Descargar - Trigésimo Séptimas Jornadas Chilenas de Derecho

Algunas reflexiones sobre la influencia del Derecho Internacional Público en el derecho
chileno.
- Introducción.
El Derecho Internacional Público (DIP) clásico se caracterizaba por corresponder a un
conjunto normativo que tenía por finalidad principal la regulación de las relaciones entre
los Estados, siendo estos, a su vez, los principales sujetos de dicho ordenamiento jurídico.
Otra de las tradicionales características reflejaba el carácter descentralizado de este derecho
en el sentido que son los propios Estados quienes elaboran las normas jurídicas
internacionales y a la vez son ellos mismos los destinatarios de esas normas.
Además, la fuente de producción normativa más importante del DIP clásico era la
costumbre internacional. A lo cual debe agregarse que el uso de la fuerza, y particularmente
de la guerra, era aceptado como un medio de autotutela, no prohibido por el DIP, a
diferencia de las actuales normas internacionales que prohíben el uso de la fuerza en las
relaciones internacionales (artículo 2.4 de ONU).
Como consecuencia directa de la característica anteriormente señalada, se sostenía, por
ejemplo, que el Derecho Internacional carecía de normas precisas y uniformes,
característica que, además, se estimaba que difícilmente se podía superar1, a lo cual se unía
la característica que hasta hoy subsiste y que consiste en la ausencia, a nivel universal, de la
clásica división de los poderes estatales (poder ejecutivo, judicial y legislativo).
Sin embargo, el derecho internacional ha experimentado un innegable desarrollo en
diversas materias, regulando aspectos tales como la protección del medio ambiente, la
existencia de un orden público internacional2, la protección de los derechos humanos, el
derecho humanitario, el surgimiento de un gran número de Organizaciones Internacionales
y de tribunales internacionales permanentes.
Diversas son las consecuencias que ha generado la ampliación de las materias reguladas por
el DIP, las cuales, en atención con el propósito de este trabajo cual es destacar la influencia
del derecho internacional público en el derecho nacional, queremos centrar en las
siguientes:
•
la existencia de normas más precisas y uniformes, superando en gran medida el
defecto de la imprecisión normativa, lo cual nos permite hoy en día, por ejemplo,
diferenciar entre tratados autoejecutables y no autoejecutables, siendo precisamente
los autoejecutables aquellos que cuentan con la precisión normativa suficiente para
1
Bello, Andrés, El Araucano, años 1846 y 1847.
ALCAIDE Fernández, Joaquin, “Orden Público y Derecho Internacional: desarrollo normativo y déficit
institucional”, en Vv.Aa., Soberanía del Estado y Derecho Internacional. Homenaje al Profesor Juan Antonio
Carrillo Salcedo. Secretariado de Publicaciones de la Universidad de Sevilla, servicio de publicaciones de la
Universidad de Córdoba, servicio de publicaciones de la Universidad de Málaga, España, Tomo I, p.108
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1
ser aplicados directamente en los diversos derechos estatales sin necesidad de la
dictación de alguna norma nacional (ley generalmente) y
•
la “intensificación” de los vínculos entre el derecho internacional y los diversos
derechos nacionales, lo cual a su vez trae como consecuencia tensiones (conflictos)
no solo en las relaciones entre estos ordenamientos jurídicos, sino también entre las
diversas instituciones y normas jurídicas al interior del derecho de cada Estado.
Lo anterior se explica si tenemos presente que el derecho internacional ha comenzado a
regular materias que especialmente con anterioridad de la Segunda Guerra Mundial se
consideraban de regulación exclusiva por parte de los Estados, pero también porque es la
persona humana la que ocupa un lugar primordial de preocupación por parte del derecho
internacional, la cual, hace valer cada vez con más fuerza sus derechos reconocidos por el
ordenamiento jurídico internacional ante los diversos órganos del Estado del cual sea
nacional y a la vez recurre a las organizaciones internacionales y a los órganos judiciales
internacionales en caso que el Estado viole tales derechos.
Frente a estos enormes avances que ha experimentado el DIP, resulta necesario que en
Chile se lleve a cabo un gran esfuerzo que permita compatibilizar nuestras normas jurídicas
con el DIP, y al mismo tiempo que en nuestra comunidad jurídica se profundicen los
estudios no solo respecto del derecho internacional público en cuanto tal, sino
especialmente de las relaciones entre dicho ordenamiento jurídico y el derecho nacional.
- Algunas materias reguladas por el Derecho Internacional Público que han ejercido una
clara influencia en el derecho chileno.
Una característica aún presente en nuestra mentalidad jurídica nacional consiste en sostener
que el juez aplica la ley y solamente la ley. No hay derecho sin ley! No hay justicia sin ley!
En el entendido que se aplica la ley nacional de manera preferente, sin preocuparse de
saber si debe aplicarse una norma jurídica internacional. Dicha concepción del derecho está
cambiando (lentamente) en nuestra comunidad jurídica y especialmente en los tribunales
superiores de justicia.
