PERSONAS FÍSICAS 01 DESCRIPCIÓN GENERAL 02 CARACTERÍSTICAS ESPECÍFICAS Y PARTES QUE INTERVIENEN 03 REQUISITOS Y DOCUMENTOS 04 NORMAS APLICABLES 05 VENTAJAS Y DESVENTAJAS EN EL USO DE LA HERRAMIENTA Definición: CONSISTE ESENCIALMENTE EN LA OBLIGACIÓN QUE ADQUIERE UNA PERSONA, COMO DEUDOR QUIROGRAFARIO, JUNTO A OTRA, CON OBJETO DE GARANTIZAR AL ACREEDOR EL PAGO DE LA DEUDA DE ESTA ÚLTIMA. POR LO TANTO, LA SITUACIÓN EN LA GARANTÍA PERSONAL SE REDUCE A QUE UN NUEVO PATRIMONIO, ADEMÁS DEL PATRIMONIO DEL DEUDOR, CONSTITUYA LA GARANTÍA DE UNA OBLIGACIÓN, DE MANERA QUE DOS O VARIAS PERSONAS RESPONDEN DE LA DEUDA DE UNA SOLA. ALGUNOS EJEMPLOS SON: LA FIANZA, LA SOLIDARIDAD PASIVA Y LA CLÁUSULA PENAL. LAS GARANTÍAS PERSONALES AUTORIZAN AL ACREEDOR PARA DIRIGIRSE CONTRA UN TERCERO A FIN DE QUE EJECUTE LA PRESTACIÓN QUE SATISFACE SU INTERÉS, BIEN POR HABERSE OBLIGADO A ELLO PARA EL SUPUESTO DE QUE EL DEUDOR NO CUMPLA (FIANZA), BIEN POR HABERSE OBLIGADO EN IGUALDAD DE POSICIÓN JURÍDICA CON EL PROPIO DEUDOR (POR EJEMPLO, FIANZA SOLIDARIA). TAMBIÉN PUEDE SUPONERSE LA EXIGENCIA DE UNA PRESTACIÓN ADICIONAL AL PROPIO DEUDOR (PENA CONVENCIONAL). 01 DESCRIPCIÓN GENERAL O CONCEPTO EN GENERAL EN ESTAS GARANTÍAS NO SE TOMAN EN CONSIDERACIÓN BIENES DETERMINADOS. ES UN FACTOR SUBJETIVO EL QUE PRIMA Y SIGNIFICA QUE QUEDAN DOS PATRIMONIOS AFECTOS AL CUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN. EL ACREEDOR NO TIENE ÚNICAMENTE EL DERECHO DE PRENDA GENERAL SOBRE LOS BIENES DEL DEUDOR, SINO TAMBIÉN UN DERECHO DE PRENDA GENERAL SOBRE LOS BIENES DE OTRA PERSONA. Características LAS CONTRA-GARANTÍAS DE PERSONAS FÍSICAS (socios/accionistas) se usan normalmente: DUEÑO HOLDING 1 DUEÑO EMPRESA UNIPERSONAL HOLDING 2 PYME COMPAÑÍA 1 02 CARACTERÍSTICAS ESPECÍFICAS Y PARTES QUE INTERVIENEN COMPAÑÍA 2 COMPAÑÍA 3 Estructuras complejas, con sub-holdings débiles o vacíos y compañías de solvencia insuficiente, que se remontan a un único propietario (o familia). Pequeñas y medianas empresas de solvencia insuficiente, controladas por un o pocos socios (físicos). Empresas de insuficiente solvencia controladas por un único socio (físico). Cuándo una empresa pequeña, propiedad de una o dos personas, solicita la emisión de fianzas, es normal que su solvencia sea considerada débil y por eso la afianzadora le solicita al propietario lo que él mismo está pidiendo: que avale o afiance a su empresa. Negarse equivaldría a una falta de confianza en su propia empresa. Hay casos donde es aceptable que el dueño no quiera aportar su garantía personal: los fondos propios y la solvencia superan notablemente el límite solicitado o la sub-holding fiadora posee suficiente fortaleza financiera. Partes que intervienen En derecho romano, el precedente histórico de esta contragarantía es la sponsio, que se llevaba a cabo verbalmente. Inmediatamente después de la promesa del deudor (promissor) de pagar una suma de dinero al acreedor, el garante (adpromissor/sponsor) intervenía en régimen de solidaridad pasiva: dicha obligación permanecía válida hasta la muerte del sponsor o hasta la extinción de la deuda principal. DEUDOR Promissio Subrogación Manus iniectio ACREEDOR 02 CARACTERÍSTICAS ESPECÍFICAS Y PARTES QUE INTERVIENEN Adpromissio SPONSOR Reembolso Addictio En el caso de que el contra-garante fuese llamado a pagar y no fuese rembolsado por el deudor principal dentro de seis meses, el sponsor tenía el derecho de llevar al deudor ante el juez (manus iniectio). Formas de contra-garantía Desde un punto de vista estrictamente jurídico, es mejor formalizar las contra-garantías por cada fianza, sin embargo eso es