la desnaturalización de las declaraciones responsables y las

Número 5 (2016). Sección monográfica
LA DESNATURALIZACIÓN DE LAS DECLARACIONES RESPONSABLES Y LAS
COMUNICACIONES: BREVES NOTAS PARA SU DISTINCIÓN DE LAS
SOLICITUDES
Jorge CASTILLO ABELLA
Graduado en Derecho y Ciencia Política y Administración Pública (UAM)
jorgecaprof@gmail.com
Resumen: La transposición de la Directiva de Servicios a nuestro ordenamiento interno se
produjo con las Leyes 17/2009 y 25/2009, dando entrada, teóricamente, a una liberalización de
la prestación de servicios y a un cambio de modelo de control administrativo de actividades —
de un modelo de control ex ante a uno ex post—. No obstante, la confusión en la regulación de
la declaración responsable y la comunicación —previa— ha dado lugar a efectos perversos y a
la desnaturalización de ambas figuras, cuya distinción no está del todo clara. A esta situación
ha contribuido, en cierta medida, el legislador sectorial, al denominar como declaración responsable o comunicación previa a lo que verdaderamente son solicitudes. Este artículo trata de
proporcionar al lector unas nociones básicas o criterios para distinguir éstas de aquéllas, e
inferir de tal distinción un régimen jurídico distinto en cada caso.
Palabras clave: Directiva de Servicios, declaración responsable, comunicación, control administrativo de actividades.
Abstract: The transposition of the Services Directive into the Spanish legal order was achieved
through the State Laws 17/2009 and 25/2009, theoretically implementing a liberalisation in the
provision of services and a change in the model of administrative control of private activities —
from an ex ante control to an ex post control. Nevertheless, the regulatory confusion regarding
responsible declarations and (previous) communications to authorities has led to unintended
effects and to the denaturisation of both devices, the distinction between which is not clear. This
situation has been encouraged, to some extent, by the sector legislators by denominating as
1
responsible declarations or communications what, in reality, are administrative requests. This
article aims to provide the reader with some basic notions or criteria to distinguish between the
former and the latter, and to infer from the distinction a different legal regulation for each.
Keywords: Services Directive, responsible declaration, previous communication, administrative
control of private activities.
2
I. INTRODUCCIÓN. CONCEPTO DE DECLARACIÓN RESPONSABLE Y COMUNICACIÓN1
1. La Directiva de Servicios y su transposición al ordenamiento español
La liberalización de actividades y servicios privados tiene su origen en la Directiva 2006, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa
a los servicios en el mercado interior (Directiva de Servicios o Directiva Bolkestein),
cuyo fin declarado es la eliminación de barreras a la libertad de establecimiento de
circulación de servicios y al comercio entre los Estados miembros2, todo ello en aras
de la consecución del mercado interior. Estas barreras consisten, fundamentalmente,
en las trabas burocráticas y trámites preceptivos que es necesario realizar con anterioridad al inicio de la actividad o la prestación del servicio, que varían en gran medida de
un Estado miembro a otro.
Como es sabido, el sistema tradicional de control de actividades en España se
basa en la licencia o autorización, que, obviamente, es una modalidad de control ex
ante. Por ello, la Directiva de Servicios supuso para el sistema español una importante
novedad que debía implicar, en efecto, un cambio de modelo. La norma general pasa
así, por influencia del Derecho europeo, de ser la del acto positivo de la Administración
que autoriza una actividad o prestación de servicios —la licencia— a la del libre ejercicio de éstas con una simple comunicación a la autoridad competente, siempre que se
cumplan los requisitos para ello —las declaraciones responsables o las comunicaciones—. Y se especifica, tanto en la Directiva como en la Ley 17/20093, que es posible
establecer la exigencia de títulos habilitantes previos cuando ello sea conforme con los
principios de necesidad, proporcionalidad y no discriminación4, debiendo responder a
razones imperiosas de interés general5.
