TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA PROCESO 38-IP-2004 Interpretación prejudicial de los artículos 81, 82 literales a) y h), 83 literal a), 96 y 113 de la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, con fundamento en la solicitud proveniente de la Segunda Sala del Tribunal Distrital Nº 1 de lo Contencioso Administrativo de la República del Ecuador. Expediente Interno Nº 7435-LY. Actor: “FRANCISCO CORDERO CORDOVEZ”. Marca: “DOLOXEN”. EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, en Quito, a los diez y nueve días del mes de mayo del año dos mil cuatro; en la solicitud de Interpretación Prejudicial formulada por la Segunda Sala del Tribunal Distrital Nº 1 de lo Contencioso Administrativo de la República del Ecuador, por medio del Consejero Ponente, Doctor Ernesto Muñoz Borrero. VISTOS: Que la solicitud se ajusta a las exigencias del artículo 33 del Tratado de Creación del Tribunal y 125 del Estatuto, por lo que su admisión a trámite ha sido considerada procedente. Tomando en consideración: 1. 1.1. ANTECEDENTES Las partes: Demandante: FRANCISCO CORDERO CORDOVEZ Demandados: PRESIDENTE DEL INSTITUTO ECUATORIANO DE PROPIEDAD INDUSTRIAL IEPI DIRECTOR NACIONAL DE PROPIEDAD INDUSTRIAL Tercero interesado: NOVAFARMA S.A. 1.2. Objeto y Fundamento de la demanda. El actor manifiesta que el 26 de febrero de 1997 registró a su favor la marca "DOLONEX” para distinguir productos comprendidos dentro de la clase 5 de la clasificación internacional. Expresa que como titular de la marca goza de un derecho exclusivo sobre la denominación, que le faculta a oponerse a registros de signos iguales o semejantes, que puedan generar confusión, como es el caso del registro de la marca “DOLOXEN” el que considera ilegítimamente otorgado, motivo por el cual, presentó una demanda que persigue la nulidad del acto administrativo que concedió el mencionado registro. Señala que la normativa comunitaria, prevé que la nulidad de un registro de marca procede cuando éste se ha concedido en contravención de cualquiera de las disposiciones de la Decisión 344, agrega, que en el caso del registro de la marca “DOLOXEN” se infringieron los artículos 81, 82 literales a) y h), 83 literal a) y 96 de la Decisión 344. Manifiesta que hay inmensa semejanza entre “DOLONEX” Y “DOLOXEN”, y que varía únicamente la posición de las dos últimas consonantes, explica, que las semejanzas son -2evidentes y que las denominaciones tienen igual extensión, las dos se conforman por siete letras y poseen igual sucesión de vocales, además de que la sílaba tónica se ubica en idéntica posición en ambas. 1.3. Contestación a la demanda. El Presidente del Instituto Ecuatoriano de Propiedad Intelectual IEPI, no comparece a la Audiencia de Conciliación, por lo que, no contesta a la demanda. El Director Nacional de Propiedad Industrial en la contestación a la demanda, expresa la negativa pura y simple de los fundamentos de hecho y de derecho y expresa que el acto administrativo impugnado goza de absoluta legitimidad; agrega que la demanda es improcedente por carecer de fundamento legal. El tercero interesado, en representación de NOVAFARMA S.A. manifiesta que el registro de la marca “DOLOXEN” es legal y que se hizo en apego a las normas vigentes al tiempo del registro, esto es, el 3 de marzo de 1997, por lo que el acto administrativo que concedió el registro se presume válido. Presenta como excepciones la falta de competencia de la Sala del Tribunal Contencioso Administrativo, e indica que este tipo de acciones competen a los jueces ordinarios, expresa la negativa pura y simple de los fundamentos de la demanda y la improcedencia de la acción por no reunir todos los requisitos legales. 