poco práctico y en muchas jurisdicciones es necesaria la validación de notarios u otros fedatarios públicos. Las contra-garantías se pueden otorgar como fianzas o avales: 02 CARACTERÍSTICAS ESPECÍFICAS Y PARTES QUE INTERVIENEN FIANZA AVAL (ES) - Garantía autónoma (ITA) Accesoria, literal, unilateral, condicional Literal, unilateral, abstracto, autónomo La fianza puede ser otorgada por cualquiera de los intervinientes, e incluso por un tercero, excepto por el obligado principal. El aval/garantía puede ser otorgado por cualquiera de los intervinientes o por un tercero. Solo el obligado principal no puede otorgar aval. La ley no ha señalado cláusulas especiales para la fianza. Las características y la disciplina juridica de ese instrumento son detalladas en el Código civil. El aval se expresa con: cláusula “por aval/aval”, nombre, n. de documento, domicilio y firma del avalista (ES). La garantía autónoma contiene las cláusulas “a primer requerimiento” y “renuncia a oponer excepciones” (ITA) La fianza es solidaria y no hay beneficio de exclusión, salvo que en modo expreso se haya señalado lo contrario (ES). La f. es subsidiaria, con beneficio de excusión y división (ITA) El avalista/garante queda obligado de igual modo que el avalado, subsistiendo su responsabilidad aunque la obligación causal fuere nula; excepto si hay defecto de forma del documento o dolo. El fiador puede oponer al beneficiario los medios de defensa personales de su afianzado. El avalista/garante no puede oponer al beneficiario los medios de defensa personales de su avalado. El fiador que indemniza queda subrogado en los derechos que el beneficiario tiene contra el afianzado. El avalista/garante que cumple con la obligación garantizada, adquiere los derechos resultantes del contracto básico contra el avalado y los obligados a favor de éste. Requisitos EL AVALISTA/FIADOR ES DEUDOR PRINCIPAL EL AVALISTA RENUNCIA AL BENEFICIO DE EJECUCIÓN SOLIDARIDAD CON EL TOMADOR Y LOS DEMÁS FIADORES EL AVAL NO SE REDUCE HASTA LA EXTINCIÓN DE LA GARANTÍA VALOR DEL AVAL = GARANTÍA + INTERESES/GASTOS ACCESORIOS FIRMA DEL CÓNYUGE (SI HAY RÉGIMEN ECONÓMICO CONJUNTO) Documentos 03 REQUISITOS Y DOCUMENTOS CÉDULA DE IDENTIDAD, REGISTRO CIVIL, DECLARACIÓN DE RENTA CERTIFICADOS DE GRAVAMEN Y VALUACIÓN DE LOS PRINCIPALES BIENES CERTIFICADOS PENAL Y CIVIL (CONDENAS/PENDIENTES), DE DEUDAS (IMPUESTOS), DE ACCIONES CÓNYUGE EN COMUNIÓN DE BIENES: LOS MISMOS DOCUMENTOS ESPECIFICADOS ARRIBA, EL ACTA DE MATRIMONIO Y EL ACUERDO PRENUPCIAL Normas aplicables LEY ESPAÑOLA: efecto de la fianza entre fiador y deudor (art. 1838 y ss del Código civil); efecto entre cofiadores y extinción (Art. 1844 y ss, ibídem); aval a primera demanda (RD 116/1992, art. 61.3); disciplina del aval (ley Cambiaria 19/1985, art. 35 y ss, 131 y ss) LEY ITALIANA: disciplina de la fidejussione (art. 1936 y ss del Código civil), subrogación del fiador (art. 1949-1954 ibídem), fidejussione omnibus (Ley 154/92, modificando los art. 1938 y 1956 del Código civil), naturaleza del contrato autónomo de garantía (Cass. Civ., sez. III, 2004/52) 04 NORMAS APLICABLES Ventajas COMPROMISO DIRECTO DEL DUEÑO EN LA SALUD DEL TOMADOR MITIGACIÓN DEL RIESGO FINANCIERO (TODO EL PATRIMONIO DEL FIADOR, SUCESORES Y HEREDEROS) MITIGACIÓN DEL RIESGO MORAL MAYOR ESTABILIDAD: FUSIONES/ ADQUISICIONES, VENTA DE ACTIVOS SON MENOS PROBABLES 05 VENTAJAS Y DESVENTAJAS EN EL USO DE LA HERRAMIENTA Desventajas DIFÍCIL EVUALUACIÓN Y MONITOREO DEL RIESGO "PERSONA FÍSICA" DESAFÍOS EN MANEJAR LAS RELACIONES CON EL DUEÑO CRÉDITO QUIROGRAFARIO HACIA ENTIDAD DISTINTA DEL TOMADOR DIFÍCIL EJECUCIÓN