Derecho Romano - Nuevo Derecho UNLP

NUEVO DERECHO
pensando, proponiendo y crenado una nueva facultad
DERECHO ROMANO
Concepto del Derecho romano. Derecho público romano y sistema de fuentes. Etapas
históricas del Derecho romano. Las crisis del Derecho romano. Los estudios romanísticos
en la actualidad.
Concepto del Derecho romano.
Eugéne Petit en su "Tratado Elemental de Derecho romano" define este como el conjunto
de los principios del Derecho que han regido la sociedad romana en las diversas épocas de
sus existencia desde su origen hasta la muerte del Emperador Justiniano (565 dC).
Este ordenamiento romano rigió desde el S VIII aJ hasta el S VI dC (750 aC a 565 dC)
Para el Profesor Torrent el Derecho romano es un derecho histórico , o sea, no vigente,
integrado no solo por un conjunto de normas , reglas precisa , sino también por otros
muchos aspectos éticos , sociales , religiosos , políticos , todos los cuales componen el
ordenamiento romano .
Su importancia reside en constituir uno de los pilares fundamentales de la civilización
europea .
La gran compilación legislativa , Corpus Iuris Civilis Cuerpo Jurídico Civil , hecha por el
Emperador Justiniano hacia la primera mitad del S. VI dC y que fue redescubierta en
Bolonia a fines del S. XI dC , constituye la base del Derecho Privado de los pueblos de
Europa . Y desde entonces y hasta el año 1900 , en que el ultimo Código Civil Alemán
BGB que lo ha conceptuado como un derecho histórico , estuvo vigente el Derecho
romano.
Derecho público romano y sistema de fuentes.
Como puso de relieve el jurista ULPIANO junto al IUS PRIVATUM , Derecho Privado
que tiene por objeto las relaciones entre particulares, el IUS PUBLICUM , Derecho público
, en cambio comprende el Gobierno del Estado, la organización de las Magistraturas y
finalmente las relaciones de los ciudadanos con los poderes públicos.
En el Renacimiento Jurídico Medieval producido en Bolonia a partir del S XII los juristas
medievales europeos, se preocuparían esencialmente por temas de derecho privado romano.
Esta tradición continua hasta el S XIX en que a partir de la obra de Monssen se renueva el
interés por los estudios de Derecho público.
En relación al sistema de fuentes estudiaremos la evolución desde la Epoca Arcaica en tuvo
su origen la jurisprudencia Romana hasta la Epoca Justinianea.
Etapas históricas del Derecho romano.
Junto a otras clasificaciones como la de Bonfante , que admite tres grandes divisiones:
- La ciudad de Roma y el IUS QUIRITIUM (Derecho de los Patricios)
- El Estado romano Itálico y el IUS GENTIUM.
- La Monarquía Greco Oriental y el Derecho romano Helénico.
En general los estudiosos del Derecho romano público proponen la siguiente perioticiación:
- Epoca Arcaica comprende desde el 754 aC , Fundación de Roma , hasta el 377 aC ,
promulgación de las Leges Liciniae - Sixtiae .
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Abarca la fase monárquica y una parte de la republicana en este periodo en un principio el
Derecho Privado quedo casi exclusivamente atribuido a los particulares limitando el Estado
sus actividad a las funciones de defensa exterior y castigo de los delitos de ofensa a la
comunidad. No obstante , con la monarquía etrusca Roma fortalece la idea de Estado, el
cual progresivamente absorbe una serie de funciones asumidas hasta entonces por otros
grupos y se crean las primeras asambleas que no eran aún políticas sino militares, as por
ejemplo el EXERCITUS CENTURIATUS.
A esta época pertenecen las Doce Tablas (450 aC) que plasma por escrito las normas
consuetudinarias y que supone un primer punto de encuentro entre patricios y plebeyos. La
lucha de clases patricio - plebeyas que dominarían los S V y S IV aC culminaran finalmente
en las Leges Liciniae Sixtiae.
En ellas se contempla la posibilidad de que uno de los cónsules que estuviesen a la cabeza
del Estado fuese plebeyo, así como la creación del PRAETOR URBANUS. Que era una
magistratura patricia con una reconocida competencia jurisdiccional.
- Epoca Preclásica o Republicana comprende desde el 367 aC al 27 aC , año este de
concesión a Augusto de ciertos poderes extraordinarios que determinan que finalice la
República y se instalare un nuevo régimen político el principado.
Esta Etapa Preclásica o Republicana es importante desde un doble punto de vista:
- Histórico durante todo el S IV aC se operaría una fusión de las clases sociales y las
creación de una nueva categoría oligarca (Gobierno de unos pocos) que denominara
Nobilitas , compuesta por toda aquellas familias con algun ascendiente integrado en la alta
magistratura del Estado.
A lo largo de los S IV y S III y tras la disolucion de la Liga Latina (Conjunto de Ciudades
del entorno de Roma) 388 aC y después de las Guerras Talantinas y 1 Guerra Púnica ,
Roma ya se sitúa como primera potencia de la Roma Central y ejerce su posición de
dominio en el Sur de Italia y sobre todo el Mediterráneo.
- Jurídico en esta época se crean los conceptos fundamentales de Derecho romano tales
como : Legatum , Hereditas , Dominium, Servus .
-Epoca Clásica que comprende desde el 27 aC al 284 dC año este en que sube al trono
Diocleciano y que instauraría unas monarquía autoritaria denominada el Dominado.
Con Augusto finaliza la República y comienza el Principado caracterizado por una
concentración progresiva de poderes en el PRINCEPS , incluso para juzgar en
controversias privadas, lo que determinaría la creación de un nuevo tipo de proceso que es
la COGNITIO EXTRA ORDINEM (conocimiento fuera del orden) en el cual un
magistrado delegado del emperador decidia por si mismo de enviar a las partes delante de
un juez .Surge así mismo como nueva fuente del derecho las CONSTITUCIONES
PRINCIPIUM.
- Epoca Posclásica , abarca del 284 al 476 dC fecha en que Roma cae en poder de los
bárbaros. Su característica política dominante es el absolutismo imperial , en el cual se
afirma aun mas el poder legislativo del emperador.
El Derecho se configura estatalmente y se diluyen y burocratizan las escuelas de Juristas .
Como indicaría Eugéne Petit el derecho como ciencia esta herido de una verdadera
decadencia y se hace precisa su codificación o compilación tanto de las Leges Principium:
Constituciones Principium , Gregorianum, Hermogenianum y Teodorianum ; como de la
compilación y codificación de IURAS que son los escritos de juristas clásicos.
- Epoca Justinianea , Bizantina o compilatoria que va desde el 476 al 565 dC , fecha esta en
la que muere el Emperador Justiniano autor del CORPUS IURIS CIVILIS que estuvo en
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vigor y fue directamente aplicado en Alemania hasta el año 1.900 fecha de publicación del
Código Civil Alemán.
El CORPUS IURIS CIVILIS es una compilación en que se recogen todo el saber jurídico
romano.
La crisis del Derecho romano.
Esta crisis se produce al considerar el Derecho romano un derecho histórico. La crisis del
Derecho romano o la progresiva historificación del mismo tiene sus precedentes en el
movimiento cultural Renacentista en que los humanistas y la Escuela Culta del Derecho
comienzan a estudias el CORPUS IURIS CIVILIS con un espíritu mas critico.
Otro factor que conduciría al estudio histórico del Derecho romano lo representa la Escuela
Histórica Alemana o Pandestística (Escuela que estudia el Pandesto) cuyo máximo
exponente es Savigny , el cual partiendo de la codificación Justinianea como criterio en
principio inmutable , paradójicamente produjo una actualización o estudio pragmático del
Derecho romano.
No obstante si bien con la Escuela Pandestística el Derecho romano seguía siendo
considerado como una fuente del Derecho para la legalidad vigente, este carácter lo
perdería definitivamente en 1.900 con la publicación del Código Civil Alemán (BGB).
A partir de esta fecha el Derecho romano pasa a convertirse en un Derecho histórico
privado de vigencia practica . Esta historificación produjo el aislamiento de la ciencia
romanística y el desinterés de los juristas prácticos por el Derecho romano
Para algunos romanistas no obstante, la conversión de Derecho romano en un Derecho
histórico determino la conversión de esta disciplina en ciencia.
Para el profesor Torrent que sigue esta postura , el Derecho romano pierde su vertiente
utilitarista y pragmática para ser estudiado en si mismo , o sea , científicamente. Las crisis
del Derecho romano se acentúa finalmente cuando la concepción política del nazismo, al
estimar que el Derecho romano responde a un ordenamiento materialista del mundo , exige
la sustitución del Derecho romano por el Derecho común alemán.
Los estudios romanísticos en la actualidad.
Tras la publicación del código civil alemán en 1.900 , se produjo la separación entre las dos
ramas del saber jurídico que son: la historia y la dogmática , reservadas respectivamente a
los romanistas y a los civilistas , separación esta que con el tiempo se ha ido haciendo cada
vez mas profunda.
Paralelamente se ha producido una disgregación de los derechos nacionales ante la cual y
como solución a la misma algunos autores proponen una vuelta a un Derecho romano más
actualizado al modo de Savigny.
Para el profesor Torrent este no seria un remedio valido y concluye afirmando que historia
y dogmática son dos visiones complementarias de un mismo fenómeno, el Derecho . Toda
norma jurídica positiva se encuentra siempre de algun modo condicionada por
circunstancias históricas.
En definitiva como puso de relieve Orestano la experiencia jurídica romana y la
consecuente tradición romanística representa elementos muy valiosos para la experiencia
del propio presente .
Fuentes de conocimiento de la Historia romana.
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Suele afirmarse en general que no parecen ser fidedignos los datos anteriores al 387 aC
(Año de la destrucción de Roma por le incendio provocado por los Galos).
Hasta el S. I aC los autores romanos reciben la denominación de analistas así llamados
porque exponían los acontecimientos agrupando en sucesión cronológicamente los
acaecídos durante cada año. Podemos destacar los Anales de Quinto Fabio Pictor ; Cincio
Alimento , Ennio Marco Porcio Catón , Calpurnio Pison , así como , Claudio Cuadrigario
A partir del S. I dC aparecen los grandes historiadores tales como Polibio , Salustio ,
Diodoro de Sicilia , Tito Livio , Dionisio de Halicarnaso y Tácito .
Otra fuente relativamente segura la representan los Fasti Capitolini (Calendarios
Capitolinos) son obra de Tiberio Pomponio Attico que probablemente datan de fines del S.
I aC y que a partir de su redescubrimiento en 1.539 dC por Miguel Angel , se encuentran en
el Museo Capitalino de Roma . Estos Calendarios constituyen una lista de magistrados
Epónimos (Año = 12 meses =355 días) y ademas con relación con el culto capitolino.
Epónimo .- En Roma y Atenas se llamaba así el magistrado (cónsul ) que daba nombre al
año.
En los tiempos antiguos los romanos computaban los años por el periodo que detentaban su
cargo el magistrado supremo de su ciudad y en concreto dicho computo se verificaba desde
el momento en que entraba a desempeñar su cargo.
También podemos citar como otras fuentes los Annali Maximi que eran unos relatos que el
Pontífice Máximo hacia de los acontecimientos que ocurrían dicho año.
Fasti Triunphales relativos a los triunfadores de los juegos deportivos.
Y finalmente otros medios para la reconstrucción de la vida jurídica romana son : la cultura
romana, los descubrimientos arqueológicos , la filosofía o investigación lingüística , la
comparación histórica de instituciones análogas en diferentes pueblos y finalmente la
morfología que partiendo de una figura jurídica permite investigar su evolución y punto de
partida inicial.
Fundación de Roma
La tradición latina señala a Rómulo como fundador de la ciudad en el año 753 aC , según
indica la tradición fue el rey latino Rómulo quien fundo la Roma Cuadrata sobre el monte
Palatino con su Pomerium ,es un espacio libre inmediato a las murallas de Roma en el cual
no estaba permitido ni edificar ni cultivar.
El siguiente paso en la Fundación de Roma lo constituyo la unión del monte Palatino con
sus vecinos los montes Esquilino y Celio hasta formarse la federación de las siete colinas ,
compuesta ademas por los montes Aventino , Quirinal , Capitolio y Viminal.
Era una federación prácticamente religiosa donde han quedado vestigios en la festividad del
Septimonium y que data del S. VII aC. Según la expresada tradición se debe también a
Rómulo la creación de las tres tribus primitivas como subdivisiones de los primitivos
ciudadanos romanos , asi como la organización de los comicios curiados en trenta curias,
diez por cada tribu , la formación del Senado y la distinción entre patricios y plebeyos.
Organizaciones precívitas.
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Con anterioridad a la fundación de Roma como Cívitas , o sea , como ciudad Estado , y que
puede fecharse hacia la segunda mitad del S. VII aC conviene que estudiemos las
organizaciones sociales intermedias o precívitas.
Como indica el Profesor Torrent la polémica entre historiadores y romanístas sigue abierta
en orden asi la ciudad Estado se formó por una disgregación de grupos mayores , o bien ,
por una aglutinación de grupos menores.
En definitiva los romanistas discuten si el germen del origen de la cívitas reside en unas
confederaciones más amplias dentro de las cuales podemos incluir el estado estirpe , en las
confederaciones de nomem latinum liga latina o por si por el contrario hay que otorgar un
papel fundamental a los organismos menores tales como la familia y la gens , conjunto de
familias formadas por ciudadanos libres descendientes de un mismo tronco.
Para la que denominamos teoría patrimonial , representada por doctores tales como Vico ,
Summer Maine , el romanismo más antiguo lo constituye la familia fundada sobre vínculos
de sangre.
Al multiplicarse las personas unidas por lazos de sangre de la propia familia surgía la gens ,
constituida por grupos de familias que provenían o creían provenir de un ascendiente
común. Y finalmente como consecuencia del asentamiento de estos grupos en un mismo
territorio surgiría la comunidad política.
En segundo lugar tratando superar esta teoría patriarcal y en conexión con ella tendríamos
la teoría de Bonfante que acentúa el carácter político de los organismos menores , la familia
y la gens . Según dicho autor y De Francisci la familia romana primitiva no es un grupo
estríctamente ligado por vínculos de sangre sino que el vínculo que unía al grupo era el
sometimiento al poder al Pater Familias de todos sus miembros incluidos sus hijos de
sangre, los adrogados , la mujer y los esclavos. La adrogatio tenía lugar cuando una persona
Sui Iuris ingresaba en una familia ajena.
Sui Iuris ----- Adrogatio
Alieni ----- Adopción
Junto a la familia, la gens , como grupo más amplio constituía desde sus orígenes un
organismo territorial que únicamente perdería sus funciones políticas una vez constituida
definitivamente la cívitas.
La tercera y ultima posición estima que el origen de la cívitas reside en federaciones más
amplias , aquí incluimos los trabajos de Coli , Frezza , Paradisi y Luzzato.
Para Luzzato la ciudad Estado habría surgido de la disgregación de una comunidad estatal
amplia en una serie de ciudades aisladas.
La República
1.- Transito de la Monarquía a la República.
Sobre este tema la doctrina se divide en dos posiciones fundamentales:
1.- Los que estiman como Momigliano que la fundación de la República fue debida a una
revolución violenta que alteró sustancialmente la estructura política anterior.
2.- Los que consideran como De Sanctis que el establecimiento de la República fue el
resultado de una larga evolución.
Si bien la tradición latina sitúa en el año 509 aC. la fundación de la República , en cuanto
que en esta fecha aparecen los Fasti Consulares con dos cónsules anuales al frente de la
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República , no obstante tras de los estudios realizados por Hanell puede afirmarse que estos
Fasti fueron reconstruidos después del 390 aC. y por tanto son escasamente fiables antes de
dicha fecha.
Para Hanell la fecha de fundación de la República ha de situarse hacia el 450 aC.
2.- Primera magistratura republicana.
Según la tradición latina y la doctrina en general , asi el profesor Torrent, es probable que la
primera magistratura republicana, antes que los cónsules y que el Dictator, estuviera
constituida por un Praetor Maximus que sería el comandante militar de la Legión.
Frente a la Monarquía caracterizada por su duración vitalicia , poder ilimitado y detentación
unipersonal del poder real , la primera magistratura republicana (Praetor Maximus )tiene
carácter anual.
Con posterioridad y como consecuencia de las luchas entre patricios y plebeyos surgiran
también como notas definitivas la colegialidad, esto es, el compartir el poder entre dos
magistrados. Así como la sumisión de dichos magistrados a la Provatio Ad Populum (
apelación ante el pueblo).
3.- Organización política y militar del Estado Republicano.
El periodo comprendido entre los años 509 al 367 aC. esta dominado por el antagonismo
entre patricios y plebeyos , asi como por el predominio de las poderosas gentes patricias
que se sitúan al frente del Estado.
Los ciudadanos se integran en el Estado a través de una organización por tribus
territoriales, esta organización territorial arranca de la época de Servio Tulio y se encuentra
en estrecha relación con la distribución de los ciudadanos aptos para las armas en nuevas
unidades militares , que son las centurias, y en base a criterios timocráticos (por razón de
riqueza).
La tradición latina ,asi Tito Livio y Dionisio de Halicarnaso informan de la existencia de un
total de 193 centurias comprensivas de las categorías de centurias de caballería, infantería y
de soldados auxiliares. A su vez la infantería se encontraba dividida en centurias de 1 , 2 y
3 clase y cada una de estas últimas estaban subdivididas en centurias de Iuniores (17 a 45
años) y de Seniores (45 a 60 años). El peso de las campañas militares estaba reservado a los
iuniores.
El Exercitu Centuriatus creado por Servio Tulio paulatinamente evoluciono de su origen de
división militar y por consiguiente de reunión militar del pueblo en armas hasta llegar a
constituir la gran asamblea política romana los Comitia Centuriata comicios centuriados.
Los Comitia Centuriata fueron convocados para la declaración de guerra y la leva militar. Y
con posterioridad asumirían competencias electorales y jurisdiccionales al representar la
reunión de todo el pueblo en armas en dichos comitia participaban todos los ciudadanos
mediante el ejercicio del derecho de voto.
4.-Estructura social.
A.- Patricios
Podemos afirmar que al caer la Monarquía Etrusca los patricios que según la tradición
latina eran descendientes de los cien primeros senadores nombrados por Rómulo, se alzan
con el poder , lo que supuso un claro empeoramiento de las condiciones económicas ,
sociales y jurídicas de la plebe.
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Frente a la vieja tesis mantenida por Mommsen , en la actualidad parece prevalecer la
opinión representada por Magdelain de que aún procediendo la distinción económica entre
las clases patricias y plebeyas de la época monárquica, dicha diferenciación no llego a
consolidarse sino hasta los primeros tiempos de la república.
B.- Plebeyos
Respecto a sus orígenes existen dos corrientes fundamentales:
1.- Los que estiman que el fundamento de la plebe reside en causas étnicas , esto es
diversidad de causas y de estirpes .Dentro de esta opinión una variante es la teoría de
Bonfante para el que la plebe estaría formada por las comunidades políticas vencidas por
Roma y que inmigraron a Urbs.
2.- Los que se inclinan por una interpretación económica de los orígenes de la plebe. Así
para De Sanctis , De Martino , Momigliano asi como para Torrent para los que la plebe
estaría integrada por hombres de diferentes orígenes asentados en los suburbios de Roma.
Algunos de los cuales constituirían una clase inferior agraria y otros en cambio en cuanto
que comerciantes y artesanos integrarían una especie de proletariado urbano.
5.- Lucha entre patricios y plebeyos.
El periodo comprendido entre 509 al 367 aC. se caracteriza por los frecuentes conflictos
entre el patriciado y la plebe.
Frente a la resistencia patricia a ceder en sus privilegios , la plebe tuvo que acudir a la vía
revolucionaria y dado que desde el punto de vista militar se encontraba la plebe distribuida
según su riqueza dentro de las diversas categorías del ordenamiento centuriado su vía de
lucha contra los patricios lo constituyeron las sucesiones , o sea , rebeliones militares, la
primera de la cuales ocurrió hacia el 494 aC.
A partir de este año surge como jefes plebeyos los tribunos cuya lucha se concreta en la
Auxiliatio prestación de auxilio contra los abusos de poder de que eran objeto los plebeyos
por parte de los cónsules patricios, especialmente en materia de levas militares. Los
tribunos fundan su poder en las Leges Sacratae , acuerdos adoptados por la asamblea de la
plebe. Por virtud de estas Leges Sacratae la persona del tribuno es sacro santa y homo sacer
o hombre proscrito, execrable cualquiera que atentase contra la persona del tribuno
pudiendo cualquiera matar al ofensor. Los tribunos eran inviolables bajo la amenaza de
penas religiosas concretamente las sacertas o maldición que se aplicaba a quien atentase
con su persona. Con posterioridad al 494 aC destacaremos como principales conquistas de
la plebe frente al patriciado las siguientes:
1.- Rogatio Agraria, petición agraria, por cuya virtud el territorio conquistado a los
Hérmicos debía ser dividido entre plebeyos y latinos .
2.- Aprobación en el 456 aC. de la Lex Icilia de Aventino Publicando que permitió a los
plebeyos instalarse sobre el Monte Aventino.
3.- En el 450 aC. se redactan las Doce Tablas lo que contribuye a que se recomponga la
unidad del Estado.
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4.- En el 448 aC. y tras de las leges Valeriae Horatiae la inviolabilidad de los jefes plebeyos
es sancionada no solo bajo la amenaza de penas religiosas sino también legalmente por
parte del propio Estado.
5.- En el 445 aC. el plebescito Canuleno suprime la prohibición de Connubium , es decir ,
el matrimonio entre patricios y plebeyos.
6.- En el 371 aC. un plebiscito propuesto por Publidio Valeron regulo la elección de los
tribunos en los Concilia Plebes Tributa , comicios por tribus de la plebe.
7.- En el 367 aC. las Leges Liciniae Sextiae posibilitaron que uno de los cónsules fuera
plebeyo.
8.- En el 339 aC. las Leges Publiliae Philonis los acuerdos de la plebe fueron vinculantes
para toda la comunidad.
9.- A partir de la Lex Hortensia los acuerdos de la plebe tenian el mismo valor que las leges
Publicae aprobadas en los comitia centuriata.
1.- EL DERECHO ARCAICO: MORES MAIORUM, IUS, FAS.
El núcleo fundamental de los principios del Derecho Arcaico se halla constituido por los
MORES MAIORUM ( costumbres de los antepasados ) y que representaban un Derecho
consuetudinario, esto es, costumbres o modos de vivir de las familias y las gentes. Respecto
de los mismos se discute si fueron vinculantes ( obligatorios ) por haber sido practicado por
los mayores, o si por el contrario como indica KASER representaron una especie de
Derecho natural romano originario y su valor jurídico fue previo a su aplicación.
Durante toda la época Arcaica los MORES MAIORUM, en cuanto que reglas
fundamentales de convivencia fueron respetados de generación en generación con devoción
religiosa. En Roma las primeras manifestaciones del orden jurídico, es decir, del orden de
Derecho, se producen por leyes de esquemas religiosos.
El proceso de secularización del Derecho fue muy lento y no se consiguió plenamente hasta
el 304 a. C. cuando GNEO FLAVIO que era el escriba del Pontífice APIO CLAUDIO hizo
público el contenido del LIBER ACTIONUM (libro de las acciones) recopilación de
fórmulas, acciones y calendario judicial con posteridad llamado IUS FLAVIANUM y que
hasta entonces estaba bajo la custodia del Colegio de Pontífices.
De todo ello se desprende que al IUS como reglas de convivencia entre los hombres, se
opongan los preceptos del FAS, normas de la voluntad divina.
Para KASER, IUS EST (es Derecho) sería el comportamiento humano lícito, es decir, que
no lesiona a ninguna persona. El concepto opuesto lo representaría la INIURA (es lo
opuesto a licitud) es la ofensa entre humanos y su sanción exigía la venganza del ofendido.
FAX EST sería la licitud de un determinado comportamiento frente a la divinidad. La
antítesis lo constituiría un acto NEFAS, es decir, de ofensa a la divinidad y cuya sanción
característica la representaría la SACERTAS.
2.- IUS QUIRITIUM
Este representa el antecedente del IUS CIVILE, con la expresión QUIRITIUM se alude a
una clase de ciudadanos, los QUIRITES, los más privilegiados en Roma. El IUS
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QUIRITIUM en sus orígenes fue en defecto en Derecho de los QUIRITES patricios pero
paralelamente a la evolución de la CIVITAS QUIRITARIA en CIVITAS
DEMOCRÁTICA se produjo también la progresiva evolución del IUS QUIRITIUM en su
primitivo significado hasta llegar a convertirse en el IUS CIVILE ROMANORUM, esto es.
en el Derecho civil de toda la comunidad romana.
No obstante, la interpretación del IUS QUIRITIUM estaba en manos de los pontífices, de
ahí las aspiraciones para lograr un sistema jurídico accesible para todas las clases que
pusiera a disposición de los plebeyos las normas consuetudinarias de los MORES
MAIORUM que hasta entonces monopolizaban los patricios. Dichas aspiraciones fueron
parcialmente conseguidas con la ley de las " XII Tablas " de los años 451 y 450 a. C.
3.- LAS XII TABLAS. LA NARRACION TRADICIONAL Y CRITICA
La tradición latina narra con versiones discordantes entre TITO LIVIO y DIONISIO DE
HALICARNASO que como consecuencia de una propuesta de los tribunos que con
posterioridad fue aceptada por los patricios, fue creada una comisión legislativa de diez
miembros, que son los DECEMUIRI, todos los cuales eran patricios con el encargo de
redactar las leyes útiles par ambas clases sociales y propias para asegurar la libertad y la
igualdad previo de una embajada de Atenas para conocer las leyes de SOLON, así como de
otras ciudades griegas.
Dicho DECENVIRATO presidido por APIO CLAUDIO gobernó la ciudad durante el 451
a. C. y redactó diez tablas, con posterioridad aprobadas en los comicios centuriados y en las
que se recogían normas igualitarias para todos.
No obstante, tras la elección de un segundo decemvirato también presidido por APIO
CLAUDIO fueron redactadas dos tablas más, las llamadas TABULAE INIQUAE que
presuponen la restricción de las libertades conseguidas por los plebeyos y que recogen entre
otras normas la prohibición del CONNUBIUM (matrimonio entre patricios y plebeyos).
CRITICA DE LAS DOCE TABLAS:
Ya desde hace algún tiempo se ha planteado el problemas de la autenticidad de las XII
Tablas, puesto que el texto que conocemos no puede constituirlo el original que fue
destruido durante el incendio provocado por los Galos hacia el 390 a. C.
Si bien las XII Tablas, dice nuestra doctrina, no recoge plenamente ciertas aspiraciones
plebeyas como son la supresión de la prohibición del CONNUBIUM, así como la
flexibilización de las condiciones de los deudores insolventes, no obstante se estima que las
XII Tablas supusieron para los plebeyos una mayor certeza del Derecho con normas
escritas comunes para ambas clases sociales y en definitiva la tutela de los plebeyos por el
Estado y frente a los patricios.
4.-CONTENIDO JURIDICO FUNDAMENTAL
Las XII Tablas no representan un código en el sentido moderno del término, puesto que no
recogen íntegramente todo el sistema jurídico y tan solo contempla ciertas instituciones
fundamentales. En concreto las materias tratadas en las XII Tablas son las siguientes:
* Tablas I a III, se contemplan las normas procesales.
* Tabla IV, es la relativa al Derecho de familia (matrimonio, patria potestad...).
* Tabla V, es la relativa a la tutela y a la curatela (menores de edad emancipados).
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* Tabla VI son los negocios jurídicos.
* Tabla VII y IX, son las referentes a los delitos y procedimiento criminal.
* Tabla X, es la relativa al IUS SACRUM.
* Tabla XI y XII, contemplan normas aisladas entre las que figuran la prohibición del
CONNUBIUM.
Las tres primeras tablas se refieren al proceso, la defensa de los derechos particulares se
realiza mediante un acto de parte que es la ACTIO y así del primitivo sistema de
autodefensa privada, paulatinamente se pasó a un sistema de proceso estatal y público.
Las XII Tablas imponen al demandado el deber de asistir al juicio ante la llamada del
demandante y ambas partes formulan sus alegaciones rituales con sujeción a los ritos
determinados por el colegio de pontífices.
Las XII Tablas contempla fundamentalmente tres LEGIS ACTIO (tres acciones de ley).
1 LEGIS ACTIO SACRAMENTO: (acción de ley de juramento) Es un modo procesal
declarativo muy vinculado con las ideas religiosas.
2 LEGIS ACTIO PER MANUS INIECTIONEM: Es la acción de ley a través de la toma de
posesión que ejecutaba el acreedor sobre el deudor insolvente vencido en juicio y que
supone un apoderamiento solemne por parte del acreedor de la persona del deudor,
pudiendo el acreedor después de exponer al deudor durante tres mercados consecutivos, sin
que interviniese un VINAEX (responde por el deudor) que pagara por el deudor
liberándolo, el acreedor podía vencer al deudor como esclavo o matarlo.
3 LEGIS ACTIO IUDICIS ARBITRIUE POSTULATIONEM: La acción de ley a través de
la postulación / apelación de juez o de arbitro. Por virtud de esta se hacen exigible EX
LEGE las promesas verbales entre las partes, correspondiendo resolver a un IUDEX (juez),
libremente elegido por las partes. Una vez expuestas sus pretensiones en presencia de
testigos. Esta última ley ACTIO presupone una clara desvinculación del proceso de las
ideas religiosas.
La familia. En materia de familia las XII Tablas contemplan la institución de la Patria
Potestad (ejercida inicialmente al padre) que alcanzaba hasta el IUS VITAE ET NECIS, es
decir, hasta el derecho de vida y muerte sobre el hijo. No obstante cesaba, esta patria
potestad, quedando emancipado el hijo tras de la tercera venta del hijo por el padre.
Con respecto al matrimonio, una forma de divorcio la constituye la USURPATIO
TRINOCTII, la mujer que se ausentase tres noches seguidas del domicilio conyugal,
interrumpe el USUS y evita a la MANUS del marido.
La sucesión se reguló de manera diferente segùn las clases de bienes, así respecto de la
familia, que son los bienes inmuebles de importancia colectiva, si el PATER fallecía sin
testamento y sin SUI HEREDES (herederos propios), en la familia sucedían los
AGNADOS. En cambio respecto de la PECUNIA (bienes muebles de escaso valor) el
PATER tenía libertad para disponer de ella, incluso en favor de una persona ajena al grupo
familiar.
También se contempla la tutela de los hijos IMPUBERES y la CURATELA del PATER
FURIOSUS y que se atribuye a los Aguados y gentiles.
La tabla VI contempla dos negocios jurídicos:
* El NEXUM, primitiva forma de obligación
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* La MANCIPATIO modo solemne de adquirir las cosas.
Las XII Tablas regulan también la USUCAPIO (prescripción adquisitiva). Consiste en la
adquisición de la propiedad de las cosas por su posesión continuada durante dos años para
los bienes inmuebles y un año para los restantes. Esta institución de la usucapio, no
obstante no se aplicó a los peregrinos, es decir, a los extranjeros que comerciaban con los
romanos, los cuales nunca llegaron a consolidar su adquisición.
Las tablas VII y IX tratan de los delitos y del procedimiento criminal y se acogen como
sanciones de los delitos, la sanción pecuniaria que el delincuente debe entregar a la victima
y la ley del Talión.
Unicamente se tipifican los delitos dolorosos (intencionados) que son aquellos en que el
delincuente tiene intención o voluntad deliberada de lograr un resultado antijurídico.
Con respecto al delito de homicidio la opinión dominante estima que la sanción que
contempla la ley de las XII Tablas es la misma propuesta por el rey NUMA POMPILIUM,
es decir, que el homicida sea igualmente muerto.
En relación al FURTUM, que es el apoderamiento de cosa ajena contra la voluntad de su
dueño. Si este era flagrante, es decir, si el ladrón era sorprendido en el acto de robar, y
además el robo se había realizado con nocturnidad, dicho ladrón podía ser matado por el
propio robado. Si el robo era de día también podía matarlo el robado, siempre que el ladrón
intentase defenderse con armas. En cuanto al robo no flagrante, se penaba con el pago de
una suma doble al valor de lo robado.
5.- IMPORTANCIA CONSTITUCIONAL DE LA ACTUACION DECEMVIRAL
Las XII Tablas establecieron por vez primera una constitución estable para toda la
comunidad. Proporcionaron además un conjunto de reglas escritas, conocidas por todos que
eliminaron la incerteza de la interpretación patricia de los MORES MAIORUM y
sancionaron las reglas ABROGACION (denegación de las leyes anteriores por las
posteriores) y la de que las leyes deben ser generales para todos y no limitadas en su
aplicación a un particular.
I.- MAGISTRATURAS: CARACTERES GENERALES
En el lenguaje latino Magistratus, fue el individuo singular elegido por las Asambleas para
ejercer el poder durante un período fijo. En principio el concepto de Magistratus se
restringiría a los titulares de cargos pùblico de la Civitas y por tanto, tan solo a los patricios.
Sólo mucho más tarde se considerarían también magistrados los correspondientes a toda la
Ciudad.
Los caracteres generales de la magistratura republicana fueron electividad, anualidad,
colegialidad, gratuidad y responsabilidad por los actos realizados en contrata de los
intereses pùblicos y privados.
A). ELECTIVIDAD
Segùn el ordenamiento romano (Constitución), los magistrados mayores eran elegidos en
los Comitia Centuriata, y los menores en los Comitia Curiata.
No obstante, en los primeros tiempos de la Repùblica existiría un sistema de designación de
los magistrados por captación, que en general, consiste en cubrir las vacantes de un
cooperación con el voto de los miembros integrantes de la misma. De este modo el poder
de creación de nuevos magistrados residía en el magistrado presidente, esto es en el Cónsul
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o Petror de la Asamblea. Este magistrados presidente, una vez concluida su elección,
procedía a su renuntiatio (proclamación del nuevo candidato), y éste después de asumir el
cargo prestaba juramento de fidelidad a las leyes.
Tan sólo tardiamente y como consecuencia de la presión plebeya, se adoptaría un régimen
electoral más democrático, reconociéndose a las Asambleas el poder de libre elección.
B). ANUALIDAD
En general, los magistrados permanentes integrados en la vida normal de la Civitas tales
como el Cónsul, Petror o Cuestor, Ediles y Tribunos cesan automáticamente en sus cargos
al pasar el año para el que fueron elegidos sin que se precise la Abdication (renuncia de sus
funciones).
De ésta regla se exceptùan la Dictadura, que se nombra para una gestión concreta y
extraordinaria y que duraba un máximo de 6 meses y, la Censura, que se extinguía al
finalizar la misión de los censores, después de la confección del censo que duraba un
máximo de 18 meses.
En circunstancias extraordinarias, como por ej. hallarse un cónsul lejos de Roma dirigiendo
una batalla podía concederse una Prorrogatio Imperií pero siempre por termino fijo como
por ej. el final de la guerra o por el término de un año.
En relación con éste principio de anualidad figuran las prohibiciones de acumular cargos de
Magistrados, del ejercicio también contemporáneo de una magistratura y un sacerdocio, así
como la prohibición del Iteratio (reiteración), se prohíbe que una misma magistratura pueda
ser ocupada por la misma persona antes de 10 años.
C). COLEGIALIDAD
Frente al carácter unipersonal del Rey, la magistratura republicana se caracteriza por la
pluralidad de magistrados.
Como principio relacionado con el de pluralidad, la colegialidad, supone que los colegas
participan en la titularidad de un poder ùnico. Cada colega ostenta el poder completamente,
pudiendo actuar en tanto no se lo impida el otro a través del derecho de veto o intercessio.
El derecho de intercessio se ejercitaba entre colegas de igual poder, es decir, con Par
Potestas y por parte de los magistrados con maior potestas frente a los de minor potestas.
Este derecho de veto se debió ejercitar rara vez por el hecho de estar con frecuencia los
colegas unos en Roma y otros dirigiendo las operaciones de guerra, de suerte de que cada
uno de ellos podía actuar separadamente del otro con plena libertad.
D). GRATUIDAD
Las magistraturas eran gratuitas y en ocasiones incluso gravosas para el magistrado. En
ocasiones debía de costear una serie de actividades, juegos espectáculos y a veces hasta
obras pùblicas.
No obstante, para los magistrados que se trasladaban a las provincias se les concedía el
pago de los gastos de viaje, comida y alojamiento.
Tanto los magistrados Cum Imperio como los que tenían Potestas, llevaban aparajedos una
serie de signos externos tales como vestiduras especiales (Toga Praetexta) y un asiento
especial (sella curulis) y tenían a su servicio una serie de auxiliares tales como viatores,
praecones, scribae (mensajeros, pregoneros y escribas). Además los mensajeros mayores
dotados de Impero iban acompañados de Lictores.
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E). RESPONSABILIDAD
El magistrado, el mismo día que asumía su cargo, o dentro de los cinco días siguientes,
tenía que jurar sobre el ordenamiento civico (iurare in leges).
De igual modo, una vez finalizado el período de mando, debía jurar haber obrado
legalmente. Durante su mandato, los magistrados no podía ser demandados ante los
Tribunos, y ùnicamente cuando cesaban en sus cargos y volvían a ser ciudadanos privados,
podía responder de los actos lesivos, de los derechos privados o de los derechos del estado
que hubieran realizado.
Frente a los actos de poder arbitrarios de los magistrados, el ciudadano, podía apelar al
juicio del pueblo, esto se denomina la Provocatio ad Populum (apelación ante el pueblo).
Esta Institución data al menos del S. V a.C. y presupone el control político de la actuación
del magistrados por la Asamblea.
La Provocatio no obstante, era ejercitable frente al Imperium Domi (frente al poder dentro
de la ciudad). De la Provocatium quedan desligados la figura del Dictator así como los
magistrados que actuaban en campañas bélicas fuera de Roma.
Con respecto al crimen de repetundis, cometido por los magistrados romanos de las
provincias españolas, como informa Tito Livio, fue nombrado un Tribunal de investigación
por el Senado para posibilitar a los españoles el recuperar el dinero indebidamente
saqueado por los magistrados.
II.- CLASIFICACION DE LAS MAGISTRATURAS
Hay varias clasificaciones que distinguen:
1). - Magistrados patricios, que hacía referencia a toda la ciudad.
- Magistrados plebeyos, que se referían exclusivamente a la plebe.
Dicha distinción desaparecería al convertirse posteriormente los magistrados plebeyos en
magistrados del Estado romano.
2). - Magistraturas ordinarias, que son las que corresponden con el ordenamiento normal de
la civitas (Cónsul, Petror, Cuestor, Tribunos y Ediles).
- Magistraturas extraordinarias, que se crean para circunstancias excepcionales (Dictator y
los Decemviro).
3). - Magistrados maiores, que eran patricios elegidos en los Comitia Centuriata (Cónsules
y Petrores), y que tenían derecho a los auspicia maiora (máximo poder).
- Magistrados minores, que eran elegidos en los Comitia Tributia y tenían minor potestas.
Esta clasificación es atribuida a Monsen.
4). - Magistrados sine imperio
- Magistrados cum imperio, dotados del supremo poder de mando. Podemos incluir al
dictator, petrores, defentirus.
III.- PODERES DE LOS MAGISTRADOS
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Nos encontramos con los siguientes poderes:
A). IMPERIUM
Generalmente la "lex curiata de imperio", dictada por los Comitia Curiata, atribuye el
Imperio a cada magistrados después de su elección.