2. NORMAS A SER INTERPRETADAS El Tribunal interpretará los artículos solicitados por el consultante, esto es: 81, 82 literal a), y h), 83 literal a), 96 y 113 de la Decisión 344, puesto que son pertinentes dentro del caso planteado. A continuación se inserta el texto de las normas a ser interpretadas. Artículo 81 “Podrán registrarse como marcas los signos que sean perceptibles, suficientemente distintivos y susceptibles de representación gráfica. Se entenderá por marca todo signo perceptible capaz de distinguir en el mercado, los productos o servicios producidos o comercializados por una persona de los productos o servicios idénticos o similares de otra persona”. Artículo 82 “No podrán registrarse como marcas los signos que: a) No puedan constituir marca conforme al artículo anterior;” (...) “h) Puedan engañar a los medios comerciales o al público en particular sobre la procedencia, la naturaleza, el modo de fabricación, las características o cualidades o la aptitud para el empleo de los productos o servicios de que se trate;” Artículo 83 “Asimismo, no podrán registrarse como marcas aquellos signos que, en relación con derechos de terceros, presenten algunos de los siguientes impedimentos: a) Sean idénticos o se asemejen de forma que puedan inducir al público a error, a una marca anteriormente solicitada para registro o registrada por un tercero, para los mismos -3productos o servicios, o para productos o servicios respecto de los cuales el uso de la marca pueda inducir al público, a error;” Artículo 96 “Vencido el plazo establecido en el artículo 93 sin que se hubieren presentado observaciones, la oficina nacional competente procederá a realizar el examen de registrabilidad y a otorgar o denegar el registro de la marca. Este hecho será comunicado al interesado mediante resolución debidamente motivada.” Artículo 113 “La autoridad nacional competente podrá decretar, de oficio o a petición de parte interesada, la nulidad del registro de una marca, previa audiencia de las partes interesadas, cuando: a) El registro se haya concedido en contravención de cualquiera de las disposiciones de la presente Decisión; b) El registro se hubiere otorgado con base en datos o documentos previamente declarados como falsos o inexactos por la autoridad nacional competente, contenidos en la solicitud y que sean esenciales; c) El registro se haya obtenido de mala fe. Se consideran casos de mala fe, entre otros, los siguientes: 1.- Cuando un representante, distribuidor o usuario del titular de una marca registrada en el extranjero, solicite y obtenga el registro a su nombre de esa marca u otra confundible con aquélla, sin el consentimiento expreso del titular de la marca extranjera. 2.- Cuando la solicitud del registro hubiere sido presentada o el registro hubiere sido obtenido por quien desarrolla como actividad habitual el registro de marcas para su comercialización. Las acciones de nulidad que se deriven del presente artículo, podrán solicitarse en cualquier momento.” 3. COMPETENCIA DEL TRIBUNAL. El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina es competente para interpretar por la vía prejudicial las normas que conforman el Ordenamiento Jurídico de la Comunidad Andina, con el fin de asegurar su aplicación uniforme en el territorio de los Países Miembros, según lo dispone el artículo 32 de su Tratado. 4. CONSIDERACIONES. Procede el Tribunal a realizar la interpretación prejudicial solicitada, para lo cual analizará los aspectos relacionados con: los requisitos para el registro de marcas; irregistrabilidad de signos engañosos; irregistrabilidad de signos por identidad o semejanza y riesgo de confusión; partículas de uso común en marcas farmacéuticas; las observaciones al registro de marcas y el examen de registrabilidad; la nulidad del registro. -44.1. Requisitos para el Registro de Marcas. El artículo 81 de la Decisión 344 establece los requisitos que debe reunir un signo para ser registrado como marca. Estos son: la distintividad, la perceptibilidad y la susceptibilidad de representación gráfica. La distintividad es la función principal de la marca. A través de ella, se diferencian e individualizan los productos o servicios que se encuentran en el mercado, de otros similares de diferente procedencia; esta característica garantiza el derecho a una libre elección de los consumidores y protege los intereses del titular de la marca, con el fin de lograr un mercado justo y equitativo. Sobre el tema la doctrina manifiesta que: “La marca es un esfuerzo constante de diferenciación, no sólo entre los signos que identifican los productos, sino sobre los productos mismos, en su intención de comunicación a terceros de las cualidades que los diferencian de la competencia.” 