Triple dimensión del principio de transparencia en la contratación
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Triple dimensión del principio de transparencia en la contratación administrativa Carlos E. Delpiazzo* Sumario I. Introducción. Importancia de los principios generales frente a las transformaciones actuales de la contratación administrativa. II. Enfoque conceptual de la transparencia. 1. Dimensión jurídica. 2. Dimensión ética. 3. Dimensión tecnológica. III. Incidencia en la contratación administrativa. 1. Reconocimiento de la dimensión jurídica. 2. Reconocimiento de la dimensión ética. 3. Reconocimiento de la dimensión tecnológica. IV. Equilibrio entre publicidad y reserva. Tensión entre el principio de transparencia y la exigencia de confidencialidad en los procedimientos competitivos de contra- * Doctor en Derecho y Ciencias Sociales por la Universidad Mayor de la República Oriental del Uruguay. Profesor de Derecho Administrativo, de Informática Jurídica y Director del Instituto de Derecho Informático en la Facultad de Derecho de dicha universidad. Profesor de Derecho Administrativo, Director del Programa Máster de Derecho Administrativo Económico (pmdae) y profesor de Derecho Informático en la Facultad de Derecho de la Universidad de Montevideo. Profesor Invitado del Instituto Nacional de Administración Pública (España). Profesor Visitante de la Especialización en Derecho Administrativo de la Universidad de Belgrano (Argentina). Profesor Extraordinario Visitante de la Universidad Católica de Salta (Argentina). Autor de varios libros y múltiples trabajos sobre temas de su especialidad. Miembro del Instituto Uruguayo de Derecho Administrativo, del Instituto de Derecho Administrativo de la Universidad Notarial Argentina, de la Asociación Argentina de Derecho Administrativo, de la Asociación de Derecho Público del Mercosur, de la Asociación Andrés Bello de Juristas Franco-Latinoamericanos, del Foro Iberoamericano de Derecho Administrativo, de la Asociación Iberoamericana de Derecho Administrativo y de la Asociación Internacional de Derecho Administrativo. Carlos E. Delpiazzo tación. V. Conclusión. Ante un nuevo escenario (transparente) de la contratación administrativa. I. Introducción A partir de la constatación de que la contratación administrativa experimenta actualmente un momento de transformaciones, antes de ahora tuve oportunidad de señalar la presencia de, al menos, tres causas convergentes en tal sentido: los procesos de reforma del Estado, el progreso tecnológico, y la integración regional en el marco de la globalización mundial. Frente a esa cambiante realidad, enfaticé en la importancia de revalorizar los principios generales de derecho como cimientos del ordenamiento jurídico capaces de constituirse en la herramienta interpretativa e integradora fundamental frente a la insuficiencia de muchas soluciones positivas notoriamente desbordadas por los nuevos desafíos de un mundo diferente. Entre dichos principios, destaqué la importancia específica del de transparencia por su potencialidad saneadora frente a los riesgos derivados de prácticas corruptas en materia de selección de contratistas y ejecución de los contratos celebrados por la administración. Continuando dicha línea de reflexión, cabe profundizar en la triple dimensión –jurídica, ética y tecnológica– de la transparencia, con particular referencia a su incidencia actual en el derecho uruguayo sobre la contratación administrativa y con respecto a la búsqueda del equilibrio entre publicidad y reserva en los procedimientos competitivos de elección de la oferta más conveniente a los intereses del Estado y las necesidades del servicio. Carlos E. Delpiazzo. Nuevas normas sobre los contratos del Estado, Montevideo, Universidad, 1997, pp. 9 y ss.; íd. “Estado actual de la contratación administrativa”, en Revista de Derecho Público, n.