El Imperium es definible como el poder de mando total y propio de los magistrados
maiores (Cónsul, Petror, Dictator).
Pueden distinguirse:
- Imperium Domi, dentro de la ciudad de Roma y que estuvo sometido a la provocación de
- Imperium militar, que era ejercido por el comandante militar fuera de Roma, y que no
estuvo sujeto a esta limitación.
Como funciones particulares de los magistrados cum imperio, destacamos:
- Toma de hospicios.
- Mando militar.
- Coercitio: facultad de aplicar medidas coercitivas y sanciones directas sobre ciudadanos y
patrimonio.
- Jurisdictio: intervención del magistrado en las controversias entre particulares.
- Ius Edicendi: derecho de publicar edictos obligatorios para todos los ciudadanos, durante
el año que comprendía la magistratura, también el derecho de convocatoria al Senado y a
los Comicios y de someterlas a un Regatio (propuesta de ley).
B). POTESTAS
Representa un poder atribuido especialmente a aquellas magistraturas desprovistas de
Imperium, (por ejemplo el Censor), es por otra parte un criterio para resolver los conflictos
entre los diversos magistrados en relación con su mayor o menor potestad para la
realización de actos de derecho pùblico.
DIVERSAS MAGISTRATURAS
I.- EL CONSUL
A partir de la fusión patricio-plebeya, el consulado aparece como la primera magistratura
ordinaria que se estabilizaría a partir del 367 a.C. con la aprobación de las tres leyes
LICINIA SEXTIAE, la tercera de las cuales concretamente la LEX DE CONSULE
PLEBEIO posibilitaría que uno de los dos cónsules nombrados fuese plebeyo.
La nueva clase dirigente patricio-plebeya, queda consolidada cuando a partir del 342 a.C. se
permitió que los dos cónsules fuesen plebeyos. En la época de mayor esplendor de la
repùblica, los cónsules pueden ser tanto patricios como plebeyos, son anuales y colegiados.
Gozan de los máximos honores, se acompañan de 12 LICTORES, tienen a su servicio un
personal auxiliar que son los APPARITORES y dan nombre al año. Ambos cónsules en
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cuanto que ejerce supremos del Estado. Tienen en principio la plenitud del IMPERIUM
tanto militar, incluir dentro de éste el reclutamiento de tropas y el derecho al triunfo, como
civil, incluir la convocatura y presidencia de las asambleas populares y del senado, tienen la
COERCITIO en materia penal pudiendo condenar a muerte con el límite de la
PROVOCATIO y sus además competentes en temas de jurisdicción voluntaria
(Manumisiones liberaciones de esclavos, las adopciones y las emancipaciones).
Los cónsules son elegidos en los COMITIA CENTURIATA bajo la presidencia de un
cónsul del año anterior, el cual propone, es decir, CREAT los nombres de los candidatos y
proclama elegidos a través de la RENUNTIATIO a los dos que hallan obtenido la mayoría
de votos de los comicios.
II.- EL DICTATOR
La dictadura durante la Repùblica aparece como una magistratura extraordinaria a la que se
recurre en caso de gravísimo peligro interior o exterior y que presume una alteración de
todos los principios constitucionales.
Características del dictador:
- Es ùnico, SINE COLEGA, aunque libremente podía nombrar como magistrado
subordinado a un MAGISTER EQUITUM (jefe de caballería). El dictador iba acompañado
de 24 LICTORES.
- Decae en su cargo por el transcurso de 6 meses o antes, bien por acabar la función para la
que había sido nombrado o por finaliza el cargo de Cónsul que lo hubiese nombrado.
- Tiene IMPERIUM MAIUS sobre todos los magistrados, incluso sobre los cónsules que
son los que le nombran con unos requisitos especiales.
- ORIENS (hacia oriente)
- NOCTE (de noche)
- SILENTIO (con signos)
- IN AGRO ROMANO (dentro del campo romano).
- No está limitado por la ROGATIO ni tampoco parece que los tribunos de la plebe
pudieron ejercitar contra él la INTERCESSIO.
Se suele distinguir dos clases de dictaduras:
1.- DICTATOR OPTIMA LEGE CREATUS (con máximo derecho), tenía entre otras
funciones la de declarar la guerra y dirigirla o bien aplastar una revuelta interna, este ùltimo
es el DICTATOR SEDITIONIS CAUSA.
2.- DICTATOR INMINUTO IURE (de derechos más delimitados). Dentro de éste
incluimos el DICTATOR CLAVI FIGENDI CAUSA (para clavar el clavo del templo de
Jùpiter) o el DICTATUR LATINARUM FERIARUM CAUSA (para las fiestas latinas).
III.- EL CENSOR
El colegio de dos censores representa una magistratura ordinaria, no permanente, surgida
hacia mediados del s V a.C. y cuya función principal fue la de confeccionar el censo. Los
censores no tenía IMPERIUM pero sí tenía POTESTAS y eran plenamente libres en sus
juicios, con el ùnico límite derivado de la colegialidad censoria. No podían ser objeto de
INTERCESSIO por parte de los cónsules, no podían convocar las asambleas populares ni el
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senado. Tampoco podían proceder a la CREATIO (nombramiento) de su colega y tampoco
podían proponer su sucesor y debían recurrir a la COERCITIO de los magistrados
supremos contra todo aquel que violara los preceptos censorios.
Eran elegidos en los COMITIA CENTURIATA aproximadamente cada 5 años. y a través
de una LEX DE POTESTATE CENSORIA.
Las operaciones del censo se realizaban en el campo de Marte y previamente los censores
fijaban los criterios a seguir con una LEX CENSUI CENSENDO DICTA cada ciudadano
bajo juramento declaraba su edad, hijos, bienes y en concreto los FUNDOS sobre los que
ostentaba el DOMINIUM EX IURE QUIRITIUM (propiedad por derecho Quiritario). Con
los datos obtenidos, los censores confeccionaban los TABULAE CENSORIAE con
situación de cada ciudadano en la tribu y centuria correspondiente y el censo concluía con
la LUSTRATIO que era una solemne ceremonia religiosa que finalizaban con el sacrificio
expictorio de un cerdo, de una oveja y de un toro, esto se llamaba SUOVETAURILIA.
La periodicidad quincenal finaliza con la repùblica misma, a partir de la fecha en que a
Julio Cesar se le atribuyó la POTESTAS CENSORIA VITALICA, sin colega.
IV.- EL PRETOR
Muy probablemente, el PRAETOR MAXIMUS, junto con los dos praetores minores
representen la primera magistratura republicana.
A partir del año 367 a.C., con las LEGES LICINAE-SEXTIAE, la actuación del pretor
evoluciona de su primitivo ámbito militar que comprendía el mando militar y el
reclutamiento de tropas para configurarse como una magistratura esencialmente
jurisdiccional, anual, ordinaria y ùnica, que se sitùan en colegialidad desigual con los
cónsules que ostentaron MAIOR POTESTAS que es el pretor.
El pretor era un magistrado CUM IMPERIO y AUSPICIA, y era elegido en los Comitia
Centuriata presididos por un cónsul.
Como magistrado director del proceso, el pretor inicialmente, tan sólo suministraba los
medios procesales y ordenaba al Juez que resolviera la controversia.
A partir del año 367 A.C., no obstante, el pretor urbano, asumía propiamente ya unas
competencias jurisdiccionales entre ciudadanos romanos y en el año 242 a.C., fue creado el
PRAETOR PEREGRINUS para resolver los litigios entre extranjeros.
El pretor publicaba cada año asesorado de un CONSILIUM de juristas, las normas
procesales por las que se regla, esto es, el EDICTUM, las cuales reiteradas de unos pretores
a otros, se denominaban EDICTUM TRASLATICIUM, fueron codificados o recopilados
en el año 138 d.C. por obra de Salvio Juliano.
El edicto pretorio, que vino a constituir el denominado IUS HONORARIUM, representó un
derecho vivo y variable, frente a la permanencia e invariabilidad del IUS CIVILE.
V.- LOS EDILES
Esta magistratura nace originariamente como magistratura plebeya, y cuya función
primitiva fue la custodia y administración de los templos de CERES, LIBER y LIBERA,
que estaban sobre el monte Aventino.
Tras la LEX VALERIA HORATIA del 449 a.C., los ediles se convierten en custodios de
los bienes plebeyos y en auxiliares de los tribunos de la plebe.
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A partir del año 367 a.C. en virtud de las leyes licinae-sextiae, los dos primeros ediles
plebeyos elegidos en los CONCILIA PLEBIS, se añadieron dos ediles más denominados
ediles CURULES, y que eran elegidos en los COMITIA TRIBUTA, presididos por un
cónsul o por un pretor.
Los ediles eran magistrados SIN IMPERIUM, pero tenían AUSPICIA MINORA, una
potestas con poderes de coacción y representación y una competencias jurisdiccional
importante. Gozaban también de IUS EDICENAL (derecho de publicar edictos obligatorios
para todos los ciudadanos durante el ejercicio de la magistratura.).
VI.- LOS CUESTORES
Para algunos romanistas, esta magistratura arranca de los antiguos QUAESTORES
PARRICIDII, que eran unos magistrados auxiliares del rey y que se ocupaban de la
jurisdicción criminal. De este modo se ha podido ver una conexión de estos
QUAESTORES PARRICIDII con los QUAESTORES AERARII (republicanos), que
representarían auxiliares de los cónsules en la Administración financiera.
La cuestura se configuró durante la Repùblica como una magistratura menor SIN
IMPERIUM, subordinada a los cónsules y que era elegida en los comitia tributa.
A partir del 421 a.C., habría dos custores urbani, encargados de la administración
económica de la ciudad, elegidos en asamblea popular, y dos cuestores militares,
subordinados a los cónsules para la Administración militar.
VII.- LOS TRIBUNOS DE LA PLEBE
Segùn Cicerón y Dionisio de Halicarnaso, con anterioridad al 471 a.C. en que se votó la
LEX PUBLILIA VOLERONIS y que atribuyó la elección de los tribunos a los comitia
tributa pues antes eran elegidos por los comitia curiata.
Era una figura política con SUMMA POTESTAS, en concreto una POTESTAS
SACROSANTA frente a la potestas de los magistrados curules o patricios, que era una
POTESTAS LEGITIMA. Ahora bien, estos tribunos no tenían Imperium.
El poder de los tribunos se concretó en la AUXILICATIO ADVERSUS CONSULES y de
este auxilio se deriva LA INTERCESSIO, que presuponía la oposición a cualquier acto de
los magistrados, y que podía llegar incluso a paralizar la unida del Estado.
Los tribunos disponían además de la SUMMA COERCENDI POTESTAS con la
posibilidad de imposición de multas, arrestos e instauración de inicios penales ante la
asamblea popular y disponía además de la facultad de decidir como arbitrios en las
controversias entre plebeyos.
Mediante la LEX SACRATA la persona del tribuno era inviolable y cualquiera que
atentase contra su persona, era declarado HOMO SACER (hombre proscrito) y era matado
impunemente por cualquiera y su patrimonio entregado a los templos plebeyos de CERES,
LIBER y LIBERA.
No obstante, el ejercicio de las funciones políticas de los tribunos, sólo era ejercitable
dentro de la URBS sin que pudiesen oponerse a los actos de los magistrados en campaña ni
a los de los dictadores.
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ASAMBLEAS POPULARES
Las asambleas populares o comitia, representan la participación del Populus en la gestión
política. Las asambleas populares han variado históricamente y si las asambleas primarias
fueron los comitia curiata y los comitia centuriata, más tarde aparecerían los comitia tributa
y desde el 494 a.C. los Concilia Plebis. Todas las asambleas tienen finalidades políticas, si
bien los comicios curiados, los comicios centuriados y también en los comitia tributa, se
añade en ocasiones otras finalidades de carácter religioso, administrativo y militar.
A fines de la repùblica, los comitia curiata, mantienen una presencia mercantil simbólica,
representada por 30 dictores.
COMITIA CENTURIATA
El ejército centuriado en cuanto organización fiscal y militar que determinaba el
encuadramiento de los ciudadanos en función de su fortuna en cada una de las 193
centurias, se convertirían en la principal asamblea política romana que son los comicios
centuriados. Estos asumirían competencias políticas desde el inicio mismo de la repùblica,
para algunos romanistas, concretamente con la promulgación de la ley "lex valeria de
provocatione" que la tradición sitùan en el 509 a.C.., estos comicios tenían competencias
electorales, así la elección de los magistrados mayores (cónsules, pretores, etc), legislativos
y competencias judiciales siendo exclusiva su competencias en los procesos capitales.
A.- CONVOCATORIA COMICIAL Y ROGATIONES LEGISLATIVAS
Los requisitos de convocatoria son los mismos para las 3 funciones indicadas, electorales,
legislativas y judiciales.
El comicio centuriado constituido en asamblea militar se reunía en el campo de Marte,
fuera del Pomekium de la ciudad. El magistrado presidente cum imperium dictaba un
edictum con la convocatoria y la fecha de la reunión, que debía ser un "dies comitialis" (día
comicial) y entre la convocatoria y la reunión debían transcurrir al menos 3 mercados, es
decir, 24 días. Al llegar el día fijado el magistrado convocante tomaba los auspicios y de ser
favorables ordenaba al pueblo por centuries, proponía una rogatio y se procedía a la
votación. En esta votación tenían prioridad las 80 centurias de la 1 clase y las de Equites,
votando cada uno con su centuria y lográndose la mayoría dentro de cada una de ellas.
Concluido el recuento, el magistrado publicaba el resultado mediante la renuntiatio y,
normalmente las leyes eran conocidas por el nombre del magistrado que hizo la rogatio o
de ambos colegas en su caso o incluso a veces por su contenido. La ley una vez aprobada
era seguida de la Sanctio que era un conjunto de cláusulas tendientes a asegurar su eficacia,
y a acomodar sus disposiciones a las reglas religiosas, así como a los mores civitatis
(costumbres de la ciudad).
B.- FUNCIONES ELECTORALES Y JUDICIALES. PROVOCATIO AD POPULUM
En relación a estas funciones electorales, originariamente el magistrado crea (creat) a su
sucesor, y quedando limitada la actividad de la asamblea a rechazar o aprobar con su voto
el nombre del magistrado propuesto.
Posteriormente, cualquier ciudadano podía proponer su nombre al magistrado convocante,
el cual, no podía rechazar esta propuesta y si tan sólo comprobar los requisitos de idoneidad
del candidato.
Respecto a la función judicial, existen dos posiciones:
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- la tradicional, representada por Mommsen, para el que todos los procesos comiciales son
siempre PROVOCATIONES y en consecuencia toda sentencia aplicada por un magistrado
cum imperio y dentro de la urbs conduce si el condenado hace uso de su derecho a un juicio
popular y en consecuencia existen dos instancias: una primera en que el magistrado hace
una Quaestio, una averiguación y comprobación del delito, y una segunda instancia o de
apelación ante el tribunal popular.
- la defendida por Brecht y Junkel, estima que el proceso comicial no está esencialmente
ligado a la provocatio. Así, para Kundel, la perduellio así como otros delitos graves son
plenamente independiente de la provocatio.
C.- LA REFORMA DE LOS COMITIA CURIATA
A lo largo del s. III a.C. se hizo necesaria una reforma de la asamblea toda vez que sus
procedimientos de votación conducían a resultados antidemocráticos.
La reforma tendió por una parte a adecuar el nùmero de centurias con el de tribus y así
mismo desde el punto de vista político se eliminó el privilegio de los centurias de 1 clase
debiéndose pasar al menos a conocer el voto de las centurias de 2 clase. No obstante, dado
que el ordenamiento centuriado no era apto para las necesidades militares, los iniciados
comicios centuriados serían con posterioridad sustituidos por los comitia tributa.
D.- COMITIA TRIBUTA
Con posterioridad a la subdivisión de los ciudadanos en 3 tribus de la época monárquica,
tras las conquistas y anexiones realizadas por Roma en las zonas vecinas fue
definitivamente estabilizado hacia el año 241 a.C. el n de tribus en 35, de las cuales 4 eran
urbanas y el resto rùsticas. Inicialmente, en las tribus eran inscritos los Assidui, los
propietarios agrícolas que tenían una sede propia. Con posteriodad a estas tribus, era
inscrito todo ciudadano, la inscripción en una tribu formaba parte del estado civil, de su
nombre y daba la prueba de su plena ciudadanía romana.
Tras la reforma introducida por el censor Apio Claudio, en el 312 a.C. que es de clara
inspiración democrática, se facultó a cada ciudadano para inscribirse en la tribu que
desease.
Mientras en los Comitia Tributa, tenían que ser presididos por un magistrado curul y nunca
por un tribuno de la plebe, los concilia plebis tributa en cambio, eran necesariamente
presididos por un magistrado plebeyo y no eran asambleas de todo el Populus sino tan sólo
de la plebe.
Los comitia tributa tuvieron un carácter más democrático que los comitia centuriata. La
unidad votante era la tribu donde podían votar todos absolutamente lográndose la mayoría
cuando hubiesen votado 18 tribus en un mismo sentido.
Las funciones de los Comitia Tributa son las mismas que para los comicios centuriados
son:
- Electorales: así por ej. la elección de los magistrados menores.
- Legislativas: las leyes indiferentemente podían ser presentadas ante los comicios
centuriados y ante los comicios por tribus salvo la Lex de Bello Indicendo, que es la de
declaración de guerra, y la lex de potestate censoria para la elección de los censores, que
fueron competencia exclusiva de la asamblea centuriada.
A partir de 218 a.C. la mayor parte de la legislación romana fue aprobada en los Comitia
Tributa.
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Finalmente, tenían competencias judiciales y juzgar en materia de multas siempre que estas
hubiesen sido aplicadas por un magistrado curul (patricio), si por el contrario el magistrado
multante era de la plebe la competencia era de los Concilia Plebis.
E.- CONCILIA PLEBIS
La plebe desde sus primeras rebeliones se reunía en los Concilia Plebis tributa que son los
comicios o asambleas de la plebe por tribus, donde a lo largo del s. V a.C. aprobaban las
leyes Sacratae que consagraban la inviolabilidad de los tribunos y que afectaban a todo
ciudadano. Paulatinamente, la plebe logró ir imponiendo su estructura a toda la civitas y a
partir de 286 a.C. en que se dicta la Lex Hortensia, de equiparación de los plebiscitos a las
leyes comiciales, casi toda la legislación son plebiscitos aprobados a propuesta de los
tribunos en los Concilia Plebis.
El Senado
Estructura
Según la tradición latina el Senado surge en la Edad monárquica y fue fundado por Romulo
con 100 senadores. De ser un órgano consultivo del rey pasaría a ser en la época de apogeo
de la Republica , el órgano de oligarquía en el poder , al que en un principio accedían los
patricios.
Despues de la admisión de los plebeyos en el Senado, no obstante , los patres en el sentido
técnico de su significado de patricios conservarían sus privilegios en el Senado
reservandose el ejercicio de la Autoritas y el Interregium.
A partir de la Lex Ovinia que es un plebiscito anterior al 312 aC fue atribuida a los censores
la Lectio Senatas y la competencia para la selección de senadores tanto patricios como
plebeyos. Con posterioridad la elección de los Senadores se verifico con los que hubiesen
desempeñado con anterioridad una alta magistratura, estableciendose una graduación dentro
de los senadores.
El Senado se reunía en un lugar cerrado y consagrado normalmente en la Curia Hostilia.
Era presidido y convocado generalmente por un magistrado con Ius Agendi Cum Patribus ,
derecho de actuar con los padres. Esta facultad que a partir del S. II aC se concedería
también a los tribunos de la plebe.
El magistrado presidente podía comunicar su propia opinión a los senadores asi como
recabar el parecer del Senado sobre cualquier tema y el senado emitía un Senatus
consultum.
El presidente después de hacer la relatio invitaba a los senadores a expresar su opinión
según orden de rango y la votación finalmente se realizaba por división según los que
censent opinasen según su propuesta o los que opinasen diversamente.
Los poderes del Senado
Frente a la magistratura anual el Senado representa un órgano permanente y estable
interpretado por las más altas personalidades del Estado y si bien el magistrado cum
imperium es autónomo e independiente para una serie de actos careciendo el Senado de
Imperium, es decir, de soberanía que formalmente residía únicamente en los magistrados ,
no obstante , el magistrado estaba sustancialmente subordinado al Senado y si aquel
realizaba un acto grave de desobediencia al senado quedaba expuesto a las repercusiones
consiguientes tanto morales como jurídicas.
Interregnum
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Durante la época monárquica 753 a 510 aC. fue competencia del Senado el nombramiento
de un interrex a la muerte del rey para el ulterior nombramiento de su sucesor.
Durante la república y en la época de las luchas patricio plebeyas, desde el 509 a 367 aC
siempre que quedase vacante , el poder supremo ordinario volvían a los patres , es decir ,
los senadores patricios , el imperium y los auspicia.
En tal hipótesis los patres debían convocar el nombramiento entre ellos de un interrex ,
cargo que era ejercitado por turno de 5 días entre los propios patres y el Interrex nombrado
por los comicios y procedía a la creatio de los nuevos magistrados. A partir del S. IV
alcanzada la estabilidad del ordenamiento patricio plebeyo , el Interrex decae notablemente
en su importancia.
Autoritas
Al igual que el Interrex estaba reservada a los senadores patricios representaba un acto de
aprobación de las deliberaciones electorales electorales asi por ejemplo la ratificación de la
elección de un magistrado o bien un acto de aprobación de las deliberaciones legislativas.
Vg la ratificación de una ley aprobada por las diversas asambleas populares. En un
principio el Senado ratificaba tan solo las decisiones de los comitia centuriata y con
posterioridad la de todas las asambleas con excepción de los acuerdos de los concilia plebis
por no presuponer acuerdos de todo el populis.
La autoritas patrum como instrumento de control de las leyes comiciales disminuyó en
importancia a partir de la Lex Hortensia del 286 aC de equiparación de los plebiscitos que
era la ley votada por el pueblo a propuesta de un tribuno de la plebe y de las leyes comiciae,
por cuanto que la ley Hostensa eliminaba la necesidad de su convalidación por el Senado.
Otras competencias del Senado
Por medio del senadoconsulto el Senado intervino de manera activa en la dirección de la
vida política romana.
En materia financiera el Senado establecía el tributum , esto es la contribución, y dictaba
las condiciones para la tenencia de la ager publicus , el suelo, que era administrado por los
censores, bajo la dirección del Senado también acordaba la acuñación de la moneda dentro
de Roma y fiscalizaba la enajenación de los bienes estatales a titulo oneroso y gratuito.
En materia religiosa el Senado dirigía las actividades religiosas relacionadas con el interés
político del Estado, autorizaba nuevos cultos asi como la dedicatio, consagración de nuevos
templos.
En el campo militar el Senado asume la suprema dirección de la guerra y finalizada esta fija
las recompensas otorgando los honores del triunfo, delimita los territorios y actividad del
Ejercito.
En materia de política exterior el senado recibía a los embajadores extranjeros y enviaba a
los embajadores romanos. Con anterioridad al S IV en que se hizo preciso la concurrencia
del voto del pueblo , también el Senado formalizaba los tratados de paz con la intervención
únicamente de los fetiales , que eran los 20 magistrados encargados de declarar la paz o la
guerra.
En materia de política interna el Senado ejercería un control sobre las asociaciones romanas
prohibiendo las peligrosas para la actividad del Estado.
En materia legislativa no puede considerarse sin embargo que los acuerdos del Senado o
senadoconsultos constituyesen normas directamente aplicables.
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NUEVO DERECHO
pensando, proponiendo y crenado una nueva facultad
En materia jurisdiccional el Senado en la época de dictadura o de grave peligro de guerra
llevo en ocasiones a la suspensión de las garantías jurisdiccionales a través del iustitium
que es la interrupción de los títulos.
La teoría política de la constitución Republicana
Para Polibio la constitución romana república es una constitución mixta compartida por los
magistrados, el senado y el pueblo.
Después de aplicar a este mismo esquema Aristoteles estima que el poder de los
magistrados se corresponde con la monarquía , el poder del Senado con la aristocracia y el
poder de las Asambleas populares con la democracia.
Para Guarino durante la época de apogeo de la República S IV al S. I aC después de
superado el conflicto patricio - plebeyo el ordenamiento se caracteriza porqué se delimita
su religiosidad y representa una continuidad natural de la cívicas quiritaria y en general de
las instituciones civiles romanas anteriores al expresado periodo.
Para el Profesor Torrent es plenamente aplicable a la república romana el concepto de
Estado en su sentido moderno que surge a partir del S. XVI con Maquiavelo, por reunir
todos los valores políticos del Estado Moderno:
- Un sistema regido por leyes.
- Unos derechos individuales reconocidos.
- Un ejercito permanente.
Partiendo de esta misma idea de estado mientras que para la perspectiva demoliberal de
Mommsen la soberanía de Estado residía en el populus del que los magistrados no
constituían sino mandatarios, para De Martino en cambio el director de la vida política
romana lo representaría únicamente el Senado.
Democracia Republicana
La constitución republicana durante la época del apogeo de la república fue formalmente
democrática como lo prueba el movimiento democrático constante a través de las sucesivas
reformas de los comicios, también la limitación del imperium de los magistrados por medio
de la provocatio. Y en definitiva el acceso de los plebeyos a las magistraturas y la
dominación de los autoritas patrium.Pero el cambio no pudo representar una democracia
sustancial perfecta, impensable en el mundo antiguo, asi los comicios se encontraban
controlados por los magistrados. Por otra parte el voto censitario de los comicios
centuriados determinaba que algunos ciudadanos no tuviesen oportunidad de votar y la
autoritas patrium permitía conservar el poder a la minoría aristocrática.
Derecho Republicano
1.- El Derecho Republicano.
Abarca desde el 367 aC con la promulgación de la Lex Liciniae Sextiae hasta el 27 aC año
en el que Augusto asume poderes excepcionales.
El denominado Derecho Preclásico o republicano comprende no toda la Historia
republicana que arranca del 509 aC y si tan solo los últimos siglos de la república
concretamente desde el 367 aC fecha de la publicación de las leyes licinias que atribuyeron
al pretor competencias jurisdiccionales hasta el 27 aC. en el que Augusto asumiría poderes
extraordinarios y se abriría un nuevo periodo Constitucional de la Historia de Roma.
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NUEVO DERECHO
pensando, proponiendo y crenado una nueva facultad
Hasta el S.III aC. el colegio pontifical monopoliza el saber jurídico y sólo en un momento
posterior de progresiva secularización del derecho la jurisprudencia pontifical fue dejando
paso a los juristas laicos, que con su labor de interpretación trataron de explicar las normas
procedentes de los antiguos mores maiorum , el Ius gentium y las XII tablas, que gozaron
de una autoridad indiscutible siendo consultados respecto de cuales quiera temas , incluso
de los no jurídicos.
2.- Jurisprudencia Pontifical.
Como ya indicamos hasta mediados del S. III aC. el saber jurídico estaba especialmente
reservado al colegio pontifical si bien intervenían en la vida jurídica: el colegio de augures ,
los Fetiales que son los magistrados de esencial intervención en la declaración de la guerra,
en los tratados de paz y los Decemviris sacris faciundi ( los diez facultados para tratar o
abordar las cosas sagradas) que procedentes de la base dirigente patricia garantizaban
seguridad política y guiaban la vida religiosa.
El colegio pontifical controlaba y dirigía la practica jurídica, aconsejaba a particulares y
magistrados, ofrecía reglas de conducta para evitar la ira de los dioses y en definitiva
controlaba los ritos y formulas de los actos esenciales del ciudadano romano.
Dentro de estos actos tenemos:
- El culto de los sacra ( cosas, objetos sagrados) con el acto jurídico de la obstentatio
sacrorum (renuncia de los dioses familiares) para la entrada en una nueva familia .
- La confarretio que es una forma de matrimonio
- La legis actio sacramento que es la forma procesal para resolver los litigios entre
particulares.
3.-La jurisprudencia laica.
La publicación de las XII Tablas en el 450 aC. supuso ya un primer paso hacia la
secularización del Derecho. Otros eslabones importantes del referido proceso lo constituyen
la obra de Gneo Flavio escriba del Censor Apio Claudio a quien se atribuye el calendario
judicial y las diversas formulas de las actiones con las que pretendió hacer accesible el
Derecho a los estratos plebeyos más necesitados de asistencia procesal , asi como una Lex
Ogulnia del 300 aC que posibilito el acceso de los plebeyos a los mas altos cargos
sacerdotales quedando eliminado el monopolio de los auspicia por los patricios.
A.- Tiberio Coruneanio que es del S. III aC. que fue el primer pontífice maximus plebeyo,
se le atribuye la implantación de la educación judicial secularizada, porque fue él
precisamente el que enseño Derecho públicamente por primera vez.
B.- Otro representante de la jurisprudencia laica lo constituye el el S. II aC. el cónsul y
censor Sexto Elio Pato Cato , autor de un libro denominado tripartita donde expone un texto
de las XII tablas, la Interpretatio y finalmente las actiones pertinentes.
C.- En el S.I aC. destacan como juristas Quinto Mucio Scevola quien pretendió aplicar al
Ius Civile el método derivado de la dialéctico aristotélica y estoica, Servio Sulpicio Rufo
que en sus Libri as Brutum comentaría los comentarios del edicto del pretor.
Las consultas a estos juristas laicos fueron públicas y gratuitas y en esencia fueron tres las
actividades de los juristas:
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NUEVO DERECHO
pensando, proponiendo y crenado una nueva facultad
- Respondere que consistía en dar respuesta a cualquier tema planteado por parte de los
particulares , magistrados o jueces.
- Hagere que consistía en la adecuación de los esquemas procesales válidos y
determinación de la norma aplicable al juicio .
- Cavere precaverse, garantizar que indica la adopción por el jurista de los esquemas
precisos para la conclusión de negocios entre particulares de modo que el cliente quede
garantizado contra todo posible consecuencia no deseada.
4.- Evolucion del Ordenamiento. Ius lex
El Ius representa un modo de producción espontánea del Derecho integrado por normas
tradicionales y antiguos principios del ordenamiento primitivo y estuvo fundado en época
republicana sobre los mores -> costumbres
la jurisprudencia pontifical primero , la jurisprudencia laica después es la que con su labor
de interpretatio fue moldeando el Ius adaptandolo a los nuevas exigencias pudiendo
afirmarse en éste sentido que la jurisprudencia fue fuente del Derecho y asi del vocablo Ius
a través de un proceso de secularización evoluciono de su primitivo valor religioso hasta
llegar a significar el conjunto de normas fundamentales de convivencia entre los
ciudadanos
Lex . Frente al Ius la Lex representa una norma mucho más definida y precisa y presupone
la intervención de un legislador que dicta normas nuevas , las cuales podrían desarrollarse
incluso al margen del Ius.
En la época imperial se contrapondría el Ius que era una labor de la jurisprudencia y la Lex
cuyo concepto que circunscrito a los censores imperiales.
5.- Leges Publicae
De entre las numerosas acepciones del término Lex podemos incluir la Lex venditionis que
se refiere a las convenciones o contratos entre particulares o también la Lex Collegi relativa
a los estatutos de las corporaciones profesionales.
En concreto la Lex Publicae a partir del S IV aC. se identificaría con la aprobación por los
comicios de un acto normativo circunscribiendose su concepto a las decisiones de las
asambleas populares en ejercicio de su función legislativa con exclusión de sus decisiones
en materia electoral y judicial.
La primera manifestación de la lex en su sentido normativo , vinculante , la tenemos en los
Leges Sacratae que son normas impuestas por la plebe con eficacia tan solo contra los
patricios, eficacia esta fundada en la Consacratio religiosa del que los violase.
Partiendo del concepto de Lex Sacratae surgiría con posterioridad a fines del S. II aC la
noción de Lex Publicae que era una ley laica que según Atenio Capiton , que es un jurista
de fines de la Republica ,es fruto de la Rogatio que era la propuesta del magistrado y del
Iussum Populi o voluntad del pueblo.
Partiendo de esta concepción la Lex publicae seria definible como la manifestación de la
voluntad popular sobre la conveniencia de promulgar una determinada norma, norma esta
que es puesta a votación por iniciativa del magistrado.
La lex represento en definitiva una manifestación de la soberanía popular y era preciso el
consenso del pueblo para su aprobación , sin embargo el Derecho privado quedo al margen
de la Lex (salvo en ocasiones en que fuera necesaria la reglamentación de algunas
instituciones). tal es el caso de la Lex Atilia de Tutore Dando sobre el nombramiento de
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tutores asi como la Lex Curia Testamentaria sobre el testamento. Quedando casi
circunscrita la regularización de la Lex a aspectos relacionados con la organización de la
Civitas.
Derecho penal de la época república
El Derecho penal en la época Repúblicana.
Sobre este particular se ha dudado incluso si existió o no un verdadero y propio Derecho
Penal durante la 1 época Republicana dado el amplio arbitrio del magistrado que decide
tanto la calificación de los hechos punibles como las penas correspondientes.
Para Mommsen el fundamento del Derecho penal en la primera época republicana residía
en el Coercitio que es definible como la facultad del magistrado de sancionar dentro de las
Urbs con un sistema de medios aflictivos y corporales y patrimoniales a los que sometidos
a su Imperium fueran responsables de un acto ilícito e inmediatamente después la
reprensión penal que estaría también basada sobre la provocatio ad populum como
apelación ante el tribunal popular contra la condena impuesta por el magistrado.
Para Kunkel la provocatio no represento nunca la impugnación de una sentencia magistral
sino un limite al ejercicio de la coercitio al objeto de impedir que el magistrado pudiera
condenar a muerte a un ciudadano sin haber tenido un proceso regular.
Lo que si parece indudable en la evolución del Derecho penal romano es que de su
primitivo carácter religioso que tiene su expresión en la conservatio del culpable ,que
tomaban la vida en del culpable venganza y que en ocasiones conllevo a la separación del
reo de la comunidad, la reprensión penal fue secularizandose progresivamente.
Lo ilícito y norma penal.
A partir de las XII tablas es posible establecer una distinción conceptual entre: hechos
punibles de carácter privado o delitos privados que son los Delicta delitos y dentro de los
delitos privados incluiremos el Hurto, los lesiones , la injuria, el daño injusto y estos delitos
son perseguibles por el interesado a través de un proceso civil fundamentalmente dirigido a
la reparación económica del mal causado. Sus carácter privado reside en que son actos
ilícitos que hacen directamente relación a la persona , de ahí que reaccionen directamente la
propia persona.
En segundo lugar tenemos los hechos punibles de carácter público que son los crimina
delitos de mayor gravedad , son delitos públicos perseguibles por organos del Estado
dotados de coercitio, se trataría aquí de hechos antisociales que lesionan los intereses de
toda la comunidad.
Dentro de los delitos públicos se incluye la perduellio que es el crimen de alta traición
dirigido contra la estructura interna misma del Estado asi como la proditio que es la traición
cometida por el que incitare al extranjero contra Roma. Tambien estaría el parricidium
significa el homicidio o asesinato de cualquier ciudadano romana o bien atentando contra la
patria delito en general de alta traición.
En relación a este delito se pasaría de una primitiva venganza privada atribuida a los
parientes a un proceso comicial cuyo conocimiento e investigación correspondería a un
órgano estatal que son los quaestores parricidi órgano colegiado formado por cuestores que
a modo de tribunal juzgan los delitos de parricidio.
Legalidad y Coercitio
En el d. penal moderno rige el principio de legalidad , es decir, que no se puede acusar a
nadie de un delito que no este contemplado en las leyes penales ni infringir ninguna pena
que no este comprendida en la legislación penal.
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pensando, proponiendo y crenado una nueva facultad
En cambio en el Derecho penal primitivo se haya muy delimitado el principio de legalidad,
por una parte por la notoria escasez de normas penales , el numero de delitos contemplados
es muy escaso con unas figuras muy amplias en que caben numerosos hechos penales.
Por otra parte porque la facultad penal de los magistrados o coercitio es enormente
discrecional sobre todo respecto de las penas menores tan solo respecto de penas
gravísimas asi la muerte o multa máxima conocía el límite de la provocatio.
A fines de la Republica y sobre todo a partir de la época clásica 27 aC. con la concesión a
Augusto de poderes constitucionales es claro el esfuerzo de la jurisprudencia, esto es de la
interpretación de los prudentes para aclarar y sistematizar la materia penal. También a
mediados del S. II aC. Contribuyeron a la confirmación del principio de legalidad del
Derecho penal romano numerosas leges introductoras de quaestiones tribunales
permanentes para juzgar delitos concretos.
Culminando este proceso con los Senadoconsultos por cuya virtud el Senado aplicaba las
penas previstas para un determinado delito a otros tipos penales diversos de los originados e
inmediatamente después culminaba también el proceso con las constituciones imperiales.
Función de la pena
Desde el punto de vista material, la 1 función de la pena es la venganza que en su
concepción antigua no solamente satisface a los parientes de la victima sino incluso a la
victima misma, recogiendose asi un aspecto fundamental de la pena , el cual es su carácter
satisfactorio.
Tambien en los delitos contra la comunidad que se reprimen públicamente la pena tiene
carácter satisfactorio eliminando a quien hubiera puesto en peligro la comunidad misma,
para de Robertis en cambio, el fundamento de la pena reside no tanto en la venganza cuanto
en la entrega del reo a la comunidad o al particular (vendidos) ofendidos.
Este autor parte respectivamente de la distinción entre pena pública que es la sacratio
capitis que es el sacrificio de la persona cuando fuere la comunidad la ofendida que cumpla
una función preventiva para salvaguardia y restauración de la paz de los dioses que ha sido
turbada por el delito y pena privada que es la noxae deditio entrega para el castigo. Cuando
fuere un particular el ofendido pena esta consistente en la entrega del culpable al ofendido
no ya con la finalidad de venganza sino simplemente la entrega para evitar la represalia de
los dioses sobre todo el grupo.
A partir de mediados del S. II aC. con la introducción de las cuestiones perpetuae todas las
penas quedan asociados a una norma y se confiere cada vez mayor relieve a la función
preventiva e intidimidatoria de la pena .
A partir del principado que comienza el 27 aC. con la comisión de poderes extraordinarios
a Augusto las penas se endurecen, se destaca su función ejemplar y se diversifican según
que el delito hubiese sido cometido por honestiones honorables y humiliores personas
humildes de baja condición.
En textos tardíos la pena cumple también una función de pública disciplina a los fines de
mantener el orden estatal y la paz social.
Finalmente en la época del Bajo Imperio que comprende desde el 284 dC. que sube al trono
Diocleciano hasta el 565 en que muere el emperador Justiniano el Estado totalitario exige
una represión aún mayor de ciertos tipos penales.
Quaestiones Perpetuae.
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En virtud de una serie de leyes especificas y durante el S. II aC. se instauraron los llamados
iudicia pública que son los juicios públicos en los que en contraposición a los procesos
privados del ius civile cualquier ciudadano puede actuar como acusador en cuanto que
representante del interés público de la comunidad.
En estos juicios públicos la misma ley que contempla un delito determinado parece también
un procedimiento específico para su persecución y sanción, proceso estos denominados
quaestiones suridos inicialmente a propósito del crimen repetendarum. La quaestio de
repetundis sancionó por vez primera hacia el 171 aC. Los abusos de poder cometido por los
magistrados en las provincias españolas, en tal ocasión los españoles se quejaron ante el
Senado del Expolio de que habían sido objeto por parte de varios gobernadores, al objeto de
obtener la restitución de las ganancias patrimoniales ilícitamente obtenidas por los
magistrados. A tal efecto el Senado ante la presidencia del pretor peregrino nombró para
juzgar de los hechos un colegio de cinco recuperatores elegidos de entre los senadores.