1 La perceptibilidad es la posibilidad que tiene un signo para poder ser captado por los sentidos, tal requisito permite que el sujeto identifique a la marca y la asocie con un producto o servicio determinado. La marca se define como un bien inmaterial, por ello es necesario que lo intangible (corpus misticum) se materialice (corpus mechanichum) adquiriendo una representación exterior que pueda ser apreciada y diferenciada por el consumidor. La susceptibilidad de representación gráfica es la condición que determina que la marca debe tener la posibilidad de ser descrita materialmente, a fin de que quien la observe se forme una idea de lo mismo, para ésto se utilizan diferentes medios como: palabras, figuras, gráficos, etc. Al respecto Marco Matías Alemán señala que: "La representación gráfica, en suma, es una descripción que permite formarse una idea del signo objeto de la marca, valiéndose para ello de palabras, figuras, signos, o cualquier otro mecanismo idóneo, siempre que tenga la facultad expresiva de los anteriormente señalados". 2 La representación gráfica de la marca, permite su publicación y archivo en las respectivas oficinas de Propiedad Industrial, a través de la materialización del contenido y las dimensiones del signo. 4.2. Irregistrabilidad de signos engañosos. El artículo 82 literal h) de la Decisión 344, prohíbe el registro de signos, que pudiesen engañar al público o a los medios comerciales, sobre la procedencia, naturaleza, modo de fabricación, características, cualidades o la aptitud para el empleo de los productos o servicios. Al registrar signos de tal naturaleza, se vulneraría la función principal de la marca, de distinguir en el mercado unos productos o servicios de otros de diferente procedencia, que se encuentran en el mercado; la presente prohibición se dirige a precautelar el interés general de los consumidores, además el registro de marcas engañosas da como resultado la existencia de relaciones comerciales injustas. 1 2 Memorias del Seminario Internacional “LA INTEGRACIÓN, DERECHO Y LOS TRIBUNALES COMUNITARIOS”. Artículo de Marcos Matías Alemán. TRIBUNAL DE JUSTICIA DEL ACUERDO DE CARTAGENA, Pág. 186, 1996. ALEMAN Marco Matías. "“NORMATIVIDAD SUBREGIONAL SOBRE MARCAS DE PRODUCTOS O SERVICIOS”" Editado por Top Management, Bogotá, Pág. 77. -5El engaño existe cuando un signo provoca en la mente del consumidor una idea distorsionada acerca de las características, u otras informaciones, que induzcan al público a error. Sobre el tema la doctrina hace el siguiente aporte: “Hay signos que aplicados a determinados productos o servicios inducen a hacer creer al público consumidor que aquéllos tienen determinadas características. Estas marcas que inducen o provocan el error son llamadas marcas engañosas...” 3 “La anterior prohibición obedece al interés del legislador en evitar que los consumidores sean engañados, tanto sobre las bondades de la empresa productora o prestante del servicio, como sobre las bondades atribuidas a los mismos, lo cual como queda claro tiende a la protección de un lado de la transparencia que debe acompañar a la actividad comercial y de otro lado a la protección general de los consumidores”. “De ésta forma se le otorga a la administración, la facultad de determinar cuándo un signo pretende una finalidad defraudatoria, y en consecuencia negar su registro, en aras de la protección de los usos honestos del comercio y la defensa del interés general”4 El Tribunal ha señalado: “Se trata de una prohibición de carácter general que se configura con la posibilidad de que el signo induzca a engaño, sin necesidad de que éste se produzca efectivamente. La citada prohibición se desarrolla a través de una enumeración no exhaustiva de supuestos que tiene en común el motivo que impide su registro, cuál es, que el signo engañoso no cumple las funciones propias del signo distintivo, toda vez que, en lugar de indicar el origen empresarial del producto o servicio a que se refiere y su nivel de calidad, induce a engaño en torno a estas circunstancias a los medios comerciales o al público consumidor o usuario, y, de este modo enturbia el mercado”. 