Dicho cambio ha tenido lugar gracias a la cada vez mayor influencia que ha adquirido el
Derecho Internacional Público como consecuencia de la existencia de numerosos casos que
deben resolver los jueces en diversas materias, ya sean tributarias, comerciales,
económicas, financieras, penales, de familia, como de derechos humanos, recurriendo a la
aplicación de tratados internacionales de los cuales Chile es parte. Ello, como habíamos
señalado, se debe a la conciencia que han adquirido las personas en el sentido de que saben
que se les han reconocido determinado derechos en tratados internacionales los cuales
hacen valer ante los tribunales de justicia o bien exigen o presionan a los miembros del
Congreso o del Gobierno para que apruebe las leyes y adopten las medidas necesarias a fin
de incorporar o aplicar las normas jurídicas internacionales en el derecho nacional.
Como señalábamos la influencia del DIP en nuestro derecho lo podemos apreciar en
diversos ámbitos o disciplinas del mismo. Sin embargo, considerando el impacto que han
generado en nuestro ordenamiento jurídico, en el sentido de la profundidad de las
2
modificaciones que han significado en nuestro derecho, generando con ello una mayor
intensidad y tensión en las relaciones entre el DIP y nuestro ordenamiento jurídico, hemos
considerado las siguientes materias: Comercio internacional, inversiones extranjeras y
reformas a la Constitución Política.
1. Comercio internacional.
Cabe tener presente que en relación con uno de los aspectos que regulan los tratados
internacionales en materia comercial, a saber el Derecho de la competencia, considerado en
un sentido amplio, comprende la regulación contemplada en el derecho internacional sobre
la materia3, de manara que junto a las normas jurídicas nacionales que regulan el derecho
de la competencia existen normas internacionales que emanan tanto de tratados bilaterales
como multilaterales de los cuales Chile es parte y que ha incorporado a su ordenamiento
jurídico.
Ambos órdenes normativos nos muestran no solo que el derecho de la competencia se
encuentra integrado por una diversidad de disposiciones tanto nacionales como
internacionales, sino que estas necesariamente deben ser compatibles entre sí. Dicha
armonización se ha efectuado paulatinamente por nuestro legislador como también por los
tribunales nacionales y las autoridades administrativas.
Atendido lo anterior y considerando específicamente las obligaciones que nuestro país ha
asumido en el ámbito internacional al suscribir diversos tratados internacionales, los cuales
tienen como un objetivo central propender a una mayor libertad en materia de competencia
comercial y que, además, dicha competencia debe ser leal, queremos destacar la especial
relevancia que representan para nuestro país, tanto en el aspecto económico y comercial
como en el aspecto jurídico, sobretodo como señalamos, en lo que se refiere a las
vinculaciones de dichas normas con nuestro derecho nacional.
Este último aspecto tiene una especial connotación si consideramos que este tipo de
acuerdos internacionales no sólo permite una mayor apertura comercial, sino que se
traducen en una limitación de las atribuciones soberanas de diversas autoridades de un
Estado Parte. Con ello se limita su discrecionalidad para adoptar decisiones en diversas
materias, tales como, las expropiaciones.
Así, por ejemplo, en materia de derecho de la competencia, si bien las Partes conservan el
derecho para mantener o establecer monopolios o empresas estatales, no pueden afectar las
normas del Tratados, ni los intereses de la otra Parte. Incluso, se puede solicitar
información respecto de actividades de aplicación de legislación que regula la competencia.
Con lo cual podemos constatar que nuestra autoridad nacional en materia de competencia,
3
En su obra Introducción al Derecho Mercantil, el Profesor Francisco Vicent Chuliá, explica que el Derecho
de la competencia, definido en sentido amplio, está integrado por una multiplicidad de disposiciones..., dentro
de las cuales menciona cuatro niveles: Derecho de las Comunidades autónomas, el Derecho Estatal, el
Derecho Comunitario europeo y las obligaciones de los Estados firmantes de los textos legales que integran la
OMC de defender la libre y leal competencia. Introducción al Derecho Mercantil. Editorial Tirant lo Blanch,
Valencia 2004, p. 626-627
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sin duda alguna, al pronunciarse sobre un caso que afecte la libre competencia tendrá muy
presente estas normas y los intereses de nuestros socios comerciales.
Por su parte, se puede generar un conflicto al momento de determinar que autoridad o
tribunal deberá conocer de una demanda o reclamación presentada por un particular. Vale
decir, el particular deberá tener muy claro si recurre, por ejemplo a la Dirección de
Aduanas o a los tribunales ordinarios de justicia. En esta materia se ha señalado que la
existencia de un procedimiento especial para conocer de una reclamación, no pude ser un
obstáculo para interponer un recurso de protección a fin de conocer de la misma materia
que comprendería dicha reclamación. (citar la sentencia)
Este tipo de conflictos normativos, como las tensiones que puedan generarse entre las
diversas autoridades u órganos del Estado, deberán ser resultas a fin de poder cumplir con
el objetivo fundamental de los TLC suscritos por Chile, a saber, establecer reglas claras y
de beneficio mutuo para su intercambio comercial, lo cual redundará en beneficio directo
para el consumidor. Lo anterior puede se zanjado ya se legislativamente, 4 como vimos, o
bien judicialmente, caso a caso.