º 17, Montevideo, 2000, pp. 111 y ss. íd. Derecho administrativo uruguayo, México, unam–Porrúa, 2005, pp. 9 y ss.; íd. “Eficacia aplicativa de los principios generales de derecho en la contratación administrativa”, en Anuario de derecho administrativo, tomo xiii. íd. “Transparencia y anticorrupción en la contratación pública”, en Primer Congreso Internacional por Internet sobre Aspectos Jurídicos del Comercio Electrónico [www.ecomder.com.ar]; íd. “El principio de transparencia en la contratación administrativa”, en El Derecho Digital [www. elderechodigital.com.uy]; íd. “Transparencia en la contratación administrativa”, en Liber Amicorum Discipulorumque José Aníbal Cagnoni, Montevideo, fcu, 2005, pp. 129 y ss. Triple dimensión del principio de transparencia en la contratación administrativa II. Enfoque conceptual de la transparencia 1. Dimensión jurídica Íntimamente asociado al principio de publicidad, el principio de transparencia supone algo más. Cuando se habla de transparencia de la gestión administrativa, “se quiere dar un paso más respecto a la publicidad […] como que la publicidad implica mostrar pero la transparencia implica algo más que mostrar, implica dejar ver; simplemente que el actuar de la administración se deje ver como a través de un cristal”. Según se ha destacado con acierto, el principio de publicidad deriva de la forma republicana de gobierno y “las restricciones a la publicidad deben atender a dos criterios: por un lado, deben ser más débiles cuanto mayor sea el interés individual del que pide información; por otro lado, deben ser más débiles cuanto mayor sea la responsabilidad del solicitante por el buen funcionamiento del ente administrativo requerido. Y en ambos casos, la restricción debe ser motivada en una razón que sea suficientemente importante como para compensar la razón genérica que aconseja la publicidad como resorte esencial del sistema republicano. No hay que olvidar que la restricción debe tener siempre un motivo legítimo, derivar de un acto inspirado en alguna razón atendible […] Pero si no hay razones para la restricción, aunque tampoco existan motivos especiales para la publicidad, ésta procede; precisamente porque ésta es la solución de principio bajo el sistema republicano”. Más allá de la publicidad, la transparencia refiere a la diafanidad del obrar público, permitiendo ver con claridad el actuar de la administración en la disposición y uso de los fondos públicos y en el obrar de sus funcionarios; “constituye una consecuencia de la muy elemental presunción de que el gobierno pertenece al pueblo, quien tiene derecho a saber qué hacen los servidores públicos, por qué y cómo lo hacen”. Se trata de subrayar cómo la sociedad quiere que sea la administración de principios del siglo xxi: no sólo debe servir sino que debe mostrar cómo sirve, lo cual exige que sea abierta a la información, a la participación y al control demo Normas y principios de la contratación administrativa, Montevideo, fcu, 2002, pp. 38 y 121 y ss. íd. “La regulación legal del control social y transparencia”, en Revista de Antiguos Alumnos del ieem, año 5, n.º 1, pp. 29 y ss. Felipe Rotondo Tornaria. “Aproximación a la participación del administrado a la luz de los principios generales”, en Revista de la Facultad de Derecho y C. S., año xxvi, n.º 1, p. 63. Horacio Cassinelli Muñoz. “El principio de publicidad de la gestión administrativa”, en Derecho, Jurisprudencia y Administración, tomo 58, pp. 165 y 166. Richard S Werksman y Carlos Mamfroni. “La transparencia y la Convención Interamericana contra la Corrupción”, en Revista de Derecho Administrativo, año 8, n.os 21-23, p. 346. íd. Carlos E. Delpiazzo crático, con un funcionamiento transparente que la transforme en una verdadera casa de cristal. Según se ha destacado, la transparencia se asocia a lo que es visible y accesible, a lo que puede ser conocido y comprendido, por contraposición a lo cerrado, misterioso, inaccesible o inexplicable. Igualmente, la transparencia se asocia a una carga afectiva ligada a la tranquilidad y serenidad provocada por todo aquello que se domina y racionaliza, por oposición a la angustia y perturbación de lo misterioso y desconocido. Además, del contraste entre las sombras y la luz, entre opacidad y transparencia, nacen nuevos métodos que tratan de referir el principio de legalidad, como límite y fundamento de la acción administrativa, al principio de consecución del interés público y del respeto por los derechos de los ciudadanos en el marco del bien común, métodos que tratan de promover los principios de colaboración ciudadana, de participación y de promoción de una nueva y diferente forma de concebir el poder administrativo más próximo a los ciudadanos. 