5 4.3. Irregistrabilidad de signos por identidad o semejanza y riesgo de confusión. El artículo 83, literal a) de la Decisión 344, establece una prohibición dirigida a proteger el derecho de terceros, que pueden ser titulares o previos solicitantes de un registro marcario, la norma señala claramente que no son objeto de registro los signos idénticos o similares, respecto a una marca anteriormente solicitada para su registro, o ya registrada a favor de un tercero, que identifique los mismos productos o servicios, o para aquéllos respecto de los cuales el uso de la marca pueda inducir al público a error. El titular de la marca, posee el derecho exclusivo de uso sobre ésta, por ello se encuentra legalmente facultado, para presentar observaciones en contra de registros que generarían confusión con su marca; de igual forma, puede oponerse a los actos administrativos emitidos por la Oficina Nacional Competente que atenten contra sus derechos; además, en procura de salvaguardar el interés general, la autoridad competente posee la facultad de impedir cualquier registro solicitado, que pueda entrañar un factor de confusión para los consumidores. La prohibición no exige que el signo genere efectivamente error en los consumidores o usuarios, puesto que basta la sola existencia del riesgo de confusión, el que se presenta cuando el consumidor o usuario medio, no distingue en el mercado el origen empresarial del 3 4 5 OTAMENDI Jorge. “DERECHO DE MARCAS” Editado por Abeledo Perrot. Buenos Aires 1989. Pág. 85. ALEMAN Marco Matías. “NORMATIVIDAD SUBREGIONAL SOBRE MARCAS DE PRODUCTOS O SERVICIOS” Editado por Top Management. Bogotá. Pág. 85. TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA. Sentencia de 4 de diciembre del 2002. Proceso Nº 82-IP-2002, Marca: “CHIP’S”. Publicada en Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena Nº 891 de 29 de enero de 2003. -6producto o servicio identificado por un signo, de modo que, pudiera atribuir, en forma equivocada a dos productos o servicios que se le ofrecen un origen empresarial común. Para determinar la existencia del riesgo de confusión será necesario verificar si existe identidad o semejanza entre los signos en disputa, tanto entre sí como en relación con los productos o servicios distinguidos por ellos. La identidad o la semejanza de los signos puede dar lugar a dos tipos de confusión: la directa, en la que el comprador adquiere un producto determinado en la creencia de que está comprando otro; y la indirecta, se produce cuando el consumidor atribuye, en forma errada, un origen empresarial común, a productos o servicios de distinta procedencia. La similitud presentada entre las marcas puede ser ortográfica, fonética o ideológica; la primera surge de la coincidencia de letras entre los segmentos a compararse, en los cuales la secuencia de vocales, la longitud de las palabras, el número de sílabas, las raíces, o las terminaciones comunes, pueden inducir en mayor grado a que la confusión sea más evidente; la similitud fonética se da, entre signos que al ser pronunciados tienen un sonido similar o idéntico; la similitud depende, de la identidad en la sílaba tónica o de la coincidencia en las raíces o terminaciones; la similitud ideológica se produce entre signos que evocan las mismas o similares ideas, que derivan del parecido conceptual de los signos. Acerca del riesgo de confusión el Tribunal ha expresado: “La posibilidad de que subsistieran en el mercado, en titularidad de dos o más personas, marcas similares o idénticas para designar productos o servicios idénticos o de la misma naturaleza o finalidad, generaría un verdadero riesgo de confusión entre los consumidores, quienes quedarían en incapacidad de distinguir el origen empresarial de los mismos bienes y escoger entre ellos, en condiciones de entera libertad.” 