Competencia y distribución comercial Impacto del nuevo REC Baker & McKenzie │ ACC Europe Madrid, 21 de abril de 2010 José Antonio de la Calle, Socio Baker & McKenzie International is a Swiss Verein with member law firms around the world. In accordance with the common terminology used in professional service organizations, reference to a “partner” means a person who is a partner, or equivalent, in such a law firm. Similarly, reference to an “office” means an office of any such law firm. Agenda Baker & McKenzie Madrid, S.L.P. │ Departamento de Dº Público y de la Competencia 2 Agenda – Introducción – Terreno de Juego Normativo – Definición y ejemplos de acuerdos verticales – Objetivos del REC – Contenido del REC – Restricciones excluidas (art. 4) – Restricciones especialmente graves (art. 5) – La posición de la CNC – Consecuencias prácticas – El Nuevo REC – Novedades fundamentales – Conclusiones – Mesa Redonda Baker & McKenzie Madrid, S.L.P. │ Departamento de Dº Público y de la Competencia 3 Introducción Baker & McKenzie Madrid, S.L.P. │ Departamento de Dº Público y de la Competencia 4 Normativa aplicable – Arts. 1.1 LDC / 101.1 TFUE - Prohibición de acuerdos colusorios de dimensión nacional/comunitaria – Reglamento CE nº 2790/1999 de la Comisión de 22/12/99 relativo a la aplicación del apartado 3 del artículo 81 del Tratado CE a determinadas categorías de acuerdos verticales y prácticas concertadas (http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:1999:336:0021:0025:ES:PDF) (REC) – Comunicación de la Comisión -- Directrices relativas a las restricciones verticales (2000/C 291/01) (http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2000:291:0001:0044:ES:PDF) (Directrices) – Nuevo REC (http://ec.europa.eu/competition/consultations/2009_vertical_agreements/draft_regulation_es.pdf) – Nuevas Directrices (http://ec.europa.eu/competition/consultations/2009_vertical_agreements/draft_notice_es.pdf) – En España: Art. 1.4 LDC – Remisión dinámica Baker & McKenzie Madrid, S.L.P. │ Departamento de Dº Público y de la Competencia 5 Definición y ejemplos de acuerdos verticales CAMPBELL – Definición: – “Acuerdos entre empresas que operan en planos distintos de la cadena de distribución” (art. 2 REC) – Ejemplos de acuerdos verticales: – Distribución exclusiva / selectiva – Agencia “no genuina” – Franquicia – Suministro exclusivo – Gestión por categoría CARREFOUR Baker & McKenzie Madrid, S.L.P. │ Departamento de Dº Público y de la Competencia 6 Prohibición general: Acuerdos que tengan: (1) por objeto o (2) como consecuencia restringir la competencia En España (1.1 LDC) / En la UE (101.1 TFUE) Aplicable a los acuerdos verticales Acuerdos entre empresas que operan en planos distintos de la cadena de distribución (2 REC) No están prohibidos -- Excluidos Se benefician de una exención – Cumplen los requisitos En España (del 1.1 LDC) / En la UE (del 101.1 TFUE) En España (del 1.3 LDC) / En la UE (del 101.3 TFUE) Acuerdos de minimis De minimis = <15% cuota de mercado individual Acuerdos de agencia “verdadera” En España (5 LDC y 1-3 Reglamento LDC) / En la UE (Comunicación De Minimis) Agente verdadero = No asume el riesgo de la transacción (Directrices) Acuerdos entre PYMES PYMES = <250 empleados <50 millones de euros (no si integrada en un grupo de empresas) Salvo que incluyan restricciones esp. graves (Recomendación 2003/361/CE) Acuerdos que mejoran la distribución comercial Siempre que: (1) beneficien al consumidor, (2) sean indispensables, (3) no eliminen la competencia Problema: Evaluación individual à Riesgos Acuerdos de subcontratación (Comunicación de 3/1/79) Baker & McKenzie Madrid, S.L.P. │ Departamento de Dº Público y de la Competencia En España (1.3 LDC) Acuerdos que cumplen con el REC Beneficio: Presunción de legalidad En la UE (101.3 TFUE) 7 Objetivos del REC Baker & McKenzie Madrid, S.L.P. │ Departamento de Dº Público y de la Competencia 8 ¿Por qué? Dos objetivos: Mercado Interior de la UE Competencia Intra-marca Baker & McKenzie Madrid, S.L.P. │ Departamento de Dº Público y de la Competencia 9 Restricciones especialmente graves (art. 4) – Fijación del Precio de Reventa: – Prohibidos à precios fijos / mínimos de venta – Permitidos à precios recomendados / máximos – Restricciones de Ventas Pasivas – Prohibición de aceptar órdenes de compra de otros