Tambien de entre los senadores podían nombrar los acusadores a los patroni a fin de que les
asistieran en el juicio.
A partir de la cuaestio repetendarum se fueron creando otros órganos de investigación y
acusación llamados por ello quaestiones y que para Mommsen representa el paso del
proceso penal comicial al proceso penal público ante jurado populares.
En dichos procesos la sentencia del jurado por estar este desprovisto de Imperium no estaba
sometida a provocatio.
De este modo citar también:
Lex Cornelia de Maiestate que es del 81 aC. y en ella la correspondiente quaestio del
maiestate tipifica penalmente cualquier ofensa grave contra la dignidad del Estado.
Lex Cornelia de Sicariis et Veneficis sobre bandas armadas o sobre sicario y envenenadores
y aquí esta quaestio conoció de cualquier atentado contra la vida incluso de el parricidium o
asesinato.
Lex Licinia de Sodaliciis que reprimió el denominado crimen de las sociedades secretas
consistente en los manejos ilícitos de algunas asociaciones para conseguir votos.
En la última fase del proceso romano , al margen del proceso penal ordinario de las
cuaestiones , la denominada cognitio extra ordinem conocería una serie de nuevos crimina
delitos graves que son los crimina extraordinaria
Organización Territorial
1.- Organización política territorial.
A partir del S. IV aC. Roma comienza sus grandes campañas territoriales puesto que antes
pretendió consolidar su posición de dominio en el Lacio. Los medios principales de que se
valió Roma para someter a Italia fueron los siguientes:
1.- Los Foedera que son los tratados con los pueblos y ciudades vecinas.
2.- Su sistema municipal a través de municipios y colonias y más tarde la organización de
provincias la mayor parte de estas en territorio extra itálico.
3.- Desde los primeros tiempos republicanos Roma utilizó como sistema de anexión de
comunidades enteras la incorporación de nuevos ciudadanos en las tribus.
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NUEVO DERECHO
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Los Censores tan sólo inscribían en las tribus rústicas a los adsidui que eran los propietarios
de tierras cultivables y en las 4 tribus urbanas que eran peor consideradas socialmente a los
proletarii, en definitiva la plebe urbana , los artesanos y los comerciantes.
Esta situación sólo quedaría modificada por las reformas democráticas del año 312 aC del
censor Appio Claudio.
De este modo las primitivas tribus rústicas sólo integradas por la aristocracia gentilicia a
quien el Estado concedía para el cultivo o para pasto para el ganado amplias extensiones
del Ager Públicus, territorios estos que podían surgir de la confiscación o de ciudades
itálicas anexionadas. En la posesión del Ager Publicus, eran las tierras del Estado sustraídas
al dominio de los particulares, no eran admitidos los plebeyos y sí tan solo las familias
patricias. Esto constituyó una de las causas de la economía latifundistica de la Italia Central
y meridional y pretendió remediarse con las leyes Liciniae Sextiae del 367 aC., sabemos
que son tres y concretamente Lex de Modo Agrorum que no permitió poseer más de 500
Iugera, yugadas = 125 hectáreas , de Ager públicus.
Trás de las reformas agrarias llevadas a cabo por los hermanos Tiberio y Cayo Graco hacia
el S.II aC el Ager Publicus fue asignado colectivamente a los nuevos ciudadanos latinos o
romanos para la fundación de colonias, incluso en territorio fuera de Italia.
2.- Los Foedera
A comienzos de la República Roma constituye una más de las 30 ciudades integrantes del
Nomen Latinum, relación esta de tipo religioso y político que según Tito Livio inicialmente
estuvo dirigido por Alba Longa , una ciudad, y tras la destrucción de esta en tiempos de
Tullo Hostillo sería dirigida por Roma.
Trás de la caída de la monarquía etrusca se forma una nueva liga con exclusión de Roma y
comienza un período de guerras entre Roma y las ciudades de la liga que finaliza con la
estipulación en el año 493 aC del Foedus Cassianum tratado este que tomado representa un
Foedus Aequum y que pone en posición de paridad a Roma y a la liga latina y por cuya
virtud se constituye la federación del Nomem Latinum organizada bajo criterios federales,
es decir, por una asamblea popular, comandantes militares para la dirección del ejército
común y cultos comunes como el de la diosa Diana.
Con este Foedus Aequum cada ciudad seguía conservando su autonomía interna , su propia
organización política y su propio Derecho. Esta situación persiste hasta el 338 aC. en que
después de la guerra latina y disuelta la liga latina por la victoria de Roma esta asume una
posición de Hegemonía sobre Italia e impone duras limitaciones a los ciudades federadas
que conservan su propia soberanía y jurisdicción pera que quedan politicamente sometidas
a Roma.
Sin embargo la posición de los latinii que era de estirpe común con Roma que eran
comprensivos de 3 categorías:
- Los antiguos miembros de la federación del Nomen Latinum.
- Los habitantes de las colonias latinas fundadas por Roma.
- Antiguos esclavos manumetidos , la posición de estos latinos era de claro privilegio frente
a los otros Socii Italici
3.- Los municipios
A partir del 384 aC. Roma concedería la dignidad de Civitas a nuevas comunidades, así
como ciertos derechos a los habitantes de aquellas ciudades que son municipes respecto de
Roma.
No todos los municipios gozan de los mismos derechos y asi podemos distinguir entre:
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1.- Civitates sine suffragio: son aquellas en que los ciudadanos no podían votar ,es decir,
carecían del Ius suffragii, ni tampoco ser elegidos para las magistraturas romanas, es decir,
el Ius Honorum. La incorporación municipal tenía lugar en base a un acto unilateral de
Roma posterior a una deditio , es decir, una rendición incondicional a Roma la cual
unilateralmente fija el ordenamiento local en base a una lex, un senadoconsulto, un
plebiscito o un decreto.
2.- Civitates optimo iure: gozaban del Ius Suffragii y del Ius Honorum y en las que la
incorporación municipal se realizaba en virtud de un foedus o bien de una Lex institutiva
municipal que les concedía la plena ciudadanía.
Conservaban en principio sus propias leyes, tenían una cierta jurisdicción y sus propios
magistrados locales, los cuales no obstante por carecer de Imperium no podían tener litigios
de elevada cuantía ni de cuestiones penales graves cuya competencia sólo podía
corresponder al Praetor Urbanus de Roma.
Ambas modalidades de Civitates estaban obligadas respecto de Roma a los Munera que era
la prestación de diversos servicios militares y tributarios. Después de la concesión de la
ciudadanía romana a los socios itálicos, a partir del 90 aC, se aprecia una tendencia clara a
la uniformación de la organización municipal que culmina con Cesar con su Lex Iulia
Municipalis del 45 aC.
4.- Colonias
La deducción o fundación de una colonia representa desde el punto de vista jurídico un acto
de disposición del Estado romano, normalmente un plebiscito autorizado por el Senado y
por cuya virtud se nombraba un Colegio de Magistrados los Triunviros a quienes se
autorizaba para dar a la nueva colectividad su propia constitución ciudadana que era la Lex
Coloniae, fijar su territorio, el n de colonos así como la distribución y asignación del Ager.
Las colonias fundadas por Roma se distinguieron en los siguientes:
1.- Coloniae Quiritium o Civium Romanorum:
Normalmente estaban constituidas con 300 ciudadanos a cada uno de los cuales se les
asignaban en propiedad un pequeño lote de terreno generalmente de 2 a 5 Iugera su
consideración era de ciudadanos romanos optimo iure y conservaban su plena ciudadanía y
aunque en un principio estaban casi privados de autonomía local, adquirían después cierta
autonomía jurisdiccional y administrativa.
2.- Coloniae Latinae:
Se fundaban con un maior n de colonos que las romanas, tenían de 2.000 a 6.000 colonos.
El status de colono latino fue progresivamente aproximandose al estatus de los ciudadanos
romanos en lo referente a la capacidad de Derecho Privado, es decir, en cuanto al
comercium y al Connubium , matrimonio. En definitiva las colonias constituyeron un
medio importante para lograr la unificación nacional de la Peninsula Itálica y después de la
fundación de las colonias de Ultramar constituyeron estos un eficaz instrumento para la
romanización del Mediterráneo.
5.- Las Provincias
El término provincia pasó de designar la esfera de competencia de un magistrado a
significar con posterioridad el nuevo territorio conquistado sobre el que se impuso Roma,
en cuanto que potencia vencedora.
De Francisci define la provincia romana como una circunscripción administrativa que
comprendía un grupo de civitates que están fuera de la federación Itálica y que esta
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sometida a la autoridad de un gobernador provisto de Imperium y que también estaba está
sometida al pago de tributo a Roma.
El gobernador a cuyo mando confiaba la provincia era asistido de un Quaestor que era el
encargado de las finanzas y de un consilium de legados legati los cuales eran nombrados
por el SEnado. El gobernador ostentaba el Imperium Militae con la limitación de la
provocatio ad populum y ejercitaba la jurisdicción civil entre los ciudadanos romanos entre
sí y entre estos y los provinciales. No obstante, los provinciales podían siempre intentar
contra el gobernador el Iudicum Repentendarum al objeto de obtener la restitución de los
bienes indebidamente obtenidos.
la organización de cada provincia se establecía en una Lex Provinciae que era promulgada
por el gobernador y confirmada por el senado de Roma en la cual se fijaban las condiciones
tributarias y el régimen de las diversas civitates.
los súbditos provinciales tenían la condición de dediticii , rendidos sin condiciones a Roma,
con la consecuencia de la pérdida de su Derecho y sumisión por tanto al gobernador
enviado por Roma y al pago de un tributo.
Las provincias se distinguieron en dos clases:
- Estipendiarias: tal es el caso de las dos hispanias, la ulterior y la citerior, que fueron
creadas en el 197 aC. que gozaban de una mayor libertad y estaban sujetas al Stipendium ,
es decir, al pago por la colectividad a su conjunto del cobro de los gastos de la guerra.
- Vectigales: sometidas al vectigal que era una especie de canon de arrendamiento
consistente en la décima parte del producto del suelo y que debían satisfacer los particulares
poseedores del suelo provincial. Debían satisfacerlo a los Publicani recaudadores.
6.- Los tratados Romano-Púnicos y su repercusión sobre Hispania.
Polibio informa de un 1er tratado entre Roma y Cartago hacia el 508 aC. y otro con
posterioridad en el 348 aC. pero el más interesante es el denominado Tratado del Ebro del
226 aC. que fue concluido entre Asdrubal y Roma por cuya virtud Cartago dominaría sobre
las costas de Africa y en España hasta el Ebro y Roma en cambio desde el Norte del Ebro y
sobre la península Itálica y las islas adyacentes.
Respecto al contenido de este tratado un 1 versión romana estimó que en él se había
expresamente excluido la ciudad de Sagunto pero modernamente los historiadores Tovar y
Blazquez se inclinan por la misma interpretación de Polibio, para el cual este tratado se
limitaba a prohibir a los cartagineses el paso del Ebro, pero sin aludir en absoluto a
Sagunto. No obstante , la oscuridad de las fuentes parece que con posterioridad al tratado
del Ebro 226 aC., Sagunto firmó un foedus con Roma probablemente incompatible con el
tratado del Ebro, lo que explicaría que ante el ataque de Anibal a Sagunto hacia el 219 aC.
Roma enviase una embajada a Anibal advirtiendo a este último que debía respetar este
ciudad. Como consecuencia del asedio y de la destrucción de Sagunto comienza la 2 guerra
púnica hacia el 218 aC. y que concluiría en el 201 aC con la derrota cartaginesa y esta
guerra fue importante porqué dió ocasión a Roma para intervenir en España y en definitiva
nos representa el inicio de la romanización.
7.- El imperialismo romano.
Sin perjuicio de que puedan intervenir muchos otros factores políticos, ideológicos, la
ambición de los jefes militares, la virtus, la gloria, la confianza en la grandeza de Roma,
parecen que fueron fundamentalmente económicos los motivos que indujeron al
imperialismo romano. Dentro de ellos podemos incluir los enormes beneficios que produce
el botín de guerra , el stipedium y el vectigal fijados en las provincias, la explotación de
materias primas, todos los cuales aportaban grandes beneficios para Roma.
1.- Tránsito de la República al Imperio
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Tradicionalmente se fija en el año 27 aC. la instauración de un nuevo sistema político
romano que es el Principado que fue iniciado por Augusto y que después abre camino hacia
el Imperio absoluto.
Podemos citar como factores conducentes a la crisis de la república e instauración del
principado los siguientes:
1.- La guerra social de los años 90 a 89 aC. fue una autentica guerra civil promovida por los
latinos que se encontraban privados de los derechos políticos de los ciudadanos romanos
contra Roma.
2.- Las insurrecciones de los esclavos cuyas condiciones de vida habían empeorado
sensiblemente en los dos últimos siglos de de la República. Citar las guerras serviles
sicilianas del 136 al 104 aC. y la revuelta de Espartaco de los años 73 a 71 aC.
3.- Otro factor lo constituyen las mismas guerras civiles y la atribución a los comandantes
victoriosos de una serie de poderes extraordinarios que tienden a aproximarse al poder
personal y que por tanto vulneran la legalidad republicana.
De este modo podemos decir que Cayo Mario contando con el apoyo de sus legiones se
hizo nombrar cónsul ininterrumpidamente de los años 104 a 100 aC. frente a Cayo Mario
que era el responsable de la corriente democrática, Cornelio Sila después de sostener una
guerra civil contra la facción democrática capitaneada por Mario se atribuye por virtud de
una lex Valeria del 82 aC. una dictadura ilimitada.
Esta dictadura vulneraba el periodo semestral de la dictadura republicana. Se atribuye
además el Imperium Maius, la desvinculación de la provocatio por tanto la oligarquía y
eliminó cualquier legislación de tipo democrático que databa de la época de los hermanos
Graco. En definitiva con su ordenamiento se intentó resucitar la vieja república oligárquica
en la cual todos los resortes del poder estaban en manos del Senado.
Siguiendo estos pasos trazados por Mario y por Sila y después de la abolición de las leyes
conservadoras de Sila, el poder inicialmente se lo repartían Gneo Pompeyo Magno y
Licinio Crasso, los cuales después de presentarse en Roma con sus tropas victoriosas son
elegidos cónsules en el año 70 aC. Con posterioridad y después del acuerdo secreto del año
59 aC. y que se hizo público en el 56 aC. entre Pompeyo, Crasso y Julio Cesar el gobierno
de la República se reparte entre estos 3 hombres y surge el 1er Triunvirato , por virtud de
este acuerdo Crasso obtenía el gobierno de la Siria en donde murió en el año 53 y a Cesar
se le prorrogaba por un quinquenio el gobierno que ya le había sido atribuido sobre la Galia
y la Ilyria que es una región en la actualidad coincidente con el Norte de Albania.
Fallecido Crasso , Pompeyo que se había eregido en cabeza de partido aristocrático que los
optimates propone con el apoyo del Senado una serie de leyes contra Cesar que marcha
sobre Roma.
El Senado amenazado propone un Senatusconsultum ultimum por cuya virtud se pone en
manos de Pompeyo la defensa de la República y se enciende de este modo una guerra civil
de la cual sale vencedor Cesar en el año 48 después de la batalla de Farsalia.
A partir de entonces Cesar gobernó con una suma de poderes mucho mayor que el de los
magistrados republicanos y aparece con una especie de jefe del partido democrática contra
la nobilitas senatorial cuyo representante había sido Pompeyo. Cesar acaba asesinado la
Idus de Marzo 15 de Marzo del 44 aC. víctima de una conspiración del Senado.
Finalmente otro de los factores que envuelven la crisis de la República son las luchas
políticas entre optimates y populares o desde un punto de vista más simplificadas las luchas
políticas entre un partido aristocrático o conservador y uno democrático.
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NUEVO DERECHO
pensando, proponiendo y crenado una nueva facultad
2.- Augusto
Al caer asesinado Julio Cesar en marzo del 44 aC. había previamente instituido en su
testamento como heredero a su sobrino nieto Cayo Octavio y le nombró al propio tiempo
como hijo adoptivo. Octavio en virtud de esta adopción testamentaria toma el nombre de su
padre adoptivo haciéndose llamar Cesar Octaviano . Hacia el año 44 aC. el Senado
desconfiando de Marco Antonio , lugarteniente de Cesar , por considerarlo el más peligroso
de los cesarianos , pensó que Cesar Octaviano era el defensor más indicado contra Antonio
y en consecuencia otorgó a Octaviano el imperium de interpretar, admitiéndole en el
Senado y le dispensó de los plazos legales para acceder a las magistraturas.
De este modo Octaviano alineado provisionalmente con el Senado y los Cesaricidas y
vence a Marco Antonio en Módena y es elegido cónsul el 19 de Agosto del año 43 aC.
No obstante, después de la aprobación de una lex Pedia para la persecución de los asesinos
de Cesar Octaviano se aproximan nuevamente a Marco Antonio y también se aproxima al
Lépido que era otro general cesariano y el 27 de noviembre del año 43 aC. queda
sancionado legalmente entre los 3 el 2 triunvirato.
Los triunviratos aplastan a los asesinos de Cesar y se reparten las provincias. A Marco
Antonio le corresponde las provincias orientales, a Octaviano las occidentales y a Lépido
las africanas.
En el año 36 aC. Octaviano destituye a Lépido en el cargo del triunviro y después de vencer
a Marco Antonio en la batalla del Actium en septiembre del año 31 aC., se hizo dueño
absoluto del Estado y declaró haber recibido poderes extraordinarios en virtud de un
procedimiento no constitucional la Coniuratio Italiae.
Ya desde el año 38 aC. Octaviano había asumido el titulo de Imperator que en la tradición
republicana era el titulo con el que los soldados aclamaban al general victorioso. En la
sesión del Senado el 13 de enero del 27 aC. Octaviano renuncia a sus poderes
magistratuales ordinarios y en agradecimiento el Senado le confiere el titulo de Augustus y
le ruega que continúe dirigiendo el Estado.
Del 27 al 23 aC se hace elegir cónsul , en el año 23 aC. Augusto renuncia al consulado y a
cambio obtiene 2 poderes fundamentales ambos vitalicios sobre las que basará el nuevo
régimen político del Principado:
- La potestas tribunicia con la que aún sin ser tribuno de la plebe contaba con la intercessio
o contra cualquier acto de un magistrado, sin que este pudiese a su vez interponer la
intercessio al princeps. Potestad esta cuyo uso no quedaba limitado al pomerium sino que
comprendía todo el territorio sometido a Roma.
- El imperium proconsulare que colocaba a Augusto por encima de los demás magistrados y
sin límite de tiempo ni de territorio. Con posterioridad se le concedería a Augusto el
derecho de Comendatio , es decir, recomendar a los candidatos para las magistraturas.
Como también la nominatio que es el derecho de examinar las cualidades requeridas para
ser elegible.
Finalmente en el año XII aC. le fue atribuida la suma dignidad sacerdotal, se convirtió en
ponticifex maximus siendo a sí mismo venerado como un dios en Egipto y otras provincias.
3.- Definición jurídica del principado.
El principado es un régimen político que duró 3 siglos en concreto hasta el emperador
Diocleciano a quien se atribuye la instauración de una monarquía de tipo absolutista, el
Dominado.
Con respecto a la definición jurídica del principado, se han propuesto varias soluciones:
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NUEVO DERECHO
pensando, proponiendo y crenado una nueva facultad
* Para Ferrero y otro grupo de autores Augusto habría restaurado y reforzado la
constitución republicana, después de los atentados a la misma, como consecuencia de las
guerras civiles y de los intentos del poder personal.
* Para Mommsen, en cambio, el principado todavía no era monarquía sino una magistratura
en la cual el princeps sería un magistrado que comparte el poder con el Senado.
* Para el prof. Torrent y otros romanistas Augusto bajo la apariencia de instaurar la
República, instauró en realidad una monarquía , es decir, un poder personal al cual se
sometían todos los poderes del Estado. No obstante no instauró un régimen monárquico
absolutista como lo prueban diversos datos como el respeto formal por el Senado y
asambleas, asi como por las libertades individuales y en ello se distingue precisamente el
principado del dominado.
4.- La sucesión de Augusto
A la muerte de cada princeps al no admitirse en la constitución romana el principio
dinástico, el poder volvía teóricamente a los órganos formalmente titulares del mismo, esto
es al pueblo y al Senado.
A pesar de ello la sucesión de Augusto se movió dentro de un circulo familiar, sucediendole
su yerno Tiverio en el año 14 dC. A este último le sucede su sobrino nieto Calígula en el 37
dC. y a este finalmente le sucede su tío Claudio en el 41 dC.
Esta dinastía Julio Claudia que parte de Augusto finaliza a la muerte de Nerón en el 68 dC.
5.- La administración imperial.
El principado de Augusto y los tres primeros siglos del Imperio se caracterizan por un
intervencionismo cada vez mayor del Estado en cuestiones que hasta entonces no le habían
interesado. Asi el Senado estaba totalmente subordinado al Princeps que controlaba su
composición a través de la Lectio Senatus.
En segundo lugar el Consulado pierde su carácter anual y la censura queda definitivamente
incluida en los poderes imperiales con los emperadores Flavios, Vespasiano y sus hijos Tito
y Domiciano.
Queda vacío de contenido político el tribunado porque Augusto asume la tribunicia potestas
y finalmente para atender a las nuevas necesidades administrativas surge una nueva
categoría de funcionarios considerados como delegados y representantes del emperador que
se distinguían de los antiguos magistrados republicanos en su duración por tiempo
indeterminado.
6.- El fisco
Durante la época del principado subsisten el Aerarium Populi Romani hacienda del pueblo
romano que data de la época republicana y que era controlado por el Senado. Pero se
introduce además el denominado Fiscus Caesaris que es el fisco o el tesoro del Cesar y que
es otra caja pública independiente de aquella controlada directamente por el Princeps y
respecto de la cual se discute si era propiedad privada del emperador o si su titularidad
correspondía al Estado.
El Derecho clásico
La época comprende desde el 27 aC. al 284 dC en que Diocleciano instauraría el
Dominado.
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pensando, proponiendo y crenado una nueva facultad
Se caracteriza esta época por el decrecimiento de la Lex y de los Plebiscitos como fuente
del Derecho y el surgimiento de otras tales como la interpretatio prudentium asi como las
Constituciones principium y los senatus consulta.
En esta época clásica se yuxtaponen el Ius vetus Derecho antiguo que es el conjunto
normativo que venía desde antiguo interpretado a través de la labor jurisdiccional y el Ius
normu producido por la cancillería imperial está constituido por leyes directamente
propuestas por Augusto a sus sucesores o bien por otros magistrados inspirados por el
princeps.
La actividad legislativa de las Asambleas populares decaería totalmente en el mismo S. I
dC. como consecuencia de la asunción cada vez más por el emperador de la función de
creación del Derecho , bien por sí mismo directamente o a través del Senado.
Senadoconsultas
En la época del principado los senadoconsultos se convirtieron en el instrumento de la
voluntad normativa del Princeps, frecuentemente respondía a un discurso del principe
pronunciado en el Senado.
Este discurso podía ser propuesto directamente por el emperador o por un magistrado a
indicación suya, no obstante a finales del Principado decayó notablemente la actividad
normativa del Senado afirmandose en el modo autoritario de la voluntad imperial como
primera fuente del Derecho y la total preeminencia del emperador sobre el senado.
El Edicto del Pretor. Ius Honorarium.
Durante la época republicana el pretor con su iurisdictio sin crear directamente Derecho
sustancial, realizó una labor innovadora del ordenamiento romano y fundó el denominado
ius honorarium que supuso la adaptación del Derecho romano a las exigencias de la época
superando el tradicionalismo del ius civile , el pretor a través del edicto que publicaba al
principio del año de su magistratura informaba de las normas procesales por las que se
regiría, las cuales fueron definitivamente codificadas por Salvio Juliano en el denominado
edictum perpetuum entre los años 134 y 137 dC. Durante el principado no obstante las
intervenciones normativas imperiales determinaron el decaimiento del ius honorarium y el
cese de la actividad innovadora pretoria.
Constituciones Imperiales
Con este nombre genérico se designa la actividad normativa imperial, esto es, las
decisiones de los emperadores en temas generales y también jurídicos cuya obligatoriedad
fue admitida en la convivencia general a partir de Augusto y sobre todo de Adriano. Los
actos del emperador destinados a crear Derecho son clasificables:
- Según que contengan providencias de carácter general.
- Abstractos tales como los edictos o instrucciones
- Los mandata o que contengan soluciones para decidir casos concretos como rescripta ,
epistulae y decreta.
Ius civile y Iurisprudencia (Jurisprudencia clásica)
En principio con los términos de Ius civile se designa el ordenamiento de la Civitas esto es
de Roma y por tanto las instituciones propias de la ciudad, fue la jurisprudencia pontifical
primero y laica después la que fue elaborando, sistematizando y adoptando el Ius Civile a
las necesidades presentes. No obstante a diferencia de la época republicana en que los
juristas podían libremente emitir responsa de las decisiones u opiniones , a partir de
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NUEVO DERECHO
pensando, proponiendo y crenado una nueva facultad
Augusto sólo aquellos juristas a quienes el emperador concedía el Ius respondendi estaban
autorizados para crear Derecho y para interpretarlo.
Ius Gentium
Frente al Ius Civile , Derecho propio o privado de los romanos, el ius gentium es también
Derecho positivo romano , representa un ius civile más abierto y progresivo no exclusivista
ni personalista y llamado a regir solo entre romanos sino también entre romanos y
extranjeros y en el que triunfa el principio de la libre forma contractual.
Ius Publicum
Ulpiano hacia fines del S. II dC. propuso como caracteres distintos del Derecho público,
esto es de las normas públicas frente al Derecho privado las siguientes:
- Las normas públicas son las relativas a la actividad organizada del Estado y proceden
además de órganos estatales a diferencia de las normas del Derecho privado que producidas
en el ámbito de las relaciones entre particulares están precisamente dirigidas a regular
dichas relaciones.
- Frente a las normas públicas que predominantemente atienden al interés público las
normas privadas atienden prioritariamente al interés privado o particular.
- Finalmente el Derecho público es inderogable por partir de las normas del Derecho
privado pero en realidad como afirmar Torrent no puede establecerse una distinción tajante
y general porque el Derecho publico y el Derecho privado solo representan dos posiciones
en el estudio del Derecho .
Transito del Principado al Dominado
Podemos indicar como principales causas determinantes de la abolición del principado
instaurado por Augusto y de la instauración del Dominado, monarquía absolutista iniciada
por Diocleciano año 284 dC. las siguientes:
- Barbarización o desnacionalización del ejército cuyo reclutamiento se verifica con
provinciales fundamentalmente no con itálicos.
- Factores demográficos tales como la despoblación de Italia.
- Las invasiones de los pueblos germánicos.
- La crisis económica provocada por la guerra, invasión , la enorme presión fiscal , asi
como la caída de la producción esclavista favorecida por las manumisiones (liberación de la
esclavitud) masivas y finalmente factores culturas religiosos, etc.
El dominado: Diocleciano , Constantino
A partir del 284 dC. el nuevo régimen político inaugurado determina la ruptura de toda
ligazón con el Senado y la afirmación del principio de la Monarquia de Derecho Divino.
Con Diocleciano empieza la época de decadencia muy especialmente en el campo del
Derecho dando paso pronto al fenómeno llamado Derecho Vulgar
En el campo del Derecho público una innovación importante debida a Diocleciano fue la
llamada Tetrarquia , gobierno de cuatro personas, o división del imperio en las partes
Occidental y Oriental reservandose para si mismo el gobierno de Oriente con capital en
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NUEVO DERECHO
pensando, proponiendo y crenado una nueva facultad
Nicomedia , y nombrando a Maximiliano con titulo de Augustus para la parte de Occidente
con capital en Milán , ambos tenían el titulo de Augustus y por potestas, cada uno de estos
emperadores nombró a su vez un lugarteniente, esto es un Caesar o sucesor , de este modo
Diocleciano asoció a Galerio al poder y Maximiliano a Constancio Cloro.
Con posterioridad el emperador Constantino emperador en los años 506-537 dC. llevaría la
capital del imperio de Oriente a Constantinopla y consolidaría el régimen absoluto y la
monarquía de Derecho Divino.
Cristianismo y Derecho Romano.
Constantino con el célebre Edicto de Milan del 313 dC. dispuso la tolerancia del culto
cristiano garantizando la libertad religiosa sin por ello abolir la religión anterior.
A partir de este edicto quedaría inaugurado el denominado cesaropapismo caracterizado por
la intervención del emperador en las cuestiones internas de la Iglesia y por la subordinación
de ésta al poder político.
Derecho Posclásico.
En el Bajo Imperio, la cultura jurídica posclásica pierde calidad , los juristas se limitan a la
fusión y simplificación del sistema de fuentes clásico, dentro de este podríamos incluir el
ius civile, Ius Gentium y el Ius Honorarium y surgen las primeras compilaciones tanto de la
Iura que son los escritos de los juristas clásicos tales como Gayo y Ulpiano, como de las
leges que son las Constituciones Imperiales.
Derecho Vulgar
Para Ernst Levy el Derecho vulgar que esencialmente versó sobre materias de Derecho
privado constituiría uno de los factores o elementos esenciales del denominado Derecho
posclásico. Para Levy el Derecho vulgar representa un nuevo orden jurídico con su propia
evolución si bien privado de tecnicismo y que obedece a la popularización del derecho en
los distintos territorios.
Incluir finalmente las denominadas romano - barbaras dictadas por los jefes de las
poblaciones de origen germánico y entre ellas citaremos la Lex romana visigothorum o
Breviario de Alarico que fue publicada por Alarico II en el 506 y el Código de Eurico
publicado en el 475.
Imperio Bizantino
Despues de que en el año 476 dC. Odoacro jefe de las tropas mercenarias imperiales de
Italia destituyera al último emperador de Occidente Romulo Augusto y fuera elegido como
rey por las tropas sublevadas, deja de existir el imperio de Occidente transladandose el
centro político y cultural del imperio a Oriente (Bizancio).
Bizancio y en definitiva el Imperio Bizantino representa los herederos directos de la
tradición romana.
Pensamiento político y Actuación legislativa de Justiniano.
Para algunos autores Justiniano a de ser considerado como fundador del Cesaropapismo
doctrina ésta tendente a la vinculación o sujeción de la Iglesia al Estado.
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NUEVO DERECHO
pensando, proponiendo y crenado una nueva facultad
Justiniano pretendió el establecimiento de una monarquía universal basada en un poder
teocrático, el eje de su concepción política reside en el origen divino del poder político , el
ejercicio del poder imperial significa al mismo tiempo el cumplimiento de un deber con
Dios y con los súbditos.
El Emperador e una especie de intermediario entre los hombres y Dios y es objeto de
veneración.
La Compilación
La compilación justinianea que en la Edad Media sera llamada Corpus Iuris Civilis
comprende 4 partes distintas:
1.- Codex
2.- Digesto
3.- Instituciones
4.- Novelas.
Codex representa una compilación comprensiva de los códigos gregoriano, hermogeniano y
teodoriano fue publicado el 9 de Abril de 529 dC. con la Constitutio Summa Republicae
.Este código llamado Codex Vetus (Código Viejo) fue renovado 4 años después en el 534
dC.
Digesto el 16 de Diciembre del 533 dC. Justiniano mediante la Constitución bilingüe Tanta
publicó el digesto quedando sancionado su vigencia legal a partir del 30 de Diciembre de
533 dC.
El digesto constaba de 50 libros divididos en títulos y fragmentos y en ellos se incluyen no
sólo los juristas dotados del Ius Reposdendi y los incluidos en la ley de Citas de Teodosio II
(Papiniano, Paulo, Ulpiano , Modestino y Gayo) sino también algunos otros.
Institutiones fueron publicados el 25 de noviembre de 533 dC. por virtud de la Constitutis
Imperatoria y están dirigidos a los jóvenes estudiantes de Derecho.
Contienen fundamentalmente fragmentos de las instituciones de Gayo asi como de otros
juristas clásicos tales como Marciano, Florentino , PAulo y Ulpiano y de la nueva
legislación del propio Justiniano.
Estas instituciones se encuentran divididas en 4 libros:
1.- Relativo a las personas
2.- A la propiedad.
3.- A la sucesión intestada y obligaciones contractuales
4.- A las obligaciones derivadas del delito y a las acciones junto con un apéndice sobre los
juicios públicos
Novelas Justiniano de los años 534 a 542 dC. siguió publicando una serie de Constituciones
que son las novelas en latín o en griego . Estas novelas no las conocemos a través de la
corrección oficial y si tan sólo a través de compilaciones privadas una de las cuales la
constituye el denominado Epitone Iuliani fechada alrededor del 555 y que representa un
resumen latino de 122 constituciones.
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NUEVO DERECHO
pensando, proponiendo y crenado una nueva facultad
La norma jurídica
1.- Los principios teóricos fundamentales. La norma jurídica.
Respecto al fundamento de la juridicidad o carácter jurídico de la norma , existen diversas
concepciones.
- Para un 1er grupo de autores, dentro de las normas genéricas denominadas sociales, las
normas jurídicas son aquellas dirigidas a organizar una determinada comunidad humana en
una ordenamiento.
En esta 1 concepción prima la idea de orden , de estabilidad social.
- Otra corriente doctrinal estima que el carácter jurídico de la norma reside en su
obligatoriedad con fijación de una sanción para quien las viole, a esta consideración cabe
objetar que existen ciertas normas desprovistas de sanción.
- Para Volterra y otros grandes autores que se adhieren a una idea estatista o positivista de
la norma, sólo serían normas jurídicas las procedentes del Estado o de los órganos a los que
el Estado otorga facultad normativa
- Para el Profesor Torrent esta idea no se corresponde con la 1 época Republicana en que el
Estado no interviene en las controversias entre particulares, dictando muy escasas reglas y
tan solo cuadra con un periodo tardío de Roma.
Por otra parte, esta concepción estatalista de la norma determinaría que excluyéramos de
nuestro estudio los Mores Maiorum que tuvieron tanta importancia en la evolución del
Derecho REpublicano.
Betti define la norma jurídica como el precepto de carácter abstracto y general que
relaciona efectos jurídicos a determinadas situaciones de la vida social, previstas y
configuradas por tipos y valoradas como materia de disciplina jurídica.
La norma jurídica tiene carácter general de abstracto porque esta destinada a regular, no ya
una serie indeterminada de hechos y tiene naturaleza objetiva siendo irrelevante el
desconocimiento o ignorancia de la norma por aquellos a quienes va dirigida.
En este sentido dispone el apartado 1 art. 6 del Código civil que la ignorancia de las leyes
no excusa de su cumplimiento.
2.- Derecho Objetivo: aplicación de la norma en el tiempo y en el espacio.
Derecho Objetivo es definible como el conjunto del ordenamiento jurídico romano a lo
largo de las diversas épocas de su desarrollo.
El prof. Torrent que parte de la teoría Institucional del Derecho estima, que el ordenamiento
jurídico romano ha de ser conceptuado no sólo como un conjunto de normas impuestas por
el Estado sino que existen asi mismo otras manifestaciones, tales como la costumbre mores
que representan la primera experiencia jurídica romana así como las responsa prudentium.
Si genéricamente defiriéremos el derecho objetivo como la norma aplicable a cada caso,
podemos afirmar que la aplicación de la norma es analizable desde una doble perspectiva:
en el tiempo y en el espacio.
Respecto al tiempo. Se adopta como regla general el principio de irretroactividad de la
norma, es decir , la norma sólo se aplica para un futuro a partir de su entrada en vigor. Este
principio recogido en diversas leyes republicanas es asimismo confirmado en la actividad
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NUEVO DERECHO
pensando, proponiendo y crenado una nueva facultad
por el apartado 3 del art. 2 del Código Civil: Las leyes no tendrán efecto retroactivo sino
dispusiesen lo contrario.
Respecto al espacio. La regla general viene representada por el principio de Personalidad
del Derecho, por cuya virtud el Derecho privado romano sólo se aplica a los ciudadanos
romanos.
En un principio, los romanos no admitían a los extranjeros a los negocios jurídicos del Ius
Civile y el dominium ex iure quiritium era una forma de propiedad tan sólo accesible a los
ciudadanos romanos, quedando excluídos los peregrinos y provinciales.
Paulatinamente se concedieron excepciones para los peregrinos que gozasen de Ius
connubii, es decir, contraer matrimonio con ciudadanos romanos y el Ius Comercii , es
decir, Derecho a tener negocios con los romanos. Esta situación culmina con la Constitutio
Antoniniana , constitución de Antonino Caracaya del 212 dC., concesión de ciudadanía
romana a todos los habitantes del Imperio , así como la aplicación universal del Derecho
romano.
3.- La interpretación de la norma
Durante la época de la República la interpretatio pr dentium representó una autentica fuente
del derecho al pretender el desarrollo o expansión del ordenamiento jurídico partiendo por
ello, de escasos principios civilísticos. Sólo a partir de la época imperial, la interpretación
de la norma se adecúa a la interpretación de la ley. En general enunciamos los siguientes
criterios interpretativos:
- Interpretación gramatical o literal: se dirige a aclarar el significado de las palabras de la
norma según las reglas de la gramática y sus construcciones sintácticas.
- Interpretación lógica: a través de ella, el interprete toma en cuenta la finalidad pretendida
por la norma, esto es, la ratio legis propósito del legislador al dictar la norma. A su vez se
dividen:
Interpretación restrictiva cuando el contenido de la norma se describe con menor amplitud
de lo que comporta el alcance de la misma.
Interpretación extensiva cuando el contenido de la norma se aplica con mayor amplitud de
lo que comporta su alcance literal.
- Interpretación analógica a la misma puede acudir el juez o el jurista en los casos de laguna
de Derecho o ausencia de normas que abstractamente prevean el supuesto de hecho
contemplado. A ellas se refiere el párrafo 1 del Art. 4 del Código civil: procedera la
aplicación analógica de las normas cuando éstas no contemplan un suceso específico pero
regulan otro semejante entre los que se aprecie identidad de razón.
4.- Derecho subjetivo
Perozzi define el derecho subjetivo como la facultad acordada a alguno por el Derecho
objetivo para exigir un acierta conducta de otro.
Para Voci sería el interés privado reconocido y protegido por el Estado:
- Interés privado que de ser vulnerado determinaría su tutela acudiendo a la autodefensa, es
decir, la venganza privada y con posterioridad a los órganos competentes del Estado.
- Reconocimiento por parte del Estado: siempre que dichos intereses no contravengan el
interés público.
- Protección por parte del Estado.
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NUEVO DERECHO
pensando, proponiendo y crenado una nueva facultad
Los Derechos subjetivos se distinguen en:
-Absolutos: derechos reales y derecho de propiedad. En estos se persigue un
comportamiento negativo de abstención así como de respeto de la relación jurídica frente a
la comunidad.
activo -> titular del Derecho
Dos sujetos
pasivo -> la comunidad
- Relativos como derechos de Crédito u obligación. Son aquellos en que el sujeto activo
sólo puede pretender una conducta positiva o negativa del sujeto pasivo. El acreedor solo
puede exigir el pago del deudor, el resto de los ciudadanos quedan al margen de la relación
jurídica.