6 El examinador debe determinar, la existencia de identidad o semejanza entre la marca últimamente registrada y la que obtuvo el registro previamente, para proceder, luego, a establecer si las identidades y semejanzas encontradas son de tal magnitud que se estimen capaces de generar la confusión. El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina en numerosas sentencias hace mención de los criterios que deben ser considerados para analizar la existencia de riesgo de confusión, los que según el tratadista Breuer Moreno son los siguientes: “1. La confusión resulta de la impresión de conjunto despertada por las marcas. 4.4. 2. Las marcas deben ser examinadas en forma sucesiva y no simultánea. 3. Deben tenerse en cuenta las semejanzas y no las diferencias que existen entre las marcas. 4. Quien aprecie la semejanza deberá colocarse en el lugar del comprador presunto, tomando en cuenta la naturaleza de los productos o servicios identificados por los signos en disputa.” (“Tratado de Marcas de Fábrica y de Comercio”, Editorial Robis, Buenos Aires, Págs. 351 y SS.) Partículas de uso común en marcas farmacéuticas. Los prefijos o sufijos de uso común, no pueden ser objeto de monopolio de persona alguna, por esta razón, el titular de una marca que en su conjunto contenga dichas partículas, no se 6 TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA. Sentencia del 22 de mayo del 2002. Proceso Nº 02IP-2002. Marca: “PACIOLO”. Publicado en Gaceta Oficial del acuerdo de Cartagena Nº 804 del 11 de junio del 2002. -7encuentra facultado por la ley para oponerse a que terceros, hagan uso de ellas, incluyéndolas en el diseño de signos marcarios, siempre que el resultado sea original y lo suficientemente distintivo. Las marcas farmacéuticas con frecuencia se elaboran con la conjunción de prefijos, sufijos, o palabras de uso general, que suelen darle al signo cierta facultad evocativa, que le permite comunicar al consumidor, una leve idea acerca de las características, propiedades del producto, sus principios activos, etc. Al realizar el cotejo de esta clase de marcas, no deben tomarse en cuenta las partículas de uso general o común, con el propósito de determinar si existe confusión, ya que se trata de una excepción a la regla, de que el examen entre las marcas debe realizarse atendiendo a una simple visión de los signos que se enfrentan, en la que el conjunto prevalece sobre sus componentes, en el caso presente, el factor distintivo se busca en el elemento diferente que integra el signo y en la condición de signo de fantasía de la marca. Con respecto de la utilización de signos comunes o usuales el Tribunal ha manifestado: “Un determinado prefijo puede ser común para varias marcas como sucede en las marcas farmacéuticas (ofta, sulfa, derm, gan, bio, neo, pro etc.) y no puede ser apropiado en exclusividad. Lo mismo sucedería si un sustantivo ha sido empleado en varias marcas de la misma clase, se convertiría en común, pero no en usual para el producto en sí mismo, en el sentido de ser la palabra necesaria para designar a ese bien o producto, supuesto éste que impide el registro marcario conforme al literal e) del articulo 82 de la Decisión 344” 7. Sobre el tema Otamendi expresa lo siguiente: “El titular de una marca que contenga una partícula de uso común, no puede impedir su inclusión en marcas de terceros, y fundar en esa sola circunstancia la existencia de confundibilidad, ya que entonces se estaría otorgando al oponente, un privilegio inusitado sobre una raíz de uso general o necesario. “...se ha dicho que esos elementos de uso común son marcariamente débiles y que los cotejos entre marcas que los contengan deben ser efectuados con criterio benevolente.” 8 4.5. Las observaciones al registro de marcas y examen de registrabilidad. El artículo 93 de la Decisión 344, establece que cualquier persona, que tenga legítimo interés, puede presentar observaciones al registro de una marca solicitada, y está obligado a demostrar, que se encuentra en alguna de las causales que le acreditan tener interés legítimo. La Oficina Nacional Competente, recibirá y resolverá las observaciones presentadas y rechazará las que: se presenten de manera extemporánea; que se fundamenten en solicitud posterior a la petición de registro de la marca que se observa; que se fundamenten en tratados no vigentes para el País Miembro en el que se solicita la marca o aquéllas en que los interesados no hubieran pagado las tasas de tramitación correspondientes. Una