2. Dimensión ética Bien se ha dicho que “la ética pública es necesaria para reforzar las condiciones de credibilidad en la propia administración pública y sus agentes, algo sustancial a la transparencia administrativa”10. El funcionario público que adecua su conducta al deber ser y actúa como un verdadero servidor público no tiene nada que ocultar ni a sus superiores ni a sus subordinados ni a los integrantes del cuerpo social a los que se debe en el desempeño de sus tareas presididas por el fin del logro del bien común. Como se ha señalado con acierto, en el quehacer de la administración “la idea de servicio de los intereses generales debe presidir la actuación de cualquiera que realiza una función pública. Autoridad o funcionario, político o empleado, debe hacer siempre lo que sea mejor para los intereses públicos”11. Pero la dimensión ética no se agota en la fidelidad a los intereses generales, sino que reclama el trabajo bien hecho. Para ello, se requiere cultivar las virtudes –que son hábitos operativos buenos que se alcanzan mediante esfuerzo, lucha y educación– y luchar contra los defectos que todo lo echan a perder –corrupción significa echar a perder o pudrir– ya que una sociedad que se acostumbra a prácticas y actitudes torcidas, termina pudriéndose12. Precisamente, el principio de transparencia tiene una fuerza ética especial en la medida que propende al desarrollo de conductas funcionales honradas, de Jaime Rodríguez-Arana. La dimensión ética, Madrid, Dykinson, 2001, p. 312. 10Ibíd., p. 319. 11 Jesús González Pérez. La ética en la administración pública, Madrid, Civitas, 1996, p. 52. 12 Delpiazzo. “Profesionalización de la función pública en Uruguay”, en La profesionalización de la función pública en Iberoamérica, Madrid, inap, 2002, p. 256. Triple dimensión del principio de transparencia en la contratación administrativa “hombres de bien” que, al decir del artículo 59 de la Constitución, actúan sobre “la base fundamental de que el funcionario existe para la función y no la función para el funcionario”. Y siendo así, nada tienen que esconder. 3. Dimensión tecnológica Las dimensiones jurídica y ética de la transparencia no agotan su consideración actual ya que el advenimiento y desarrollo de las nuevas tecnologías informáticas y telemáticas en el ámbito público13no sólo posibilitan nuevas formas de interactuación entre la administración y los administrados14y de manifestación de la voluntad administrativa15, sino que permiten a los órganos públicos exhibir en tiempo real su accionar y así posibilitar nuevas formas de control y participación social. Esto que es así con carácter general, lo es de modo especial en el campo de la contratación administrativa16como un capítulo del llamado gobierno electrónico cuya materialización reconoce distintas etapas17, a saber: a. La primera etapa consiste en la creación de un portal institucional, lo que implica utilizar Internet para hacer disponible información de interés (publicación de objetivos y metas, datos estadísticos, información sobre trámites, etc.), la cual fluye en un solo sentido, como ocurre con la gran mayoría de los organismos gubernamentales uruguayos que disponen de sus sitios web. b. La segunda etapa requiere la posibilidad de una comunicación en ambos sentidos, comenzando con la simple implantación de una dirección de e-mail donde se permita a los ciudadanos dar información, realizar consultas y efectuar reclamos, como ya ocurre en una cantidad importante de sitios web de entidades estatales de nuestro país. c. La tercera etapa supone implantar funcionalidades estructuradas que permitan a los particulares realizar transacciones por medio de este nuevo canal de comunicación con la administración (tales como renovación de una licencia, pago de una multa o inscripción para un curso o actividad). Como ejemplos nacionales, 13 14 15 16 17 íd. “Automatización de la actividad administrativa en el marco de la reforma del Estado”, en Anuario de derecho administrativo, tomo vi, pp. 17 y ss. íd. “El procedimiento administrativo y las nuevas tecnologías de la información”, en Revista Uruguaya de Derecho Constitucional y Político, tomo viii, n.