territorios/clientes, salvo: – restricción de ventas activas (salvo desabastecimiento en el mercado) – restricción al comprador al por mayor de que venda a usuarios finales – restricción de ventas a distribuidores no autorizados [distribución selectiva], y – restricción de venta de componentes a competidores del proveedor – A los distribuidores autorizados no se les puede prohibir: – ventas activas o pasivas usuarios finales – suministros cruzados – Restricciones al proveedor de vender componentes como piezas sueltas Baker & McKenzie Madrid, S.L.P. │ Departamento de Dº Público y de la Competencia 10 Baker & McKenzie Madrid, S.L.P. │ Departamento de Dº Público y de la Competencia 11 ¿? Baker & McKenzie Madrid, S.L.P. │ Departamento de Dº Público y de la Competencia 12 Competencia intra-marca vs. entre marcas Competencia intra-marca Madrid (1) Madrid (1) Madrid (2) Madrid (3) Madrid (2) Madrid (2) Competencia entre marcas Baker & McKenzie Madrid, S.L.P. │ Departamento de Dº Público y de la Competencia 13 Contenido del REC Baker & McKenzie Madrid, S.L.P. │ Departamento de Dº Público y de la Competencia 14 El REC De la presunción de legalidad que ofrece el REC sólo se benefician los acuerdos verticales: Pero es recomendable su cumplimiento aún cuando <15% o >30%: 40-50% à Exención individual art. 1.3 LDC / 101.3 TFUE: 30% 15% Baker & McKenzie Madrid, S.L.P. │ Departamento de Dº Público y de la Competencia + Conducta no abusiva art. 2 LDC / 102 TFUE 15 El REC “in a nutshell” – Se benefician de la presunción de legalidad estabecida por el REC aquellos acuerdos verticales: – cuya cuota de mercado del proveedor es inferior al 30% (salvo suministro exclusivo) – que carecen de restricciones colusorias (art. 5) – ¿No? à la restricción es nula y se desgaja del resto del contrato – que carecen de restricciones especialmente graves (art. 4) – ¿No? à la totalidad del contrato deviene nula (pretende desincentivarse su inclusión) Baker & McKenzie Madrid, S.L.P. │ Departamento de Dº Público y de la Competencia 16 Restricciones prohibidas (art. 5) – Obligación de exclusividad para el distribuidor à duración indefinida o > de 5 años – Exclusividad = obligación de adquirir > 80 % del total de compras – Renovación tácita a partir del 5º año = indefinida – Excepción: Cuando los bienes/servicios contractuales sean vendidos desde locales propiedad del proveedor – Cláusulas de no competencia post-contractual > de 1 año, siempre que: – Productos/servicios contractuales + Indispensable para proteger know-how – Cláusulas que prohíban a un ‘distribuidor autorizado’ adquirir productos de determinados proveedores – Se pretende evitar un boicot colectivo contra un proveedor determinado – Distribución selectiva + exclusividad genérica = OK Baker & McKenzie Madrid, S.L.P. │ Departamento de Dº Público y de la Competencia 17 Restricciones especialmente graves (art. 4) – Mantenimiento del Precio de Reventa (MPR) : – Prohibido à Precios fijos / mínimos – Permitido à Precios recomendados / máximos – Restricción de Ventas Pasivas à Prohibida la restricción de aceptar pedidos procedentes clientes/territorios reservados / asignados. Pero permitidas: – Restricción de ventas activas en el territorio o clientes reservados / asignados (salvo desabastecimiento) – Restricción de ventas a usuarios finales por un comprador al por mayor – Restricción de ventas a distribuidores no autorizados [distribución selectiva] – Restricción de venta de componentes a competidores del proveedor – Al distribuidor autorizado no se le puede prohibir: – Vender a usuarios finales – Suministros cruzados – Al proveedor no se le puede prohibir la venta de componentes como piezas sueltas Baker & McKenzie Madrid, S.L.P. │ Departamento de Dº Público y de la Competencia 18 CNC y restricciones especialmente graves – Posición tradicional à Restricciones especialmente graves = ilegales automáticamente – Su existencia implica que el contrato causa efectos anticompetitivos – Nulidad de pleno derecho de todo el contrato – No se admitía prueba en contrario – En la actualidad à Restricciones especialmente graves = presunción de ilegalidad (Sentencia Leegin del TS de los EEUU + reciente doctrina económica + Judicialización Dº Competencia): – OECD 2008 Report on Resale Price Maintenance: http://www.oecd.org/dataoecd/39/63/43835526.pdf – “(…) las restricciones