2) Inversión extranjera.
En Chile ya comienza a avizorarse las consecuencias prácticas que significó en su momento
haber suscrito un gran número de APPI con nuestros principales socios comerciales. Dichas
consecuencias se han manifestado especialmente en relación con los conflictos en materia
de inversiones entre particulares y el Estado.
La relevancia de este tipo de acuerdos suscritos por Chile, la podemos apreciar, por
ejemplo, si tenemos presente los casos que han sido sometidos a conocimiento de un
tribunal arbitral conforme a las reglas del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias
relativas a Inversiones (C.I.A.D.I.), como consecuencia, precisamente, del cumplimiento
del respectivo acuerdo o tratado de promoción y protección de inversiones. Dichos casos,
en los cuales Chile es parte demandada sin duda alguna generarán una importante
jurisprudencia que probablemente afectará directamente la regulación y práctica nacionales
en materia de inversión extranjera.
Dichos casos son5:
a) Victor Pey Casado y Fundación Presidente Allende con República de Chile.
b) MTD Equity SDn. Bhd y MTD Chile S.A. con Chile.
c) Sociedad Anónima Eduardo Vieira con República de Chile
4
Ley 19.912, Adecua la legislación que indica conforme a los acuerdos de la Organización Mundial de
Comercio (OMC) suscritos por Chile. Publicada en el Diario Oficial el cuatro de noviembre de 2003
5
Información obtenida del CIADI. Disponible en internet:
http://www.worldbank.org/icsid/cases/pending.htm.
4
Efectivamente, las controversias que puedan surgir en materia de protección de inversiones
extranjeras, especialmente entre el inversionista privado y el Estado, de acuerdo con los
diversos acuerdos internacionales suscritos por Chile, pueden ser sometidos para su
conocimiento y resolución a tribunales arbitrales internacionales. Junto con ello, el Estado
de Chile asumió dos obligaciones esenciales en esta materia, en primer lugar renunció a
ejercer la protección diplomática (artículo 27 del C.I.A.D.I.) y en segundo lugar, asumió la
obligación de cumplir con la sentencia arbitral conforme a las normas nacionales en materia
de cumplimiento de sentencias extranjeras. (artículo 54 del C.I.A.D.I.)
3) Reformas a la Constitución Política.
A partir de la modificaciones introducidas a la Constitución Política de 1980 podemos
apreciar que dicho texto constitucional se aleja de sus características de “ínsula” como
señala el Profesor Lautaro Ríos en su conocido artículo “Chile, una constitución insular”6.
Efectivamente, la regulación de las relaciones entre nuestro derecho con el Derecho
Internacional Público, como consecuencia de las modificaciones introducidas en nuestra CP
FECHA, ya no se limita a lo señalado en el conocido artículo 5 y el articulo 32 nº8, 15 y
19, y a las tradicionales facultades de la Contraloría General de la República señaladas en el
artículo 99, si no que debemos tener presente el articulo 54 numeral primero, así como las
actuales atribuciones del tribunal Constitucional conforme al artículo 93.
En especial cabe tener presente lo señalado en el artículo 54 numeral primero inciso quinto,
en el sentido que establece la primacía del derecho internacional, al menos, por sobre la ley
nacional, en relación con los aspectos relativos a la derogación, modificación o suspensión
de las disposiciones de un tratado ya que dichas materias han de regirse por las
disposiciones del propio tratado o de acuerdo a las normas generales de derecho
internacional. Dicha norma se encuentra en directa concordancia con los artículos 27 y 46
de la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados y con la jurisprudencia
internacional que ha formulado dicho criterio en términos amplios y no sólo limitado a las
obligaciones emanadas de tratados.
No obstante las reformas efectuadas a nuestra Constitución Política, aún permanecen sin
regular materias fundamentales desde el punto de vista de quienes se ocupan del estudio del
Derecho Internacional Público:
a.
b.
c.
d.
e.
Relación entre derecho internacional y derecho interno.
Jerarquía de los tratados en el ordenamiento interno.
Sentido y alcance de la reforma del artículo 5º del año 1989
Participación de Chile en instancias internacionales como la CPI.
Incorporación real del derecho internacional en el ordenamiento jurídico nacional.7
6
RÍOS, Alvarez, Lautaro. Nuñez, Manuel Antonio. Chile, una Constitución insular, en Revista Chilena de
Derecho, Número Especial, pp. 229 – 236, 1998, Santiago
7
CAMPUZANO, Raúl F. Tratados y el derecho internacional en la reforma constitucional de 2005, en
Revista de Actualidad Jurídica. Nº13, pp. 25 – 41, enero de 2006, Universidad del Desarrollo, Santiago.
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