c) Delitos contra las comunicaciones privadas La

ASPECTOS LEGALES DE LAS TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y EL COMERCIO
ELECTRÓNICO.
MÓDULO VI SESIÓN 3
c) Delitos contra las comunicaciones privadas
La Ley Federal de Telecomunicaciones (LFT) estipula que la información que se transmita
a través de las redes y servicios de telecomunicaciones será confidencial, salvo aquella que
por su propia naturaleza sea pública o cuando medie orden de autoridad competente1,
sanciona con multa a quien viole esta condición de la información2. Por su parte, la Ley de
Vías Generales de Comunicación (LVGC) protege el derecho a la intimidad en las
comunicaciones privadas y sanciona la interceptación, divulgación o el aprovechamiento,
que sin derecho y a través de los aparatos de comunicación eléctrica, se logre respecto de
los mensajes, noticias e informes que no estén destinados al dominio público3. De igual
forma, sanciona por la vía penal a quien dañe, perjudique o destruya vías generales de
comunicación o interrumpa o deteriore los servicios que operen en ellas4.
Por su parte, el CPF también sanciona como delito la interrupción o interferencia de
comunicaciones por medio de las cuales se transfieran señales de audio, video o datos, sea
que estas comunicaciones se cursen por medios alámbricos, inalámbricos o a través de fibra
óptica, telegrafía, telefonía o comunicaciones satelitales5.
Adicionalmente, el CPF castiga a quien sin derecho descifre o decodifique señales de
telecomunicaciones distintas a las de satélite portadoras de programas, o a quien transmita
la propiedad, uso o goce de aparatos, instrumentos o información que permitan descifrarlas
o decodificarlas6. También se sanciona a quien fabrique con fines de lucro, un dispositivo o
sistema que tenga por finalidad desactivar los dispositivos electrónicos de protección de un
programa de computación7.
De igual manera, el Código tipifica como delito la intervención de una comunicación
privada sin mandato judicial8. Asimismo, castiga al empleado de la estación telefónica que
1
Artículo 49 de la LFT.
Artículo 71 de la LFT.
3
Artículo 378 de la LVGC.
4
El Artículo 533 de la LVGC establece una sanción de 3 meses a 7 años de prisión y multa de 100 a 500
veces el salario mínimo general vigente en el área geográfica del Distrito Federal.
5
El artículo 167 fracción VII del CPF establece una pena de 1 a 5 años de prisión y multa de 100 a 10 mil
días multa.
6
El artículo 168 bis del CPF impone una sanción de 6 meses a 2 años de prisión y de 300 a 3 mil días multa.
7
Artículo 424 bis del CPF. La sanción que se impone es 3 a 10 años de prisión y de 2 mil a 20 mil días de
multa.
8
El artículo 177 del CPF establece un sanción de 6 a 12 años de prisión y de 300 a 600 días multa.
2
1
cause daño por dejar de transmitir conscientemente un mensaje que se le entrega para ser
comunicado9.
Con la finalidad de proteger las vías generales de comunicación, el CPF castiga con prisión
de uno a cinco años y con pena pecuniaria de cien a diez mil días de multa a quien destruya
componentes de la red pública de telecomunicaciones o de una instalación de producción
de energía magnética o electromagnética o sus medios de transmisión10.
También es importante destacar que este ordenamiento sanciona bajo la figura del sabotaje
a la persona que dañe, destruya o ilícitamente entorpezca vías de comunicación o los
servicios públicos, cuando persiga la finalidad de trastornar la vida económica del país o
afectar su capacidad de defensa11.
d) Spam
La normativa nacional contiene escasos elementos para combatir este ilícito, quedando en
la esfera administrativa su sanción. La Ley Federal de Protección al Consumidor (LFPC)12
establece multas para aquellos proveedores que no respeten la voluntad de los
consumidores de no recibir publicidad, incluida la relacionada con el telemarketing. Sin
embargo, buena parte del Spam, proviene de direcciones de correo electrónico que
corresponden a personas físicas, cuyo carácter de proveedor resulta prácticamente
imposible de acreditar, con lo que solo se deja sin resolver un espectro muy amplio de este
tipo de mensajes.