º 48, pp. 417 y ss.; íd. “Derecho informático uruguayo”, Montevideo, Idea, 1995, pp. 148 y ss. íd. “Acto administrativo automático”, en vi Congreso Iberoamericano de Derecho e Informática, Montevideo, 1998, pp. 943 y ss.; íd. “Notas para una caracterización actual del acto administrativo”, en Anuario de derecho administrativo, tomo ix, pp. 25 y ss. íd. “El e-procurement o el nuevo rostro de la contratación administrativa”, en Derecho informático, tomo iii. José Abo. “Los gobiernos e Internet”, en Revista de Antiguos Alumnos del ieem, año 3, n.º 3, pp. 24 y ss. Carlos E. Delpiazzo pueden citarse el proyecto de Recaudación Nominada del Banco de Previsión Social y el llamado proyecto Alfa de la Dirección General Impositiva, que permiten, por vía electrónica, el ingreso de la nómina de las empresas a efectos de sus aportes sociales y de las declaraciones juradas de impuestos respectivamente. d. La cuarta etapa implica la instalación de un portal integrador inter-organismos, que abarque todos los servicios posibles desde Internet. La mentada evolución supone un avance hacia una nueva forma de descentralización, entendida la expresión en sentido amplio: “el Estado descentralizado en Internet”18 mediante la coherente integración en las redes y en los servicios de comunicaciones electrónicas del conjunto de las administraciones públicas, cualquiera sea su naturaleza jurídica y posición institucional. En la medida en que las nuevas tecnologías de la informática y las telecomunicaciones permiten a los habitantes asomarse a la administración como a través de una ventana –que es el computador–, potencian infinitamente la transparencia de la gestión administrativa. III. Incidencia en la contratación administrativa 1. Reconocimiento de la dimensión jurídica Aunque la operatividad de los principios generales de derecho no está condicionada a su explicitación por normas positivas dado que participan de la idea básica de principialidad en sentido ontológico19, nuestro derecho positivo reciente exhibe una marcada tendencia a su enumeración mediante disposiciones legales y reglamentarias. Así, el numeral vi del artículo 659 de la Ley 16.170 del 28 de diciembre de 1990 explicitó los principios generales de actuación y contralor en materia de contratación administrativa, señalando que ellos “servirán también de criterio interpretativo para resolver las cuestiones que puedan suscitarse en la aplicación de las disposiciones pertinentes”. Dicha norma incluyó los principios de flexibilidad, delegación, ausencia de ritualismo, materialidad frente al formalismo, veracidad salvo prueba en contrario, publicidad, igualdad y concurrencia, como expresiones de un nuevo modelo de relación entre la administración y los administrados20. 18 Ángel Sánchez Blanco. “Las Administraciones Públicas e Internet”, en Separata del Boletín Informativo del Instituto Nacional de Administración Pública, n.º 4, Madrid, 2001, p. 7. 19 Juan Carlos Cassagne. Los principios generales del derecho en el derecho administrativo, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1988, pp. 29 y ss. 20 Delpiazzo. Manual de contratación administrativa, tomo I, 3.ª ed. actualizada, Montevideo, Universidad, 1997, pp. 40 y ss.; íd. Contratación administrativa, Montevideo, um, 1999, pp. 19 y ss. Triple dimensión del principio de transparencia en la contratación administrativa No obstante, la primera referencia expresa al principio de transparencia en la contratación administrativa aparece en la ley de empresas públicas n.º 16.211 del 1.º de octubre de 1991 (art. 30), reiterándose en la ley de reforma portuaria n.º 16.246 del 8 de abril de 1992 (art. 13), que explicitaron los principios que se deben aplicar en las contrataciones que se lleven a cabo en el marco de las mismas, disponiendo que el Estado tomará las medidas jurídicas y prácticas pertinentes para “resguardar que las diversas contrataciones estén revestidas de la publicidad adecuada para asegurar la debida transparencia de las operaciones y permitir el más amplio concurso de interesados” (lit. G) y para “asegurar la máxima imparcialidad en los procedimientos” (lits. I y H respectivamente). Después, diversas normas han insistido en la importancia de la transparencia aplicada a la contratación administrativa, asociando dicho principio no sólo al de publicidad sino a los de imparcialidad, probidad, preeminencia del interés público e igualdad21. Consecuentemente, es preciso postular que el amplio conocimiento de lo actuado debe alcanzar no sólo a la etapa preparatoria del contrato sino también a su ejecución, de modo que toda modificación a lo pactado pueda ser adecuadamente conocida por los demás participantes en el procedimiento de selección, por los órganos de control y, en su caso, por los usuarios22. 