5.- La certeza del Derecho
Para el prof. Torrent, en sentido objetivo se va haciendo aquel derecho que permite ser
reconocido por los ciudadanos.
En sentido subjetivo, sera cierto aquel derecho que ofrezca seguridad para el ciudadano de
que en toda hipótesis ha de triunfar la justicia.
Desde el punto de vista del Derecho romano, Pomponio hacia el S. II afirmará la certeza del
ordenamiento, certeza que según el propio autor fue ignorada durante la época monárquica.
Durante la época posclásica las unificaciones de todas las fuentes del Derecho en el
emperador planteó ciertos incógnitas en orden a la certeza del Derecho por no existir un
sistema de publicidad adecuado que permitira conocer qué normas estaban vigentes y
cuales habían quedado derogadas.
Todo esto provocó la necesidad de un una compilación tanto del Iura como de las Leges.
1.- Problema práctico de la autonomía privada.
El derecho romano se ha caracterizado siempre por su individualismo, es decir, por atribuir
especial relevancia al principio de autonomía privada de los ciudadanos romanas. Estos, no
obstante, las formalidades rigurosas de los negocios primitivos del Ius Civile gozaron de
una esfera o campo de actuación de la que garantiza en la actualidad el Derecho moderno a
los ciudadanos, tanto en lo relativo a la regulación de sus propios intereses como en lo
referente a los negocios de la vida privada.
2.- Negocio Jurídico.
El negocio es definible como un acto de autonomía privada que produce efectos jurídicos
con arreglo a su función económica y social. Se trata por tanto , de un acto de voluntad
humana que el Derecho reconoce y aprueba.
Desde otra perspectiva, el negocio jurídico es aquella manifestación de voluntad, dirigida a
la constitución, modificación o extinción de un derecho subjetivo.
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NUEVO DERECHO
pensando, proponiendo y crenado una nueva facultad
- Clases de negocios jurídicos.
- Negocios jurídicos unilaterales y bilaterales.
- Unilaterales son los que únicamente requieren la manifestación de voluntad de un sólo
sujeto para que produzcan consecuencias jurídicas, tales como el testamento.
- Bilaterales: precisan de la intervención de dos o más manifestaciones de voluntad, tales
como el matrimonio, la compraventa y en general los contratos.
- Negocios jurídicos formales o solemnes: son aquellos para los que el orden jurídico
impone el principio de autonomía de la voluntad, un modo de manifestación determinado,
no siendo válido un modo de manifestación diverso. Es el caso de todos los negocios
jurídicos del antiguo Ius Quiritium y del posterior Ius Civile, tales como la mancipación y
las diversas formas testamentales.
- Negocio jurídico no formales: son aquellos para los que el ordenamiento no impone forma
predeterminada alguna a la manifestación o exterización de la voluntad. El principio de
libertad no fue reconocido hasta los siglos III y II aC.
- Negocios jurídicos onerosos: tales como la compraventa, son aquellos en que se producen
un intercambio de prestaciones entre las partes intervinientes.
- Negocios jurídicos gratuitos: como la Donación, son los que la adquisición por una de las
partes se verifica sin disminución patrimonial alguna en su perjuicio.
- Negocios jurídicos intervivos: pretenden regular las relaciones en vida de los hombres,
tales como la compra-venta y la donación.
- Negocios jurídicos mortis-causa: regulan las relaciones de esa persona para la hipótesis de
su futura desaparición tales como el Testamento.
- Negocio jurídico causales: la causa es elevada a la categoría de elemento esencial, asi, de
no existir o de ser ilícita, no se producen los efectos jurídicos propios del negocio.
- Negocios jurídicos abstractos. generalmente son también formales, son , en los que el
negocio jurídico surte sus efectos característicos sin necesidad de causa. Ej. la Mancipatio.
3.- Elementos esenciales de negocio
Son los indispensables para la existencia del negocio mismo, dentro de ellos se incluye:
La Forma: representa el aspecto externo del negocio y es un elemento esencial del mismo,
puesto que, la mera voluntad interna es algo desconocido que se corresponde tan sólo con la
esfera de la conciencia individual.
Inicialmente la forma de los actos de Derecho civil fue oral y escrita tan sólo a partir de la
época posclásica y se planteó el problema de si la escritura tendría valor ad probationem ,a
los efectos de probar la voluntad manifestada, o bien ad substantiam ,como requisito de
validez del negocio.
El Contenido puede ser cualquier composición lícita de intereses que las partes convengan.
El interés puede ser material y concreto, o bien espiritual, como sería si se defiende el
honor o la intimidad personal de una persona.
La Causa. El prof. Torrent estima con Betti que la causa es el aspecto o la finalidad
económico-social que cumple el negocio. La causa ha servido en ocasiones como elemento
esencial de negocio para distinguir unas de otras relaciones jurídicas de estructura
semejante.
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NUEVO DERECHO
pensando, proponiendo y crenado una nueva facultad
De este modo cabe distinguir la donación que es un acto gratuito de liberalidad en que se
entrega una cosa o una cantidad de dinero sin contraprestación del motivo, que es el
préstamo de la cantidad de dinero con obligación de devolución por parte del prestatario. El
objeto de ambos negocios lo constituye la entrega de una cosa o de dinero, pero la causa es
diversa según las cosas.
En la hipótesis de la donación, el ánimo de liberalidad , y en la mutua , el ánimo de lucro.
5.- Elementos Accidentales.
Presuponen alteraciones establecidas por las partes que en virtud del principio de
autonomía de la voluntad se convierten en lex privata del propio negocio, es decir, se
convierte en declaraciones negociables vinculantes con el mismo valor que la lex pública.
Dentro de estos elementos accidentales encontramos:
Condición supeditación de los efectos de un negocio jurídico a la realización de un hecho
futuro y objetivamente incierto. Quedan excluidas las condiciones en un denominado actos
legitium , actos jurídicos más importantes de la sociedad romana, y que por tanto no
admitían la posibilidad de intervención de circunstancias modificativas de los efectos
presentes del negocio en el acto de conclusión del mismo.
La dogmática moderna suele distinguir entre: condición suspensiva que tiene lugar cuando
los efectos del negocio no se producen hasta que se verifique la condición o evento previsto
y la condición resolutoria cuando cesan los efectos del negocio al producirse la condición o
evento previsto.
En el Derecho Romana clásico sin embargo, no fueron especificamente reguladas las
condiciones resolutorias, pero se lograron resultados semejantes mediante el
establecimiento de pactos resolutorios. Tambien se distinguen las condiciones en primitivas
si prescriben o contemplan un hecho ; y negativas si contemplan una omisión ; y
potestativas y causales según que intervenga o no en determinado comportamiento de las
partes. Dentro de las potestativas se incluyen las potestas negativas que consisten en una
actitud negativa y se hacen depender de un no hacer por parte de la parte de la persona a
quien se le impone la condición.
Otra distinción es la que se establece entre las condiciones expresas si de una manera
explicita establecen la supeditación de los efectos del negocio al acaecimiento del evento, y
tácitas si dicha subordinación se establece tan sólo implícitamente.
Son inadmisibles las condiciones imposibles en que el evento sea irrealizable. Tampoco
surgen efectos las condiciones ilícitas o torpes en las que el suceso previsto supone una
actuación contraria al ordenamiento jurídico o las costumbres sociales.
Efectos de las condiciones
Durante el periodo de incertidumbre o dependencia de la condición suspensiva , el negocio
jurídico no entra en vigor, si bien puede producir ciertos efectos de carácter anticipado
tendentes a asegurar la conservación del Derecho mismo. Por otra parte en Roma pendiente
la condición en los negocios suspensivos se da por cumplida la condición cuando alguien
dolosamente impide su cumplimiento. Pendiente la condición resolutoria , en Roma no fue
regulada, el negocio jurídico produce todas todos sus efectos, los cuales cesan con el
cumplimiento de dicha condición.
El término es la supeditación de los efectos del negocio a un hecho futuro y objetivamente
cierto, es el que necesariamente tiene que llegar aunque se ignore la fecha de su llegada,
hecho éste a partir del cual han de comenzar o cesar los efectos del negocio mismo.
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El término dies en latín es la supeditación de los efectos del negocio a un plazo y puede
distinguirse entre término inicial o suspensivo que es el dies a quo que es el día a partir del
cual comienza los efectos del negocio mismo.
El término final o resolutorio dies ad quem que indica el momento o fecha en que han de
cesar los efectos del negocio mismo. De igual modo que en la condición no puede admitirse
el término en los actos legitimi y al igual que en la condición en el Derecho clásico el
término resolutorio era sustituido por un pacto o cláusula resolutoria.
Finalmente podemos distinguir las siguientes modalidades de término:
Dies certus an certus quando se sabe que llegara y cuando llegara.
Dies certus an incertus quando se sabe que llegará pero se sabe el momento de llegada , el
supuesto de que llegue. Ej. Cuando cumpla 80 años.
Dies incertus an incertus quando no se sabe si llegara ni cuando, más que término es
condición.
Modo
Podemos definir el modo como la carga que el autor de una literalidad ( donaciones,
herederos, delegado) pone a cargo del beneficiario sin que ello suponga condiciones, los
efectos del negocio a la ejecución del Modus.
Mientras que la persona .............. por una condición a de proceder al cumplimiento de la
misma o afianzar su no cumplimiento si fuera condición potestativa negativa, a fin de
adquirir el beneficio que se le atribuye, en cambio la persona ................ por un modo
adquiere inmediatamente la ventaja patrimonial atribuida siendo independientes los efectos
del negocio del cumplimiento o no por el beneficiario de la actividad requerida por el autor
de la literalidad.
No obstante para asegurar el cumplimiento del modus, el otorgante en ocasiones podía
exigir del beneficiario la prestación de una fianza que es la Cautio caución o bien fijarse
una Stipulatio Poenae pena estipulada para el caso de que el donatario o beneficiario
imcumpliera la carga.
Anormalidades en los negocios jurídicos
El negocio jurídico puede adolecer de anormalidades por alguna entre otras de las
siguientes causas:
- Por omitirse en las partes la capacidad de obrar que en el Derecho Romano era un
elemento indispensable para realizar un acto jurídico tanto lícito como ilícito.
- Como regla general para tener capacidad de obrar se requería la pubertad que fué fijando
por la escuela Proruleryana en los 14 años para los varones y en los 12 años para las
mujeres, eran totalmente incapaces. Los infantes , menores de 7 años.
Además otro requesito para la capacidad de obrar es varón Sui Iuris , no sujeto a Patria
Potestad, dueño de si mismo y además normal física y psíquicamente.
- Por tratarse de un negocio realizado contra la ley o en fraude de ley o contra las buenas
costumbres.
- Por incumplimiento del requisito de la forma negocial cuendo ésta fuera imperativa.
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La nulidad. Ineficaia y Anulabilidad.
Los juristas romanos no elaboraron una teoría general de la ineficacia del negocio jurídico
pero en base a las fuentes de que disponemos , podemos establecer en nuestro estudio la
siguiente sistematica.
Anulidad
El negocio jurídico es nulo cuando por omitirse en el alguno de sus elementos esenciales no
produce ninguno de los objetos típicos que el ordenamiento reconoce al expresado tipo
negocial.
Ineficacia
Negocios jurídicos es aquel que habiendo sido constituido como válido no pueden
producirse sus efectos característicos por existir un impedimento ajeno a la validez de se
sus elementos esenciales.
Anulabilidad
Es anulable el negocio cuando .....................respecto del mismo sus elementos esenciales,
alguno de ellos se viese afectado por algún vicio de tal manera que es posible que la parte
interesada en su no ejecución inpugne su validez con efecicia retroactiva.
El concepto de anulabilidad desconocido para el Ius Civile se introdujo en el ordenamiento
romano a través de la actividad y de los medios procesales del Pretor.
Los vicios de la voluntad
Respecto de los mismos no se construyó una teoría general en las fuentes romanos pero
según la dogmatica moderna son definibles como aquellas circunstancias o situaciones que
influyen sobre la voluntad de los sujetos de un negocio jurídico y provocan una divergencia
entre voluntad interna y voluntad manifestada o declarada.
Como tales vicios citaremos la simulación, la reserva mental, error, dolo y las violencia.
Simulación
En la actualidad y siguiendo a Castan en la simulación Absoluta las partes aparentan
realizar un negocio con la intención de no celebrar negocio alguno y en la simulación
relativa , las paretes realizan aparentemente un determinado negocio queriendo llevar a
cabo en realidad otro distinto de tal modo que fijó el negocio simulado se oculta otro
reclamante querido que es el negocio Disimulado. No obstante al no existir en Roma una
Teoría generla sobre la simulación podría afirmarse que la simulación conduce a la nulidad
radical del negocio y en cuanto a la simulación relativa como por ejemplo: Venta que
encubre Donación, el Derecho Justinianeo estimó que es ineficaz el negocio simulado o
aparente y válido el negocio disimulado si fuera lícito y tuviera notable importancia
práctica.
Reserva Mental
Puede definirse siguiendo a Castan como la declaración hecha para producir en el otro
sujeto la opinión erronea de que el declarante tiene la voluntad declarada, ya se proceda con
fin malévolo o bueno.
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Mientras que en el Derecho clásico prevalece la voluntad declarada y es por tanto válido el
negocio e irrelevante la reserva mental, en cambio en el Derecho Justinianeo la reserva
puede anular el negocio por excluir un consentimiento verdadero.
Error
Consiste en el conocimiento equivocado de una cosa o de un hecho, basado sobre la
ignorancia o incompleto conocimiento de la realidad de una cosa o de ese hecho, error de
hecho , o de la regla jurídica que lo disciplina , error de Derecho.
En general para que el error pueda invalidar la declaración de voluntad y por consiguiente
el negocio ha de ser esencial , es decir, constituir la causa principal o determinante del
negocio.
En caso de error Obstativo que se produce en los supuestos de divergencia inconsciente
entre la voluntad interna y declarada el indicado error impide la constitución o nacimiento
del negocio.
De las 2 modalidades vistas respecto del error de Derecho y de hecho este último se
subdistingue en las siguientes categorías:
Error in negotio error sobre la índole o consideración misma del negocio que se trate y que
se estima siempre vicio invalidante.
Error in persona sobre la identidad de la persona, solo anula el negocio este error si la
referida persona fuera esencial para el negocio mismo.
Error in corpore sobre la identidad fisica absoluta de la cosa objeto del negocio y que
siempre invalida el negocio.
Error in substantia error sobre la existencia o sobre las cualidades esenciales de la cosa, es
también siempre vicio invalidante.
Error in Qualitate sobre las cualidades secundarias de la cosa que no determina la nulidad
del negocio.
Error in Quantitate sobre la cantidad que solo en ciertos supuestos invalida el negocio.
Dolo
Se llama Dolo a todo artifício, engaño o fraude por el cual se induce a una persona a
otorgar un negocio jurídico que de otro modo no habría consentido o lo habría hecho en
distintas condiciones.
Puede distinguirse entre Dolum Causam Dans Dolo Causante que es aquel que tiene
influencia sobre la realización del negocio que sin él no se hubiera realizado y el Dolo
Incidental que es el Dolus Incidens que únicamente influye enlas condiciones más o menos
favorables en que el acto se realiza.
Los juristas romanos hablan también de Dolus Malus que es el comportamiento cosnciente
e inexcusablemente malicioso de una persona frente a otra para determinarle a la
consclusión del negocio y el Dolus Bonus definible como la malícia y trucos no ílicitos
normalmente utilizados por el comercio.
En el Ius Civile no existieron medios para la represión del Dolo y anulación del negocio por
esta causa , los cuales sólo fueron creados por el Pretor Aquilio Gayo hacia el año 68 aC y
que consistieron en:
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Exceptio Doli excepción de Dolo contrario a Acción oponible al demandante del
cumplimiento de un negocio por la víctima del Dolo y que una vez admitida por el juez en
el proceso determinaba la absolución del demandado del cumplimiento del deber pactado.
Actio Doli acción subsidiaria solo ejecutable cuando no existiera ninguna otra acción
disponible por la víctima del dolo, una vez producido el daño y cumplida la obligación
nacida del negocio doloso a fin de obtener la restitución de lo que hubiese dado o la
reparación del daño.
La persona
Desde la perspectiva del Derecho moderno son sujetos de Derecho o sujetos con capacidad
jurídica toods aquellos seres a quienes el ordenamiento jurídico considera como titulares de
Derechos y obligaciones.
Para que dichos sujetos puedan intervenir por sí mismos como sujetos activos de Derecho y
actuar con eficacia en el mundo del tráfico jurídico se precisa además que concurra respecto
de los mismos no sólo la capacidad jurídica sino también la capacidad de obrar.
En Roma en cambio en cuanto a la capacidad jurídica no toda persona era sujeto de
Derecho y así el esclavo no era sujeto de derecho sino objeto de derecho. Y en cuanto a la
capacidad de obrar o capacidad para emitir declaraciones de voluntad aptas para la creación
, modificación o extinción de relaciones jurídicas sólo gozaban de ella las personas en
quienes concurriesen estos 3 estados:
Familiae son los pater familias
Status Curitatis el estado de ciudadano romano.
Libertatis estado de hombre libre
LA LABOR DEL PRETOR MEDIANTE FORMULAS
Una de las actividades del Pretor en el ejercicio de su función jurisdiccional estuvo
representada por la modificación y adaptación de las formulas a situaciones nuevas,
pudiendo citarse como tales formulas las siguientes:
- Formulas ficticias: Su supuesto más característico lo constituye la actio publicana que fue
dada por el pretor publicio por cuya virtud se fingía que se había consumado la usucapión
en favor del demandante , es decir , se fingía que había transcurrido tiempo suficiente para
que el demandante pudiese reivindicar la propiedad de una cosa por su posesión durante
dos años respecto de las cosas inmuebles y un año respecto de las cosas muebles.
- Formulas útiles: Eran aquellas acciones o formulas cuya utilidad el Pretor extendió a
situaciones nuevas pero análogas a las situaciones preexistentes. A través de estas acciones
el Pretor amplio los supuestos dañosos contemplados en la Lex Aquilia que solo
consideraba reclamables los daños materiales y causados de un modo directo
IDEA DE ACTIO
El termino actio puede ser utilizado en muy diferentes acepciones:
- La acción en cuanto que facultad de Derecho Publico representa un medio o poder de
petición de amparo que el particular dirige al Estado.
- En su significado de facultad de Derecho privado la acción constituye una facultad o
poder que un particular ejercita frente a otro. Y en esta ultima acepción de facultad de D
privado la actio puede concebirse o bien en su sentido formal, en cuanto que acto procesal
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de demandar ante el magistrado o bien en su sentido material de pretensión, es decir , de
facultad de poder lograr de alguien una prestación activa o una abstención.
LAS DIVERSAS CLASES DE ACTIONES
El Derecho Romano se caracteriza por la existencia de tantas acciones cuantos sean los
Derechos subjetivos o situaciones de hecho protegidos por el pretor.
Las clasificaciones de las actiones no surgen en el Derecho romano clásico sino que son el
resultado de la jurisprudencia postclásica de los S IV y V y de la labor de los glosadores
Medievales.
Una primera clasificación es la que se establece:
- Actiones in Rem: Actiones reales. Protegen los derechos absolutos que respecto de las
cosas corresponden a sus titulares, derechos estos que deben ser respetados por todos, el
nombre más antiguo de la acción real o su tipo originario lo constituye la VINDICATIO. Y
podemos decir que las más importantes son:
. Reivindicatio: persigue la reclamación de la cosa.
. Vindicatio Servitutis: Por cuya virtud se reclamaba la existencia de un Derecho real de
servidumbre en favor de su titular. Presentaba una doble vertiente: - Actio negatoria: Es la
acción de legación de servidumbre para defenderse de una pretendida servidumbre.
-Actio confesoria: Para obtener el reconocimiento de una servidumbre
. Vindicatio ficii in potestatem: es la reclamación del hijo para la potestad paterna.
. Hereditatis petitio: la reclamación de la posición de heredero y de la titularidad como tal
heredero.
- Actiones in persona: Actiones personales: El demandante ejercita un Derecho de crédito o
de obligación frente al demandado u obligado. Algunos autores las llaman Condictiones.
- Actiones mixtas: No son ni reales ni personales pero participan de ambos caracteres. Son
aquellas en que las partes intervinientes en un proceso actúan a la vez como demandante y
como demandado . Su ejemplo más característico lo constituye las acciones divisorias.
Otra clasificación es la que se establece entre acciones Rei Persecutorias y Penales . Las
primeras pueden ser reales y personales son aquellas en que se persigue una cosa cuya
restitución se pretende o su equivalente económico. Y en segundo lugar las penales; nacen
siempre del delito, Ex Delicto o bien de los actos ilícitos, son aquellas acciones en que el
demandante reclama una suma de dinero en concepto de pena y sin tomar en consideración
el daño patrimonial originado con dicho acto ilícito. Se caracterizan por:
- Su intransmisibilidad pasiva. Se dirigen solo contra el culpable , nunca contra sus
herederos.
- Intransmisibilidad activa , son ejercitables solo por el ofendido, nunca por los herederos
de este ultimo.
- Por su Noxalidad. Tratandose de actos ilícitos cometidos por un hijo de familia o por un
esclavo el paterfamilias o dueño del esclavo se liberaba de responsabilidad entregando al
culpable al ofendido que es lo que se denomina entrega Noxal o Noxae deditio.
Otro criterio distingue entre:
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- Acciones civiles: basadas en el ius civile.
- Acciones honorarias: concedidas por el ius honorarium y que estaban basadas en la
potestad jurisdiccional del magistrado.
Otro criterio distingue entre :
- Acciones privadas: que eran ejercitables exclusivamente por el particular lesionado.
- Acciones populares: ejercitables por todos los miembros de la comunidad en defensa de
un interés publico. Estas ultimas surgieron como consecuencia de los actos ilícitos
realizados por los magistrados provinciales.
- Acciones Perpetuas: eran acciones civiles y que estaban sometidas a plazo alguno en
orden a su ejercicio.
- Acciones temporales: eran acciones pretorias y que debían ejercitarse dentro de un plazo
determinado.
- Acciones "ex Contractu" nacidas del contrato y acciones "ex delicto" nacidas del delito.
LA LITIS CONTESTATIO
Representa el momento final de la fase in iure. Segun Wlassak es un acto bilateral por cuya
virtud las partes acuerdan la designación de un tercero, concretamente del juez para que
dicte la pertinente resolución en el juicio.
Para Jalis no representa un contrato o acuerdo de las partes sino un documento procesal
redactado ante la presencia de testigos y en el cual las partes resumen las declaraciones
hechas ante el magistrado.
EFECTOS
En la época de las legis actiones se destacan como principales efectos los siguientes:
- Impedir que las partes puedan en lo sucesivo o con posterioridad modificar las
actuaciones, pronunciamientos ya delimitados en la fase In Iure.
- La obligación de someterse al pronunciamiento de un juez.
En la etapa del proceso formulario son:
- El efecto extintivo, excluyente o preclusivo en este proceso en el momento de la litis
contestatio la acción se consume y no puede ser propuesta de nuevo. No puede proponerse
nueva discusión acerca del mismo asunto litigioso. Este efecto excluyente de la litis
contestatio es el fundamental de las producidas.
- A partir de la litis contestatio se permite la transmisibilidad de las acciones a los
herederos.
- La litis contestatio interrumpe la prescripción.
- La litis delimita de modo definitivo el objeto litigioso en orden a su cuantía contenido y
en orden a su circunstancia y por tanto proporciona las bases en las cuales se pronuncia la
sentencia.
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ETAPA APUD IUDICEM
Puede realizarse ante un juez único o colegiado. De intervenir un juez único tiene que ser
asesorado por un consilium integrado por personas expertas en Derecho.
Las funciones del órgano judicial:
- ALTERCATIO: ( debate ) , consiste en escuchar las alegaciones de ambas partes.
- Dirigir la practica de los medios de prueba.
El juez privado no esta obligado a dictar sentencias sino cuando se hubiese formado una
clara convicción en orden al litigio. En el supuesto contrario podía desentenderse del asunto
y el magistrado pasaría al nombramiento de un nuevo juez.
Los procesos se realizaban en un lugar publico y en el día y hora designado por el juez .
Todas las sesiones eran orales y tenian que terminar antes de la puesta del sol.
Segun una Lex Iulia tratandose de los iudicia legitima que eran los celebrados dentro de la
ciudad de Roma y entre ciudadanos romanos, el plazo máximo de duración del proceso era
de 18 meses y de tan solo 1 año para los restantes juicios.
LA PRUEBA: MEDIO DE PRUEBA
La PROBATIO o prueba constituye el momento mas importante de la fase Apud Iudicem y
de ella depende fundamentalmente la sentencia. El actor tiene que probar los hechos
afirmados y no el derecho alegado en base al principio Iura Nevit Curia , que significa que
los tribunales no desconocen las leyes. Parte de la consideración de que los derechos son
conocidos por la curia, tribunal.
Los medios de prueba son:
- La confesión o CONFESSIO: Es la confesión de las partes ante el juez o
extrajudicialmente. La confesión ante el juez es un elemento de prueba no decisivo , por
versar sobre un hecho y no sobre la pretensión jurídica de un litigio.
- Juramento ante el juez: Si las partes acordasen prestar un juramento decisorio se haría
innecesaria la sentencia.
- Declaracion de testigos: Que en el proceso civil tiene que ser proporcionado por las partes
y no por el juez.
- Prueba de documentos: A partir del S III d.c son redactados documentos escritos públicos
en forma de declaración Apud Acta ante funcionarios públicos o capacitados para ello.
- Inspeccion judicial: el juez en ocasiones acompañados de peritos podía trasladarse al lugar
del acaecimiento de los hechos para la obtención de pruebas.
- Presunciones: Un medio de prueba consistente en la averiguación de un hecho
desconocido deduciendolo de otro conocido. El juez en sus apreciaciones podía adoptar dos
tipos de presunciones:
- Iuris et de iure ( absolutas ) Que no admiten prueba en contrario
- Iuris tantum. pueden ser destruidas por la prueba en contrario.
Con respecto a la carga de las pruebas los juristas romanos elaboraron los siguientes
principios:
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- La carga de la prueba o necesidad de probar corresponde a quien afirma algo, no a quien
la niega y por tanto generalmente dicha carga corresponde al demandante.
- El demandado tiene no obstante que probar las formulaciones y excepciones realizadas
ante el demandante.
PRESUPUESTOS Y CONTENIDO DE LA SENTENCIA
Los presupuestos de las sentencias se distinguen en :
- Materiales: Hacen referencia al resultado de las investigaciones practicadas en la fase
Apud Iudicem en orden a la existencia del derecho alegado o respecto de la certeza de los
hechos invocados por las partes.
- Formales: hacen referencia a las exigencias de tipo procesal que deben cumplir en la
indicada sentencia. Tratandose de juez único sera él únicamente el que adopte la decisión,
si fuesen varios los jueces la resolución se adoptaria por mayoría de votos y las
abstenciones se computan como votos en contra , en caso de igual de votos se dicta
sentencia absolutoria.
La sentencia tenia que ser dictada oralmente en presencia de las partes y en días y fechas
hábiles.
En orden a su contenido se distinguen las sentencias:
- Simple-declarativas: Las correspondientes al ejercicio de acciones referentes al status de
las personas.
- Declarativas, condenatorias, absolutorias: Se dictan como consecuencia del ejercicio de
acciones de contenido patrimonial en las cuales el demandante persigue la condena del
demandado en tanto que el demandado pretende su absolución.
- Constitutivas: Las características de las acciones divisorias por cuya virtud el juez tiene la
facultad de modificar los derechos de las partes mediante la adjudicación de la propiedad a
unas y privando de la propiedad a otras.
EFECTOS DE LA SENTENCIA
El efecto característico de toda sentencia consiste en que el asunto decidido es Res Indicato
( caso juzgado ), sobre dicho asunto, a dicho la sentencia la verdad legal y definitiva.
Desde el punto de vista sustancial la autoridad de la cosa juzgada presupone que el fallo
tiene que ser respetado y que por consiguiente no puede ser de nuevo llevada la misma
cuestión ante las autoridades judiciales.
Desde el punto de vista formal la autoridad de la cosa juzgada presupone que por haber
quedado extinguida la acción queda prohibido que se produzca el ejercicio de la misma
acción.
REMEDIOS CONTRA LA SENTENCIA
En principio en el Ordo Iudiciorum Privatorum la sentencia tiene que ser cumplida por las
partes y no es susceptible de impugnación , no obstante los litigantes en ocasiones
disponían de algunos remedios contra la sentencia tales como :
- El vencido en juicio reclamase la nulidad de la sentencia, pero asumiendo el riesgo en el
supuesto de que la sentencia resultase ser valida de su contenido a una pena doble del valor
de la cuestión objeto del litigio.
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- Un magistrado podía ejercitar una Intercessio contra el mandato de otro magistrado que
ordenase la ejecución de la sentencia.
- Antes de la época del principado cabía la posibilidad de interponer una acción contra la
actuación negligente del juez.
EJECUCION DE LA SENTENCIA
En el Ordo Iudiciorum Privatorum la sentencia no era ejecutiva, imponiendose únicamente
a la parte vencida la obligación de acatarla.
Si el vencido se negase a cumplir la sentencia el vencedor podía ejercitar sobre él , el
Manus Iniectio ( toma de posesión ) y en ese proceso formulario la Actio Indicati ( acción
de juzgar ). Y para ello dicho vencedor tenia que acudir previamente ante el magistrado
solicitando del mismo la ejecución de la sentencia.
A partir de la Lex Poetelia Papiria fue creada la institución de la Bonorum vendito se
atribuia a los acreedores la posesión de los bienes del deudor designandose a uno de los
acreedores como curator bonorum o encargado de la custodia de dichos bienes antes de
proceder a la venta de estos bienes en interés de los acreedores.
PROTECCION JURIDICA EXTRAPROCESAL: LOS REMEDIOS PRETORIOS
Genericamente se denominan remedios pretorios a una serie de actuaciones del Pretor al
margen del proceso para la protección de determinadas situaciones jurídicas o de hecho
amenazadas por la intervención abusiva y antijurídica de otras personas.
Los remedios pretorios se subdividen en:
INTERDICTOS Y PROCEDIMIENTO INTERDICTAL
- INTERDICTOS: Los interdictos eran ordenes dadas por el magistrado con el fin de
amparar una situación que se estimase justa en el supuesto de que fuesen ciertos los hechos
y circunstancias alegados por el solicitante del interdicto. No decidían de un modo
definitivo acerca de la pertenencia del derecho.
Los interdictos parece que nacieron como consecuencia de la protección concebida por el
pretor a los poseedores del Ager públicos.
Con este interdicto del cual se derivarían con posterioridad otros se protegía el nuevo hecho
de la posesión, pero sin decidir nada acerca del derecho.
- PROCEDIMIENTO INTERDICTAL: Los interdictos eran siempre propuestos en la fase
in iure del procedimiento presente las partes in iure solicitante del interdicto , y aquel contra
el cual fuese solicitado y una vez expuestos por el solicitante los hechos justificativos de su
petición el magistrado sin indagar si tales hechos eran ciertos o no, daba una orden , bien
mandando a la otra parte presente llevar a cabo determinados actos o bien prohibiendole la
realización de otros.
Si aquel a quien se le daba la orden la acataba, finalizaba con ello el asunto , si la orden no
era cumplida se procedía a la apertura de un nuevo pleito que podía presentar dos
modalidades:
- Per Sponsionem (por promesa ).
- Per formulan arbitrariam.
Clases de Interdicto:
- Desde una primera perspectiva se distinguen entre:
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- Interdicto Prohibitorias.
- Interdicto Restitutorias ( mandan devolver una cosa )
- Interdicto exhibitorias ( ordenan presentar una cosa )
- Desde otro punto de vista:
- Interdictos simples: si los papeles de actor y de reus estuviesen atribuidos cada uno a una
de las partes.
- Interdictos dobles: cuando las dos partes pudiesen considerarse a la vez como
demandantes y demandados.
- Otra distinción según Gallo:
- Interdictos para reclamar , retener, y recuperar la posesión según que respectivamente
sirvan para adquirir , conservar o recobrar una situación posesoria
STIPULATIONES PRAETORIAE
Son acuerdos o contratos verbales que el Pretor forzaba a realizar a las partes en
determinadas situaciones. Se distinguían:
- Estipulaciones judiciales: dirigidas a asegurar el resultado de un juicio.
- Estipulaciones calcionales: el Pretor obligaba a las partes o a una de ellas a prestar
garantía de cumplimiento de una determinada situación jurídica.
- Estipulaciones comunes: cumplían ambas finalidades.
RESTITUTIONES IN INTEGRUM
Presuponen una orden del Pretor que implica la anulación de una situación anterior y por
consiguiente la restitución total o vuelta a una situación primitiva.
Una de sus modalidades lo constituyo la Restitutio in Integrum ob aetatem (por causa de la
edad ) y que permitia la anulación de los efectos de un negocio jurídico en que hubiesen
intervenido un menor de 25 años y por razón de su falta de experiencia.
MISSIONES IN POSSESSIONEM
Era autorizaciones del magistrado a una persona para que se pusiera en la posesión bien
total de un patrimonio ( missio in bona ) o bien de objetos aislados ( missio in rem
)amparando además a dicha persona en dicha posesión por medio de interdictos o de
acciones in factum.
PROCEDIMIENTOS ESPECIALES
Podemos considerar como tales si emergen de los procedimientos ordinarios y
pertenecientes a la época Postclasica:
- Arbitraje Privado: Justiniano estableció la necesidad de las partes de someterse bajo
juramento a la decisión del arbitro
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- Episcopalis Audientia: La resolución de los obispos con arreglo a ley cristiana de las
controversias surgidas entre los laicos, ésta que sin embargo no tenia eficacia desde el
punto de vista de la legislación estatal, sino mediaba el acuerdo de las partes.
LA COGNITIO EXTRA ORDINEM: ORIGENES Y CARACTERISTICAS
La cognitio representa una nueva etapa y la ultima en la historia del Derecho procesal
romano. En la cognitio desaparece el rasgo fundamental del Ordo Iudiciorum Privatorum y
que estaba representado por la bipartición o separación del pleito en 2 fases:
- In iure.
- Apud iudicem.
El proceso en esta ultima época queda privado de la garantía democrática que para los
ciudadanos suponía el laudo arbitral frente al peligro que podía representar el abuso del
imperio por parte del magistrado.
A partir de ahora todo el curso del pleito se sigue ante un funcionario del estado del cual
emana la sentencia.
La cognitio Extra ordinem se fue afirmando y desarrollando lentamente en coexistencia
durante mucho tiempo con el proceso formulario. El sistema se fue cada vez extendiendose
más hasta llegar a sustituir completamente el procedimiento formulario como resultado de
una larga evolución que culmina en el S III d.c.
Las principales fuentes relativas a la cognitio están representadas por las constituciones
imperiales recogidas en los códigos Teodosiano y Justinianeo.
Segun nuestra doctrina pueden indicarse como caracteres de la cognitio:
- La estatalización del proceso en todas sus fases.
- La ejecución deja de ser un acto de parte para ser realizada por los organos del poder
judicial o ejecutivo.
- Desaparece la Litis contestatio en cuanto que acuerdo de las partes para aceptar el juicio y
que constituía la base de la sentencia judicial en el ordo Iudiciorum privatorum.
- Se limita la competencia de los magistrados jurisdiccionales por razón del valer , de la
materia y del territorio.
- Mientras que el proceso del Ordo era publico y se desarrollaba en el foro a partir de
Constantino se desarrolla en la Basilica en un lugar separado del publico y el procedimiento
se desarrolla en secreto.
- Mientras el procedimiento del Ordo era esencialmente oral , la cognitio se desarrolla
integramente por escrito y las partes no intervienen directamente sino por medio de los
advocati ( abogados ).
- A diferencia del procedimiento del ordo que es gratuito , la cognitio lleva gastos para las
partes , tanto por gastos procesales como por honorarios de abogados que fueron regalados
en el edicto de precios de Diocleciano.
Existen diversas categorías:
a) Para un primer sector su origen reside en la progresiva ampliación de la actividad o de
los poderes instructorios desarrollados por el magistrado en la fase in iure y en la
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correlativa reducción o limitación progresiva de los poderes del juez en la fase apud
iudicem.
b) Para otro grupo de autores Luzzato, Torrent y Kaser el origen de la cognitio reside en el
poder o iurisdictio del Princeps.
LA APPELLATIO
Una de las características esenciales del proceso de la cognitio se encuentra constituida por
la apelación que es la impugnación por las partes que intervienen en un juicio de la
resolución dictada por un juez o tribunal ante el juez o tribunal superior de jerarquía.
Las partes pedían enunciar su propósito de apelar bien oralmente al conocer la sentencia o
por escrito.
El magistrado del orden superior que conocía de la apelación admitía nuevas pruebas y
podía aun cuando no lo solicitase el apelado emitir una sentencia más desfavorable para el
apelante que la dictada por el juez inferior, asi como imponer penas pecuniarias accesorias
al apelante temerario.
CONSIDERACION DE LAS COSAS EN EL PENSAMIENTO JURIDICO ROMANO
En su acepción más general las cosas son el objeto de la propiedad y los derechos reales si
bien jurídicamente solo son cosas las entidades útiles para los hombres accesibles ,
apropiables y dotadas de un valor económico.
CLASIFICACIONES MÁS IMPORTANTES DE LAS COSAS
La distinción más antigua es la que se establece como apunta Gallo entre RES MANCIPII y
RES NEC MANCIPII.
- Res Mancipii: cosas de mayor valor, como el esclavo , animales de tiro y carga, las fincas
situadas en suelo itálico.
Precisaban para su transmisión de un negocio jurídico solemne como la Mancipatio.
- Res Nec Mancipii: cosas de poco valor y de menor importancia para cuya transmisión se
precisaba un negocio jurídico más simple, exento de formalismo que era la traditio.
A partir de la Epoca clásica esta distinción pierde interés hasta desaparecer en corpus iuris
civilis.
1 Res in Matrimonium: Aquellas cosas que se encuentran en el patrimonio de los hombres
y con los que se puede comerciar. Cosas patrimoniales.
2 Res extra patrimonium: Aquellas cosas que figuran fuera del patrimonio de los hombres ,
que no se pueden incluir dentro de los bienes de una persona y que por tanto no son
susceptible de negocio jurídico alguno. Varias categorías:
- Res Derelictae.: cosas abandonadas por su dueño con intención de renunciar a su
propiedad y que pueden ser adquiridas por cualquiera que las ocupa.
- Res nullius: cosas de nadie y también son susceptibles de ocupación por cualquiera.
3 Res extra comercium: cosas fuera del comercio no susceptibles de trafico jurídico y
dentro de estas:
- Res sacrae: son las cosas consagradas a un culto religioso como los templos.
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- Res Religiosae: las cosas a la que la religión hubiese dado un especial significado
principalmente al reposo de los muertos como sepulcros y cementerios.
- Res sanctae: Cosas santas que pertenecen a la ciudad como sus puertas o murallas.
- Res commune: Las cosas de todos , como el aire , agua y el mar.
- Res publicae: cosas de uso o servicio publico y que por exigencias sociales pertenecen a la
comunidad como las calles y plazas.
4 cosas consumibles: que se destruyen por el uso como los comestibles y combustibles.
cosas no consumibles: cuyo uso no las destruye o consume, como las casas , fincas etc.