Por otra parte, el procedimiento para sancionar las infracciones en términos de la LFPC,
requiere que el presunto infractor sea notificado fehaciente sobre el acto sobre el cual se
inicia el procedimiento, lo cual precisa para el caso de las notificaciones personales vía
medios electrónicos, del consentimiento previo manifestado por el presunto infractor para
recibir notificaciones por este medio, cuestión que difícilmente acontece con quienes
envían este tipo de mensajes.
9
El artículo 176 del CPF sanciona con prisión de 15 días a 1 año y de 30 a 180 días multa.
El artículo 167 fracción II del CPF.
11
El artículo 140 del CPF también considera sabotaje al daño, destrucción o entorpecimiento ilícito de las
funciones de las dependencias del Estado, organismos públicos descentralizados, empresas de participación
estatal o sus instalaciones; plantas siderúrgicas, eléctricas o de las industrias básicas; centros de producción o
distribución de artículos de consumo necesarios, de armas, municiones o implementos bélicos, con el fin de
trastornar la vida económica del país o afectar su capacidad de defensa. La penalidad va de 2 a 20 años de
prisión y multa de mil a 50 mil pesos.
12
Los artículos 17, 18, 18 Bis, 76 Bis, 126, 127 y 128 de la LFPC, contienen algunas disposiciones que
pueden resultar aplicables para combatir el Spam.
10
2
En el ámbito de la Ley Federal de Telecomunicaciones (LFT) que rige a los concesionarios
y permisionarios de redes públicas de telecomunicaciones para lograr un desarrollo
eficiente de las telecomunicaciones13, tampoco se regula el tema de manera explícita, y
suele pasar que quienes se valen de este tipo de comunicaciones, no tienen el carácter de
concesionarios, ni de permisionarios, cuestión por la cual las autoridades del sector de las
telecomunicaciones, carecen prácticamente de facultades para combatir esta práctica.
Cabe señalar, que en algunos países como los Estados Unidos14 y Australia15 se han
tipificado determinados delitos relacionados con el Spam, incluyendo el envío intencional
de mensajes con encabezados falsos.
e) Revelación ilícita de secretos
La tipificación de la divulgación de secretos como delito, en términos del CPF y de la LPI
constituye una importante herramienta para proteger la confidencialidad de la información
que puede sustraerse indebidamente como consecuencia de una vulnerabilidad en los
sistemas informáticos o en los procesos de comunicación y almacenamiento de la
información.
El CPF sanciona al que sin justa causa, con perjuicio de alguien y sin
consentimiento del que pueda resultar perjudicado, revele algún secreto o comunicación
reservada que conoce o ha recibido con motivo de su empleo, cargo o puesto 16. Si la
revelación punible es hecha por una persona que presta servicios profesionales o técnicos o
por un funcionario o un empleado público, o en caso de que la información revelada
constituya un secreto industrial, la sanción aumenta e inclusive se puede suspender la
profesión del presunto inculpado17. De igual manera, sanciona a quien revele, divulgue o
utilice indebidamente o en perjuicio de otro, información o imágenes obtenidas a raíz de la
intervención de una comunicación privada18.
Por lo que toca a los datos personales, diversas leyes como la Ley Federal de Transparencia
y Acceso a la Información Pública Gubernamental, la Ley del Sistema Nacional de
Información Estadística y Geográfica19, la Ley para regular las Sociedades de Información
13
Artículo 7 de la LFT.
El Congreso Norteamericano promulgó la CAN SPAM.- Controlling the Assault of Non-Solicited
Pornography and Marketing Act 2003.
15
Ley Spam 2003 (Spam Act 2003).
16
El artículo 210 del CPF impone una sanción de 30 a 200 jornadas de trabajo a favor de la comunidad.
17
El artículo 211 del CPF establece una sanción de 1 a 5 años de prisión y multa de 50 a 500 pesos.
18
El artículo 211 bis del CPF, establece una sanción de 6 a 12 años de prisión y una multa de 300 a 600 días
de salario mínimo vigente en el D.F.