2. Reconocimiento de la dimensión ética En el marco de la ratificación por la Ley 17.008 del 25 de septiembre de 1998 de la Convención Interamericana contra la Corrupción, se dictó en nuestro país la Ley 17.060 del 23 de diciembre de 1998, por la cual se dictan normas tendientes a prevenir y reprimir la corrupción. Entre ellas, interesa destacar el enfoque eminentemente ético contenido en su capítulo iii, “Control social”, el cual contiene tres disposiciones jerarquizadoras del principio de transparencia en el obrar de los funcionarios públicos en general y en materia contractual en especial23. En primer término, el artículo 5.º ordena que “Los organismos públicos darán amplia publicidad a sus adquisiciones de bienes y contrataciones de servicios”. A continuación, establece el artículo 6.º que “El Poder Ejecutivo, a propuesta de la Junta (Asesora en Materia Económico Financiera del Estado creada en la misma ley), llevará a cabo periódicamente campañas de difusión en materia de transparencia pública y responsabilidad de los funcionarios públicos, así como 21 Juan Pablo Cajarville Peluffo. “La transparencia en la contratación pública”, en La corrupción y la empresa, Montevideo, 1999, pp. 63 y 64. 22 Jorge Luis Salomoni. “El instituto de la licitación pública en el sistema de derecho positivo argentino: sus principios rectores”, en revista Actualidad en el Derecho Público, n.º 10, Buenos Aires, 1999, p. 105. 23 Delpiazzo. Desafíos actuales del control, Montevideo, fcu, 2001, pp. 97 y ss. Carlos E. Delpiazzo sobre los delitos contra la administración pública y los mecanismos de control ciudadano”. Seguidamente, agrega el artículo 7.º que “Los actos, documentos y demás elementos relativos a la función pública pueden ser divulgados libremente, salvo que por su naturaleza deban permanecer reservados o secretos o hayan sido declarados tales por ley o resolución fundada. En todo caso, bajo la responsabilidad a que hubiere lugar por derecho”. Por otra parte, el artículo 25 de la misma ley dispone la creación de una Comisión Honoraria de integración calificada, “con el cometido de elaborar propuestas de actualización y ordenamiento legislativo y administrativo en materia de transparencia en la contratación pública, así como respecto de los conflictos de intereses en la función pública”. Puede decirse que estas normas se inscriben dentro de la tendencia actual a la juridización de la ética, erigiendo al derecho administrativo en una “garantía del comportamiento ético”24. 3. Reconocimiento de la dimensión tecnológica Según se ha enseñado, “una vez aceptada la validez jurídica de los documentos electrónicos y el reconocimiento de la firma electrónica con valor igual entre la administración pública y los privados, la convergencia permite a la administración pública comunicarse entre sus distintas dependencias y con los ciudadanos”25. Al respecto, cabe señalar que nuestro país no sólo reconoce plena validez al documento electrónico26 y a la firma electrónica27, sino que ha avanzado en la regulación del expediente electrónico28 y ha dado pasos específicos en lo que se refiere a la contratación administrativa por vía telemática. 24 González Pérez. La ética en la administración pública, cit., p. 65. 25 Antonio Martino. “E-government: la convergencia es su motor, la privacy, su límite”, en Anales de las 30 Jornadas Argentinas de Informática e Investigación Operativa, Buenos Aires, 2001, p. 508. 26 Delpiazzo. “El documento electrónico frente a la integración”, en vi Congreso Iberoamericano de Derecho e Informática, Montevideo, 1998, pp. 333 y ss.; íd. “Documentación electrónica de los negocios en Internet”, en viii Congreso Iberoamericano de Derecho e Informática, México, 2000, pp. 462 y ss.; íd. “El documento y la firma ante las nti en Uruguay”, en xviii Jornadas Iberoamericanas de Derecho Procesal y xi Jornadas Uruguayas de Derecho Procesal, Montevideo, fcu, 2002, pp. 725 y ss. 27 íd. “Adecuación del derecho a la necesidad de la firma electrónica”, en Informática y derecho, Buenos Aires, Depalma, 2001, vol. 7, pp. 113 y ss.; íd. “La autenticación de las operaciones comerciales en Internet”, en Derecho informático, tomo i, pp. 253 y ss.; íd. “Validez y eficacia de la firma electrónica”, en Tribuna del Abogado, Montevideo, 2000, n.