5 cosas fungibles: son susceptibles de sustitución por otras , como el aceite, vino , dinero,
etc.
cosas no fungibles: no susceptibles de sustitución por otras como cosas especificas como
una obra de arte.
6 cosas divisibles: las susceptibles de fraccionamiento sin por ello perder su naturaleza
jurídica tales como la cantidad de dinero, una finca sin edificar.
cosas no divisibles: no pueden fraccionarse sin que disminuya sensiblemente su valor o se
altere su naturaleza jurídica como un automóvil , un animal , un edificio, etc.
7 Segun Gallo: Cosas corporales: Se pueden percibir por los sentidos y una existencia
concreta en la naturaleza.
Cosas incorporales: no se pueden tocar y solo se perciben con el entendimiento. Segun la
doctrina clásica solo tienen una existencia intelectual y jurídica como los derechos de
servidumbre y superficie salvo el derecho de propiedad.
8 cosas fructíferas: pueden generar frutos: (aquellas entidades materiales con existencia
separada, autónoma y distinta respecto de la cosa que las produce y que no suponen
alteración respecto de la esencia y sustancia de la misma.
cosas no fructíferas: no generan frutos.
9 cosas simples: tienen una individualidad unitaria, como un caballo o un libro.
cosas compuestas: resultan de la conjunción o conexión más o menos intensa de varias
cosas simples , como un edificio, nave , automóvil.
10 cosas principales: tienen existencia autónoma y sustancialidad propia y distinta como
una finca.
cosas accesorias: se incorporan por voluntad de los interesados a otra cosa considerada
como principal para aprovechar y servir a esta ultima pero sin necesariamente formar con
ella una unidad de destino económico. Para Torrent son cosas accesorias los instrumenta
fundi como esclavos, animales y aperos de labranza. Aun siendo independientes pero que
están puestas al servicio de un fundo en cuanto a la explotación agraria.
CARACTERES DIFERENCIALES FRENTE A LAS OBLIGACIONES
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Desde el punto de vista romano si la acción ejercitada en un Actio in Rem , estábamos en
presencia de un Derecho real que recae sobre las cosas. Si la Actio era in Personam
estábamos ante un Derecho de obligación.
Por razón de su eficacia el Derecho real en cuanto que derecho absoluto es ejercitable y
puede hacerse efectivo contra todos . Mientras que el Derecho de obligación en cuanto que
derecho relativo solo puede exigirse y hacerse efectivo de la persona del deudor.
Por razón del poder que atribuyen al titular el Derecho real implica un poder sobre una cosa
, el Derecho de crédito es un poder o facultad contra la persona del deudor para exigirle una
prestación de hacer o de no hacer.
Desde el punto de vista de las personas intervinientes en la relación jurídica, en el Derecho
real intervienen un sujeto activo individualmente determinado que es el titular del Derecho
y un sujeto pasivo colectivo e indeterminado que es la comunidad, mientras que el Derecho
de obligación figura un sujeto pasivo que esta individualmente determinado constituido por
el deudor o deudores.
Por razón del objeto , el objeto del Derecho real es una cosa corporal, especifica ,
determinada, mientras que en el Derecho de obligación tiene siempre por objeto directo una
prestación o acto del deudor.
Por la diversa importancia que la voluntad y la ley tienen en el ordenamiento mientras que
los Derechos de crédito pueden nacer bajo las formulas más variadas y se rigen por el
principio de autonomía de la voluntad, en cambio en los Derechos reales están configuradas
en la ley y obedecen esencialmente al principio de orden publico.
LA POSESION
Frente a la propiedad , en cuanto que titulo jurídico , esta plenamente protegido por el
ordenamiento , existen también otras situaciones que genéricas incluimos dentro de la
categoría de posesión en las que aun faltando el titulo propietario, pueden no obstante, los
particulares disponer de las cosas y recitar poderes sobre ellas.
Desde el punto de vista procesal, mientras que la propiedad es defendida Erga Omnes , es
decir frente a todos mediante un sistema de acciones en cambio la defensa de la posesión se
realiza mediante una protección interdictal disponente de la cosa frente a todos aquellos
individuos que hubiesen realizado actos de perturbación.
En el Derecho romano clásico mientras que la Possesio significaba la disponibilidad de
hecho de una cosa , la propiedad representaría esa misma disponibilidad pero con titulo
jurídico. Asi para Kaser mientras que la posesión es un poder de hecho , la propiedad en
cambio , representa el pleno señorío jurídico.
La primera manifestación de la possesio en Roma reside en la protección concedida por el
Pretor mediante interdictos de la situación de hecho en que se encontraban los
concesionarios o detentadores de hechos de una parte del ager públicos y cuya concesión
podía serles revocada en cualquier momento por el Estado.
Inicialmente en el campo del Ius Civile se opero con un concepto análogo al de possesio
que es el concepto de usus o uso que podía conducir a la Usucapio, es decir a la adquisición
de la propiedad de las cosas por el uso.
Con posterioridad la possesio penetra en el Ius civile, desplaza al usus y es admitida como
base para adquirir las cosas; los juristas suelen distinguir las siguientes categorías de
Possesio:
1 Possessio civilis: Es la que podía ser la base de una adquisición civil y que conducía a la
Usucapio.
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2 Possessio naturalis: Era la Possessio que no tenia apoyo civil y que representaba la simple
detentación material de una cosa.
3 Possessio ad interdicta: Que es la possesio defendida o protegida por los interdictos
pretorios .
INTERPRETACIONES HISTORICAS DE LA POSSESSIO ROMANA
Las dos principales posiciones antagónicas que han pretendido interpretar la possessio son:
- La mantenida por Savigny, que distingue dos aspectos de la possessio:
a) Ius Possessionis, que es un derecho transmisible.
b) Ius Possidendi, que es un derecho de poseer y que ha de ser considerado como un mero
hecho y no es transmisible.
Savigny estima en relación a la possessio , que bien esta en si misma y en su naturaleza no
es más que un hecho en la medida en que produce ciertos efectos jurídicos , tiene que ser
considerada a la vez como un derecho.
- La mantenida por Ihering, parte de la consideración del derecho subjetivo como un interés
jurídicamente protegido , la posesión es claramente un derecho. Sin posesión no se concibe
la exploración económica de una cosa, ni tampoco en definitiva puede concebirse el
derecho de propiedad.
CARACTERES DE LA POSSESSIO
Los juristas clásicos, consideran la posesión como un hecho más que como un derecho . Asi
lo prueba la tutela de la posesión por los interdictos , por que estos no prejuzgaban ni
decidían acerca del Derecho.
Estos son los elementos constitutivos de la possessio:
- El Corpus: Supone la sujeción o disponibilidad efectiva de la cosa por el poseedor. En un
principio significo la aprehensión material de la cosa , es decir el inmediato contacto del
poseedor con la cosa. Este requisito esencial pierde importancia en la época postclásica al
admitirse formas más espiritualizadas y simbólicas de contacto posesorio.
- El animus possidendi: Para los romanistas se interpreta como la intención no ya de poseer
la cosa en concepto de dueño sino de tener la cosa para si , para ejercitar sobre ella un poder
de hecho con exclusividad e independencia.
EL PROBLEMA DE LAS POSESIONES ANOMALAS
Para Savigny constituyen supuestos de posesiones anómalas o derivadas las relativas a las
posesiones del acreedor Pignoraticio, Precarista y Secuestratario. En estos tres casos los
poseedores indicados carecen del animus domini, es decir que no poseen en concepto de
dueño con la intención de ser propietario. No son ellos los poseedores sino que poseen en
nombre de otro la posesión derivada en estos tres casos representa una situación no de
verdadera y propia posesión sino de transmisión en favor de las personas indicadas del Ius
Possessioni o derecho de posesión correspondiente al verdadero dueño de la cosa.
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1 ACREEDOR PIGNORATICIO: Era la persona que había recibido una cosa en prenda y
en garantía del pago por el propio deudor de la deuda contraída para con el acreedor .Esta
figura paso de actuación posesoria en la época clásica a su acentuación como situación
contractual en la época postclásica , es decir, en contrato de prenda. A partir de entonces
pierde interés el problema relativo de la defensa de la situación posesoria y el acreedor
pignoraticio recibe protección a través de la acción que tutela el contrato de prenda.
2 PRECARISTA: Era la persona que recibía de otra una cosa en situación de precario
pudiendo libremente el propietario reclamar del precarista la devolución de la cosa.
Tambien esta figura considerada como una hipótesis de posesión en la época clásica, con
posterioridad se convertiría en un contrato innominado ( no recibe regulación ).
3 SECUESTRATARIO: Es la persona que recibía una cosa de una de las dos partes
litigantes en un proceso con la obligación de devolverla al litigante que venciera en el
litigio. Tambien esta figura que constituyo una situación posesoria se adhiere con
posterioridad al contrato de deposito.
PROTECCION, ADQUISICION Y PERDIDA DE LA POSSESSIO
1 La protección de la possessio: El medio característico de protección de posesión lo
constituyeron los interdictos, que eran ordenes dictadas por el pretor en la fase in Iure para
proteger situaciones de mero hecho no contempladas por el Ius civile. El fundamento de
dicha intervención del Pretor reside no en su Iurisdictio sino en su imperium. Se distinguen
las siguientes modalidades de interdictos:
a) Interdictos de retener la posesión: Los cuales podían ser interpuestos ante el Pretor por
todo aquel que no se encontrase en posesión viciosa de la cosa ( ni violencia , ni ocultación
, etc ). Tenian que ser interpuestos en el plazo de un año y frente cuales quiera intentos de
terceros de perturbar la situación posesoria preconstituída.
b) Interdictos de recuperación de la posesión: Estan dirigidos a la restitución de los bienes
inmuebles en aquellos casos en que el poseedor de los mismos hubiese sido expulsado
violentamente de su posesión.
c) Interdictos dirigidos a permitir la adquisición ex novo : por primera vez de una situación
posesoria frente a poseedores que el Pretor considere con menos méritos que el solicitante
de la protección interdictal.
2 La adquisición de la Possessio: Para adquirirla es preciso que concurran según la
jurisprudencia clásica dos requisitos: El corpus y el animus.
En relación con el corpus los juristas exigieron la aprehensión material de la cosa para
adquirir su posesión con posterioridad se admiten modos cada vez más simbólicos de
adquirir y transmitir la Possessio tales como :
La traditio longa manu
La traditio brevi manu
La constitutum possessorium
A partir de la época clásica el corpus pierde importancia y la adquiere el animus.
El animus en términos generales consiste en la intención de tener consigo y para si la cosa ,
sino como propietario si a titulo exclusivo a fin de poder defender la cosa contra ataques de
otros como si fuese propia , no obstante no podían adquirir la posesión los infantes ( niños
menores de 7 años ) y los furiosi ( locos ) por carecer de la conciencia suficiente para
poseer la cosa .
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Las personas sometidas a potestas del paterfamilias (esclavos e hijos ) precisaban su
autorización para adquirir la posesión respecto de los bienes en general salvo aquellos que
pudiesen adquirir en virtud del pequeño peculio o patrimonio concedido por el Pater en su
favor.
Adquirida la adquisición se conservaba la posesión. A partir de la época clásica se admiten
supuestos de mantenimientos de la posesión "solo animo " sin corpus , siempre que el
poseedor tuviera el animus possidendi ( intención de dejar la cosa para si ), como tales
supuestos se cita el mantenimiento de la posesión solo animo en el caso del esclavo fugitivo
que hubiese huido de la custodia del dueño.
3 Perdida de la Possessio: Se produce al faltar uno de los dos requisitos indicados (corpus y
animus ) y salvo en los supuestos de mantenimiento de la posesión solo animo. El que
abandona una cosa conscientemente perdía su posesión y por consiguiente también su
propiedad en el caso de tenerla . La posesión por tanto se pierde con la perdida de la
disponibilidad de la cosa y con el cese del animus. La posesión no se transmite a los
herederos y como regla general se pierde por muerte del poseedor asi como por la ausencia
o por la cautividad de un prisionero de guerra.
POSESION DE BUENA FE
Para la generalidad de los romanistas hay que distinguir claramente entre propiedad pretoria
o dominio voluntario ( in bonis habere ) que es una posesión que el pretor atribuye a una
persona y por cuya virtud dicho poseedor voluntario adquiere una posición privilegiada
frente a todos pudiendo beneficiarse de la tutela de acciones tales como la Actio publicana.
En segundo lugar tenemos la bonae fidei possessio que representa una situación posesoria
de mero hecho y que goza de una protección más débil. Tan solo en la protección
interdictal frente a determinadas ocasiones y que constituye una situación que en todo caso
sucumbe ante la reivindicación del propietario debiendo el poseedor restituir la cosa pero
sin perjuicio de las ventajas que a dicho poseedor corresponden en orden al resarcimiento
de los gastos realizados en la cosa durante el tiempo de posesión y percepción de los frutos
obtenidos de la misma
LA POSSESSIO IURIS
Originariamente en Roma la posesión por representar la disponibilidad plena de una cosa
con la intención de poseerla , en principio solo podía recaer sobre cosas corporales.
A partir del Derecho postclásico empieza a hablarse de una Quasipossessio sobre
determinados derechos o cosas incorporales y de este modo se configura definitivamente la
Possessio iuris como verdadera y propia posesión de derecho o de cosa incorporal en la
época Justinianea o Bizantina.
LA PROPIEDAD EN SU EVOLUCION HISTORICA: DOMINIUN EX IURE
QUIRITIUM, IN BONIS HABERE, PROPIEDAD PROVINCIAL
Propiedad-> En su acepción más restringida y técnica es un Derecho real que recae sobre
cosas corporales y que a diferencia de los restantes Derechos reales atribuye a su titular un
poder general y pleno sobre la cosa.
Para Torrent , la propiedad representa una facultad de apropiación sobre los bienes con
exclusión de todos los demás del goce y disfrute de los mismos.
Frente a la propiedad que es un concepto económico-jurídico y con un significado
predominantemente objetivo que acentúa la relación de pertenencia de una cosa a una
persona, la palabra dominio tiene un significado predominantemente subjetivo que implica
la potestad que sobre la cosa corresponde al titular.
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Podemos distinguir los siguientes tipos históricos de propiedad:
1) DOMINIUM EX IURE QUIRITIUM: Durante algun tiempo es la única forma de
propiedad reconocida por el Ius civile. Son sus requisitos los siguientes:
- Que el sujeto titular del dominio fuese un ciudadano romano o bien un latino a quien se
hubiese concedido el Ius Comercii.
- Que el objeto del dominio fuese una cosa mueble o un bien inmueble situado en suelo
Italico.
- Que la adquisición se lleve a cabo mediante un modo civil que es la Mancipatio para la res
mancipii, la Traditio para la res nec mancipii y la In iure Cessio para amabas categorías de
cosas.
- En los casos de transmisión de la cosa de una persona a otra que el transmitente tuviese a
su vez el dominium ex iure quiritium de la cosa transmitida.
2) PROPIEDAD BONITARIA PRETORIA O IN BONIS HABERE: Surge de la
protección concedida por el Pretor a quienes por no haber adquirido con arreglo a los
modos civiles solemnes eran meros poseedores de las cosas.
Dicha protección consiste:
- Se atribuye a estos poseedores la EXCEPTIO REI VENDITAE ET TRADITAE (
Excepcion de cosa vendida y entregada ) frente a la acción ejercitada por el propietario
transmitente de la cosa para la recuperación de la misma.
- Se concede a estos poseedores el remedio representado por la actio Publiciana, por cuya
virtud se fingía en su favor que ha transcurrido el tiempo suficiente en su posesión para
adquirir la propiedad de la cosa mediante la Usucapion.
3 PROPIEDAD PROVINCIAL: Se discute su existencia por numerosos romanistas por que
el Derecho de propiedad privada o particular sobre bienes inmuebles solo era posible
respecto del suelo romano.
Los fundos en cambio situados en suelo provincial, es decir, fuera de Italia pertenecían al
Estado, el cual no obstante podía conceder a los particulares su uso o disfrute mediante el
pago de un tributo o canon.
Con la supresión de la distinción entre suelo provincial y suelo Italico y consiguiente
imposición de tributos a los fundos Italicos esta modalidad de propiedad desaparece del
Derecho romano.
4 PROPIEDAD DE LOS PEREGRINOS: Aunque los peregrinos no podían ser propietarios
por Derecho quiritario y su capacidad jurídica se regulaba por el ius gentium, no obstante el
Pretor concedió cierta protección a la propiedad de hecho correspondiente a los peregrinos.
Con la Constitutio Antoniniana desaparece la prohibición jurídica de los peregrinos y
también en este aspecto se unifica el Derecho de propiedad.
MODOS ORIGINARIOS DE ADQUISICION DE LA PROPIEDAD
Son modos de adquisición del dominio aquellos hechos jurídicos a los que la ley reconoce
la virtud de originar el dominio en una persona.
Son originarios los modos que hacen adquirir la propiedad independientemente de un
Derecho anterior de cualquier otra persona y derivativos los que hacen adquirir una
propiedad fundada en un precedente Derecho que tenia otra persona
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pensando, proponiendo y crenado una nueva facultad
LA OCUPACION
Es un modo de adquisición originario consistente en la aprehensión o toma de posesión de
una cosa que no tiene dueño o Res Nullius, con la intención de hacerla propia.
Supuestos de ocupación:
- Insula in Mari nata : ( la isla nacida en el mar ) y que puede pertenecer al primero que lo
ocupa porque carece de dueño efectivo anterior.
- La pesca y caza: Solo puede adquirirse por ocupación los animales salvajes, es decir, los
que están en estado de libertad natural , asi como los domesticados que hubiesen huido de
la custodia del dueño y hubiesen perdido el propósito de regresar ( animus revertendi ),
pero no son ocupables los animales doméstico.
- La Res Derelictae: Son las cosas libremente abandonadas por su dueño tratándose de
cosas inanimadas abandonadas, se exige para su ocupación la intención inequívoca por
parte del propietario de renunciar a su propiedad , esto es el Animus Derelinquendi.
- Res Hostium: Son la propiedad de las cosas pertenecientes a lo enemigos o a poblaciones
con los que Roma no tenia tratado de amistad. Para Torrent , se incluye también aquí la
adquisición del tesoro, y respecto de este tesoro prevaleció una disposición del emperador
Adriano. El tesoro pertenece por mitad al dueño del fundo en que se encuentre y al
descubridor , y esta regla se aplica aunque el lugar del descubrimiento fuese un fundo
publico. Solo si el lugar del descubrimiento era sagrado o religioso todo el tesoro era para
el descubridor.
ACCESIONES
Otro modo de adquirir propiedad que consiste en la unión o incorporación de una cosa a
otra natural o artificialmente para integrarse ambas en un solo cuerpo. Pueden distinguirse:
1 Accesion de inmueble a inmueble:
La hipótesis es la ALLUVIO , es el incremento que las heredades ( propiedades )
confinantes con los ríos reciben paulatinamente por efecto de la corriente de las aguas. En
este supuesto el incremento se atribuye a los propietarios ribereños.
AVULSIO ( fuerza del rio ) consiste no ya en una incorporación lenta sino en una
incorporación repentina producida por el ímpetu de la corriente de un rio de una porción
separada de un previo superior a otra finca situada más abajo ( previo inferior ). En este
supuesto el dueño de este ultimo adquiere dicha porción.
ALVEUS DERELICTUS ( cauce abandonado ) , cuando un rio publico variaba de cauce el
hecho abandonado se adquiría por los dueños de las fincas situados en las que fueron sus
orillas.
INSULA IN FLUMINE NATA, la isla que emergía en un rio publico se reparte también
entre los propietarios de los fundos ribereños que estén situados frente a ella.
2 Accesion de mueble a mueble:
FERRUMINATIO, Es la unión de 2 objetos metálicos que se opera por soldadura de la
propia materia. En este supuesto el propietario de la cosa principal se hace dueña de la cosa
accesoria.
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pensando, proponiendo y crenado una nueva facultad
SCRIPTURA, El dueño de la materia en que se escribio pergamino, papiro , tabla , etc, se
hace dueño de lo que en ellos ha sido escrita.
PICTURA, La solución del Derecho Justinianeo es la siguiente; es el propietario de la obra
pictórica el que adquiere por accesión la tabla, tela etc, sobre la cual se ha pintado.
3 Accesion de mueble a inmueble:
INAEDIFICATIO, Toda obra humana que se fije de un modo estable al suelo y
principalmente los edificios pertenecen por accesión al dueño de dicho suelo.
PLANTATIO y SATIO, Esta misma regla sucede con las plantas, una vez arraigadas y con
las semillas sembradas.
SPECIFICATIO; ESPECIFICACION
Consiste en la formación de una obra de nueva especie, es decir, de un nuevo objeto de
función diferente de la primitiva , empleando para ello materia ajena.
La cuestión esta en determinar quien tiene que ser el dueño de la nueva especie . Justiniano
adopto la siguiente solución:
- Si la cosa podía volver a su estado primitivo se hacia propietario de la cosa el dueño de la
materia.
- Si la cosa no podía volver a su estado anterior su propiedad pertenecería al especificador
CONFUSION Y CONMIXTION
Tienen lugar respectivamente cuando se mezclan líquidos o sólidos de igual o distinto
genero sin que haya incorporación de una cosa a otra ( accesión ) ni tan poco se elabore una
nueva especie en el supuesto de especificación y en orden a esta mezcla rige los siguientes
principios:
- Si la separación es posible cada propietario conserva la propiedad de su cosa y se le
otorga la acción reivindicatoria.
- Si la separación no es posible surge un estado de copropiedad que es la COMMUNIO
PRO INDIVISO, en cuyo supuestos se concede entonces a cada propietario la Actio
COMMUNI DIVIDUNDO.
- Si la mezcla se hizo con el consentimiento de ambas partes no se distingue entre cosas
separables e inseparables y la masa queda en condominio y en consecuencia cada
condominio solo puede ejercitar la acción divisoria que es la ACTIO COMMUNI
DIVIDUNDO.
MODOS DERIVATIVOS DE ADQUISICION DE LA PROPIEDAD
Aquellos modos que hacen adquirir una propiedad basada en un precedente de hecho que
tenia otra persona y por tanto sujeta a las mismas características que presentaba para el
dueño precedente.
A diferencia de la mayor parte de los ordenamientos jurídicos modernos que prescinden de
normalidades en los modos de adquirir la propiedad y que en consecuencia admiten la
transmisión de la propiedad en virtud del mero acuerdo consentimiento, en cambio en
Roma el simple acuerdo o consentimiento no es suficiente para transmitir la propiedad y
para ello se precisa de algunos de los siguientes modos típicos de transmisión a titulo
singular:
- Mancipatio
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- In iure cessio
- Traditio
- Usucapio
MANCIPATIO
Modo solemne y arcaico de transmitir el Dominium ex iure quiritium. Solo podía utilizarse
por los ciudadanos romanos o por quienes tuviesen el Ius comercii y respecto de la res
mancipii.
Son las formalidades de la mancipatio:
En presencia de 5 testigos que debían ser ciudadanos romanos y púberes y de otra sexta
persona que era Libripens ( sostenía una labranza ) el que iba a adquirir la propiedad (
mancipio accipiens ) golpeaba la balanza con un trozo de bronce y afirmaba solemnemente
que la cosa era suya por Derecho quiritario porque la compraba valiendose del metal y de la
balanza. Si la cosa era mueble debía estar presente y si era inmueble tenia que utilizarse
algo que la simbolizase.
En sus orígenes era una verdadera venta en la cual el metal era el precio , pero después
pierde su carácter de compraventa efectiva y la mancipatio se convierte en una imaginaria
venditio ( negocio jurídico abstracto con múltiples aplicaciones y diversas finalidades.
Aunque se utiliza en la época clásica y postclásica, la mancipatio desaparece
paulatinamente.
IN IURE CESSIO
Otro modo derivativo de transmisión de la propiedad y que a diferencia de la mancipatio
sirve para transmitir tanto la res mancipi como res nec mancipi.
Consiste en un traspaso de la propiedad efectuado ante el magistrado y que se desarrolla en
la forma de iniciación de un proceso acerca del dominio de la cosa. Representaba la
simulación de un pleito en el cual las partes se ponían previamente de acuerdo.
El adquirente actuaba como demandante y el transmitente como demandado allanandose,
este ultimo el demandado a las pretensiones del demandante y verificando el magistrado la
adictio de la cosa al presunto autor.
Tambien la in iure cessio es un negocio jurídico abstracto y por tanto transmite la propiedad
prescindiendo de la naturaleza y validez del negocio causal y que pueden ser una compraventa, donación , etc.
Tambien desaparece paulatinamente e incluso antes que la mancipatio.
TRADITIO
Es un modo derivativo de transmitir el dominio y que en el Derecho clásico servia tan solo
para la res nec mancipi.
Puede definirse en la entrega de una cosa con la intención de transmitir a aquel en cuyo
favor se hace la propiedad de la misma y en virtud de una justa causa.
Los elementos integrantes son:
- Un elemento formal- entrega de la cosa ( corpus ).
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- Un elemento subjetivo- representado por la intención de transmitir y de adquirir la
propiedad en el transmitente ( tradens ) y en el adquirente ( accipiens) respectivamente.
- Un elemento que es la iusta causa traditionis. La traditio no es un negocio jurídico
abstracto sino que precisa una justa causa fundamento o motivo inmediato que justifique la
actuación de las partes ( compraventa, donación , etc ).
En cuanto al primer elemento formal de entrega de la cosa evoluciono de su primitiva
entrega material a figuras mas espiritualizadas de entrega que los intérpretes agrupan bajo
la nominación de traditio ficta.
EL PROBLEMA DE LA USUCAPIO
Como la adquisición del dominio por la posesión continuada del objeto durante un cierto
tiempo en las condiciones que señala la ley. Los juristas modernos la denominan también
prescripción adquisitiva.
Se discute si se encuentra dentro de los modos originarios o derivativos de adquisición.
Para algunos autores es un modo especial al margen de las dos indicadas.
En el D romano se distinguen 3 fases de este modo de adquirir:
1 Usucapio del ius civile: Las 12 tablas presuponen ya su existencia, sirve para la
adquisición del dominio por Derecho quiritario y mediante ella se corregían consecuencias
de otros modos de adquisición que hubiesen resultado defectuosos.
El plazo de posesión era de 2 años para los inmuebles y de 1 para los muebles. No obstante
había ciertas cosas no susceptibles de usucapión, res extra comercium , ni tampoco res
furtivae ( cosas hurtadas ) ni las arrebatadas por la fuerza res vi possessae.
Segun la jurisprudencia de fines de la república pueden indicarse 2 requisitos para la
usucapio:
- El justo titulo o iusta causa: la causa que sirve de fundamento a la posesión.
- La buena fe del poseedor: de carácter psicológico que consiste en la convicción de que al
poseer o tener la cosa no se lesiona ningún derecho ajeno.
2 Praescriptio lougi temporis: Del Derecho honorario frente al ius civile que era aplicable
tan solo entre los ciudadanos romanos y respecto de las cosas susceptibles del dominio
quiritario, en cambio, esta praescriptio fue una institución del ius gentium y que fue
introducida por los pretores para proteger la adquisiciones de los peregrinos asi como las
realizadas por los ciudadanos romanos respecto de las predios o fincas provinciales.
Recibio el nombre de exceptio o praescriptio por que en su origen no fue mas que una
excepción, un remedio procesal para detener la reivindicación del propietario.
El plazo fijado para esta prescripción fue de 10 o 20 años y según se diese entre presentes o
ausentes.
3 Prescripcion adquisitiva en el Derecho Justinianeo: En los últimos tiempos del imperio al
adquirir todos los habitantes la categoría de ciudadanos romanos y al igualarse también la
condición jurídica de las cosas romanas y de las fincas provinciales, desaparece la
distinción entre la usucapión y la prescripción de largo tiempo.
Justiniano refundio ambas instituciones y establecio las siguientes clases de prescripción:
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NUEVO DERECHO
pensando, proponiendo y crenado una nueva facultad
- Ordinaria de 3 años, con buena fe y justo titulo para los bienes muebles.
- Ordinaria de 10 o 20 años, entre presentes y ausentes, concurriendo también los requisitos
de buena fe y justo titulo para los bienes inmuebles
- Extraordinaria praescriptio lengissimi temporis , que es de 30 años y algunos supuestos
excepcionales de 40 años . Para cuando el poseedor careciese de titulo o de buena fe.
LIMITACIONES A LA PROPIEDAD
En sus orígenes la propiedad en Roma era absoluta e individualista.
La primera limitación del Derecho de propiedad surgió a propósito de la propiedad de los
esclavos. En determinadas ocasiones se limito el Derecho del dominus ( propietario ) para
el ejercicio de la libre manumisión sobre sus esclavos y por diversas razones , por ejemplo
para seguir contando con mano de obra servil por razones etnográficas, para conservar la
pureza de la raza romana. Y esta finalidad sirvió una serie de leyes:
- Lex Aelia Sentia.
- Lex Fufia Caninia.
A parte de esta limitación de la propiedad podemos citar como limitaciones legales las
siguientes:
- La prohibición de sepultura y cremación de cadáveres dentro de la urbe. Esta prohibición
figuraba ya en las 12 tablas y se encontraba justificada por motivos higiénicos y de índole
religioso.
Fuera del casco urbano se obligo también a guardar una distancia de 60 pies desde el punto
de cremación al edificio mas próximo.
- El uso de las orillas para las necesidades de la navegación , para atracar embarcaciones o
para secar redes de pesca y que deben tolerar los dueños de las fincas ribereñas a los ríos
navegables.
- Limitaciones nacidas de las reglas relativas a construcciones urbanas. Por razones de
ornato publico se tomaron ciertas medidas para limitar la altura de los edificios o para el
establecimiento de ciertas distancias entre los edificios.
- Escavaciones mineras; el propietario de un fundo que en un principio y según la
concepción romana es propietario de toda la profundidad que este tenia que tolerar a partir
de una constitución de Graciano , Valentiniano II y Theodosio II, que otra persona hiciese
excavaciones en su predio ( finca ) y siempre que esta ultima abonase al propietario la
decima parte de los minerales obtenidos y la otra decima parte al fisco ( Estado ).
LA EXPROPIACION
En el Derecho positivo español actual el Derecho de expropiación forzosa se contempla en
su ley reguladora del 16 de Diciembre de 1954 y se concibe como una facultad que
corresponde al Estado para privar a un ciudadano de su propiedad, reembolsandole del
valor de sus bienes expropiados con una indemnización y siempre que existan razones de
utilidad publica o de interés social que lo justifique.
Nos planteamos en que medida existió la expropiación en el mundo romano.
Torrent-> En los primeros tiempos de Roma la propiedad privada tenia tanta fuerza que el
Estado nunca tentaba contra ella , pero en la época imperial surge la idea de que en
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NUEVO DERECHO
pensando, proponiendo y crenado una nueva facultad
ocasiones el Estado puede obligar al ciudadano a la venta forzosa de su finca, y por razones
de utilidad publica lo que representa tan solo una compraventa forzosa y no propiamente
una expropiación porque el Estado compra , no indemniza.
El verdadero concepto de expropiación no surge hasta el S V d.c y a la misma se alude en
las novelas de Justiniano en que se hace una clara referencia a la intervención del Estado en
la propiedad privada por causa de utilidad publica.
DEFENSA DE LA PROPIEDAD
La acción típica para la defensa de la propiedad es la acción reivindicatoria. Se ejercita por
el propietario que hubiese sido privado ilegítimamente de la posesión de la cosa cuya
propiedad obtenga. En ocasiones el propietario es atacado por quien sin negar propiamente
su derecho de propiedad pretende ilegítimamente ejercitar derechos reales sobre la cosa
ajena para limitar el goce y disponibilidad del propietario sobre la misma cosa , y frente a
estas perturbaciones el propietario gozaba de acciones tales como ;
- ACTIO NEGATORIA
- ACTIO AQUAE PLUVIAE ARCENDAE.
Actio reivindicatoria: Los supuestos , formas y efectos de esta acción son :
- El DEMANDANTE: en el Derecho clásico lo es quien se cree propietario por Derecho
quiritario, y en el Derecho Justinianeo lo es quien sea propietario, en ambos supuestos tiene
que haber sido privado de la posesión de la cosa.
- El DEMANDADO: La acción se ejercita contra el poseedor de la cosa. En el Derecho
Justinianeo se ejercita contra cualquier tenedor o detentador de la cosa. Se admite también
en el Corpus Iuris civilis 2 posibles demandados aunque no sean poseedores; el que se finge
poseedor para que se siga contra él el pleito dando tiempo para que transcurra el plazo
necesario para la usucapión en favor del verdadero poseedor, asi como que dolosamente a
procurado dejar de poseer antes de la litis contestatio.
- La PRUEBA: con posterioridad al antiguo procedimiento de la legis actiones es
únicamente al demandante ( al titular de derecho de propiedad ) al que corresponde
suministrar la prueba de su Derecho.
- La COSA: objeto de reclamación o de reivindicación debe estar perfectamente concretada
o individualizada.
- Los EFECTOS: El resultado de la reivindicación reside en el reconocimiento del Derecho
de propiedad del demandante y la devolución de su favor de la cosa reclamada.
Actio negatoria: Otro medio procesal de defensa de la propiedad se trata de una acción
ejercitada por el propietario para negar que la cosa propia esta agravada en favor de otro
con derechos reales limitativos del goce y disponibilidad de la cosa. En esta acción el
propietario demandante debe probar su titulo de propietario, esto es su dominio actual y los
actos que lesionen a su derecho realizado por el demandado.
Al demandado corresponde aportar pruebas de la existencia en su favor de la servidumbre o
gravamen que pretende ejercitar sobre la cosa del actor.
Como consecuencia del ejercicio de esta acción el demandante obtendría el caso de la
actividad perturbadora del demandado, la restitución de la cosa si no era preciso a su
primitivo estado y también en ciertos casos una fianza asegurativa de que el demandado en
lo sucesivo no pertubaría el libre ejercicio de las facultades del propietario
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NUEVO DERECHO
pensando, proponiendo y crenado una nueva facultad
Actio Aquae Pluviae Arcendae: Permite al propietario obtener la demolición de las obras
realizadas en el fundo vecino , productoras de alteración en curso natural de las aguas.
EL CONDOMINIO: ESTRUCTURA Y CARACTERISTICAS
El condominio tiene lugar en los supuestos de pertenencia de una cosa al mismo tiempo a
varios sujetos.
Podia originarse por voluntad de los copropietarios en cuyo supuestos los interpretes
hablaban de copropiedad voluntaria o bien por circunstancias ajenas a la indicada voluntad ,
por ejemplo que la cosa le hubiese sido legada conjuntamente en cuyo supuesto se hablaba
de comunidad incidental.
Esiste un principio fundamental romano según el cual no se admite en principio la
existencia de una propiedad ejercida por varios individuos sobre la misma cosa.
La propiedad sobre la cosa es exclusiva y no puede pertenecer In Solidum ( Conjuntamente
a varias personas ) solo es admisible una comunidad de propiedad por cuotas ideales.
En dicha comunidad en cuanto al uso de la cosa , cada condominio puede actuar con
independencia como propietario aislado y exclusivo , pero siempre queda a salvo la
facultad de los demás condominios para oponerse , la que constituye el Ius Prohibendi. Los
condominios gozan asi mismo del Ius Adcrescendi , si un condominio no puede adquirir o
si adquiriendo renuncia a cuota abandonandola ésta acrece a las demás condominios.
Finalmente por considerarse la comunidad como un estado transitorio cada condominius
(propietario ) puede en cualquier momento pedir la división de la cosa común mediante el
ejercicio de Actio Communi dividundo.
LAS SERVIDUMBRES
Si bien , el Derecho de propiedad es el Derecho real por excelencia, existen también otros
derechos directamente ejercitables sobre cosas cuya propiedad pertenece a otra persona.
- IURA IN RE ALIENA ( derecho sobre cosa ajena ). La servidumbre ( servitus )
constituye un derecho real sobre cosa ajena consistente en el poder de impedir ciertos actos
al dueño de ésta o en la facultad de utilizar dicha cosa ajena de cierta manera.
De Diego define la servidumbre como un derecho real que se constituye grabando una cosa
con la prestación de servicios determinados en provecho exclusivo de persona que no es su
dueño o de finca que corresponde a otro propietario.
Pueden ser:
- Personales: si constituyen un gravamen concebido de modo que beneficie a una persona
determinada como tal persona . Son aquellas en que la cosa grabada sirve a la persona.
- Prediales: Si constituyen un gravamen concebido de manera que beneficie al propietario,
sea quien sea, de una finca. Son aquellas en las que el predio grabado, que es el predio
serviente , sirve a otro predio que es dominante.
PRINCIPIOS Y REQUISITOS
Las fuentes romanas o los interpretes, en ocasiones han formulado ciertos aforismos
señalando unas características de la servidumbre:
- Servitus in facere : ( consistere nequit) No consiste nunca en un hacer activo o positivo
por parte del dueño del fundo grabado sino en un abstenerse de hacer, esto es , en un
parecer o tolerar lo que otro haga.
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- Nomini res sud servit: ( a nadie le sirve la propia servidumbre ) ningún propietario puede
constituir una servidumbre sobre cosa propia , sino resultaría contrario a las facultades del
dominio.
- Servitus servitutis esse non potest: no puede constituirse una servidumbre sobre otra, no
puede constituirse sobre otro derecho sino sobre una cosa.
- Indivisibles en su naturaleza aunque se dividían la predio dominante y /o sirviente , la
servidumbre se conserva entera y por tanto no puede adquirirse ni enajenarse por partes.
- Debe ademas proporcionar una utilitas o beneficio.
- Es inalienable ( no se puede transmitir ) es inminente al fundo al cual beneficia si es una
servidumbre predial o la persona si es servidumbre personal. No cabe la enajenación de la
servidumbre separada del fundo.
CLASES DE SERVIDUMBRES
Dentro de las servidumbres prediales puede distinguirse entre :
- Servidumbres prediales rústicas que satisfacen exigencias propias de la agricultura.
- Servidumbres urbanas que tienden a solucionar exigencias propias de los centros urbanos .
Las servidumbres prediales suponen la existencia de dos fundos :
- Fundo dominante que es aquel que tiene a su favor la servidumbre.
- El sirviente que es el que la sufre como gravame.
Como Servidumbres rústicas mas frecuente podemos citar las siguientes:
- Servidumbre de paso : con tres modalidades; Iter , actus y vía.
- Servitus aquaeductus: es el derecho de hacer pasar una corriente de agua por el fundo
sirviente bien por una acequia al descubierto ( Rivus ) o bien subterranea ( specus ) o bien
por cañería ( fistulae ).
Como servidumbres urbanas citar las siguientes:
- Servitus stilicidii: es la facultad de verter las aguas de lluvia del tejado de previo
dominante al sirviente y sin encauzarlas en conducción alguna.
- Servitus fluminis: cuando la caída de las aguas pluviales sobre el fundo vecino se hace por
canalones u otra modalidad de conducción.
- Servitus oneris ferendi: es el derecho de apoyar una construcción sobre un muro o
columna del vecino.
MODOS DE CONSTITUCION
El 1 de ellos puede ser por negocio jurídico entre el dueño de la cosa y el que va a ser
titular de la servidumbre.
En 2 lugar por negocio jurídico unilateral mortis causa otorgado por el propietario
En 3 lugar por prescripción adquisitiva , es decir , por usucapión , porque podía adquirirse
un derecho de servidumbre por su ejercicio prolongado.