especialmente graves sólo pueden tener efectos negativos cuando las empresas tienen la dimensión y la fuerza suficientes como para influir en el mercado y la competencia entre marcas es débil ” – “(…) el enfoque de estos casos debe ser económico y basado en los efectos. Si las autoridades de competencia tienen intención de prohibir las cláusulas de fijación de precio de reventa y las restricciones especialmente graves, deben demostrar que tienen un probable impacto neto negativo sobre la competencia y el bienestar de los consumidores ” Baker & McKenzie Madrid, S.L.P. │ Departamento de Dº Público y de la Competencia 19 En suma Contrato de Distribución Baker & McKenzie Madrid, S.L.P. │ Departamento de Dº Público y de la Competencia REC 20 Cuestión de prueba NERA Contrato de Distribución Baker & McKenzie Madrid, S.L.P. │ Departamento de Dº Público y de la Competencia REC 21 El Nuevo REC Baker & McKenzie Madrid, S.L.P. │ Departamento de Dº Público y de la Competencia 22 El Nuevo REC Baker & McKenzie Madrid, S.L.P. │ Departamento de Dº Público y de la Competencia 23 REC - Novedades Fundamentales – Entrada en vigor prevista para el 1 de junio de 2010 à litispendencia de 1 año – Periodo de vigencia: 12 años para evitar que coincida con la elección de nuevos Comisarios – Novedades: – Nuevo REC: – Cuota de mercado de proveedor y comprador < 30% (no limitada al suministro exclusivo) – Nuevas Directrices: – Acuerdo vs conducta unilateral – Ventas por Internet à Análisis pormenorizado – Atemperamiento de las restricciones especialmente graves – En especial el MPR à eficiencias Baker & McKenzie Madrid, S.L.P. │ Departamento de Dº Público y de la Competencia 24 Nueva cuota de mercado bilateral: ¿Inviable e innecesaria? – Cuota bilateral de proveedor y comprador < 30% (no limitada al suministro exclusivo) – ¿Justificación económica? – Evitar que queden exentos acuerdos verticales entre proveedores débiles y distribuidores fuertes – Cálculo de la cuota de mercado à Comunicación de la Comisión sobre la definición del mercado de referencia (http://eurlex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:31997Y1209(01):ES:HTML) – Cuota del proveedor à mercado en que venda el bien o servicio – Cuota de comprador à mercado en que compre los productos (art. 3) – Complejidad añadida provoca mayor incertidumbre jurídica: – ¿es la información fiable? – ¿cómo efectuar el seguimiento de las cuotas? – ¿es posible/factible/deseable incluir cláusulas contractuales de penalización/salvaguarda? Baker & McKenzie Madrid, S.L.P. │ Departamento de Dº Público y de la Competencia 25 Acuerdo vs. Conducta Unilateral – El artículo 101.1 TFUE requiere un “acuerdo” à conductas unilaterales excluidas (sólo prohibidas si son abusivas, 102 TFUE) – Nuevas Directrices (parágrafo 25) à ¿Cómo establecer si ha habido acuerdo? – Consentimiento expreso à por escrito, incluido en un acuerdo o contrato (Asunto C-74/04 P, de 13 de julio de 2006, Comisión contra Volkswagen AG) – ¿No? Basta consentimiento tácito (Asunto T-41/96, 26 de octubre de 2000, Bayer AG contra Comisión), dos elementos: – (1) Requerimiento expreso (re. política unilateral) à El proveedor requiere la cooperación del distribuidor para la aplicación de su política unilateral + – (2) Aplicación à El distribuidor la aplica – Carga de la prueba corresponde a la Comisión (Sentencia Adalat del TJCE, de 6 de enero de 2004, Asunto C-3/01) Baker & McKenzie Madrid, S.L.P. │ Departamento de Dº Público y de la Competencia 26 Ventas por Internet: ¿activas o pasivas? – Las ventas por Internet se consideran por la Comisión como ventas pasivas – En principio, no se pueden restringir – Cliente que entra en una página web = Cliente que entra en el establecimiento del distribuidor – Promoción comercio por Internet à “Santo Grial del Mercado Único” : – p.ej. consumidor español debe tener acceso a los mismos productos/servicios y al mismo precio que un consumidor alemán Baker & McKenzie Madrid, S.L.P. │ Departamento de Dº Público y de la Competencia 27 Restricciones prohibidas a las ventas en línea – Bloqueo / Redireccionamiento – exigir a un distribuidor que impida a los clientes situados en otro territorio visitar su página web o los “redireccione” automáticamente – Pero à Posible la exigencia de incluir links a los sitios web de otros distribuidores – Resolución