vez admitida a trámite la observación al registro de marca, la Oficina Nacional Competente notificará al peticionario para que dentro de los treinta días haga valer sus alegatos; vencido el plazo se debe decidir sobre las observaciones y luego efectuar el examen de registrabilidad 7 8 TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA. Sentencia de 27 de abril del 2001, Proceso Nº 108IP-2001. Marca: “PUROSOL”, Publicado en Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 686 del 10 de julio del 2001. OTAMENDI Jorge, “DERECHO DE MARCAS”. Abeledo Perrot. Cuarta Edición. Buenos Aires 2002. Págs. 191 y 192 -8para terminar pronunciándose sobre la concesión o denegación del registro de la marca; este acto debe ser motivado; finalmente se debe hacer la respectiva notificación al peticionario. El examen de registrabilidad comprende el análisis de todas las exigencias que la Norma Comunitaria en materia de propiedad industrial, impone para que un signo pueda ser registrado como marca, partiendo de los requisitos, y tomando en consideración las prohibiciones para el registro de marca. Es un requisito ineludible y que debe cumplirse con anterioridad a la concesión o denegación del registro de marca; es obligación de la Oficina Nacional Competente y se debe realizar siempre, existan o no observaciones al registro; este estudio, como se dijo atrás, será minucioso y deberá observar los criterios contenidos en la doctrina y en la jurisprudencia. 4.6. La nulidad del registro. Dentro del Régimen Común de Propiedad Industrial, contenido en la Decisión 344, se prevé la acción de nulidad del acto administrativo que concede la titularidad de una marca, la referida acción tiene como finalidad, privar de la validez a un acto administrativo que de manera ilegal registró una marca, causando perjuicios al titular de una marca y a los consumidores. La nulidad puede proponerse de oficio o a petición de parte interesada y es una acción imprescriptible, tal situación ofrece seguridad jurídica ya que en cualquier tiempo la administración u órgano judicial competente en el país, podrán subsanar el acto administrativo ilegalmente concebido. El artículo 113 de la Decisión 344, hace una enumeración taxativa de las causales por las que se puede proponer la acción de nulidad de registro de una marca, dichas causales sintetizan razones de ilegalidad. El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina sobre este tema ha manifestado lo siguiente: “La imprescriptibilidad de las acciones de nulidad establecida en la Decisión 344 no puede ser asimilada a las previstas en la legislación nacional, la que deberá ser aplicable en cuanto al procedimiento, según lo dispone el artículo 144, pero no en lo que se remita a plazos de prescripción de la acción para solicitar la nulidad, plazo que se encuentra definido y legislado por el ordenamiento jurídico comunitario. Sigue de esta situación, que bien se intente la acción judicial civil o la contenciosa administrativa, no podrá pretenderse en ningún caso que las acciones contempladas en las legislaciones nacionales dejan al accionante sin esta posibilidad por el transcurso del tiempo o la falta de oportunidad en su presentación. En el aspecto marcario, el incumplimiento de cualquier disposición de la Decisión 344 abre la posibilidad a la acción imprescriptible de nulidad de la concesión de la marca. Esta norma rige prioritariamente sobre los ordenamientos nacionales de cada uno de los Países Miembros.” 9 En sentencias anteriores se ha señalado que las características de la acción de nulidad son las que se anotan a continuación: 9 “Su interposición no está sujeta o condicionada a plazo alguno, tratándose de una acción imprescriptible. “Puede ser decretada de oficio o a petición de parte, evento éste en el que el solicitante debe acreditar interés. TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, Sentencia de 24 de septiembre de 1997. Proceso Nº 10IP-97. Marca: “COLSUBSIDIO”. Publicado en Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena Nº 308 de 28 de noviembre de 1997. -9 “El trámite deberá cumplirse con arreglo a la legislación procesal interna pero en todo caso, asegurándose la previa audiencia de las partes interesadas. “La competencia para el conocimiento de estas acciones se defiere a lo que disponga el ordenamiento jurídico interno, el cual, de conformidad con lo establecido en la Disposición Final Única, puede atribuirlo a una autoridad judicial o a una administrativa cuando defina el significado de “Autoridad Nacional Competente”; debiéndose destacar que si se atribuye a un organismo de carácter administrativo, de todas formas, dicha atribución deberá mantener su calidad de jurisdiccional.” 