvenían sus
necesidades y del que dependía exclusivamente su negocio. Aun no se conoce el estudio
ni si se ha producido tentativa alguna de su
contemplación futura en el RETA, pero seguramente se alcanzará, dada la razonabilidad
de su protección, únicamente demorada por
cuestiones de índole económica59.
59 Previamente, la Comisión de Economía y Hacienda por la que se aprueba el informe de la Subcomisión
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57
ESTUDIOS
Por otra parte, si anteriormente apuntábamos el incremento que puede tener el
RETA con la incorporación de los nuevos afiliados que pretendan alargar parcialmente
su vida laboral, percibiendo, asimismo, la
prestación parcial de vejez que les corresponda, debemos estar atentos a las futuras reformas de este régimen porque en una de las
recomendaciones de la Comisión no permanente para la valoración de los resultados
obtenidos por la aplicación de las recomendaciones del Pacto de Toledo, se insta la modificación de la regulación de la jubilación flexible, retomando la fijación de una fecha de
jubilación obligatoria en aras a paliar las
nefastas consecuencias que tal medida conlleva para la incorporación de nuevas personas al mercado laboral. Aunque tal sea la
recomendación indicada, también es cierto
que tal modo de pensar desatiende los postulados que marca la Unión Europea en torno a
la necesidad de alargar la vida laboral de los
trabajadores habida cuenta el envejecimiento
tan alarmante de la población y sus nefastas
consecuencias al mantenimiento de un Sistema de Seguridad Social con los niveles actuales de cobertura.
Dos cuestiones más permanecen abiertas
a futuras reformas:
a) Una, si se continuará restringiendo a
estos trabajadores el acceso de los trabajadores autónomos a la jubilación
para impulsar el estatuto de la microempresa, del trabajador autónomo y del emprendedor, así como votos particulares presentados al mismo, adoptó un Acuerdo el 6
de junio de 2002 (BOCG, núm. 369, de 13 de junio de
2002) por el que la Subcomisión que se crea en su seno
deberá «realizar un estudio sobre el Régimen Especial de
los Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social, en
el que se contemplen una serie de actuaciones de futuro al objeto de equiparar el actual régimen de protección al vigente en el Régimen General, haciendo especial hincapié en las prestaciones por incapacidad y en la
protección por desempleo, todo ello dentro del marco
de las conclusiones de la Comisión no permanente para
la valoración de los resultados obtenidos por la aplicación de las recomendaciones del Pacto de Toledo».
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anticipada y, en su caso, si se les aplicaran los mecanismos compensadores
que se reconocen al colectivo protegido
en el RGSS y
b) otra, si se procederá en el futuro al
mecanismo de la integración de las
lagunas de cotización de los períodos en
los que no existió obligación de cotizar a
efectos de determinar la base reguladora de determinadas prestaciones económicas.
Al margen de estas consideraciones estimo
necesario que respecto al trabajo autónomo, y
no ya estrictamente ya en el ámbito de la
Seguridad Social, son necesarias activar dos
acciones normativas que deben afrontarse
ineludiblemente:
a) La primera, para un mayor éxito en el
fomento del autoempleo, debe promocionarse eficazmente la inclusión de los
trabajadores autónomos a los planes de
Formación Profesional Continua y
b) en el ámbito de la siniestrabilidad laboral, en el que es sobradamente conocido que los trabajadores autónomos
constituyen el colectivo que sufre un
mayor número de accidentes, dados los
sectores de alto riesgo en los que desarrollan su actividad profesional, consideramos que es no sólo posible sino
necesario60 perfeccionar la Recomendación del Consejo de la Unión Europea, de 18 de febrero de 2003, relativa
a la mejora de la protección de la salud
y la seguridad en el trabajo de los trabajadores autónomos61. Y es que, en el
60 Véase M. CARDENAL CARRO, «Mucho ruido y pocas
nueces en la salud laboral de los autónomos», AS, núm.
2, 2003, pp. 35 y ss.
61 Publicada en el Diario Oficial de la Unión Europea de 28 de febrero de 2003. El CES en su Memoria
sobre la situación socioeconómica y laboral de España en
2001, cit., pág. 467, recomienda la puesta en marcha de
una de las medidas del Plan de Acción contra la siniestrabilidad pendiente de realización: la mejora del siste-
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FRANCISCO JAVIER TOROLLO GONZÁLEZ
2002 falleció una media de un autónomo cada día62.
Social mucho más atractivo que en años ante-
En fin, la infraprotección del RETA aun
existente ha disminuido considerablemente,
haciendo de éste un Régimen de la Seguridad
mente ésta una de las medidas que con mayor
riores. Por ello, entendemos que es precisaeficacia incentivará el autoempleo en los próximos años.
ma de información respecto a determinados colectivos,
entre ellos, los autónomos.
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Según señalo el Coordinador General de la Federación Nacional de Trabajadores Autónomos (ATA) en
diciembre de 2002. Como apuntó, el número de accidentes laborales de trabajadores autónomos ascendió
hasta el 30 de noviembre de 2002 a 195.598, lo que
representa un aumento del 3,1 por ciento en relación a
2001.
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ESTUDIOS
RESUMEN: El RETA en los últimos años ha sido objeto de una profunda reforma. El estudio de cómo se ha
desarrollado la misma y cuáles son los riesgos que actualmente integran la acción protectora
de este Régimen Especial constituyen el núcleo central de este estudio. En él se realiza, por
otra parte, una análisis más detenido del accidente de trabajo y de la enfermedad profesional
recientemente regulados por el Real Decreto 1273/2003, de 10 de octubre, cuya entrada en
vigor se producirá el 1 enero de 2004.
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