de transacciones (por causa de tarjeta de crédito) – exigir a un distribuidor que rescinda transacciones de consumidores cuando los datos de sus tarjetas revelen una dirección que no esté en su territorio – Doble precio (on-line / off-line) – exigir a un distribuidor que pague un precio más alto por los productos vendidos en línea – Pero à posible exención individual (ex art. 101.3 TFUE): la diferencia podría ser justificable por el alto coste de las ventas en línea (reclamaciones/garantías, pará. 64) – Exigencia de límites cuantitativos a las ventas en línea – exigir a un distribuidor que limite la proporción de ventas globales realizadas por Internet – Pero à posible imponer una cantidad absoluta (en valor o en volumen) del producto off-line para garantizar un funcionamiento eficiente de su tienda real Baker & McKenzie Madrid, S.L.P. │ Departamento de Dº Público y de la Competencia 28 Restricciones posibles a las ventas en línea – Posibilidad de exigir al distribuidor que desee vender en línea que disponga de una o varias tiendas o salas de exposición (pará. 54) – Posibilidad de imponer límites cualitativos (pará. 54) – Los propietarios de marcas podrían establecer criterios estéticos (“look & feel”) / técnicos para la venta de los productos a través de Internet – Podría obligarse al distribuidor a que venda exclusivamente en línea a través de sitios de Internet autorizados – Podría impedirse a los distribuidores revender a través de sitios de Internet no autorizados (Amazon / eBay) Baker & McKenzie Madrid, S.L.P. │ Departamento de Dº Público y de la Competencia 29 MPR – Sigue siendo una restricción especialmente grave: – Objetivo: Desincentivar su inclusión à Amenaza de nulidad del contrato à Sentencias TS de 2 de junio de 2000, 30 de octubre de 2007; 20 de noviembre de 2.008, etc. – En su Sentencia de 15 de Abril de 2009, el TS dice: – “sin necesidad de entrar aquí a examinar la doctrina comunitaria de la separabilidad a que se refiere el motivo, debe señalarse que la cláusula relativa a la fijación y control por la entidad proveedora del precio de venta -reventa- por el intermediario (estación de servicio) de los productos carburantes y combustibles es claramente contraria al Tratado CE y no tiene ningún paliativo en los Reglamentos, y acarrea la nulidad del contrato” – Pero muy importante à Las Nuevas Directrices reconocen ciertas eficiencias cuando el MPR es necesario para: – facilitar la introducción de nuevas marcas o la entrada a un nuevo mercado (2 años) – facilitar la coordinación de campañas de precios bajos a las redes de franquicias (2-6 semanas) – facilitar la prestación de servicios adicionales a los consumidores (especialmente en productos complejos) Baker & McKenzie Madrid, S.L.P. │ Departamento de Dº Público y de la Competencia 30 ¿Se ha perdido el carro de la modernización? – La cuota de mercado del comprador es impracticable à – Opción 1: Excluirla – Opción 2: Limitarla al mercado de compra (en lugar de al de reventa) à Opción elegida – Bajo el umbral de mercado del 30% (y más si es bilateral): – la duración máxima no debería regularse – debería permitirse una restricción de competencia postcontractual de 1 año sin necesidad de motivación – Debería reconocerse expresamente que resolver el contrato con un preaviso razonable elimina cualquier efecto anticompetitivo derivado de la duración de la exclusividad – Los fabricantes deberían ser libres para decidir cómo quieren distribuir sus productos en un entorno on-line (criterios cuantitativos, bloqueo/redireccionamiento, doble precio, etc.) Baker & McKenzie Madrid, S.L.P. │ Departamento de Dº Público y de la Competencia 31 ¿Se ha perdido el carro de la modernización? (2) – Joaquín Almunia ha reconocido que ha recibido "opiniones muy contradictorias sobre la misma cuestión" “Lo que puedo asegurar es que nadie – La normativa resultante "no es un compromiso, sino un equilibrio de los distintos intereses” quedará satisfecho al 100%” – "Estamos haciendo nuestros mejores esfuerzos para encontrar un equilibrio razonable y sensato entre los distintos intereses en juego" Baker & McKenzie Madrid, S.L.P. │ Departamento de Dº Público y de la Competencia 32 ¿Alguna pregunta? www.BakerMcKenzie.com/JoseAntoniodelaCalle Baker & McKenzie Madrid, S.L.P. │ Departamento de Dº Público y de la Competencia 33