º 117, pp. 16 y 17; íd. “De la firma manuscrita a la firma electrónica: un caso de impacto de la tecnología sobre el derecho”, en Revista de Antiguos Alumnos del ieem, año iv, n.º 1, pp. 76 y ss. 28 íd. “Regulación del procedimiento administrativo electrónico”, en Procedimiento administrativo electrónico, Montevideo, onsc, 1998, pp. 151 y ss.; íd. “Informatización del procedimiento Triple dimensión del principio de transparencia en la contratación administrativa En relación con ella, merece destacarse la aprobación del Decreto 66/002 del 26 de febrero de 2002, por el cual se establece la obligación de las dependencias de la administración central de enviar al sitio web [www.comprasestatales.gub. uy] los pliegos de bases y condiciones particulares de las licitaciones públicas o abreviadas que se realicen, así como las resoluciones de contrataciones directas que adopten los organismos públicos (art. 1.º). A tal efecto, se regula la información mínima que deberá brindarse, tanto acerca del procedimiento como de la adjudicación (art. 2.º). Respecto de las contrataciones directas, no sólo deben comunicarse los detalles de estas, sino también la causal de excepción con base en la cual se prescindió de la licitación pública o del remate en su caso (art. 3.º). El contenido de dicho reglamento fue generalizado por virtud de lo dispuesto en el artículo 163 de la Ley 17.556 del 18 de septiembre de 2002, a cuyo tenor se dispuso que todos los organismos públicos estatales “deberán dar a publicidad el acto de adjudicación de las licitaciones públicas y abreviadas, las contrataciones en régimen de excepción –básicamente, las directas– las ampliaciones de las mismas y los actos de reiteración del gasto por observación del Tribunal de Cuentas” inc. 1.º). Añade que “Dichos organismos tendrán la obligación de enviar al medio electrónico que determine el Poder Ejecutivo, la mencionada información en la forma y condiciones que establezca la reglamentación, sin que ello genere costo adicional alguno para el organismo obligado” (inc. 2.º). El dictado de las precitadas normas se inscribe en la afirmación del principio de transparencia en el manejo de los fondos públicos, afirmada antes de ahora29, en línea con la mejor doctrina que se ha ocupado del tema30. Complementariamente, el Decreto 289/002 del 30 de julio de 2002 dispuso en su artículo 1.º que “El Comité Ejecutivo para la Reforma del Estado (cepre), en coordinación con la Contaduría General de la Nación (cgn), diseñará, desarrollará e implementará un Sistema de Compras y Contrataciones Estatales (sice), cuyos objetivos serán: realizar el seguimiento del proceso de compra; facilitar la publicación de los pliegos y adjudicaciones en el sitio www.comprasestatales. gub.uy; identificar la Unidad Organizativa que realiza la compra o la contratación; y realizar la interrelación entre el proceso de la compra y el proceso del gasto, interactuando a dichos efectos con el Sistema Integrado de Información Financiera (siif)”. administrativo común”, en vi Congreso Iberoamericano de Derecho e Informática, cit., pp. 769 y ss. 29 íd. Desafíos actuales del control, cit., p. 102; íd. “Estado actual de la contratación administrativa”, cit., pp. 127 y 128. 30 Agustín Gordillo. Tratado de derecho administrativo, Buenos Aires, fda, 1997, tomo i, 4.ª ed. actualizada, pp. xvi-12 y ss.; Augusto Durán Martínez. “Corrupción y derechos humanos. Aspectos de derecho administrativo”, en Estudios sobre Derechos Humanos, Montevideo, Ingranusi, 1999, pp. 139 y 140. 10 Carlos E. Delpiazzo Conforme al artículo 2.º del mismo decreto, se comete a la Contaduría General de la Nación, en coordinación con el cepre, “la administración informática del Sistema de Compras y Contrataciones Estatales (sice), quedando facultada a realizar todas las actividades inherentes al cumplimiento de las competencias propias de la administración del Sistema”. Anteriormente, por Resolución del Poder Ejecutivo n.