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NUEVO DERECHO
pensando, proponiendo y crenado una nueva facultad
En 4 lugar por ley , es decir constitución de la servidumbre por Ipso Iure.
EJERCICIO, PROTECCION Y EXTINCION DE LAS SERVIDUMBRES
- El ejercicio, de la servidumbre presupone la realización de una serie de facultades que
integran su contenido típico, pero ademas los propietarios de los fundos dominante y
sirviente pueden estipular variaciones en el modo de utilización de la servidumbre.
- La protección: Bajo Justiniano la acción real general para la defensa de todas las
servidumbres recibe el nombre de Actio Confessoria. En el Derecho clásico en cambio se
denomina Vindicatio Servitutis, esta ultima solo se podía ejercitar por el propietario por
derecho quiritario del fundo dominante y contra el propietario del fundo sirviente. En
cambio en el derecho Justinianeo la Actio confessoria se extiende en favor del acreedor
pignoraticio, el enfiteuta y el superficiario. Dicha acción corresponde contra cualquiera que
se oponga al ejercicio de la servidumbre
- La Extincion:
- 1 La confusión: Sucede cuando el fundo dominante y el sirviente se hacen propiedad de la
misma persona.
- 2 Por renuncia del titular del fundo dominante.
- 3 Por acuerdo de las partes.
- 4 Por el no uso de la servidumbre durante un periodo de 2 años en el derecho clásico y de
10 años entre presentes y 20 años entre ausentes. Esto es la denominada prescripción
extintiva.
En el caso de las servidumbres usucapión liberatoria.
- 5 Por destrucción del fundo sirviente o del fundo dominante o por transformación de estos
de manera que se hiciese materialmente imposible la subsistencia o el ejercicio de la
servidumbre.
USUFRUCTUS
Partiendo de la definición de Paulo el derecho de usufructus puede definirse como un
derecho real que concede el uso o tenencia, asi como los frutos de una cosa ajena dejando a
salvo la sustancia de la misma.
Para Torrent el usufructo puede definirse como un derecho real sobre cosa ajena y se trata
de un derecho inalienable y temporal de usar y disfrutar de una cosa inconsumible ajena y
de percibir los frutos , dejando inalterada su sustancia y el destino economico-social de la
cosa.
En el usufructo la fundamental facultad del usufructuario consiste en adquirir el uso y los
frutos de la cosa.
El usufructuario esta obligado a la conservación de la cosa usufructuada y a su devolución
cuando el usufructo finalice y en garantía del cumplimiento de estas obligaciones fue
creada por el Pretor la Cautio Usufructuaria.
Por otra parte el usufructo es un derecho inalienable e intransferible y en un principio solo
se constituía en favor de personas físicas , solo podía ser titular del derecho de usufructo
una persona determinada la cual no podía transmitir su derecho ni por actos inter vivos ni
mortis causa. El derecho de usufructo cesa con la muerte de su titular .
A partir del S II d.c empezo a admitirse la posibilidad de que las personas jurídicas ( los
municipios ) fuesen titulares del derecho de usufructo y Justiniano estableció la regla de
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NUEVO DERECHO
pensando, proponiendo y crenado una nueva facultad
que el usufructo constituido en favor de personas jurídicas no podía tener una duración
superior a 100 años .
El usufructo podía constituirse sobre cualquier cosa mueble o inmueble siempre que fuese
inconsumible
CUASIUSUFRUCTO
En principio el usufructo es un derecho que solo recaía sobre cosas corporales, fructíferas ,
no consumibles por el uso , no obstante a partir del Senadoconsulto de comienzos del
principado se admitió el legado de cosas singulares consumibles cuya propiedad era
atribuida al usufructuario con la obligación de devolver una cantidad igual de las mismas.
A este derecho se le denomino cuasiusufructo, el cuasiusufructuario estaba obligado a
prestar la Cautio , la cual en este caso abarcaba la obligación de restituir otro tanto del
mismo genero y calidad.
CONSTITUCION
La 1 forma de función del usufructo fue a través del legado per vindicationem que era un
legado real con el que el testador favorecía a la viuda dejandole el usufructo de sus bienes .
Otros modos del ius civile para la constitución del usufructo los representaba los siguientes:
- La in iure cessio: nunca a través de la Mancipatio , por que el usufructo nunca fue
considerado como una res mancipi.
- La deductio: Por cuya virtud se constituía el usufructo cuando en una venta hecha
mediante mancipatio el vendedor o cedente se reservaba el usufructo de la cosa.
- La adjudicatio: en los juicios divisorios , por virtud de la adjudicatio el juez podía atribuir
el usufructo a uno de los comuneros o coherederos y la nuda propiedad a otro.
A partir del derecho postclásico pudo constituirse el usufructo mediante traditio, y en el
derecho Justinianeo se admitió la " Longi temporis praescriptio ".
Modernamente se alude también a los usufructos legales que son los que se constituyen por
ministerio de la ley, como por ejemplo es un usufructo legal el que corresponde a la viuda
sobre una cuota del patrimonio del marido premuerto.
MEDIOS DE DEFENSA
Ademas de la protección interdictal , a partir del procedimiento formulario el usufructuario
podía actuar en defensa de su derecho con una " Actio in rem " también llamada "
vindicatio usufructus " .
En su origen esta acción solo podía dirigirse contra el propietario pero a partir de la época
clásica se encuentran también previamente legitimadas cualesquiera poseedores o
detentadores de la cosa que turbasen el ejercicio del derecho de usufructo. Mediante el
ejercicio de esta acción el usufructuario conseguía la restitución de la cosa y de los frutos y
en definitiva la restauración de su derecho.
EXTINCION
Segun Paulo, se incluyen aquí las mismas causas determinantes de la extinción de las
servidumbres prediales y ademas las siguientes causas:
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NUEVO DERECHO
pensando, proponiendo y crenado una nueva facultad
- Por muerte o perdida de la capacidad jurídica del usufructuario , porque por razón de su
naturaleza el usufructo es un derecho temporal que se extingue por muerte de su titular o
por extinción de su capacidad jurídica.
- Por cumplimiento del término si hubiese sido constituido con carácter temporal o por
cumplimiento de condición si se hubiese constituido bajo condición resolutoria.
- Por consolidación; por reunirse en una misma persona la titularidad de usufructo y de la
nuda propiedad.
EL USUS, HABITATIO, OPERAE SERVORUM
Los compiladores Justineaneos catalogaron como servidumbres personales en favor de una
persona el usufructo , el uso , la habitatio y las operae servorum ( trabajo de los esclavos ).
- El usus: su denominación no atribuye solamente la utilidad de usar una cosa ajena , lo que
es el ius Utendi sino que también atribuye una participación en los frutos de la cosa
limitadas a las propias necesidades del usuario, o de él y de su familia.
- La Habitatio: Es una modalidad especial del usus , consistente en el derecho de habitar
una casa pero se diferencia del uso asi como el usuario de una casa puede habitarla y
ofrecerla gratuitamente pero no alquilarla , en cambio el titular de la servidumbre del
habitatio puede arrendarla pero no cederla gratuitamente.
- Operae servorum: Su origen reside también en general en ciertas disposiciones
testamentarias. En ellas es frecuente legar a una persona la utilización del trabajo de un
esclavo, asi como el trabajo de animales domésticos. Se trataba de la facultad de gozar de la
actividad de un servus o de los animales domésticos ajenos y esta facultad a partir de
Justiniano se configuro como una servidumbre independiente.
LA ENFITEUSIS: EVOLUCION
La Enfiteusis es un derecho real transmisible , intervivos y mortis causa, consiste en el mas
amplio disfrute de un fundo ajeno e implica en el titular ,que es el enfiteuta el cumplimiento
de ciertas obligaciones con el dueño de la finca. En concreto el enfiteuta tiene la obligación
de no deteriorar el previo ajeno y de pagar un canon anual .
En el derecho romano vulgar las facultades atribuidas al enfiteuta eran tan amplias que
prácticamente fue considerado como un propietario. Los comentaristas medievales
utilizaban la expresión de Dominio Util para referirse al correspondiente ( al anfiteuta ) y
Dominio Directo al que conservaba el propietario de la finca.
La institución de la Enfiteusis evoluciono en el sentido de separarse paulatinamente la
propiedad del concedente hacia el concesionario . La primera consagración legal de esta
figura data del año 48 d.c . fecha esta en que se reconoció como derecho real autónomo y
quedo reflejado en una constitución del emperador Lenon , recogida en el código de
Justiniano.
Los derechos del enfiteuta
- Adquirir los frutos de la finca por simple separación.
- Cambiar el cultivo del fundo , dando al fundo un destino diverso.
- Conceder el usufructo sobre el fundo.
- Constituir servidumbres.
- Gravar su derecho , por actos intervivos y mortis causa.
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NUEVO DERECHO
pensando, proponiendo y crenado una nueva facultad
Para su protección el enfiteuta dispone de una actio in rem utilis contra el poseedor del
fundo asi como de las acciones confesoria y negatoria en relación con las servidumbres de
que goce o con las que se pretenda que este gravada la finca repetidamente.
Las obligaciones del enfiteuta
- Pagar la renta convenida al dueño , sin derecho a reducción de la misma , por una mala
cosecha o por destrucción de una parte del fundo.
- Conservar el fundo en buen estado.
- Pago de los impuestos.
- Notificación al dueño de su propósito de enajenación de su derecho a la enfiteusis.
Extinción de la Enfiteusis
- Por incumplimiento de la obligación de notificación en caso de enajenación.
- Por falta del pago del canon o de los impuestos durante 3 años o bien durante 2 años si se
trata de enfiteusis en la cual el dominus era una entidad eclesiástica.
DERECHO DE SUPERFICIES
Es un derecho real al pleno disfrute del edificio levantado en suelo ajeno. Este derecho es
transmisible tanto intervivos como mortis causa. Su configuración como derecho real es
tardía, en época antigua y clásica el dueño de un fundo era también dueño de todo lo que se
plantase o construyese en el , conforme al principio Solo Cedit. Sin embargo había
propietarios que no pudiendo construir se ponían de acuerdo con otra persona que desease
una construcción consintiendole la edificación y gozar plenamente del edificio asi
construido.
Las facultades concedidas en favor de esta ultima persona que es el superficiario no
constituía un derecho real sino un derecho de crédito protegido tan solo por las
correspondientes acciones personales que nacen del contrato ejercitables únicamente contra
el propietario concedente o contra sus herederos.
En el Derecho Justinianeo se concedió al superficiario una actio in rem y se configura el
derecho de superficie como un derecho real directamente ejercitado sobre la cosa
defendible erga omnes y transmisible .
En el derecho Justinianeo la constitución del derecho real de superficie tenia lugar
principalmente a través del acuerdo entre los sujetos afectados pero también podía nacer de
una disposición de ultima voluntad de una adjudicatio o bien ser adquirido por usucapio.
El superficiario tiene generalmente la obligación de pagar una pensión anual o bien una
suma entregada de una vez, al constituirse la superficie. En cambio el superficiario goza del
edificio a diferencia del enfiteuta y transmite su derecho prescindiendo de la voluntad del
dueño de la finca y sin necesidad de notificarlo. El superficiario goza del interdicto, de la
acción real y de otras acciones tales como la actio confesoria.
El derecho de superficie se extingue por destrucción total del fundo o bien por su
transformación en una res extra comercium, también se extingue por confusión , es decir
por adquirir la propiedad del suelo el superficiario o bien por pasar al propietario el edificio
. Tambien se extingue por cumplimiento del plazo o la resolución resolutoria.
DERECHOS REALES DE GARANTIA
Se llaman asi por que constituyen en favor de un acreedor para reforzar la obligación
asegurando el pago de la misma. En la vida romana no tuvieron la importancia que
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NUEVO DERECHO
pensando, proponiendo y crenado una nueva facultad
presentaban en la época moderna porque los romanos prefirieron para asegurar el
cumplimiento de las obligaciones la garantía personal consistente en colocar junto al
deudor principal a otras personas que son los fiadores que se comprometen también a pagar
la deuda.
Fiducia, Pignus e Hypotheca son las tres modalidades y a la vez las tres etapas históricas de
la evolución de las garantías reales que sirven para asegurar el cumplimiento de la
evolución.
FIDUCIA
Es una institución por cuya virtud el deudor transmite al acreedor la propiedad de la cosa
objeto de la garantía en virtud de la Mancipatio o In iure cessio , obligandose el acreedor a
su devolución en virtud de la remancipatio cuando la obligación asegurada fuese cumplida
a su debido tiempo.
Esta figura jurídica representaba grandes ventajas para el acreedor ya que como garantía se
hacia propietario de la cosa con todas las facultades que el dominio implicaba pero en
cambio ofrecía ciertos inconvenientes para el deudor porque al quedar privado de la
propiedad de la cosa lo estaba también de la perfección de los posibles frutos.
PIGNUS
O prenda . Por virtud de esta figura el deudor no transmite al acreedor la propiedad o el
dominio de la cosa objeto de la prenda sino tan solo su posesión quedando eliminados los
inconvenientes de la pignucia.
En principio la constitución del pignus no atribuía otra facultad que la de retener la cosa
mientras no fuese satisfecha la deuda , si bien con posterioridad la jurisprudencia de los
severos estableció que al constituirse la prenda se sobreentendía el pacto por cuya virtud se
acordaba que incumplía la obligación por el deudor , el acreedor gozaba del Ius Vendendi o
del Ius Distrahendi es decir el derecho de vender la prenda y de cobrarse con el precio.
HYPOTHECA
Dado que el pignus presentaba todavía ciertos inconvenientes para el deudor por cuanto que
en virtud de esta figura jurídica el deudor quedaba privado del uso de la cosa, se acudió
finalmente a la institución de la hipoteca , que se basaba en que los bienes del deudor
pueden servir de garantía mediante un simple acuerdo o convención y sin necesidad de
traspasar ni su dominio ni su posesión.
El origen de la hipoteca reside en los arrendamientos rústicos en los que era costumbre que
el arrendador conviniera con el arrendatario que los aperos de labranza , propiedad de este
ultimo garantizasen el pago de las rentas, el canon arrendaticio.
A este fin el Pretor concedió un interdicto posesorio al arrendador respecto de estos objetos
cuando existía entre ambos el pacto aludido y dicho Interdicto fue denominado "
Interdictum Salvianum "
La prenda y la hipoteca coexisten en el derecho romano sin una precisa distinción, si bien a
partir de Marciano se llamo Pignus en un sentido estricto a aquella garantía que implicaba
una traslación de la posesión de la cosa a manos del acreedor mientras que la hipoteca
representaba un vinculo constituido sin desplazamiento posesorio. Ademas a partir de
Justiniano se empieza a referir el Pignus especialmente a las cosas muebles por oposición a
la hipoteca relativa a los bienes inmuebles sin llegar a hacer un requisito esencial natural de
la prenda.
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NUEVO DERECHO
pensando, proponiendo y crenado una nueva facultad
LA OBLIGATIO ROMANA: CONCEPTO Y ORIGENES
Segun Torrent en su sentido amplio: la obligación es una relación jurídica en virtud de la
cual una persona que es el acreedor tiene la facultad de exigir de otra un determinado
comportamiento positivo o negativo que es la prestación de cuyo cumplimiento responde en
ultima instancia el patrimonio del deudor.
Las obligaciones junto con los derechos reales forman en su conjunto los denominados
derechos patrimoniales , a diferencia de los derechos reales que representan derechos
absolutos y que deben ser observados y respetados por todos atribuyendo en favor de su
titular una actio in rem ejercitable erga omnes y frente a cualquiera que perturbe la
utilización de la cosa en cambio los derechos de obligación solo vinculan a dos personas ,
acreedor y deudor y facultan al acreedor para exigir el pago de la deuda únicamente de su
deudor y ademas atribuyen al acreedor la actio in personam que solo puede ejercitar contra
una persona determinada que es el deudor , en base a una relación anterior constituida por
la anterior.
En los textos de Gayo y de Paulo aparece como posibilidades del objeto de la obligación los
siguientes:
- DARE: ( dar ) Se dirige a la constitución o transmisión de un derecho real o a la entrega
de la posesión de la cosa.
- FACERE: ( hacer ) Comprende cualquier actividad que el deudor debe realizar al
acreedor.
- PRAESTARE: Que puede ser comprensiva de las dos anteriores y sobre todo de la
asunción por parte del deudor de una garantía para el supuesto de incumplimiento.
OBLIGACION
En las instituciones de Justiniano aparece definida la obligación como el vinculo jurídico
por el que estamos constreñidos a realizar una determinada prestación según el
ordenamiento de nuestra ciudad.
Originariamente en la época primitiva , la obligación consistía en la sujeción material y
efectiva del deudor por el acreedor se denominaba : Autoemancipacion, del deudor al
acreedor , respondiendo el deudor con su propia persona del cumplimiento de la obligación.
Solo a partir de la Lex Poeteria Papiria del 326 a.c la obligación deja de representar una
sujeción material para convertirse en un vinculo jurídico, osea en un concepto abstracto .
Tambien a partir de esta ley se sustituye la ejecución por incumplimiento sobre la persona
del deudor por la ejecución limitada al patrimonio del deudor.
Origenes: Las figuras mas antiguas de la obligatio fueron las siguientes: Sponsio y Nexum.
La Sponsio: Era un rito muy antiguo que en un principio se fundo en la fuerza religiosa de
un juramento realizado por el promitente o sponsor ante los dioses. A partir de las 12 tablas
esta vinculación religiosa que si se incumplía conllevaba también una sanción se convertía
en un deber laico y civil reconocido por el ordenamiento y cuyo incumplimiento se atribuía
al receptor de la promesa incumplida la posibilidad detener una actio ante el promitente.
El Nexum: Que era una figura jurídica por cuya virtud el deudor se mancipaba asi mismo al
acreedor entrando en su mancipium , permaneciendo dicho deudor materialmente sujeto y
obligado al acreedor mientras no pagase la deuda o no pagase otra persona por él . Solo a
partir de esta lex la obligación no se configuraría como vinculo jurídico.
EL PROBLEMA DE LA OBLIGATIO EN LA DOCTRINA ROMANISTICA
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NUEVO DERECHO
pensando, proponiendo y crenado una nueva facultad
Segun Torrent las tesis mantenidas en orden al concepto de obligación pueden reducirse en
dos grupos:
1 Teorias Materialistas
Son sostenidas por aquellos romanistas que estiman que la obligación nace de una relación
materia de sujeción de una persona a otra . Se dividen en :
- Representada por Perozzi y defiende el origen material. Segun este autor la obligación
romana es una especia de servidumbre natural y representa un vinculo nacido en las
relaciones entre diversas gentes.
- Representada por Brinz para el que el concepto de obligación nace de la fusión de dos
elementos:
1 Debito: del deber que incumbe a una persona de cumplir la prestación con respecto de
otra.
2 Responsabilidad: Para el supuesto de incumplimiento del debito.
Para Torrent en Roma no se dio esta distinción entre Debito y responsabilidad y cuando en
una época posterior la obligación se convierte en un vinculo jurídico se fusionan ambos
elementos.
- Representada por Ihering y Luzzato: Para esta doctrina la obligación nacería del debito.
- Representada por Betti : Estimo que el origen de la obligación reside en el contrato.
2 Teorias Espiritualistas
Representada por aquellos romanistas tales como Hägerstrom que supone que la obligación
en principio no nació de una vinculación material sino una vinculación espiritual mágicoreligiosa.
LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES
Son fuentes aquellos hechos jurídicos a los que el ordenamiento romano atribuía la eficacia
de hacer surgir un vinculo obligatorio entre 2 o mas personas.
En la primera época Republicana era muy restringido el numero de hechos reconocidos
como generadores de obligaciones pero con el creciente desarrollo económico y comercial
se fue ampliando su numero.
En el derecho clásico fuentes de obligación solo podían serlo aquellos especificamente
determinados por el Ius Civile porque las obligaciones protegidas por el Pretor y
contempladas en el ius honorarium no eran técnicamente obligaciones sino que tan solo se
encuadraban dentro de el concepto de Actione Teneri.
En la época clásica como pone de relieve Gayo , son fuentes de obligaciones:
- El contrato , representado por las diversas manifestaciones de voluntad bilaterales
dirigidas a poner en vida una obligación entre las partes.
- El delito , que es el acto ilícito y siempre que se tratase de los siguientes delicta: Furtum ,
iniuria , Damnum iniuria datum , rapina. Y que generara alguna responsabilidad y por
consiguiente una obligación.
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NUEVO DERECHO
pensando, proponiendo y crenado una nueva facultad
Una vez cometido un delito la victima del daño podía pretender una reparación que
consistía en una pecuniaria.
En la época postclásica aumentan las fuentes de obligaciones tales como los contratos,
delitos y varias figuras de causas que nacen de actos y de hechos diversos.
En la época Justinianea , las instituciones de Justiniano admiten como fuentes de obligación
los contratos , los cuasi-contratos, los delitos y los cuasi-delitos.
SUJETO Y OBJETO DE LAS OBLIGACIONES
- Sujeto de la obligación: Inicialmente en Roma la obligación debía contraerse entre dos
únicas personas, el sujeto activo o acreedor y sujeto pasivo o deudor . Pero con
posterioridad se admite la posibilidad de intervención en la obligación de una pluralidad de
acreedores del lado activo y deudores del lado pasivo.
- El objeto de la obligación: se encuentra constituida por la prestación , este termino
procede del latín Praestare que significa responder , cumplir.
CONTENIDO Y ESTRUCTURA DE LA PRESTACION
CONTENIDO
En los textos romanos el contenido de la prestación se identifica con algunas de las
siguientes posibilidades:
1 DARE: Que apunta a un resultado y que en su origen significo la entrega de una cantidad
de dinero y con posterioridad en el Digesto el termino Dare aplicado a las cosas represento
la transmisión de la propiedad , o bien constitución de un derecho real sobre las mismas
cosas.
2 FACERE: Fue admitido en una fase posterior del desarrollo de la obligación y representa
un comportamiento del deudor por cuya virtud este se obliga a la realización de un hecho
positivo en favor de otra persona. El Facere que era un hacer positivo era también
comprensivo en su caso de non facere, esto es del no hacer y en definitiva de una
obligación con contenido negativo o por una abstención por parte del deudor.
3 PRAESTARE : Que es un termino omnicomprensivo, que es difícil de precisar porque la
mayor parte de las obligaciones podían situarse en las dos categorías precedentes.
No obstante, puede afirmarse que a partir de la escuela pandentista representada por Brinz e
Ihering tiende a caracterizarse al Praestare por oposición a los otros con la asunción de
cualquier tipo de garantía o responsabilidad . Segun el art. 1088 del CC. que toda
obligación consiste en dar, hacer o no hacer alguna cosa.
ESTRUCTURA
Para que la prestación sea valida tiene que reunir los siguientes requisitos:
- Posibilidad: Tiene que ser posible , es doctrina clásica que nadie puede obligarse a una
prestación imposible. La imposibilidad puede ser:
. Originaria: es aquella que existe desde el momento mismo de la constitución del vinculo
.Acarrea la nulidad de la relación.
. Subsiguiente: o sobrevenida, que sera cuando la prestación posible al nacer la obligación
se hace imposible después. Solo produce la transformación de la obligación , si la
imposibilidad hubiese sido culpa del deudor y se convierte en resarcimiento de daños y
perjuicios. Tambien la imposibilidad puede determinar la extinción de la obligación si se
hubiese hecho por hecho fortuito.
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NUEVO DERECHO
pensando, proponiendo y crenado una nueva facultad
. Natural , física o de hecho: si la prestación fuese de imposible cumplimiento por
naturaleza como por ejemplo la obligación de dar una cosa que no haya existido nunca o
haya dejado de existir o no haya podido existir. Produce la nulidad.
. Juridica: si la prestación fuese de imposible cumplimiento por disposición del derecho,
como por ejemplo la obligación de dar cosa no susceptible de trafico o de licito comercio es
decir, una res extracomercio. Produce la nulidad.
. Objetiva o absoluta: cuando la prestación es imposible en si misma y para toda clase de
personas, por ejemplo transmitir una cosa que no existe. Esta imposibilidad impide siempre
el nacimiento de la obligación.
. Relativa o subjetiva: Que solo es con referencia a la persona del deudor y que en principio
no anula y mantiene la relación.
Es un supuesto diferente del de imposibilidad el de mera dificultad para el cumplimiento de
la prestación , cuando dicha dificultad fuese extra-ordinaria puede equipararse a la
imposibilidad liberatoria.
La prestación tiene que ser licita , es ilícita la prestación contraria de derecho , asi como la
prestación contraria a la moral o a las buenas costumbres. es decir , boni mores. Como
ejemplos los pactos prohibitivos totalmente de la libertad de matrimonio los cuales se
consideran nulos , en cambio se estima licito el pacto positivo que no limita la libertad
totalmente : " Te nombro heredero si te casas con Lidia ".
La patrimonialidad , este requisito los juristas romanos no llegaron a establecerlo de una
manera clara y definitiva y fue elaborado por la escuela pandentista. Este requisito exige
que la prestación sea patrimonial, traducible en dinero.
En el procedimiento formulario romano parece confirmarse esta existencia en el dato en
que la condena siempre es pecuniaria.
DIVERSAS CLASES DE OBLIGACIONES
Los juristas romanos no llevaron propiamente a establecer una clasificación de las
obligaciones , solo a partir de la Edad Media cuando los juristas empezaron a establecer su
clasificación sistemática, que es la que ha llegado hasta nuestros días.
Atendiendo al vinculo , las instituciones de Justiniano distinguen Obligaciones civiles (
reconocidas por el Ius civile ) y obligaciones honorarias , que son aquellas que el pretor
constituye en virtud de su jurisdicción.
Tambien puede distinguirse entre obligaciones civiles ( plenamente tuteladas por el
ordenamiento jurídico mediante una actio persona o al menos mediante una exceptio ) y las
obligaciones naturales ; que son de una categoría intermedia entre el deber moral y la
obligación civil. Se separan del deber moral porque producen ciertos efectos jurídicos tales
como la irrepetibilidad de pago , y se distinguen también de la obligación jurídica civil
porque no surge de la indicada obligación natural acción alguna dirigida a reclamar el
cumplimiento de la obligación.
Y por tanto se trata de ciertos deberes morales y sociales que impulsan a su cumplimiento
aun cuando el Derecho no lo exija . En Roma las primeras manifestaciones de las
obligaciones naturales se dieron en torno a las relaciones constituidas por esclavos e hijos
de familia con personas libres o Alieni Iuris , por cuanto que dada la incapacidad de los
esclavos e hijos de familia para actuar en el mudo del derecho técnicamente no podían crear
obligaciones civiles, obligaciones que hubieran estado tuteladas con los medios judiciales
ordinarios.
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NUEVO DERECHO
pensando, proponiendo y crenado una nueva facultad
Actualmente un ejemplo de obligación natural lo constituye el pago de las deudas
procedentes de los juegos ilícitos . Legalemente no es exigible el pago pero si se paga no se
puede reclamar la devolución de lo pagado , asi lo establece el Art 1798 CC. .
Atendiendo al objeto de la obligación se distingue entre :
- Obligacion divisible; si la prestación fuese susceptible de fraccionamiento como la
obligación de pagar una suma de dinero.
- Obligacion indivisible: Aquella cuya prestación no fuese susceptible de cumplimiento
parcial, debiendose cumplir de una sola vez la prestación integra, asi como por ejemplo la
obligación de pintar un cuadro.
- Obligaciones especificas: Cuya prestación recae sobre una cosa individualizada en todas
sus propiedades y atributos. solo se cumplen entregando esa cosa determinada.
- Obligaciones genéricas: El deudor se obliga a devolver o prestar no ya un objeto
determinado sino un género que se mide por cantidad, numero o peso.
- Obligaciones alternativas: Tienen por objeto 2 o mas prestaciones de las cuales el deudor
se libera entregando una sola de ellas.
- Obligaciones facultativas: Son aquellas en que se faculta al deudor para liberarse
entregando o cumpliendo una prestación diversa de la debida o convenida. La diferencia
con las alternativas reside que en las facultativas si desaparece el objeto previsto como
verdadera prestación (debida) la obligación desaparece, en cambio en las alternativas la
obligación subsiste mientras subsista alguna prestación de posible cumplimiento.
Desde el punto de vista de los sujetos puede distinguirse:
- Obligaciones Mancomunadas y Solidarias: Ambas tienen de común la existencia de varios
sujetos tanto activos ( acreedores ) como pasivos ( deudores ). En las Mancomunadas o
parciarias cada acreedor solo puede exigir su parte en el crédito , solo puede pretender su
respectiva cuota o su participación en el crédito y cada deudor solo esta obligado al pago de
su parte respectiva. En las Solidarias , suponen que cada uno de los acreedores puede
pretender el pago o el cobro de todo el crédito y cada uno de los deudores cuando es
requerido para el pago puede ser obligado al pago de toda la deuda integramente.
INCUMPLIMIENTO
CONTRACTUAL
DE
LAS
OBLIGACIONES
Y
RESPONSABILIDAD
En términos generales si el deudor incumple su prestación , es decir , si paga la obligación
se extingue si en cambio la incumple entra en juego la Responsabilidad contractual del
deudor , es una responsabilidad que nace de los contratos .
En materia de responsabilidad contractual el deudor es responsable si su cumplimiento le
fuese imputable por Dolo o culpa.
1 Dolo : Es la forma máxima agravada de responsabilidad por incumplimiento y se entiende
por dolo el propósito deliberado de engañar, es decir, de actuar fraudulentamente.
En el campo del Derecho privado son conductas dolosas las que contienen en si mismas la
intencionalidad del incumplimiento, es decir, el engaño al que fuese inducida la otra parte a
fin de obtener una ventaja la persona causante del dolo.
2 La culpa: Es la negligencia. Incurre en culpa el deudor que no pone en el cumplimiento
de su obligación la diligencia debida. Se distinguen las siguientes matizaciones:
- Culpa lata: ( grave ), es la culpa máxima e incurre en ella quien no pone ninguna
diligencia en el cumplimiento de su obligación.
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NUEVO DERECHO
pensando, proponiendo y crenado una nueva facultad
- Culpa levis: ( leve ) es la negligencia media o la inobservancia de la diligencia media
exigida al deudor en el cumplimiento de su obligación . Los juristas romanos distinguieron
a su vez:
- In Abstracto:Si la responsabilidad del deudor se media teniendo en cuenta si el deudor
había realizado la prestación con la diligencia de un buen paterfamilias. Art 1094 CC..
- In concreto: modelo consistente en medir la responsabilidad del deudor teniendo en
cuenta la diligencia que ponía en otros negocios propios , incurre en esta modalidad de
culpa el deudor que no observa en el cumplimiento de su obligación la diligencia que
normalmente pone en sus propios negocios.
- Culpa levisima: Categoria de culpa Justinianea responsabiliza al deudor que hubiese
omitido la atención y diligencia especialísimas que atendidas las circunstancias del caso
debió poner.
Existen finalmente 2 posibles causas de exoneración de la responsabilidad del deudor, ( de
exclusión ) , tal es la fuerza mayor y el caso fortuito ( vis maior y casus ), en aquellos
supuestos en que el incumplimiento de la obligación era debido a circunstancias ajenas a la
voluntad del deudor. La fuerza mayor son hechos accidentales imprevistos , que si se puede
prever puede ser inevitable y el fortuito es al reves. Se trataría de hechos graves
independientes de la actuación del deudor y que le privan de la posibilidad de cumplir su
prestación como tales: la ruina, el incendio y el naufragio.
LA MORA
En términos generales la mora es el retraso en el cumplimiento de la obligación y puede
distinguirse :
1 Mora Debitoris: ( el deudor ), es el retraso imputable al deudor en el cumplimiento de su
obligación . Para que el deudor incurriese en estado de morosidad era necesario que se
tratase de una obligación valida y exigible y se exigía ademas tratandose de obligaciones
puras ( no están sujetas ni a condición ni a termino ) la previa notificación por el acreedor al
deudor de su situación de mora. Se precisa también el requerimiento de pago efectuado por
el acreedor al deudor judicial o extrajudicialmente. En las obligaciones a termino no era en
cambio necesario este requerimiento o Interpellatio.
La mora o retraso en el pago produce como efecto general la responsabilidad por daños . En
el C civil actual su particular efecto art. 1101 la indemnización de daños y perjuicios.
La situación de morosidad se extinguía cuando el deudor ofrecía al acreedor el
cumplimiento de la prestación debida con los eventuales intereses moratorios.
2 Mora Creditoris: ( mora del acreedor ) se produce cuando el acreedor se negaba a recibir
la prestación debida, en cuyo supuesto si la cosa entre tanto perecía en manos del deudor el
riesgo de perecimiento lo soportaba el acreedor a menos que el deudor hubiese actuado con
dolo.
Esta mora produce también el que el deudor tenia Derecho al reembolso de los gastos que
le hubiese ocasionado la custodia de la cosa desde que el acreedor incurrió en estado de
morosidad. Esta mora se extingue cuando el acreedor se ofreciese a aceptar la prestación y
al pago de los gastos que le hubiese ocasionado al deudor su mora.
CONCEPTO DE SOLUTIO Y EXTINCION DE LAS OBLIGACIONES
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NUEVO DERECHO
pensando, proponiendo y crenado una nueva facultad
En general la obligacion se extingue cuando tiene lugar alguno de los hechos juridicos a los
que la ley atribuye la virtud de hacer desaparecer el vinculo que liga al acreedor y al
deudor. Como termino general que indica la extincion de las obligaciones en el Derecho
romano se utilizo el termino SOLUTIO con el que se alude al pago entendido como
cumplimiento de la obligacion.
DIVERSOS MEDIOS DE EXTINCION
Puede distinguirse entre:
- Ipso Iure y Ope Exceptionis: Los segundos son aquellos que se hacian valer mediante una
exceptio en cambio en los primero eran aquellos que hacian desaparecer la obligacion total
y definitivamente y respecto de todos los obligados si eran varios, en cambio los segundos
facultaban simplemente para impugnar la obligacion estos podian operar solamente
respecto de algunos de los varios sujetos obligados continuando la obligacion respecto de
los demas y sin afectar tan poco a los fiadores.
- Modos voluntarios y no voluntarios: Los primeros son los debidos al acuerdo de las partes
o a la voluntad de una de ellas. Las segundas tales como la muerte del deudor o la
imposibilidad del cumplimiento sin responsabilidad por parte del obligado y son aquellos
que no dependen de la voluntad de los interesados.
Como tales modos de extincion de las obligaciones podemos citar:
1 El pago: Supone la finalizacion natural de la obligacion por su cumplimiento . Consiste
en el cumplimiento de la prestacion que constituye el objeto de la obligacion.
- Sujetos de pago : En ocasiones el pago a de ser efectuado exclusivamente por el deudor en
atencion a sus particulares personales como por ejemplo la obligacion que incumbe a un
artista de realizar una obra pero salvo estos casos no solo el deudor sino tambien cualquier
extraño puede pagar.
El pago podia realizarse validamente al acreedor , a su representante legal (tutor ) o
voluntario que es el procurator o bien el Adstipulator.
La Adstipulatio era un contrato verbal en el cual el deudor prometia a otra persona la
misma prestacion debida al acreedor . Dicha persona receptora de la promesa ( el
adstipulator ) podia no solo recibir el pago sino tambien reclamarlo con igual eficacia que
el acreedor principal y tambien podia perdonar la deuda.
- Lugar del pago: Es el Locus Solutionis ; es el acordado por las partes al constituir la
obligacion , en defecto de dicho acuerdo el pago se efectuara en el domicilio del deudor
salvo que se trate de una obligacion de entrega de cosas la cual se ejecutara donde esta se
encuentre.
- Momento del pago : Como regla general es la voluntad acorde de las partes la que fija el
tiempo en que deba verificarse el pago , aunque si el plazo hubiese sido fijado en beneficio
del deudor este puede pagar antes de que llegue el momento establecido. Si no se señalo la
epoca en que hubiese de realizarse el pago ni tan poco se deduce de la indole de la
prestacion dicho pago debera realizarse inmediatamente despues de surgida la obligacion y
teniendo en cuenta lo dicho en relacion a la mora.
- Modo de realizacion del pago: Como regla general el pago debe realizarse cumpliendo la
misma prestacion debida y no otra. Pero en ocasiones estas regla sufre ciertas
modificaciones por algunas de las siguientes causas entre otras:
- Porque el deudor aunque solvente carece de aquellas cosas que debe pagar y se le permite
que abone su deuda con otras , esto es la denominada Datio In Solutum ( dacion en pago ).
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NUEVO DERECHO
pensando, proponiendo y crenado una nueva facultad
- Poruque a algunos deudores se les dispensa de hacer un pago total cuando su patrimonio
no alcanza a satisfacer la totalidad de la deuda o cuando van a quedar sin los medios para su
subsistencia, este es el Beneficium Competentiae ( beneficio de competencia ).
- Imputacion de pagos: Este problema se plantea cuando el deudor que tuviese contraida
varias deudas con un mismo acreedor realizase un pago al acreedor. Este supuesto cabe que
nos preguntemos a que deuda tiene que ser imputado o aplicado el pago realizado y en
definitiva que deuda debe estimarse extinguida. Sobre este particular si el mismo deudor o
en su defecto el acreedor no declaraban a que deuda debia imputarse el pago , las fuentes
establecieron las siguientes reglas:
- Tratandose de obligaciones que produjesen intereses el pago tenia que aplicarse antes a
los intereses que al capital.
- En cuanto a la imputacion del pago al capital de las diversas deudas debia atenderse a las
consecuencias de la inejecucion de las diferentes deudas asi como la posible existencia de
garantias tales comoprenda e hipoteca y a la antiguedad del credito.
2 La Novacion: Es otro modo de extincion. Acto por el cual se extingue una obligacion
precedente sustituyendola por otra nueva.
Una obligacion puede ser extinguida cuando es reemplazada por otra en la cual resulta
variado algun elemento de la anterior . Son requisitos necesarios de la novacion:
- La existencia de una obligacion anterior valida y de cualquier clase , natural , civil o
pretoria. Producida la novacion dicha obligacion desaparece con todos sus accesorios ,
prendas , hipotecas, etc.
- Una obligacion nueva creada para sustituir a la precedente y que tambien tiene que ser
valida.
- Un Aliquid Novi ( algo nuevo ), que diferencien la nueva obligacion de la anterior bien
por variar la persona del acreedor, del deudor o la naturaleza de la obligacion.
3 La Compensacion: Es otro modo de extincion y que el profesor Torrent incluye dentro de
la ope exceptionis. Es la cancelacion de un credito cuando el acreedor estuviese a su vez
obligado respecto del deudor. Es un modo de extincion de las obligaciones que tienen lugar
cuando 2 personas fuesen reciprocamente acreedoras y deudoras.
La doctrina distingue 3 tipos de compensacion:
- La convencional: Que es la libremente acordada por los acreedores y deudores.
- La judicial: que es la que el juez puede aplicar al sentenciar la solicitud de unas de las
partes.
- Compensacion legal: Se produce por ministerio de ley quedando extinguidos los creditos
Ipso Iure , es decir prescindiendo de la voluntad de las partes.
3 Concurso de causas: Es un modo de extinguir las obligaciones de dar una cosa cierta y
determinada y tiene lugar cuando dicho objeto pasa a ser propiedad del acreedor por causa
diversa de la relacion obligatoria y con anterioridad al cumplimiento de la prestacion.
4 La confusion: Es un modo de extincion de las obligaciones que tiene lugar cuando se
reunen en una misma persona la doble cualidad de acreedor y deudor.