19
Publicada en el DOF el 16 de abril de 2008.
14
3
Crediticia, el Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales, la Ley Federal
del Derecho de Autor, así como la Ley Federal de Telecomunicaciones, contienen
disposiciones que obligan a determinados sujetos a preservar la confidencialidad de los
datos personales. Lo anterior, abre la posibilidad de que se puedan aplicar las disposiciones
del CPF en materia de revelación de secretos.
En este sentido, no hay que pasar por alto las distintas leyes que regulan el Secreto
Financiero20, en virtud de las cuales se prohíbe a los empleados de las instituciones
financieras proporcionar cualquier información relacionada con depósitos, servicios o
cualquier otra operación, a personas distintas del depositante, el deudor, el dueño o
beneficiario de la cuenta o sus representantes legales, a menos que cuenten con una orden
judicial. Las instituciones que violen este secreto deben indemnizar a los perjudicados por
los daños y perjuicios derivados de la divulgación ilegal de esta información, además de las
responsabilidades civiles y penales que pueden derivar21. La responsabilidad que comparten
las instituciones financieras con sus funcionarios y empleados en torno a los riesgos de fuga
de información es un elemento de gran peso que se debe considerar.
f) Delitos en materia de propiedad intelectual
El CPF ha establecido sanciones pecuniarias y privativas de la libertad para quien haga uso
ilícito con fines de lucro de obras protegidas por la Ley Federal del Derecho de Autor
(LFDA)22 y para quien produzca, reproduzca, introduzca al país, almacene, transporte,
distribuya, venda o arriende copias de obras, fonogramas, video gramas o libros, en forma
dolosa, con fin de especulación comercial y sin la autorización del titular de los derechos de
autor o de los derechos conexos y a quien a sabiendas, aporte o provea de cualquier forma,
materias primas o insumos destinados a la producción o reproducción de obras,
fonogramas, videogramas o libros; o al que fabrique con fin de lucro un dispositivo o
sistema cuya finalidad sea desactivar los dispositivos electrónicos de protección de un
programa de computación23.
Adicionalmente castiga a quien fabrique, importe, venda o arriende un dispositivo o
sistema, así como a quien realice con fines de lucro cualquier acto para descifrar una señal
20
Ley para regular las Sociedades Información Crediticia, artículos 33 y 38; LIC, Artículos 108, fracción IV,
inciso a) y 117; Ley del Mercado de Valores, artículos 192, 221, 295, 377 y 392 fracción III inciso u); Ley de
Sociedades de Inversión, artículo 55; y Ley de Ahorro y Crédito Popular, artículo 34.
21
Artículos 210, 211 y 211 bis del CPF.
22
Artículo 424 del CPF. La pena prevista en este artículo es de 6 meses a 6 años de prisión y de 300 a 3 mil
días multa.
23
El Artículo 424 bis del CPF, impone una sanción de 3 a 10 años de prisión y multa de 2 mil a 20 mil días
multa.
4
de satélite cifrada, portadora de programas, sin autorización del distribuidor legítimo de
dicha señal24.
También se preciso señalar que la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada (LFDO)
señala como delito de delincuencia organizada cuando tres o más personas acuerdan
organizarse o se organizan para realizar, en forma permanente o reiterada, conductas que
por sí o unidas a otras, tienen como fin o resultado cometer, entre otros delitos, el de
“piratería”.
g) Pornografia Infantil
A raíz de la adhesión de México a diversos tratados internacionales para proteger a los
menores de edad en contra de cualquier conducta lesiva para su desarrollo físico y
psicosexual, incluyendo la prostitución y la pornografía infantil, se han incluido en la
normativa nacional medidas que sancionan este tipo de conductas ilícitas.