º 1.177/999 del 15 de diciembre de 1999, se había aprobado un sistema de pago por transferencia electrónica a proveedores del Estado. En virtud de dicha disposición, se progresa en la adecuación al ámbito específico de la relación entre la administración y sus cocontratantes de la normativa y experiencia preexistente en materia de transferencias electrónicas de fondos31. A la luz de la normativa reseñada, cabe señalar que nuestro país se encuentra en condiciones de avanzar hacia la total automatización de sus contrataciones públicas –tanto en lo que refiere a los procedimientos de selección como a los actos administrativos por dictar– y consiguientemente hacerlas transparentes a la sociedad. IV. Equilibrio entre publicidad y reserva De acuerdo a lo previsto en el artículo 42 del Texto Ordenado de Contabilidad y Administración Financiera (tocaf)32, los contratos que celebren las entidades estatales “en aplicación de contratos de préstamos con organismos internacionales de los que la República forma parte, quedarán sujetos a las normas de contratación establecidas en cada contrato” (inc. 1.º), no obstante lo cual los procedimientos para la selección de ofertas en dichos contratos “deberán respetar los principios generales de la contratación administrativa, en especial los de igualdad de los oferentes y la concurrencia en los procedimientos competitivos” (inc. 3.º). Entre dichos principios a los que la norma se remite en forma genérica, se encuentran incluidos los de publicidad y transparencia, ampliamente explicitados por el ordenamiento jurídico antes reseñado. Ahora bien: conforme a lo impuesto por las normas para adquisición de bienes dispuestas por el Banco Interamericano de Desarrollo (bid), “No se divulgará a los oferentes ni a cualquier otra persona que no esté oficialmente involucrada en el proceso de la licitación, ninguna información relacionada con la revisión, 31 Delpiazzo. “Regulación jurídica de las transferencias electrónicas de fondos”, en Revista de la Facultad de Derecho, n.º 2, Montevideo, 1992, pp. 11 y ss.; íd. “Transferencias electrónicas de fondos. Los medios de prueba”, en Revista Tributaria, tomo xvi, n.º 90, Montevideo, 1989, pp. 216 y ss., y en Revista Felaban, n.º 74, Bogotá, 1989, pp. 73 y ss.; íd. Derecho informático bancario, Montevideo, ieem, 1990, pp. 27 y ss. 32 Ver Delpiazzo. tocaf anotado, Montevideo, fcu, 2001, segunda edición actualizada. Triple dimensión del principio de transparencia en la contratación administrativa 11 evaluación, comparación y poscalificación de las ofertas, ni las recomendaciones para la adjudicación del contrato”33. Igualmente, las disposiciones sobre adquisiciones con préstamos del Banco Mundial (birf) prevén que “No deberá darse a conocer información alguna acerca del análisis, aclaración y evaluación de las ofertas, ni sobre las recomendaciones para la adjudicación, después de la apertura en público de las ofertas, a los licitantes ni a personas no interesadas oficialmente en los procedimientos, hasta que se haya anunciado la adjudicación del contrato”34(34). En la misma línea, la Ley Modelo sobre la Contratación pública de Bienes, Obras y Servicios propuesta en 1994 por la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (cnudmi) establece que “no se revelará información alguna relativa al examen, la aclaración, la evaluación o la comparación de ofertas a los proveedores o contratistas ni a ninguna otra persona que no haya intervenido oficialmente en el examen, la evaluación o la comparación en la determinación de la oferta ganadora”35. Quiere decir que el criterio de los organismos internacionales mencionadas se inclina a tramitar los procedimientos competitivos en reserva, lo cual es manifiestamente contrario a la pretendida transparencia de toda gestión administrativa, refiera ella a la actividad contractual de la administración o a cualquier otro quehacer de la misma. Sin embargo, la aparente oposición puede no ser insalvable si se interpreta restrictivamente el alcance de tales normas de confidencialidad (excepcionales frente a la solución de principio), considerando que las mismas gravan únicamente a los funcionarios llamados a dictaminar o asesorar a los órganos competentes para resolver pero no a éstos. De ese modo, podría resolverse la tensión entre el principio de transparencia y la exigencia de confidencialidad durante la etapa de estudio de las ofertas en los procedimientos competitivos de contratación regulados por las