La muerte en general no es causa extintiva de las obligaciones por que estas pasan tanto
activa como pasivamente a los herederos. Existen algunas obligaciones tales como las
procedentes del delito no transmisibles y respecto de las cuales la muerte es un modo de
extincion. Podemos citar dos modos de extincion de las obligaciones ope exceptionis y que
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NUEVO DERECHO
pensando, proponiendo y crenado una nueva facultad
son en 1er termino la prescripcion extintiva y que tiene lugar cuando el acreedor hubiese
dejado trascurrir el plazo dentro del cual puede utilizarse la correspondiente actio y en 2
lugar el pactum de non petemdo , es aquel pacto por cuya virtud se compromete el acreedor
a no exigir el cumplimiento de la obligacion.
TRANSMISION DE CREDITOS Y DEUDAS
En el Derecho romano la primitiva concepcion de la obligatio como un vinculo personal
que sujetaba al deudor con respecto al acreedor determino que en principio las obligaciones
se considerasen intransmisibles, pero con el tiempo las exigencias del trafico juridico
fueron creando diversas formas de transmision :
- La delegatio nominis: Presenta una novacion, en esta delegatio los acreedores cedente y
cesionario asi como el deudor estipulan la extincion de la obligacion preexistente entre el
acreedor cedente y el deudor asi como la creacion de una nueva obligacion y que tendra el
mismo objeto pero cuyas caracteristicas variaran.
- La Cognitio procuratio in rem suam: en el procedimiento formulario. Estas figuras
nacieron cuando el acreedor nombraba a un tercero cognitor o procurator a fin de que
actuase contra el deudor reclamandole el cumplimiento de la obligacion. Si bien en un
principio dicho cognitor era un representante procesal por que el acreedor le eximia de
rendirle cuentas de su gestion .
Si en Roma la transmision estaba sujeta a limites muy estrictos en cambio en las provincias
su transmision en ocasiones se efectuaba con la simple entrega del documento provatorio
de la obligacion.
FRAUS CREDITORUM
Fraude de acreedores. La ley Pauliana intento reprimir el fraude de acreedores al posibilitar
la revocacion de todos los actos que un deudor hubiese realizado en perjuicio de los
acreedores.
Esta accion pretendia la proteccion de toda persona que hubiese sido victima de un fraude
por parte del deudor para el supuesto de que dicho deudor hubiese intentado transmitir su
patrimonio en fraude de acreedores.
GARANTIA DE LAS OBLIGACIONES
Existen diversos modos de garantizar el cumplimiento de las obligaciones tales como los
derechos reales de garantia, tales como la Fiudicia , el Pignus y la Hipoteca y las Garantias
personales; las cuales tienen lugar cuando una persona se compromete con el deudor a
responder tambien de la obligacion , pudiendo el acreedor en caso de no pago del deudor
dirigirse contra este deudor accesorio que se obligo tambien al pago.
En Roma dentro de las garantias personales podemos incluir las siguientes figuras:
- La Sponsio: que es la forma mas antigua de garantia , es propio del Ius Civile y utilizable
tan solo por los ciudadanos romanos. En ella una vez que se constituye la obligacion entre
el acreedor y el deudor principal, el acreedor se dirigia a un tercero que es el Sponsor y le
preguntaba si se comprometia o no al pago de la deuda contraida por el deudor principal .
Si el tercero respondia afirmativamente Spondeo surgia entre el acreedor y el sponsor una
relacion formal.
En la Sponsio primitiva no existian propiamente un obligado principal y otros accesorios
sino que eran obligados solidarios . Pudiendo el acreedor pedir a cualquiera de ellos el total
de la deuda.
- Fidepromissio: Con estructura semejante al sponsio, pero tambien accesible a los
peregrinos. La cual convertia en deudor solidario al que prometia pagar la deuda de otro.
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NUEVO DERECHO
pensando, proponiendo y crenado una nueva facultad
- Fideiussio: Surge a fines de la republica. Tambien es un contrato verbal solemne pero por
primera vez se apunta al caracter subsidiario y accesorio de la garantia, en defecto del
cumplimiento de la obligacion del deudor.Esto quedo consagrado en el Derecho Justiniano.
LA IDEA DE CONTRACTUS EN EL PENSAMIENTO ROMANO
En el Derecho moderno la nocion de contrato es un concepto abstracto y que engloba
cualquier relacion obligatoria entre las partes, todo acuerdo de voluntad que no sea
contrario a la ley moral y las buenas costumbres es un contrato ( art 1255 cc ).
En nuestro Derecho produce consecuencias obligatorias para las partes cualquier acuerdo
dirigido a constituir modificar o extinguir una relacion juridica siempre que su contenido
sea posible y tenga una causa licita ( 1271 y 1275 cc ).
En cambio en Roma el concepto de contrato tiene un contenido mas restringido , en Roma
se desconoce la nocion abstracta de contrato y se admiten ciertos tipos singulares de
contratos a los que se reconoce la virtud de generar obligaciones. En el Derecho romano
solo son contratos aquellos acuerdos tipicos reconocidos por el ius civilis.
La generalidad de los romanistas reconocen que la nocion del COntractus evoluciono
sustancialmente desde el Derecho clasico al Derecho Justinianeo y que en la indicada
evolucion tiende a acentuarse cada vez mas la idea del consentimiento acuerdo de las
partes.
En la epoca clasica el puro y simple acuerdo de voluntades respecto de algun aspecto no
contemplado por el Ius civile , no era contrato sino pactum. El pactum no engendraba una
accion sino una excepcion.
La actio nacia unicamente de los contratos , es decir , de aquellos acuerdos o convenciones
que iban ademas acompañadas de una causa o forma civil.
Originariamente el vinculo obligatorio solo nacia por la realizacion de ciertos actos
solemnes , preestablecidos por la ley a las cuales tenian que acomodarse las partes , las
cuales no podian modificar ni su forma ni efectos, este es el caso del Nexum y Sponsio.
En una segunda fase empieza a concederse un mayor relieve al acuerdo de las partes , al
surgir la figura de los contratos reales en los cuales el vinculo obligatorio nace de la entrega
por una de las partes a la otra , de una cosa para su ulterior restitucion.
Posteriormente en los contratos consensuales es claramente el acuerdo de las partes y
siempre que estuviera basado sobre una causa preestablecida por el ius civile el
determinante de la eficacia obligatoria de los indicados contratos.
En el Derecho postclasico y sobre todo Justinianeo el nucleo del contrato se encuentra
constituido por el acuerdo de voluntades y esa concepcion es la que ha pasado al Derecho
moderno.
EL SISTEMA CONTRACTUAL ROMANO
Para Gayo el Contractus representa junto con el delito una de las diversas fuentes de las
obligaciones . Este autor prefiere utilizar antes que el termino de contrato , los terminos o
modos de contraer las obligaciones para establecer su clasificacion y dicho autor establece
el siguiente cuadro de contratos:
1 Contratos reales: En ellos siempre hay una Datio o entrega de una cosa y ya se trate de la
transmision de la propiedad de la cosa , de su posesion o de su mera detentacion . Como
tales citamos el mutuo , el deposito , el pignus y el comodato.
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pensando, proponiendo y crenado una nueva facultad
2 Contratos verbales y literales: Los modernos romanistas los refunden bajo el nombre de
Contratos formales y son aquellos en los cuales o bien el vinculo obligatorio surge de un
acto solemne prefijado por la ley con palabras rituales como los Contratos verbales de
Sponsio y Stipulatio o bien el indicado vinculo obligatorio surge de la redaccion por escrito
del acuerdo entre las partes como Contratos literales Expensilatio.
3 Contratos Consensuales: Aquellos en los cuales el simple acuerdo de las partes o
conventio unido a una causa civil y sin que tenga importancia la forma determina el
nacimiento del contrato.
En la epoca postclasica se introdujo una nueva categoria representada por los contratos
innominados , no tenian nombre especial y por que comprendian una serie de posibilidades
de obligarse que no aparecian reconocidas en el Ius civile. El contrato de Precario es un
contrato innominado.
Finalmente el ambito del sistema contractual romano se cierra en la epoca Justinianea , en
la cual se añade al contrato y al delito en cuanto que fuentes de las obligaciones , el
cuasicontrato y cuasidelito
CONTRATOS A FAVOR DE TERCEROS
Son numerosos los textos clasicos en los cuales aparecen prohibidos los contratos a favor
de terceros y sobre todo en materia de Stipulatio . La concepcion clasica de la obligacion en
cuanto que vinculo entre sujeto activo y otro pasivo , excluyen de los efectos propios de la
obligacion a los extraños al contrato.
En principio el ordenamiento juridico solo concede los efectos juridicos propios de cada
contrato a los contratantes. Es nula la conveccion cuya prestacion cause ventaja economica
a persona distinta de los mismos contratantes.
Unicamente a partir del Derecho Justinianeo les fue reconocida cierta intervencion a los
terceros.
PACTOS
En la actualidad se tiende a identificar el pacto con el contrato como todo acuerdo de
voluntad generador de efectos juridicos pero originariamente en Roma tan solo se entendio
por Pacto el acuerdo dirigido a eliminar la controversia y que por no crear directamente
obligaciones a diferencia del contrato su eficacia se protegia tan solo mediante excepciones
y no mediante acciones.
Solo a partir del Ius honorarium quedan garantizados los pactos convenidos y siempre y
cuando no fuesen opuestos a las leyes plebiscitos , senadoconcultos y decretos de los
emperadores y ya en el Derecho Justinianeo ciertos pactos como el de donacion y el pacto
de tal se pueden ya adscribir a los contratos por que producen verdaderos vinculos
obligatorios.
CONTRATOS VERBALES
Son siempre negocios formales en los cuales el vinculo obligatorio entre los sujetos que son
promissos y obligatus surge del pronunciamiento de ciertas palabras solemnes en presencia
de ambas partes y que en algun supuesto son pronunciados por una sola de ellas.
En este supuesto tratandose de obligaciones por una sola de las partes presupone una
promesa unilateral que obliga a una parte respecto de la otra. Estariamos aqui en presencia
de lo segun la terminologia moderna se denomina Contratos unilaterales. Dentro de los
contratos verbales se incluye el Nexum, Sponsio y Stipulatio.
NEXUM
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NUEVO DERECHO
pensando, proponiendo y crenado una nueva facultad
Para la mayor parte de los romanistas en la epoca arcaica el Nexum no represento una
obligacion en sentido tecnico-juridico sino un modo de vinculacion del deudor al acreedor
por cuya virtud el deudor se mancipaba o entrega el mismo en prenda en favor del acreedor.
En el Derecho arcaico el nexum representa una figura de obligacion muy proxima a los
Derechos reales y anterior al concepto tecnico de obligacion en cuanto que vinculo de
Derecho ideal y abstracto.
El caracter de vinculo de sujecion personal que el nexum implicaba fue no obstante abolido
por la lex poetelia papiria del año 326 a.C.
SPONSIO
La mayor parte de los romanistas estima que la sponsio es una obligacion formal que
representa el precedente historico de la Stipulatio.
Para Torrent mientras que la stipulatio representa la forma corriente de obligacion de
contrato , la sponsio junto con la fidepromissio y la fideiussio represento una forma de
fianza.
La Sponsio represento una manera de obligarse juramento del propio deudor frente al
acreedor y si eran varios los deudores que se comprometian con respecto al acreedor los
indicados deudores eran solidarios entre si.
La primitiva promesa o juramento que la sponsio implicaba determinaba una situacion de
servidumbre material del deudor con respecto al acreedor para el supuesto de
imcumplimiento por parte del deudor de su prestacion .
Originariamente la Sponsio constituyo una vinculacion por motivos puramente religiosos y
estaba excluida del ambito juridico ; mas tarde seria sancionada desde el punto de vista
laico por medio de legis actio per iudicis arbitrive lex postulationem.
STIPULATIO
Representa el contrato verbal por excelencia, en la epoca clasica y su ambito de aplicacion
a diferencia de la sponsio se extendio a peregrinos y extranjeros.
Era un contrato formal o solemne por que debian ser pronunciadas las palabras de un modo
solemne y eran obligatorias por el hecho mismo de su pronunciamiento . No obstante por
tratarse de un negocio juridico abstracto no era necesaria la expresion de la causa , siendo
relevante unicamente el elemento de la forma.
Civilmente el contrato obliga una vez cumplida la forma y no tiene importancia la causa
obligationis. Era un contrato unilateral puesto que el deber de adhesion o de aceptacion
correspondia exclusivamente a una de las partes, para queestuviesen en presencia de un
contrato bilateral comprensivo de prestaciones reciprocas de ambas partes habia que
efectuar tambien reciprocas stipulationes y formalmente independientes.
Otro caracter fundamental de la stipulatio es la oralidad y se requiere la presencia de ambas
partes , entre ausentes no hay stipulatio. Como consecuencia de ello la stipulatio serealiza
en un solo acto de tal manera que a la pregunta del acreedor tiene que seguir la respuesta
del deudor, la respuesta tiene que ser congruente con la pregunta y ademas tiene que ser
rigurosamente afirmativa no ambigua.
En el Derecho clasico se consideraron inadmisibles y fueron rechazadas la stipulatio que
crease obligaciones a cargo de terceros extraños al acto, asi como tambien se considera
inadmisible la stipulatio post nostem y cuya virtud fueron creadas obligaciones a cargo de
los herederos.
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En la epoca clasica la stipulatio tuvo gran variedad de aplicaciones a diversos tipos de
negocios pero paulatinamente decae la expresion verbal como forma sustancial y adquiere
mayor relevancia el animus, el consensus de las partes. A partir de la Constitucion
Antoniniana 212 d.c empieza a prevalecer el documento en la contratacion romana y la
stipulatio se convierte en una clausula de estilo , en un simple añadido al documento.
CONTRATOS LITERALES
Fueron definidos por Gayo como aquellos en los cuales la obligacion surge de la redaccion
por escrito del acuerdo de las partes. Una caracteristica de estos contratos y tambien de las
obligaciones literales era que para su valida constitucion era necesaria la formalidad de su
escrituracion , siendo en cambio irrelevante la causa del negocio juridico escriturado.
En la epoca clasica pueden considerarse como contratos de esta especie la expensilatio o
nomina transcripticia.
En el Derecho Justinianeo otro supuesto de obligacion literal es el resultante de un titulo
escrito respecto del cual hubiere prescrito la accion impugnativa.
LOS CONTRATOS REALES
Se caracterizan por que el acuerdo o consentimiento de las partes acompaña siempre un
elemento material consistente en la entrega de una cosa , en una Datio Rei, el nuevo
acuerdo entre ambos contratantes no basta.
Es necesario para que el contrato rea exista que el acreedor traspase al deudor una cosa y
esta entrega genera en el accipiens (sujeto que recibe ) u obligatus 2 denominadas la
obligacion de restituir la cosa recibida:
- El mutuo .
- El deposito.
- Comodato.
- Prenda.
MUTUO
Tambien se llama prestamo de consumo, es un contrato unilateral por el cual una persona (
mutuante , mutuatante )entrega la propiedad de una cantidad de dinero u otras cosas
fungibles a otra persona ( mutuatario ) y esta ultima se compromete a devolver pasado un
cierto tiempo igual cantidad de cosas y del mismo genero y calidad . Es un contrato real
porque no existe contrato hasta que el mutuante entrega o traspasa las cosas al mutuario y
es unilateral porque surge obligaciones a cargo de una de las partes ( mutuario ).
Requisitos del mutuo:
- Que el prestamista sea propietario de las cosas prestadas o al menos que tenga facultad
para enajenarlas. Para los glosadores como para muchos comentaristas tiene que
considerarse convalidado el mutuo afectuado por un no propietario o por un incapaz cuando
el mutuario bien por usucapion o por conmixtion hubiese adquirido la propiedad que el
mutante no le transmitio.
- La entrega efectiva de las cosas por que es un contrato real. Fue interpretado con cierta
amplitud.
- Fungibilidad de la cosa.
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- Se precisa un acuerdo entre ambas partes de que el mutuante da o entrega para que se
devuelva y que el mutuario recibe para restituir. La obligacion del mutuario es devolver
exactamente la cantidad en que consistio la Datio , no cabe en este contrato el acuerdo de
abonar intereses.
El prestamo romano es en si mismo y por su propia esencia gratuito.
Con motivo del crimen cometido macedo o macedon era un filius familias que habia
asesinado a su padre por heredarle y pagar de esta herencia las deudas que habia contraido
fue dictado el Senado Macedoniano por cuya virtud se nombraba los magistrados
jurisdiccionales que no reconociesen eficacia a los prestamos concedidos a los hijos de
familia sometidos a potestad.
DEPOSITO
Es un contrato real por el cual una persona que admite 2 nombres competente o depositante
entra el depositario una cosa mueble a fin de que se le custodie gratuitamente y se la
restituya pasado el plazo fijado o a requerimiento del depositante.
Es un contrato real por que se perfecciona con la entrega efectiva de la cosa , la gratuidad
es esencial por que si se hubiese pactado una cantidad de dinero para realizar el deposito ya
no seria contrato de deposito sino de arrendamiento de servicios.
Es bilateral imperfecto ya que siempre generan obligacion que es a cargo del depositario,
eventualmente durante la vida del contrato dicho depositario puede hacer gastos que deban
serles reebolsados en cuyo supuesto nacerian en estos casos obligaciones a cargo del
depositante.
A parte de los requisitos generales de todo contrato son requisitos del deposito.
- La entrega de la cosa.
Para celebrar este contrato basta que el depositante obstente posesion natural de la cosa
porque a diferencia del mutuo el depositante no tiene que transmitir al depositario ni la
posesión interdictal ni la propiedad de la misma cosa.
- Se precisa que la finalidad del deposito sea una custodia o conserbación gratuita, es
preciso que se acepte también que la devolución de la cosa por el depositario se realize tan
pronto como lo solicite el Depositante.
En el Derecho clásico el deposito no fue en principio un verdadero contrato amaprado por
el ius civile, pero el pretor recogiendo las exigencias de la vida practica otorgo una actio in
factum en favor de que hubiere confiado a otro la guarda de una cosa y con posterioridad se
concediera una actio in ius ex fide bona .
En el Derecho Justinianeo nacen del deposito dos acciones: la actio depositi directa, en
favor del depositante y la actio depositi contraria a favor del depositario.
Finalmente existen ciertas figuras especiales del deposito que son las siguientes:
- El deposito necesario: Es aquel que se verifica con ocasion de una calamidad que presente
peligro para las cosas, tales como saqueo, ruina, incendio o naufragio. En todos estos
supuestos el depositante se veia obligado a depositar una cosa sin conocer las cualidades
del depositario y sin poder elegir a la referida persona.
- El secuestro: en el cual varios depositantes entregaban una cosa en litigio a una tercera
persona de su confianza que era el secuestratario para que esta ultima la custodiase y
destituyese a quien venciese en el litigio o segun las condiciones preestablecidas.
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- El deposito irregular: consiste en un deposito de cosas fungibles especialmente dinero en
el cual el accipiens ( es el que recibe ) adquiria la propiedad de la cosa depositada con la
obligación de restituir la misma cantidad al requerimiento del depositario.
PIGNUS
El contrato de prenda es un contrato real y bilateral imperfecto por cuya virtud una persona
que es el deudor pignoraticio , entrega la posesión de una cosa al acreedor y en garantia del
cumplimiento de una obligación, obligandose al acreedor a su devolución cuando le fuese
satisfecho el credito . Se trata de un contrato real porque la entrega de la cosa es necesaria
para la perfección del contrato.
CONTENIDO
- Obligaciones del acreedor pignoraticio : esta obligado a conservar la cosa recibida sin
usarla y salvo el caso de antieresis ( que puede utilizarla ) , asumiendo una responsabilidad
de custodiar la cosa.
- Obligaciones del deudor pignorante: el pignorante por tratarse de un contrato bilateral
imperfecto eventualmente puede tener ciertas obligaciones, tales como resarcir el acreedor
pignor de los gastos necesarios hechos en la cosa o de los prejuicios procedentes de los
cultos de estas.
De este contrato nacen dos acciones personales, la accion Pignoraticia directa; que es
utilizable contra el que recibio la cosa que es el acreedor pignoraticio para reclamarle el
exceso del precio obtenido en la venta de la cosa pignorada y con respecto al importe de la
deuda garantizada. Y en segundo lugar la pignoraticia contraria contra el deudor para
demandarle por ejemplo los gastos efectuados en la cosa pignorada.
EL COMODATO
Tambien es denominado prestamo de uso , es un contrato real , bilateral, imperfecto y
gratuito, por cuya virtud el comodante entrega al comodatario una cosa no consumible
mueble o inmueble para que la use y la restituya despues el comodante.
Son requisitos de este contrato:
- La consigna o entrega de la cosa , como no se transmite la propiedad de la cosa ni tan
siquiera su posesión juridica basta que el comodante sea simple poseedor natural de la cosa.
- Que la cosa sea inconsumible o al menos que aun siendo consumible como el dinero vaya
ser utilizada solo ad pompam o ad ostentationem ( como adorno ).
- Que la cosa se ceda gratuitamente porque en otro caso se trataria de un contrato de
arrendamiento.
CONTENIDO
- Obligaciones del comodatario: debe usar de la cosa conforme a lo convenido o en su
defecto con arreglo a la naturaleza de la misma y a su destino economico. El comodatario
tiene que devolverle acabado el uso o finalizado el termino fijado con los frutos si los
hubiere.
- Obligaciones eventuales del comodante: resarcir al comodatario de los gastos necesarios y
extraordinarios de la conservación de la cosa. Indemnizarle de los perjuicios causados por
los cultos de la cosa . En ambos casos y a diferencia del depositario , el comodatario tiene
el Ius Retentiones ( derecho de retencion ) . Al igual que el deposito el comodato estuvo en
un principio protegido tan solo por una actio in factum que fue concedida por el pretor y
con posterioridad surge una actio in ius ex fide bona. En el Derecho Justinianeo existieron
una actio commodati directa en favor del comodante y la actio commodati contraria en
favor del comodatario.
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CONTRATOS CONSENSUALES
Se caracterizan porque la obligación no surge en ellos por la adopción de una forma como
en los contratos verbales y literales , ni tanpoco de la entrega de una cosa como los
contratos reales , sino que el vinculo obligatorio surge exclusivamente del acuerdo , del
consentimiento entre las partes. En ellos una vez que las partes consienten en sus
prestaciones reciprocas el contrato produce sus efectos. En la Roma clasica solo se
admitieron cuatro figuras de contratos consensuales: compra-venta, arrendamiento,
sociedad y mandato.
Los postclasicos ampliaron el ambito de estos contratos que finalmente se extendio a
cualquier acuerdo licito , susceptible de crear obligaciones entre las partes.
LA SOCIETAS
El contrato de sociedad es un contrato consensual bilateral perfecto por cuya virtud 2 o mas
personas se obligan a poner en comun bienes o trabajo para dividir entre ellos segun la
porción preestablecida las ganancias y las perdidas.
Es un contrato bilateral o plurilateral y perfecto porque las obligaciones surgen para todas
las partes contratantes. Todos los socios se obligan reciprocamente a poner en comun
bienes o su propia actividad en favor de la sociedad con el fin de alcanzar una finalidad
licita para todos ellos.
Son elementos esenciales:
- La affectio Societas: es la intención de constituir una sociedad.
- Las aportaciones reciprocas de los socios y que pueden ser de distinta naturaleza para
unos y otros contratantes ( cosas , rentas , servicios , etc ) pero son indispensables so pena
de transformar esta relación de negociar , en una donación.
- Licitud e interes comun del fin conseguido.
ANTECEDENTES
Para los romanistas el origen del contrato de sociedad se encuentra en relación con el
consorcio familiar que a la muerte del Paterfamilias se producia inter Fratces. Se formaba
una comunidad familiar integrada por sus hijos, si los hermanos no dividian la herencia se
formaba una comunidad llamada consortium ercto non cito. Tambien se señalaba que el de
estos contratos reside en la politio , que era un contrato por cuya virtud el propietario del
fundo y el politor agricultor que dirigia la explotación se repartian los beneficios.
CLASES
Atendida la indole y extension de los medios aportados se distingue entre :
- Societates rerum, que son aquellas en las que se aportaban bienes.
- Societates Operarum, si se aportaban servicios, actividades.
- Societates mixtae, si se aportaban ambas cosas.
- Societates omnium bonorum, si los socios contribuyen con la totalidad de su patrimonio.
- Societates Lucri, si se aportan solamente los bienes adquiridos por los socios a titulo
oneroso, con la exclusion de las herencias, donaciones y demas adquisiciones lucrativas.
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- Societates unius rei , si se contribuye a la sociedad unicamente con una cosa. Son las
sociedades particulares que se celebran para un solo negocio o para un unico fin tambien se
denominan Societates unius negotiationis.
En atención a su fin puede distinguirse entre:
- Societates Quaestoriae, si se proponen obtener ganancias.
- Societates no Quaestoriae, si el fin perseguido no consiste en un lucro o beneficio
economico.
DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LOS SOCIOS
Todo socio esta obligado a efectuar la aportación comprometida. Si la aportación
consistiese en cosas se utilizará el modo mas adecuado para el traspaso de su dominio :
mancipatio, in iure cessio o traditio.
Salvo acuerdo contrario cualquier socio podia realizar actos de administración reintegrando
a la caja social todo lo adquirido y ademas el socio tiene que ser resarcido de los gastos
necesarios o utiles que hubiese adelantado. Respecto de extraños la sociedad romana no da
lugar a la persona juridica. La responsabilidad del socio que contrato con un tercero es
personal , a no ser que aparezca dicho socio como representante de los demas socios o bien
que contrate con dicho tercero todos los otros.
Para exigir las obligaciones correspondientes a todos los socios el socio lesionado por el
incumplimiento de los demas se valia de la actio pro socio que se caracterizaba por ser
unica y por el respeto al socio condenado de un minimo de medios economicos para su
subsistencia.
EXTINCION DE LA SOCIEDAD
Por razon de la persona la sociedad termina por la muerte de alguno de los socios, si bien
en ocasiones puede pactarse que la sociedad continue entre los socios supervivientes, por
esta misma razón tambien pueden terminar la sociedad por la capitis deminutio maxima y
media de uno de los socios.
Esta causa sin embargo no opera en la societas publicanorum, tambien termina por voluntad
de los socios o por separación de uno solo aunque en este caso con algunas limitaciones.
Así la societas publicanorum no se disolvía por la separación de un socio.
También se extinguia la sociedad por bonorum venditio , es decir , por ejecución de los
bienes o bien por bonorum publicatio que es la confiscación de los bienes de algun socio.
Tambien por el perecimiento del patrimonio social ; por el cumplimiento del termino,
tambien por consecución del fin y finalmente por imposibilidad sobrevenida o ilicitud del
fin social.
EMPTIO-VENDITIO. ORIGENES
La compra-venta es un contrato consensual y bilateral perfecto en el cual uno de los
contratantes que es el venditor se obliga a entregar a otro la posesion pacifica y definitiva
de la cosa, y este ultimo que es el emptor ( comprador ) se obliga a pagar al vendedor una
cantidad de dinero que es el pretium.
Los precedentes de este contrato no son conocidos. Para algunos romanistas la
denominación emptio-venditio induce a pensar que el fin perseguido por la compra-venta se
consiguio con dos stipucationes, una para la cosa y otra para el precio. Parece en todo caso
que la aparición de la compra-venta consensual tiene que relacionarse con las necesidades
del comercio internacional y la falta de acceso de los peregrinos a negocios tales como la
stipulatio y la mancipatio.
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La compra-venta romana no es titulo suficiente para que el comprador adquiere la
propiedad de la cosa . De este contrato solo nace para el comprador un derecho de credito
amparado por una actio in personam que le servira para reclamar del vendedor el
cumplimiento de su obligación de entregar la cosa o de indemnizar los daños y perjuicios.
A diferencia de las legislaciones modernas en la compra venta romana el vendedor no se
obliga a procurar al comprador el dominio de la cosa y su obligación se limita en ponerla en
posesión de la misma.
REQUISITOS DE LA COSA Y DEL PRECIO
La cosa que se vende no hace falta que sea corporal. Se pueden vender tambien ciertos
derechos y entre los objetos materiales en principio susceptibles de venta todas las res in
commercium ; si bien sobre algunas de ellas en ocasiones puede recaer la prohibicción de la
ley que impida que puede venderse tales como venenos, las cosas propias de los pupilos a
los tutores.
En cuanto al precio se dice que tiene que reunir las siguientes condiciones:
- Tiene que ser verum ( verdadero ). Si se acuerda que el precio no sera exigida la venta
sera nula .
- El precio tiene que ser certum ( cierto ), es decir conocido , bien porque quede fijado en
una cantidad , o bien porque sea facilmente determinable con arreglo a las bases que se
señalen.
- El precio tiene que ser dinero ( in pecunia numerata ) pero los jurisconsultos sabinianos
discreparon.
- En el Derecho Justinianeo se incluye que el precio sea justo ( iustum ) por que si el precio
no llegase a la mitad del valor de la cosa , el vendedor podia conseguir la rescision de la
venta a no ser que el comprador pagase el complemento hasta alcanzar el precio justo.
OBLIGACIONES DEL VENDEDOR
- Conservar la cosa vendida hasta el momento de su entrega al comprador.
- Tiene que hacer dicha entrega.
- Responder al comprador en los casos de eviccion. Se dice que hay eviccion cuando el
comprador es vencido en un proceso en el cual un tercero ejercita la acción reivindicatoria
demostrando ser el propietario de la cosa vencida al comprador, o bien cuando dicho
tercero ejercita la correspondiente acción, fuese declarado titular de ciertos derechos reales
sobre la cosa comprada.
- El vendedor tiene que responder al comprador de los defectos ocultos que tuviese la cosa
vendida.
OBLIGACIONES DEL COMPRADOR
- Pagar el precio , y trasfiere al vendedor la propiedad de las monedas. El pago debe
efectuarse en el plazo fijado . En otro caso inmediatamente despues de celebrarse el
contrato ; mientras no pague no podra exigir la entrega de la cosa.
- Debe indemnizar al vendedor de los gastos que le haya producido la conservación de la
cosa cuando el motivo de no haberla entregado antes el vendedor sea debida al comprador.
PERICULUM
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La cuestión del riesgo no es exclusiva de la compra-venta sino que afecta a todos los
contratos signalagmáticos y consiste en determinar quien tiene que soportar el riesgo de
perecimiento de la cosa una vez perfeccionado el contrato estando aun la cosa en poder del
vendedor y antes de haber sido entregada al comprador.
En este supuesto debe el comprador pagar el precio o bien tiene que soportar el riesgo el
vendedor. Como pone de relieve Arias Ramos por no ser el contrato de compra-venta un
acto traslativo de dominio , parece logico pensar que si la cosa pereciese sin culpa de nadie
y en el tiempo que media desde la celebración del contrato hasta el momento de su entrega
queda el comprador exento del pago del precio y deba por tanto soportar la perdida de la
cosa vendida el vendedor puesto que él era todavia el propietario de la misma. Sin embargo
no fue así , y el derecho romano sento el principio que ha pasado a nuestro codigo civil de
que res perit emptore ( la cosa perece para el comprador) de suerte que el comprador en
este supuesto tiene que pagar el precio aunque no puede recivir la cosa.
LOS PACTOS AÑADIDOS A LA COMPRA-VENTA
En el momento de la conclusión del contrato las partes podian introducir alguno de los
siguientes pactos:
- La in diem addictio : con este pacto el vendedor se reservaba el derecho de vender la cosa
a un tercero si este dentro de un determinado plazo ofrecia mejor precio. En el fondo
supone la posibilidad de resolución de la venta respecto del 1er comprador.
- La Lex commissoria: es un pacto que consiste en que el vendedor se reserva el derecho de
rescindir la venta si el comprador no paga dentro de un plazo determinado.
- El pactum displicentiae: es un pacto a favor del comprador por cuya virtud se rescindia la
venta si en cierto tiempo la cosa no agradaba al comprador, es una compra-venta a prueba o
sujeta a condición suspensiva potestativa de que la cosa comprada agradase al comprador.
- El pacto de retro vendendo: el vendedor se adquiere el derecho de restituir la cosa con
restitucion del precio al comprador.
- El pactum de retro emendo : por virtud del cual el comprador se obligaba en el caso de
que a su vez pretendiese vender la cosa adquirida a vendersela a la misma persona que se la
vendio con preferencia de los demas compradores.
LOCATIO-CONDUCTIO.ORIGENES
Se denomina en Roma Locatio-conductio al contrato que conocemos como arrendamiento.
Su 1 modalidad es la locatio conductio rei o arrendamiento de cosas y puede definirse como
un contrato consensual, bilateral perfecto, es de buena fe en el cual el locator pone a la
disposición del conductor por un tiempo determinado ( locator ; arrendador, conductor
arrendatario ) con obligación por parte del conductor de pagar una contraprestación ( dinero
) tambien hay arrendamiento cuando a cambio de un precio ( merces ) una de las partes se
compromete a la prestación de unos servicios esta es la que denominamos locatio-conductio
operarum y que hoy conocemos como contrato de trabajo.
Tambien es un contrato de arrendamiento aquel en que una de las partes se compromete a la
realización de una obra esta es la Locatio conductio operis faciendi ; hoy se denomina
contrato de arrendamiento de obra o de empresa.
CLASES
Esta división del arrendamiento que es : locationes rei , locationes operarum y locationes
operis faciendi no aparece en los textos de Gayo y los romanistas opinan que esta distinción
era desconocida tanto para los juristas clasico como para los justinianeos.
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Los juristas romanos configuraron de un modo unitario el arrendamiento pero con
posterioridad se distinguieron diversas modalidades que han llegado a nuestros dias.
- La locatio conductio rei: es un contrato consensual , bilateral perfecto y de buena fe por
cuya virtud una de las partes que es el locator se obliga a poner a disposición del
arrendatario una cosa para que la use de una determinada manera durante un cierto periodo
de tiempo obligandose el conductor a pagar una merces al locator asi como a la restitución
de la cosa al cumplimiento del termino.
- La Locatio conductio operarum : Constituye una modalidad del arrendamiento de operario
, esto es , del arrendamiento de servicios. En este contrato el Locator es un gregario que
arrienda sus servicios durante un cierto tiempo y recibe a cambio de la actividad realizada
una merced que le era pagada por el conductor.
En un principio los servicios que se arrendaban eran tan solo los Operae Serviles , es decir ,
los trabajos de los esclavos, en cambio por los trabajos realizados por las personas libres no
se cobraba una merced, era en general trabajos gratuitos y si se cobraba algo era a titulo de
compensación honorifica, es decir , como honorarios. Solo con el tiempo se admitió en
Roma la posibilidad de que las personas libres arrendasen tambien tambien sus servicios ,
percibiendo a cambio el cobro de una merced.
- La locatio conductio operis faciendi: Esta se distingue de los arrendamientos anteriores
por que en esta figura arrendaticia se arrendaba no ya la realizacion de ciertos servicios por
un tiempo determinado sino la ejecucion de una obra total y terminada.
Originariamente representaria aquel contrato por virtud del cual una de las partes , que seria
el Locator, entregaria a la otra , conductor ( arrendatario ) , una cosa para que esta ultima la
transformase con su trabajo y la entregase de nuevo al locator a cambio del pago de una
merced.
Posteriormente se configuró tambien como Locatio conductio operis faciendi aquel contrato
por cuya virtud el conductor se obligase a la realización de una obra y a entregarla al
locator sin haber previamente recibido de este los materiales de la cosa a transformar. En
este contrato el conductor solo podia cobrar la merced del locator al finalizar la obra sin que
pudiese alegar circunstancias para no terminar la obra , y salvo en los casos de fuerza
mayor.
ELEMENTOS
Son: 1 El acuerdo de las partes . Acuerdo que podia versar o referirse sobre la cesion del
uso de la cosa durante un cierto tiempo o sobre las Operae, y esta ultima en el Locatio
conductio operae u operis faciendi
2 La cosa. Objeto de contrato podia ser mueble o inmueble con tal de que no fuese
consumible por el uso . En la locatio rei , la cosa tenia que ser siempre algo material y
susceptible de producir una ventaja para el arrendatario. En la locatio operarum, si el
locator ejercia una actividad especializada como puede ser ; medico , pintor , etc , debia
precisarse el genero de la actividad realizada. En la locatio operis faciendi las partes tenian
que ponerse de acuerdo respecto de la obra a realizarse , que podia hacerse proporcionando
los materiales el locator o suministrandolo el conductor.
3 La Merced. Naturalmente consistia en dinero , pero en ocasiones como los
arrendamientos publicos romanos el pago podia realizarse en especie. El pago de la merced
es esencial y es precisamente lo que extingue el arrendamiento (la locatio conductio ) de
otros contratos tales como el comodato o mandato.
4 La duracion del contrato es en principio la estipulada por las partes. Sino acordasen nada
sobre el particular su donación se regulaba por lo establecido por la costumbre para cada
tipo de arrendamiento.
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En ocasiones existieron en Roma arrendamientos perpetuos o por tiempo indeterminado. Si
al vencimiento del termino fijado el arrendatario seguia gozando de la cosa arrendada sin
oposición del arrendador se producia la denominada Renovatio Tacita del contrato,
estimandose que dicho contrato mantenia su eficacia para sucesivos terminos anuales.
DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LAS PARTES
LOCATOR: El arrendador debe permitir y procurar al arrendatario el goce de la cosa , asi
como la obtencion de la misma de las utilidades naturales que esta preste segun su
naturaleza y su destino.
El Locator ( arrendador ) debe así mismo responder si un tercero privase al arrendatario de
la utilización de la cosa . El arrendador esta tambien obligado al pago de los gastos de
conservación de la cosa arrendada, de no hacerlo así el conductor tiene derecho a una rebaja
proporcional a la merced, o al reembolso de los gastos si los hibiese sufragado
personalmente.
CONDUCTOR: La obligacion principal del arrendatario es la de pago de la merced pactada
o bien abandono de la cosa al arrendador si no quisiese pagar . El conductor esta asi mismo
obligado a restituir la cosa al termino del contrato y en buen estado. El conductor es
responsable de los deterioros causados por su culpa , pero no en cambio de los derivados
del uso normal de las cosas.
EXTINCION
El contrato de arrendamiento se extingue por:
1 Por destruccion material de la cosa arrendada o por cambio en su situacion juridica, como
por ejemplo quedar fuera de comercio.
2 Por el cumplimiento del termino y salvo tratandose de locatio rei la posible reconduccion
tacita del arrendamiento.
3 Por muerte del Locator en la locatio operarum. Yel conductor en la locatio operis faciendi
. No sucede asi en la locatio rei , en que los derechos y obligaciones de las partes se
transmiten a sus herederos.
4 Por mutuo acuerdo.
5 Tratandose de arrendamientos de fundos puede extinguirse por:
- Por venta de la cosa arrendada.
- Por falta de pago del precio, normalmente durante 2 años.
- Por usar de la cosa de modo distinto al pactado.
6 El arrendatario puede tambien dar finalizado el contrato cuando el arrendador este en
mora en la entrega de la cosa. Y en los casos de Eviccion y de vicios ocultos de la cosa.
CONTRATO DE MANDATO. ORIGENES
Puede definirse como un contrato consensual, bilateral imperfecto y por cuya virtud uno de
los contratantes que es el mandatario se obliga a cumplir gratuitamente el encargo que el
otro ( mandante ) le hace de llevar a cabo un servicio determinado o la total gestión del
patrimonio de dicho mandante.