Dentro de los instrumentos internacionales de mayor relevancia destacan: i) el Convenio
sobre la prohibición de las peores formas de trabajo infantil y la acción inmediata para su
eliminación; ii) el Protocolo facultativo de la Convención sobre derechos del niño relativo a
la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía; iii) la
Convención Internacional de los Derechos del Niño; iv) la Convención para la represión de
la trata de personas y de la explotación de la prostitución ajena; v) el Pacto Internacional de
derechos económicos, sociales y culturales; vi) el Convenio 29 de la Organización
Internacional del Trabajo (OIT) relativo al trabajo forzoso u obligatorio de 1930; vii) el
Convenio 105 de la OIT sobre la abolición del trabajo forzoso de 1957; viii) el
Convenio182 de la OIT sobre las peores Formas de Trabajo Infantil de 1999, y ix) el
protocolo opcional a la Convención sobre los Derechos del Niño, que establece que la
explotación sexual comercial de niñas/os constituye un delito contra la humanidad.
Los compromisos adquiridos en virtud de los tratados internacionales han sido recogidos,
por nuestra legislación penal la cual castiga la pornografía infantil y la corrupción de
menores.
Así, el CPF sanciona al que procure, obligue, induzca o facilite, por cualquier medio, a
menores de dieciocho años, o a personas que no tengan la capacidad para comprender el
significado del hecho, o que no tengan la capacidad para resistirlo, a realizar actos sexuales
o de exhibicionismo corporal con fines lascivos o sexuales, reales o simulados, con el
objeto de video grabarlos, fotografiarlos, filmarlos, exhibirlos o describirlos a través de
24
El artículo 426 del CPF sanciona este ilícito con pena de prisión de 6 meses a 4 años y de 300 a 3 mil días
multa.
5
anuncios impresos, archivos de datos transmitidos en redes públicas o privadas de
telecomunicaciones y almacenados en sistemas de cómputo, electrónicos o sucedáneos.
También castiga a quien fije, video grave, imprima, fotografíe, filme o describa actos de
exhibicionismo corporal, lascivos o sexuales, reales o simulados, en los que participen las
personas anteriormente mencionadas, en cuyo caso, se les decomisarán los objetos,
instrumentos y productos del delito. De igual forma, el Código sanciona a quien
reproduzca, almacene, distribuya, venda, compre, arriende, exponga, publicite, transmita,
importe o exporte dicho material25.
Adicionalmente, el CPF tipifica como delito el almacenamiento, la compra o arrendamiento
del material anteriormente referido, sin fines de comercialización o distribución26 y sujeta a
tratamiento psiquiátrico especializado a quien cometa estos ilícitos.
h) Medidas procesales
En adición a los preceptos constitucionales en materia de legalidad y del debido proceso,
así como de las garantías de los procesados, descritas con detalle en el Capítulo V.
Privacidad y Protección de Datos Personales en el ámbito de las TIC y el Comercio
Electrónico, es preciso considerar distintas medidas previstas en la Ley Federal Contra la
Delincuencia Organizada (LFCDO) que faculta a las autoridades para llevar a cabo diversos
actos para investigar los ilícitos perpetrados por la delincuencia organizada.
La LFCDO faculta a la Procuraduría General de la República para establecer una unidad
especializada para verificar la autenticidad de los resultados obtenidos en las intervenciones
de comunicaciones privadas27 efectuadas en el curso de la investigación.
Cuando en la averiguación previa de algún delito de delincuencia organizada o durante el
proceso penal respectivo, el Procurador General de la República o el titular de la unidad
especializada antes mencionada, consideren necesaria la intervención de comunicaciones
privadas, lo solicitarán por escrito al Juez de Distrito, expresando el objeto y la necesidad
de la intervención, así como los indicios que hagan presumir fundadamente que en los
delitos investigados participa algún miembro de la delincuencia organizada, así como los
hechos, circunstancias, datos y demás elementos que se pretenden probar28.
Podrán ser objeto de intervención las comunicaciones privadas que se realicen de forma
oral, escrita, por signos, señales o mediante el empleo de aparatos eléctricos, electrónicos,
25
El artículo 202 del CPF sanciona estos ilícitos con pena de 7 a 12 años de prisión y de 800 a 2 mil días
multa.
26
El artículo 202 bis del CPF establece una pena de 1 a 5 años de prisión y de 100 a 500 días multa.
27
Artículo 8 de la LFCDO.