10 De todo lo expuesto, EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA C O N C L U Y E: PRIMERO: Un signo puede registrarse como marca si reúne los requisitos de distintividad, perceptibilidad y susceptibilidad de representación gráfica a que se refiere el artículo 81 de la Decisión 344 además, de no estar incurso en alguna de las causales de irregistrabilidad que al respecto señala la norma citada. SEGUNDO: La función principal de la marca es la de distinguir en el mercado los productos o servicios producidos o comercializados por una persona de otros de diferente procedencia. Por ello no hay lugar al registro de un signo, que pudiese engañar al público o a los medios comerciales, sobre la procedencia, naturaleza, modo de fabricación, características, cualidades o la aptitud para el empleo de los productos o servicios. TERCERO: Si los signos son idénticos y los productos similares, la confusión es apreciable a primera vista, sin necesidad de recurrir a las reglas que la doctrina y la jurisprudencia de este Tribunal, han establecido para determinar la confusión. La simple duda o la probabilidad de una confusión de que el segundo signo pueda causar ese fenómeno marcario, presta mérito suficiente para descartar el registro del signo posteriormente solicitado. CUARTO: Comúnmente las marcas farmacéuticas se conforman de partículas de uso común, las que no pueden ser de uso exclusivo de un determinado titular marcario, ya que pertenecen al dominio público, porque al ser esos vocablos usuales, no se puede impedir que el público en general los siga utilizando; hacerlo constituirá el monopolio de partículas necesarias en beneficio de unos pocos. QUINTO: Las observaciones a la solicitud de registro de una marca pueden ser formuladas por las personas que acrediten tener legítimo interés, dentro de los treinta días hábiles siguientes a la fecha de publicación de la solicitud de que se trate. SEXTO: La Oficina Nacional Competente al examinar los signos, recurre a un criterio discrecional, que en ningún caso puede ser arbitrario, ya que la doctrina y la jurisprudencia han señalado ciertas reglas lógicas y científicas, que deberán ser tenidas en cuenta, a fin de evitar cualquier riesgo de confusión. 10 TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, Sentencia de 19 de mayo de 1999. Proceso Nº 11IP-99. Marca: “LELLI”. Publicado en Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena Nº 466 de 6 de agosto de 1999. - 10 SEPTIMO: Las causales para proponer la acción de nulidad del registro de marca, están determinadas en forma taxativa en la Decisión 344 y puede proponerse de oficio o a petición de parte, la mencionada acción es imprescriptible. De conformidad con el artículo 35 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, el Juez Nacional consultante, al emitir el fallo en el proceso interno Nº 7435-LY, deberá adoptar la presente interpretación. Así mismo deberá dar cumplimiento a las prescripciones contenidas en el párrafo tercero del artículo 128 del Estatuto vigente. Notifíquese al Juez consultante mediante copia certificada y remítase copia a la Secretaría General de la Comunidad Andina, para su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena. Walter Kaune Arteaga PRESIDENTE Rubén Herdoíza Mera MAGISTRADO Ricardo Vigil Toledo MAGISTRADO Guillermo Chahín Lizcano MAGISTRADO Moisés Troconis Villarreal MAGISTRADO Eduardo Almeida Jaramillo SECRETARIO a.i. TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA.- La sentencia que antecede es fiel copia del original que reposa en el expediente de esta Secretaría. CERTIFICO.Eduardo Almeida Jaramillo SECRETARIO a.i.