No obstante , ser el mandante generalmente gratuito en ocasiones se admitia que el
mandatario recibiese una remunaración, honorarium o salarium.
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NUEVO DERECHO
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La gestion encomendada no podia ser ilicita o inmoral porque en tal supuesto el mandato
seria nulo ; ni tampoco dicha gestion podia ofrecer un interes que fuera exclusivamente
para el mandatario. El mandato podia versar sobre un asunto concreto o bien sobre la
administracion general de todo el patrimonio del mandante.
CLASES
A partir de las instituciones de Gallo puede esatblecerse la siguiente clasificación:
1 Mandatum Mea Gratia: Si el encargo tiene interes exclusivo para el mandante. En él el
mandatario se obliga a desarrollar su actividad en favor del mandante y transfiere a este los
efectos de su actividad.
2 Mandatum Aliena Gratia: Es el mandato en beneficio de un tercero. En él el mandatario
debera rendir cuentas de su gestion al mandante y no al tercer beneficiado con su actividad.
3 Se considera nulo , en cambio , el mandatum mea gratia que es establecido en interes
exclusivo de un mandatario.
DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LAS PARTES
MANDATARIO: Esta obligado a llevar a cabo la gestion encomendada segun las
instrucciones recibidas o segun lo que aconseje la naturaleza del asunto. Debe tambien
rendir cuentas al mandante y restituirle los intereses de los capitales colocados y en general,
todas las adquisiciones que sean consecuencia del mandato. Aunque tal vez en el Derecho
clasico el mandatario no respondiese de los perjuicios causados sino cuando pudiese
apreciarse dolo en su conducta. A partir , en cambio , del Derecho postclasico se admite
una responsabilidad por culpa.
MANDANTE: Debe resarcir al mandatario de todos los gastos que la ejecucion del encargo
le haya producido, asi como de los intereses de las sumas propias del mandatario que este
hubiese empleado para la recepcion del mandato y de los daños que como consecuencia
directa de la gestion encomendada haya sufrido.
Para la reclamación judicial de estas obligaciones indicadas nacen del contrato dos
acciones:
- Actio Mandati Directa: del mandante contra el mandatario.
- Actio Mandati contraria: del mandatario contra el mandante.
EXTINCION
El mandato se extingue:
1 Por revocacion por parte del mandante.
2 Por renuncia del mandatario por una justa causa.
3 Por cumplimiento total del encargo.
4 Por muerte de cualquiera de los 2 contratantes. De esta ultima causa estaban exceptuados
los casos de Mandatum post morten collatum ; mandato consistente en realzar algo , bien
despues del fallecimiento del mandante o del mandatario, en cuyo supuesto la ejecución
correspondia a los herederos.
LA CATEGORIA DE LOS CONTRATOS INNOMINADOS EN EL DERECHO
ROMANO
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Tradicionalmente de denominan por los interpretes contrato innominados a aquellos para
cuya perfeccion se exige que una de las partes hubiese entregado una cosa a la otra o en
general realizado a su favor una prestación de diferente indole quedando el otro contratante
obligado a llevar a cabo en cambio una prestación convenida.
Los contratos innominados salvo el precario se diferencian de los 4 contratos reales tipicos
( Deposito, comodato , mutuo y prenda) en que en los innominados la contraprestacion de
la otra parte ( deudor ) no consiste ptopiamente en la devolución de la misma cosa recibida
sino que es siempre de naturaleza distinta a la de la prestacion previa del acreedor.
El termino innominado no significa que todos estos contratos carezcan de denominacion
especial , asi la permuta por ejemplo que es uno de ellos tiene siempre esta denominación
propia.
Con el termino innominados se pretende expresar que los indicados contratos no fueron
propiamente reconocidos como figuras singulares.
Los contratos innominados se agrupaban bajo 4 esquemas fundamentales:
- DO UT DES ( doy para que des ): consiste en la entrega de una cosa ( datio) dirigida a
obtener la datio de otra cosa.
- DO UT FACIAS (doy para que hagas ) : cuando la obligación resultante es un facere y la
causa que lo motiva la entrega de una cosa.
- FACIO UT DES ( hago para que des ) : si por el contrario la obligación es de dar y la
prestación que adelantó el acreedor fue un hacer.
- FACIO UT FACIAS ( hago para que hagas ): si ambas prestaciones ( la ya cumplida que
sirve de causa ) y la debida ( constituye el objeto de la obligacion ) son de hacer.
PRINCIPALES CONTRATOS INNOMINADOS
1 Contrato estimatorio: ( Aestimatum ) por cuya virtud el propietario de una cosa la entrega
a otro con tasacion de su valor para que el que la reciba la venda y page al propietario la
misma cuantia en que se tasó o bien en el supuesto de no ser vendida devuelva la cosa
misma.
2 Permutatio: Que es la permuta. Tiene lugar este contrato cuando una de las partes
transfiere a la otra la propiedad de una cosa para obtener en cambio la propiedad de otra.
3 Datio ad experiendum: Contratos en los que una persona entrega a otra cosas , bien para
que la someta a prueba y las adquiera si dicha prueba es satisfactoria o bien para que una
vez examinadas formulen su dictamen sobre su valor, estado, eficacia, naturaleza , etc.
4 Precarium: El origen de esta institucion reside en que a ruego de sus clientes los patronos
les dejaban disfrutar de algunos terrenos u otras cosas. El precario representaba una
situacion de hecho revocable en cualquier momento en que el dueño de la cosa quisiera que
cesase.
CUASICONTRATOS
Si en la epoca clasica se consideraron como fuentes de las obligaciones , el contrato y el
delito. En la epoca postclasica se añadieron las varias figuras de causas y a partir de la
epoca justinianea se establece una cuatriparticion, de tal forma que las obligaciones nacen
del contrato, del cuasicontrato, del delito y del cuasidelito.
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Como cuasicontratos se perfilaron una serie de relaciones juridicas o de obligaciones que
aun siendo licitas falta en ellas el acuerdo o convencion de las partes produciendo no
obstante , efectos comparables al de las obligaciones contractuales.
Como figuras especificas del cuasicontratos las instituciones de Justiniano recogen:
- La negotiorum gestio.
- La tutela.
- La communio incidens.
- El legatum.
- El indebi solutio.
1 Negotiorum gestio: Se produce cuando una persona cuida o administra bienes , o bien
realiza cualquier gestion en favor de otra con la idea de beneficiarla o evitarle algun
perjuicio y sin que haya recibido mandato de ésta , ni ostente cargo que le obligue o faculte
para ello.
Aquel a cuyo favor se opera o realiza el negocio es el llamado Dominus negotii ( dueño del
negocio ) y el que actua en beneficio del mismo es el Negotiorum gestor. Son requisitos
necesarios de la negotiorum gestio los siguientes:
- Que el dueño del negocio desconozca la actividad realizada por el gestor, si la conoce y
no se opone la relacion seria no ya de gestion sino de mandato tacito.
- Que en la actividad desarrollada por el gestor no tenga este el menor interes patrimonial.
- Que el acto de gestion haya tenido un utiliter coeptum ( un util comienzo ) es decir que
hubiese sido realizado en virtud de premisas que hiciesen evidente su conveniencia aunque
a veces el resultado final no se logre.
- Que haya en el gestor animus aliena negotia gerendi ( intencion de obrar para otro ).
2 Communio incidens: Es la comunidad incidental. Es la situacion en que sin existir previo
acuerdo entre las partes, estas se encontraban en situacion de comunidad. Es el caso de los
coherederos que por el solo hecho de la muerte de su causante se encontraban en la
situacion de comunidad hereditaria.
Estos estados de indivision daban lugar a obligaciones reciprocas entre las partes,
obligaciones que fueron reguladas de un modo analogo a la de los socios en el contrato de
sociedad.
3 Tutela: Las relaciones economicas entre el tutor y el pupilo a proposito de la
administracion de los bienes pupilares y que estaban tuteladas por la actio tutelae , fueron
encuadradas por los justinianeos dentro de los cuasicontratos.
4 Legados: En determinadas figuras de legado como el legatum per dammationem los
justinianeos incluyeron dentro de la categoria de los cuasicontratos las relaciones entre
heredero y legatario.
5 Indebiti Solutio: Cobro de lo indebido o pago. En la epoca justinianea el pago de lo
indebido se configuro como un cuasicontrato , quien paga una deuda que cree existente sin
serlo, genera una obligacion de restitucion para quien la cobro indebidamente por producir
en favor de este ultimo un enriquecimiento injusto.
OBLIGACIONES NACIDAS DEL DELITO
Los romanos distinguieron 2 clases de delito:
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1 Delitos publicos: Denominados preferentemente en la epoca clasica Crimina. Eran
violaciones de normas juridicas que se estimasen de emitente preminencia social y que el
Estado perseguia y castigaba con una Poena publica , por ejemplo las atentadas contra la
seguridad del Estado ( perduellio ), el parricidium, consistente en dar muerte a un hombre
libre, y el crimen repetendarum ( las exacciones abusivas de los magistrados que regian las
provincias ). Todos ellos eran castigados por tribunales como las quaestiones perpetuae y
otros organos del Estado con la pena capital u otras penas corporales y en ocasiones con
penas patrimoniales.
2 Delitos privados : ( delicta ) Representan como una ofensa al particular lesionado
considerandose su persecucion como un derecho de este ultimo , no como una funcion
estatal.
Son caracteres fundamentales de las obligaciones del delito:
- Intransmisibilidad de estas obligaciones, tanto a favor de los herederos del ofendido (
intransmisibilidad activa ) como las del ofensor ( intransmisibilidad pasiva ).
- Acumulacion entre los codelincuentes: si hay varios delincuentes, cada uno de ellos tenia
que pagar toda la pena a la victima sin poder dividirla entre ellos.
- Acumulacion procesal: el ejercicio de la accion penal era compatible con el ejercicio de
otras acciones a fin de obtener la restauracion del daño patrimonial sufrido.
- A diferencia de lo que sucede en materia de obligaciones contractuales la capitis dominuto
del ofensor no extingue la obligacion nacida del delito.
- La posibilidad de la entrega en noxa, cuando el delito fuese cometido per un filius
familiae o esclavo. El pater o dominus no tiene que pagar la obligacion si hacen entrega del
autor del delito al ofendido.
En la epoca se consideran como delitos privados: Furtum, Rapin, Iniuria, Dammun iniuria
datum.
FURTUM
La nocion romana de furtum es masamplia que la de hurto en las legislaciones modernas,
comprende no solo los conceptos modernos de robo y hurto sino tambien actuaciones hoy
calificables como abusos de confianza, simples incumplimientos del contrato e incluso
estafas.
Para que haya furtum se necesitan los siguientes requisitos:
- Animus furundi: accion fraudulenta del autor consciente de que obra ilegal.
- Animus Lucrifaciendi: Deseo de obtener una ganancia.
- Contractatio : versa sobre una cosa mueble.
- Que la contractatio tuviese lugar contra la voluntad del propietario.
La victima del furtum podia utilizar 2 tipos de accion:
- Accion penal : para obtener a su favor el pago de una multa.
- Accion persecutoria: Para recuperar la cosa o cantidad sustraida.
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Ambos tipos de accion podian darse simultaneamente.
RAPIN
Constituye un delito creado tardiamente por la jurisprudebncia romana para casos de daños
causados con violencia por grupos armados.
Representa un caso agrabado de robo:
El pater Terencio Luculo en el año 76 a.C , introdujo en su edicto actio bi bonorum
raptorum bienes raptados por la fuerza. Que era una accion penal que condenaba a los
autores de actos de bandidaje al cuadruple del valor de las cosas sustraidas.
INIURIA
La iniuria como delito comprende toda lesion corporal tales como golpes o bien moral ,
tales como insultos, etc , causadas por una persona a otra.
Podia distinguirse entre:
- Iniuria verbis: Que es la iniuria de palabra.
- Iniuria re: Que es la iniuria de hecho.
Tambien se distingue la iniuria segun su mayor o menor gravedad entre:
- Iniuria levis (leve )
- Iniuria atrox.
Tambien puede ser directa de la persona a la que se causaba, e indirecta la que se hacia a
sus propios familiares.
La actio iniuriarum es una accion penal intransmisible activa y pasivamente en contra de
los herederos del injuriante.
DAMMUN INIURIA DATUM
Tiene lugar cuando una persona causa a otra un perjuicio patrimonial sin obtener un lucro ,
sino movida tan solo por la mera intencion de dañar o con negligencia.
Este delito se designa tambien como daño contractual porque se refiere a supuestos en los
que el ofensor y el perjudicado no estan ligados por un contrato que regule sus respectivas
relaciones.
La legislacion basica en este asunto se encuentra sustituida por un pleviscito votado hacia el
S III a.C por el Tribuno Aquilius y que recibio la denominacion de Lex Aquilia.
Quedando ampliado su ambito a traves de la interpretatio , de la jurisprudencia clasica y por
la actuacion del pretor mediante el otorgamiento de acciones utiles y acciones in factum.
CUASIDELITOS
Gayo y Justiniano consideraron como tales los siguientes:
- Iudex qui litem suam fecerit: Esta es una oracion de significado dudoso con la que se
alude al juez que por sentenciar malo en general por su conducta dolosa o negligente faltase
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a sus deberes perjudicando con ello alguna de las partes y quedando obligado a resarcir el
daño causado.
- Effusum et dejectum: Cuando de un edificio caia algo que causase algun destrozo o
hiriere a alguna persona o incluso muriese, el que habitaba la casa tenia obligado sin que se
tomase en consideracion culpa o no por su parte a una indemnizacion en el valor del doble
del perjuicio.
- Positum et suspensum: El habitante de un edificio en el que hubiese puesto colgado algo
que amenazase caer a la calle e hiciese temer un daño estaba obligado al pago de una multa
de 10.000 sextercios y sin que fuese necesario que el perjuicio se produjese.
- Nautae ( marineros ) , Caupones ( taberneros ), Stabularii ( posaderos ): Son responsables
de los hurtos cometidos por los individuos a su servicio
CONCEPTO Y ESTRUCTURA JURIDICA DE LA FAMILIA
La familia romana no es una institucion rigurosamente juridica, sino social y en el estudio
de su concepto y estructura juridica podemos distinguir varios periodos historicos:
1 Periodo arcaico. Familia romana arcaica: En cuanto a la familia romana arcaica las
principales explicaciones planteadas por la ciencia romanistica en torno a la misma pueden
sistematizarse asi:
- Postura mantenida por aquellos autores que espiritualizan los poderes del pater femilias
desligandolos de todo contenido economico, viendo en ellos la manifestacion de potestades
antiguas. Dentro de esta hay varias teorias:
- Teoria politica de Bonfante: para el que la familia romana primitiva como la gens son
organismos fundamentalmente politicos cuya estructura y funcion tendria la misma
naturaleza que la civitas, es decir , orden y autoridad internos dirigidos por un pater
familias y un sistema de defensa hacia el exterior.
- Teoria del mancipium de Visscher, para dicho autor el poder del padre se designa con el
nombre de mancipium , dicho poder aunque ofrecia naturaleza politica representa un poder
global, total y originario al que estaban sometidos personas y cosas y que por tanto
trascendia de un contenido meramente politico.
- Tesis para las que las relaciones economicas son primordiales y constituyen el nucleo
arcaico familiar. Para Arangio Ruiz la familia romana surge como consecuencia de la
trasformacion de la economia agraria en Roma y se produce el transito de una agricultura
extensiva a una agricultura intensiva. A partir de dicho momento la familia se mantiene
como nucleo de trabajo para explorar intensivamente un trozo de tierra que es el fundus
familiae.
2 Periodo clasico y postclasico o justinianeo: Ulpiano define por vez primera la familia en
el Digesto con distincion de sus dos tipos , en sentido amplio como todas las cosas y
personas del grupo familiar y en sentido estricto familia proprio iure dicta como el conjunto
de personas libres que se encuentran actualmente bajo la potestas del mismo pater aut
natura o aut iure ( o por naturaleza o por ley ).
Para Gayo la patria potestas es una institucion tipicamente romana que no representa un
concepto unitario, sino que aparece como una fusion de tres situaciones:
- La Potestas: estarian en potestate los hijos procreados en justas nupcias y tambien
esclavos.
- Manus: in manus se encuentran la esposa que hubiese realizado una conventio in manum.
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- Mancipium: in mancipio se encontrarian las personas compradas y adquiridas por el pater
por medio de una mancipatio, tal era el caso de los esclavos o de los hijos de familia ajena
vendidos por sus padres a otros pater familias por deudas.
La familia evoluciono de su primitivo caracter de familia agnaticia de la epoca republicana
que incluian todos los sometidos juridicamente a la potestas del pater fueron o no hijos
consanguineos a otro tipo de familia que podemos denominar domestica y que tiene por
finalidad un orden etico en el orden de la familia asi como la educacion y procreacion de
los hijos en el Derecho justinianeo.
LA PATRIA POTESTAS
Incluso en la epoca clasica la patria potestas se presenta como un poder absoluto que
corresponde al pater familias y sobre todos los sometidos a siu potestas. La patria potestas
presenta los siguientes caracteres:
- El padre podia hacer la expositio ( exposicion, abandono de los hijos ) y sobre todo a los
recien nacidos. A traves de la institucion Tollere liberos el pater podia aceptar o no al hijo
recien nacido, dicha aceptacion o renuncia se producia a traves de un acto simbolico
consistente en que si lo levantaba aceptaba la paternidad.
- El pater podia someter al hijo a castigos personales que alcanzaba hasta el ius vitae et
necis, para obtener el pater una justificacion social y juridica de su actuacion tenia que
recurrir a un tribunal domestico que eran denominados iudicium domesticum representado
por un consejo de familiares y hasta de amigos del pater que este reunia antes de decidir
eliminarlo.
- El pater podia hacer la noxae datio o noxae deditio es decir la entrega por mancipatio del
hijo que hubiese cometido un delito al perjudicado liberandose el pater de toda
responsabilidad.
- La patria potestas otorgaba tambien al padre el ius vendendi, esto es , la facultad de venta
de los hijos y la mujer.
- Se podia arrendar a los hijos.
- Podia dar a los hijos en matrimonio sin su consentimiento, aunque la jurisprudencia quiso
que se diera el consentimiento y se limito la facultad del padre.
OBJETO DEL DERECHO HEREDITARIO
Tiene por objeto la regulacion del patrimonio de una persona despues de su muerte.
El Derecho hereditario, tambien denominado derecho sucesorio es la rama del derecho que
se ocupa de fenomeno de la sucesion.
En el Derecho hereditario romano podemos distinguir las distintas etapas:
1 Un Derecho hereditario regido por el ius civile, mas formalista y apoyado en las bases de
la propiedad quiritaria.
2 Se caracteriza por un dualismo entre el ius civile y el ius honorarium. En esta fase al lado
del derecho sucesorio civil el pretor suaviza los formalismos mediante la creacion de un
derecho sucesorio honorarium.
3 Está representada por el derecho justinianeo en el cual el derecho sucesorio ofrece las
mismas caracteristicas que han pasado a los codigos modernos.
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HEREDITAS: CONCEPTO Y ESTRUCTURA JURIDICA
La sucesion universal Mortis-causa o hereditas , se da cuando a la muerte de una persona
otra " El heres " asume la totalidad de las relaciones juridicas del difunto con excepción de
las intransmisibles. Los caracteres mas usuales de esta sucesion mortis-causa romana son
los siguientes:
1 Al heres no pasan solamente los derechos del difunto sino tambien las obligaciones y
cargas , es decir, el pasivo del patrimonio de este.
2 El heres responde de las obligaciones del difunto no solo con el patrimonio heredado sino
incluso con su patrimonio.
3 Las relaciones juridicas de las que era titular el difunto pasan al heres con las mismas
caracteristicas que en aquel presentaba.
SISTEMAS CIVIL Y PRETORIO DE SUCESION HEREDITARIA: LA BONORUM
POSSESSIO
La herencia es la sucesion mortis -causa regulada por el Derecho civil pero junto a ella el
pretor fue formulando un verdadero derecho sucesorio honorarium, integrado por una serie
de disposiciones edictales y decretos por cuya virtud se asignaba el señorio de hecho del
patrimonio de un difunto a personas que no eran siempre las que resultaban ser herederas
con arreglo a los preceptos del ius civile.
A diferencia de lo que sucede en la hereditas regulada por el Derecho civil, en la Bonorum
Possessio , el bonorum possessor no suplanta o sustituye al difunto y asi en principio el
bonorum possessor no tenia que asumir los creditos y deudas del difunto.
Ademas a diferencia de la hereditas, la bonorum possessio podia adquirirse por medio de
representante.
Podian distinguirse:
- Bonorum Possessio secundum tabulas.
- Bonorum possessio abintestato
- Bonorum possessio contra tabulas.
Y que se corresponde : con la hereditas atribuida en forma testamentaria intestada y forzosa
o legitima.
LA DELACION: LLAMADA POR LEY Y LLAMADA POR TESTAMENTO
Es el llamamiento a una herencia. La Delatio o llamada a heredar puede ser de 3 especies,
segun como se verifique la designacion del heredero:
- Testamentaria: El causante hace la designacion del heredero en un negocio juridico
unilateral que recibe la denominación de testamento.
- Intestada o legitima ( de origen legal ): Es la propia ley en defecto de testamento la que
hace la designacion del heredero en atencion al vinculo familiar que unia al heredero con el
Decuius.
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- Forzosa: El heredero lo es tambien en virtud de la ley , pero en defecto de testamento e
incluso en oposicion al ordenado en el propio testamento respecto de la designacion de
heredero, si dicho testamento fuese contrario a las disposiciones relativas a la herencia
forzosa.
El principio caracteristico del Derecho Romano es que no pueden simultanearse el
llamamiento por la ley y el llamamiento por testamento.
CARACTER PERSONAL DE LA DELACION: IN IURE CESSIO HEREDITATIS
La Delacion en Roma presenta el caracter de titulo estrictamente personal y que atribuye al
llamado, no ya la herencia misma sino la facultad de adquirirla mediante el acto libre de
aceptacion.
El acto de aceptacion tiene caracter personal y solo es realizable por el heredero en su
cualidad de llamado a la herencia.
Como consecuencia del caracter personal de la delación si el heredero fallece antes de
aceptar la herencia no transmite nada a sus sucesores.
Si bien con el tiempo surgieron excepciones y en Justiniano se posibilito la transmisión del
Ius Delationis ( Derecho de aceptar o repudiar la herencia ).
Una excepcion al caracter personal de la delacion se plantea con relacion a la In Iure Cessio
Hereditatis, por cuya virtud el heredero legitimo si cede in iure la herencia al adquirente
convierte a este en heredero y en tal supuesto se considera al llamado por ley como si nunca
lo hubiera sido.
Solo podia transmitir o ceder la herencia en la in iure cessio hereditatis el heredero legitimo
y antes de la aceptacion o adicion de la herencia.
Una vez hecha la aceptacion el heredero legitimo consolidaba ya su titulo de heredero y ya
no podia cederlo.
Finalmente la venta de una herencia nunca transmite la cualidad de heredero. Si el heredero
despues de la aceptacion enajena la herencia como conjunto de bienes no convierte en
heredero al adquirente.
USUCAPIO PRO HEREDE
En virtud de esta institucion el que ocupaba durante 1 año la herencia a la cual estaba
llamado un heredero extraño que no habia aun aceptado , la adquiria para sí sin necesidad
de los requisitos de la buena fe y justo titulo de usucapion ordinario y aunque en la herencia
hubiera bienes inmuebles.
El que usucapia adquiria de este modo la condicion de HERES. Con el tiempo se inicio una
relacion adversa a esta usucapio pro herede y se estimo que solo seria aplicable esta forma
de usucapion a las cosas materiales pero no a las incorporales ni tan poco a la hereditas en
su conjunto.
En el Derecho Justinianeo definitivamente desaparece esta modalidad de Usucapio.
ADQUISICION DE LA HERENCIA: HEREDES NECESSARII Y HEREDES
VOLUNTARII
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En relacion con el momento preciso de adquisición de la herencia por el heredero era
fundamental la distincion entre herederos necessarii y los voluntarii o extranei.
- Necessarii: Estaba constituido por todos aquellos que se encontraban sujetos a la patria
potestas o a la manus del causante, estos son los Heredes sui et necessarii, y tambien se
incluyen los esclavos propios del causante manumitidos y designados herederos en el
testamento que son los Heredes necessarii.
Fuera de esta primera categoria cualesquiera otros herederos entraban en la categoria de
los:
- Heredes Voluntarii o extranei
Heredes suus et necesarius y el heredes necesarius, adquirian la herencia inmediatamente
de ocurrir la delacion sin necesidad de que mediase acto alguno o manifestacion de
voluntad por su parte. No precisaban la aceptación para la adquisición de la herencia , en
cambio el heres extraneus o voluntarius no adquiria la herencia sino por su voluntad la cual
podia exteriorizar de diferentes maneras.
ACEPTACION DE LA HERENCIA : MODOS Y EFECTOS
La aceptacion de la herencia podia ser expresa ; consistente en una declaracion de heredero
manifestando directamente su voluntad en tal sentido y la aceptación podia ser tambien
tacita ; deducida de actos ejecutados por el heredero en los cuales dicho heredero se
comportaba en calidad de tal heredero; pro herede gerendo.
En el Derecho clasico la aceptación expresa podia a su vez revestir 2 modalidades , porque
podia hecerse en terminos solemnes ( Cretio ) o sin tal solemnidad ( nuda voluntate ) unica
forma expresa que subsiste en el Derecho Justinianeo.
La aceptacion de la herencia produce efectos juridicos importantes, por virtud de su
aceptación el heredero adquiere la herencia y se producen todos los efectos de la successio.
En virtud de su aceptacion , el heredero se convertia en titular de todas las situaciones
juridicas que hacian referencia al causante salvo las personalisimas. El heredero hacia
suyos el ex iure quiritium los bienes anteriormente pertenecientes al decuius y podia hacer
las acciones que correspondian al causante. Igualmente el heredero podia unir su posesion a
la del causante para completar los plazos requeridos para la usucapio. No obstante el
heredero sucedia en las deudas del difunto y siempre que no se tratase de obligaciones
intransmisibles como el caso de responsabilidad penal.
SPATIUM DELIBERANDI Y BENEFICIUM INVENTARII
ESPATIUM DELIBERANDI: (espacio para deliberar ). Este constituyo un medio creado
por el pretor consistente en la concesion por este al heredero a requimiento de los herederos
del difunto un plazo para aceptar o repudiar la herencia. Dicho plazo era de 100 dias y
transcurrido dicho termino sin que el heredero manifestase se imaginaba que el heredero
repudiaba la herencia.
En el derecho Justinianeo se señalo a este un tope maximo de 9 meses y se invirtio la
presuncion estimandose por tanto aceptada la herencia si el heredero no manifestase nada.
BENEFICUM INVENTARII: Fue introducido por Justiniano y pretende proteger al
heredero aceptante de la herencia el principio romano de confusion hereditaria, por cuya
virtud el heredero debio responder de las deudas hereditarias no solo con el patrimonio del
difunto sino tambien con su patrimonio personal.
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En virtud de este beneficio el heredero aceptante de la herencia que comenzase el
inventario de la misma dentro del termino de los 30 dias siguientes a la apertura del
testamento , tratando de herencia intestada y siempre que lo terminase en el plazo maximo
de un año respondia de las deudas hereditarias tan solo en la medida de la herencia y no con
su patrimonio.
CONFUSION HEREDITARIA: PATRIMONIO DEL CAUSANTE Y PATRIMONIO
DEL HEREDERO
Adquirida la herencia tiene forma de ipso iure, si los herederos son necessarii, o bien si el
heredero era de los necessarii si se trataba de un heredero extreneus o voluntarius se da el
fenomeno juridico que los clasicos indicaban con el termino successio, es decir , que el
heredero se coloca en el puesto juridico del difunto y le reemplaza en todas las situaciones
juridicas transmisibles de que fuese titular el difunto. Esto determina dos efectos:
1 Confussion Hereditaria: por cuya virtud una vez fundidas en una personalidad las del
heredero y del causante que antes existian con independencia quedan tambien extinguidas
todas aquellas relaciones que mediasen entre ambos y en las cuales uno de ellos fuese
sujeto activo y otro pasivo. Se produce por tanto la confussion en la persona del heredero
entre la titularidad de su patrimonio propio que ya le pertenecia con anterioridad y el
patrimonio que adquiere de su causante.
2 El segundo efecto es el relativo a la responsabilidad del heredero por las obligaciones del
difunto y no solo con el patrimonio dejado por el difunto sino tambien con el propio del
heredero e ilimitadamente y tambien con su persona en tanto fue admitida en el Derecho
Romano la ejecución personal. Estas consecuencias de la responsabilidad podian ser
evitadas por los herederos necesarios con la separatio bonorum para los esclavos y el
beneficium abstinendi para los sui inecesari.
En cuanto a los herederos voluntarios podian evitar dicha responsabilidad no aceptando la
herencia si sospechaban que esta era una hereditas damnosa en la cual el pasivo superase al
activo.
Solo a partir de Justiniano fue introducido en beneficium inventarii que tendia a proteger al
heredero aceptante de la herencia del principio romano de
confussion hereditaria, pero la confussion hereditaria podia tener efectos perjudiciales para
los propios acreedores del difunto como remedios generales en favor de los acreedores y
contra la confussion hereditaria funcionaron la separatio bonorum y en segundo lugar la
satisdatio suspecti heredis.
- Separatio Bonorum: representa una separacion entre el caudal hereditario y el patrimonio
del heredero acordada por el pretor en beneficio de los acreedores del causante. En efecto,
podia suceder que a un causante de clara solvencia le sucediese un heredero lleno de deudas
y que no inspirase confianza que la que mereciese el difunto, entonces el patrimonio del
difunto suficiente para satisfacer a sus acreedores podia resultar escaso para cubrir ademas
los delitos propios del heredero.
La Separatio es una figura dirigida a evitar la concurrencia de los acreedores personales con
los del difunto y en consecuencia permitio a los acreedores del difunto la satisfaccion de
sus creditos sobre los bienes de la herencia con preferencia a los acreedores del heredero.
- La Satisdatio suspecti heredis: Era una fianza asegurativa del pago de los creditos frente al
decuius y que el pretor a instancia de los acreedores podia obligar a prestar al heredero y so
pena de ir al procedimiento ejecutivo.
ACRECIMIENTO: IUS ADCRESCENDI
Nos limitamos a la modalidad del Derecho actual llamado derecho de acrecer que se define
como el Derecho que corresponde a los llamados coherederos a un legado que son los
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colegatarios sobre las porciones de la herencia o del legado que quedasen vacantes por
haber fallecido uno o mas herederos o legatarios antes de la aceptacion o por haber
renunciado a la herencia o al legado o por ser incapaces de suceder.
Es por tanto el Derecho de un participe de percibir el aumento que le corresponda cuando
otro participe no quiera o no pueda adquirir su cuota.
El derecho de acreecer tenia aplicacion tanto en la sucesion testada como en la intestada y
tanto en la herencia como en el legado. La unica modalidad del derecho de acreecer que ha
sido recogido por los codigos modernos era la que tenia aplicacion cuando habiendo sido
llamados varios herederos o legatarios alguno de ellos no adquiere la herencia o el legado
por:
1 por haber premuerto antes de la aceptacion.
2 haberse hecho incapaz.
3 haber renunciado a la herencia.
Pero ademas de concurrir algunas de las hipotesis citadas , para que tuviese lugar el ius
acrescendi se requeria que el decuius no hubiese designado un sustituto para el heredero en
cuestion. Si no se trata de algunos caso en que fuese admisible el derecho de transmision
hereditaria.
Si la sucesion es intestada el heredero que falta no puede ser suplido por sus descendientes
en virtud de la successio gradum. Fuera de estos casos el Derecho de acreecer se daba
siempre tanto en la sucesion testada como en la intestada aunque en aquella hubiese sido
prohibido por el testador y prescindiendo en general de la voluntad de los herederos que
reciben la porcion vacante los cuales son en contadas ocasiones podian rechazar la porcion
acrecida.
COLLATIONES
En el Derecho moderno se designo con este nombre la obligacion que incumbe a los
herederos forzosos de aportar a la masa hereditaria o de tener en cuenta en ella en las
donaciones que en vida les hubiese hecho el causante. Su finalidad es impedir que las
liberalidades del causante traduzcan la desigualdad injusta que se daria entre los herederos
forzosos si los que hubiesen recibido beneficios en vida del causante participasen en el
reparto de la herencia en la misma porcion que los demas.
Sobre este particular dispone el art 818 cc que para fijar la legitima se atendera al valor de
los bienes que quedasen a acorde del testador con reduccion de las deudas y cargas y sin
comprender entre ellas las impuestas en el testamento.
Al valor liquido de los bienes se agregara el de las donacion collacionables. El art 1035 cc
dispone que el heredero forzoso que concurria con otros que tambien lo sean deberan traer
a la masa hereditaria los bienes y valores que hubiese recibido del causante de la herencia
en vida de esta por dote, donacion u otro titulo hereditario para computarlo en la regulacion
de las legitimas y en la cuenta de particiones.
Esta materia viene complementada por los art 1036 y 1037. En cuanto al Derecho romano
hubo 2 tipos de collatio:
1 Collatio Bonorum o emancipati: Es una consecuencia del unde liberis hecho por el Pretor
a la bonorum possessio , en esta undi liberis el Pretor llama a la bonorum possessio a todos
los que el derecho civil consideraba como sui heredes, es decir , todas personas que al
fallecer el causante estan impuestos a la heredis.
El Pretor tambien llama a los hijos legitimos aunque estuviesen emancipados. En su calidad
de hijos concurria a dilla collatio emancipiti tanto los que al morir el causante se hallaran
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sometidos a su patria potestas como los emancipados. Resultaba asi que mientras las
adquisiciones fruto de la actividad de los emancipados habian sido para ellos dada su
condicion de sui iuris en cambio el beneficio del trabajo de los otros hijos sometidos a
patria potestas se habia incluido en el patrimonio paterno. No era justo repartir dicho
patrimonio en condiciones de igualdad por ello el pretor ordeno a los liberi emancipados la
collatio bonorum por virtud de la cual se consideraban sumadas al caudal hereditario a
repartir las adquisiciones efectuadas por dichos liberi desde su emancipacion y que de no
haber tenido lugar esta hubiesen ido a aumentar el patrimonio paterno.
La obligacion de collaccionar se aseguro por medio de una cautio y que se considero como
un requisito previo para que el emancipado fuese admitido a la bonorum possessio solo mas
tarde la collacion se opero poraportacion material de los bienes collaccionables o por
imputacion de su valor.
2 Collatio Dotis: Fue introducida por el Pretor y obligaba a la hija casada a collacionar lo
que hubiese recibido como dote tanto profecticia que es la constituida por el padre o por un
ascendiente paterno , como la dote adventicia que es la aportada por otras personas. Esto
con el fin de obtener la bonorum possessio.
La collatio dotis fue objeto de modificacion, recallendo la obligacion de collationar no solo
sobre las hijas sino tambien sobre otros descendientes beneficiados por el causante.
La collatio dotis origino la collatio descendentium que pasaria a las legislaciones
posteriores. En la herencia testada el testador siempre que lo hiciese expresamente podia
eximir la obligacion de la collatio.
COMUNIDAD HEREDITARIA Y DIVISION DE LA HERENCIA
La existencia de varios herederos determina que se constituya entre los mismos una
situacion de comunidad de bienes en la cual participan los herederos en proporcion a sus
cuotas, pero mientras que sobre las cosas corporales se creo una situacion de indivision, en
cambio la situacion de comunidad no se extendio a credito y deudas los cuales fueron
objeto de division ipso iure entre los coherederos en proporcion a sus respectivas cuotas.
A partir de las 12 tablas las obligaciones tanto activa como pasivamente quedaron
fraccionadas entre los coherederos, cada uno de los cuales solo debia pagar o podia cobrar
la proporcion correspondiente a su cuota.
En lo demas la comunidad de bienes resultante de la pluralidad de herederos se regia desde
el derecho clasico por las reglas generales aplicables a todos los casos de copropiedad.
La comunidad hereditaria cesaba a solicitud de uno de los herederos y se procedia entonces
a la particion, bien del mutuo acuerdo entre los coherederos o bien por via judicial
utilizando la actio familia erciscundae clasificada entre las acciones mixtas y de buena fe.
Otra posibilidad estuvo constituida por la divisio parentum inter liberos division hecha por
los padres y los hijos y que tiene su reflejo en el art 1056 cc que expone: cuando el testado
hiciese por acto entre vivos o por ultima voluntad la particion de sus bienes se pasara por
ella en cuanto que no se perjudique la legitima de los herederos forzosos.
El padre que en interes de la familia quiera conservar indivisa una explotacion agricola,
industrial o fabril por no abusar de la facultad concedida en este articulo disponiendo que se
satisfaga en metalico su legitima a los demas hijos.
ACCIONES HEREDITARIAS
Los medios de proteccion procesal afectaban unos a la hereditas civil y otros a la bonorum
possessio pretoria. Con respecto a la hereditas civil podia ejercitar en defensa de sus
derechos cuantas acciones correspondiesen al difunto como la reivindicatio o bien la
particular accion personal ejercitable para cada caso concreto.
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NUEVO DERECHO
pensando, proponiendo y crenado una nueva facultad
Pero ademas el ius civile conocio una accion especifica con la cual el heredero podia
reclamar la totalidad del haber hereditario , partes o cosas concretas del mismo y en general
cualquier pretension ligada a su cualidad de heredero invocando para ello su condicion de
heres. Dicha accion civil es la denominada hereditatis petitio.
En los derechos antiguo y clasico fue considerada como una actio in rem y en cambio en el
Derecho justinianeo fue considerada como una accion mixta y de buena fe , es el
demandante, el heredero civil legitimo o testamentario. Mas tarde esta accion fue otorgada
como accion util a personas tales como el fideicomisario universal que se encontraba en
situacion analoga al heredero.
La figura mas tipica del demandado en el ejercicio de la indicada accion es la del possessor
pro herede, es decir , la del que poseyendo la herencia se negase a entregarla por considerar
que es el heredero.
Con posterioridad tambien podian ser demandados el poseedor de cosas hereditarias que no
alegase ser el heredero este es el possessor pro possessore. Tambien podia ser demandado
el que dejo dolosamente , el que dejo de poseer las cosas hereditarias. En tercer lugar quien
dolosamente se ofrecio como poseesor durante el litigio para permitir al verdadero poseedor
completar el tiempo necesario para la usucapion.
El primordial efecto de la hereditatis petitio es el de determinar el paso del patrimonio
heredado o del objeto reclamado al demandante victorioso.
De igual modo que la hereditis petitio respecto de los heredero civiles tambien el
denominado interdictum quorum bonorum constituyen la masantigua y tipica via de amparo
procesal para los herederos pretorios , es decir para los bonorum possessores. Era un
interdicto adipiscendae possessionis ( adquirir la posesion ); tenia por objeto tan solo las
cosas corporales y se podia dirigir unicamente contra el que las poseia pro herede o pro
possessore y mas tarde contra quien dejaba dolosamente de poseer.
En el Derecho bizantino al operarse la fusion entre hereditas y bonorum possessio , el
interdicto quorum bonorum pasa a poder ser utilizado tambien por el heredero.
Correlativamente se admite tambien que el bonorum possessor pueda ejercitar una
hereditatis petitio possessoria.
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