28
Artículo 16 de la LFCDO.
6
mecánicos, alámbricos o inalámbricos, sistemas o equipos informáticos, así como, por
cualquier otro medio o forma que permita la comunicación entre uno o varios emisores y
uno o varios receptores29.
El Juez en ningún caso podrá autorizar intervenciones respecto de materias electorales,
fiscales, mercantiles, civiles, laborales o administrativas, ni en el caso de las
comunicaciones del detenido con su defensor30.
Para conceder o negar la solicitud, el Juez de Distrito constatará la existencia de indicios
suficientes que hagan presumir fundadamente que la persona investigada es miembro de la
delincuencia organizada y que la intervención es el medio idóneo para allegarse de
elementos probatorios, en dicha autorización el Juez determinará las características de la
intervención, sus modalidades y límites y, en su caso, ordenará a instituciones públicas o
privadas, modos específicos de colaboración. La autorización se puede prorrogar hasta por
6 meses31.
Las intervenciones que se realicen sin las autorizaciones referidas o fuera de los términos
en ellas ordenados, carecerán de valor probatorio32. Y quienes participen en alguna
intervención de comunicaciones privadas deben guardar reserva sobre el contenido de las
mismas33.
i) Pruebas digitales y cómputo forense
El Código Federal de Procedimientos Penales (CFPP) faculta al Juez o al Tribunal para
admitir como prueba todo aquello que se ofrezca como tal, siempre que sea conducente y
acorde a Derecho34. El CFPP regula la confesión, la inspección, los peritajes, las
testimoniales, la confrontación, los careos y las documentales, públicas y privadas. Los
mensajes de datos no están reconocidos expresamente en el Código, cuestión por la cual se
les considera como indicios35.
Generalmente, las pruebas relacionadas con mensajes de datos deben ofrecerse
preferentemente mediante peritajes informáticos o mediante impresiones consignadas en
documentos pasados ante la fe de un notario o corredor público. El reconocimiento oficial
29
Artículo 16, último párrafo de la LFCDO.
Artículo 17 de la LCFDO.
31
Artículo 18 de la LCFDO.
32
Artículo 16 constitucional.
33
Artículo 28 de la LFCDO.
34
Artículo 206 del CPF.
35
Artículo 285 del CPF.
30
7
del Cómputo Forense36 en la práctica judicial todavía no se ha dado, sin embargo, se espera
que el creciente número de casos que involucran las pruebas digitales incida para que ello
ocurra.
j) Principales retos en materia penal
Las actividades ilícitas han tenido un crecimiento exponencial en nuestro país en virtud de
los factores siguientes: i) la ausencia de ciertos tipos penales en el Código Penal Federal y
en los códigos locales; ii) el diseño deficiente de los tipos penales ya contemplados; iii) la
falta de homologación de los códigos penales, sustantivos y procesales, entre los Estados y
la Federación; iv) la ausencia de disposiciones procesales que permitan a las autoridades
investigadoras allegarse de elementos probatorios oportunamente en el curso de las
averiguaciones previas, a nivel estatal como internacional; v) la carencia de normas que
reconozcan en los procesos penales a los mensajes de datos como medios de prueba; vi) la
falta de mecanismos legales ágiles de cooperación procesal internacional derivados de los
conflictos de leyes y de jurisdicción aplicable; así como vii) una cultura proclive a la
tolerancia de la ilegalidad y la corrupción , y viii) la falta de capacitación y presupuesto por
parte de las autoridades investigadoras, legislativas y judiciales en sus tres niveles de
gobierno para atender estos ilícitos37.
36
El cómputo forense se refiere al proceso en virtud del cual se aplican técnicas científicas y analíticas a la
infraestructura de cómputo, para identificar, preservar, analizar y presentar pruebas de manera que sean
admitidas en un procedimiento legal. Véase: Dan Farmer and Wietse Venema’s Forensic Computing
Workshop. Disponible en: http://www.porcupine.org
37
Op Cit. Navarro Isla Jorge, Reyes Krafft Alfredo y autores varios. Páginas 384 y 385.
8