normas de los prestamistas, de modo que se proteja a los funcionarios encargados de realizar el estudio (liberándolos de posibles presiones y tentaciones) sin sacrificar la transparencia del actuar de la administración a través de sus decisores, cuyas decisiones fundadas podrán ser objeto de impugnación mediante la interposición de los recursos administrativos procedentes. Con similar criterio, se ha postulado que el amplio acceso a las actuaciones no excluye la posibilidad de que en la etapa evaluativa de ofertas la administración declare, respecto de la documentación atinente a la evaluación y con arreglo a las previsiones normativas vigentes, la reserva de ésta con el fin de asegurar la celeridad y eficacia del procedimiento, sin perjuicio de que, una vez concluida la etapa 33 bid. Adquisición de bienes. Guía para usuarios, enero, 2000, art. 28.1. 34 birf. Adquisiciones con préstamos del birf y créditos de la aif. Normas, mayo, 1992, art. 2.47. 35 Julio Rodolfo Comadira. La licitación pública, Buenos Aires, Depalma, 2000, pp. 80 y 81. 12 Carlos E. Delpiazzo de evaluación mediante la emisión del acto administrativo que la instrumente, se reabrirá con toda amplitud la participación de los interesados, quienes, con pleno conocimiento de todo lo actuado, podrán deducir las impugnaciones habilitadas por el ordenamiento, si lo consideran pertinente 36. V. Conclusión Una actividad de la administración centrada en la promoción del bien común exige que ésta sea transparente, abierta a la información, a la participación y al control democrático por parte de la sociedad. Por lo que refiere específicamente a la contratación administrativa, el derecho positivo uruguayo ha explicitado reiteradamente la vigencia jurídica del principio de transparencia, cuya plena aplicación requerirá procedimientos claros, bien documentados y adecuadamente difundidos. Desde el punto de vista de la dimensión ética de la transparencia, será necesario luchar contra los adversarios modernos de la ética37, vitalizando el comportamiento cristalino de los funcionarios estatales como derivación de la naturaleza instrumental38o servicial39de la administración, de su ser para otros40, a fin de expandir lo ético en el espacio público41. Por su parte, el progreso tecnológico en la administración, requerido en muchos casos de una verdadera adaptación cultural42, constituye un aliciente y facilitador de la transparencia, haciéndola posible en tiempos y formas impensables poco tiempo atrás. 36 37 38 39 40 41 42 Ley modelo sobre la Contratación Pública de Bienes, Obras y Servicios, con la guía para su incorporación eventual al derecho interno, Nueva York, 1995, art. 34. Nicolás Etcheverry Estrazulas. “Un torneo de nuestros tiempos. Ética profesional: ¿por qué y para qué?”, en Revista de la Facultad de Derecho, n.º 17, Montevideo, 2000, pp. 83 y ss. Mariano R. Brito. “Principio de legalidad e interés público en el derecho positivo uruguayo”, en La justicia uruguaya, tomo xc, sección Doctrina, pp. 11 y ss. Eduardo Soto Kloss. Derecho administrativo, Santiago, Jurídica de Chile, 1996, tomo i, pp. 83 y ss.; íd. “La primacía de la persona humana, principio fundamental del derecho público chileno”, en Estudios Jurídicos en memoria de Alberto Ramón Real, Montevideo, fcu, 1996, pp. 507 y ss. Brito. “Planificación y libertad en el Estado social de derecho”, en Revista Uruguaya de Estudios Administrativos, n.º 1, Montevideo, 1977, pp. 35, 40 y ss.; íd. “El Estado de derecho en una perspectiva axiológica”, en Ius Publicum, n.º 6, Santiago, Universidad Santo Tomás, 2001, pp. 63 y ss. Jesús García Ruiz. “De lo ético en el espacio público”, en Estudios y documentos, Guatemala, 2001, serie ii, n.º 43, pp. 7 y ss. David Shand y Safdar Sohail. “El papel de la reforma del funcionariado en la lucha contra la corrupción”, en Revista de Gestión y Análisis de Políticas Públicas, Madrid, inap, 2001, n.º 21, pp. 63 y ss. cnudmi. Triple dimensión del principio de transparencia en la contratación administrativa 13 De este modo, asistiremos al espectáculo de una nueva contratación administrativa más equitativa y eficiente –como lo quiere el numeral 5 del artículo iii de la Convención Interamericana contra la Corrupción– desarrollada en un escenario (transparente), ante el gran público constituido por la sociedad toda.