Las líneas maestras de la transposición se contienen en la Ley 17/2009, que se
limita a enunciar los principios generales sobre los que ahora se asienta la —libre—
1
Abreviaturas utilizadas: CE: Constitución Española; LBRL: Ley de Bases del Régimen Local; LRJPAC:
Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común;
LPAC: Ley del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas; STC: Sentencia del
Tribunal Constitucional.
2Cdo.
5 de la Directiva.
3Ley
17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio (conocida como Ley paraguas).
4Arts.
9 de la Directiva y 5 de la Ley 17/2009.
5 de la Ley 17/2009 —en la Directiva de Servicios no se mencionan expresamente estas razones en
el articulado, únicamente se hace referencia a ellas en varios considerandos—.
5Art.
3
prestación de servicios y a incorporar, en gran medida, el texto de la Directiva al ordenamiento interno. La Ley 25/2009, de 22 de diciembre, de modificación de diversas
leyes para su adaptación a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y
su ejercicio (conocida como Ley ómnibus) se ocupó de concretar, en los sectores
competencia del Estado, las modificaciones operadas por la Ley 17/20096.
2. Conceptos de declaración responsable y comunicación
No es la intención de este artículo detenernos en un análisis de las regulaciones
europea e interna en relación con la libertad de establecimiento y de circulación y
prestación de servicios. Sí conviene, sin embargo, tener presentes las definiciones de
declaración responsable y comunicación previa que la Ley 25/2009 introdujo en la Ley
30/1992, de 26 de noviembre, de Bases del Régimen Jurídico de las Administraciones
Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPAC):
Artículo 71 bis. Declaración responsable y comunicación previa.
1. A los efectos de esta Ley, se entenderá por declaración responsable el documento suscrito por un interesado en el que manifiesta, bajo su responsabilidad,
que cumple con los requisitos establecidos en la normativa vigente para acceder al
reconocimiento de un derecho o facultad o para su ejercicio, que dispone de la documentación que así lo acredita y que se compromete a mantener su cumplimiento durante el periodo de tiempo inherente a dicho reconocimiento o ejercicio.
Los requisitos a los que se refiere el párrafo anterior deberán estar recogidos de
manera expresa, clara y precisa en la correspondiente declaración responsable.
2. A los efectos de esta Ley, se entenderá por comunicación previa aquel documento mediante el que los interesados ponen en conocimiento de la Administración Pública competente sus datos identificativos y demás requisitos exigibles para
el ejercicio de un derecho o el inicio de una actividad, de acuerdo con lo establecido en el artículo 70.1.
(…)
Salta a la vista la similitud entre ambas figuras, que se configuran como actos jurídicos informativos de los particulares dirigidos a la Administración para iniciar una
actividad o prestar un servicio. La diferencia fundamental, como ha señalado SÁNCHEZ
MORÓN7, es que parece desprenderse de la letra del art. 71 bis LRJPAC que si bien la
6Sobre
los aspectos de la transposición de la Directiva por la Ley 17/2009 cfr., por ejemplo, GONZÁLEZ
GARCÍA, Julio V.: «La transposición de la Directiva de servicios: aspectos normativos y organizativos en
el Derecho español», en Revista Española de Derecho Europeo, núm. 32, 2009.; y BAUZÁ MARTORELL,
Felio J.: «Declaración responsable y comunicación previa. Consideraciones críticas del procedimiento
administrativo a raíz de la Ley Ómnibus», en Diario La Ley, núm. 7419, 8 de junio de 2010.
7SÁNCHEZ
MORÓN, Miguel: «Comentario al artículo 71 bis», en SÁNCHEZ MORÓN, M. y MAURANDI
GUILLÉN, N. (dirs.): Comentario a la Ley 30/92, Valladolid: Lex Nova-Thomson Reuters, 2013.
4
declaración responsable tiene como efecto el reconocimiento de un derecho, con la
comunicación previa se pone en conocimiento de la Administración el inicio de una
actividad que ya se podía ejercer —es decir, a la que ya se tenía derecho—.
Otras diferencias son aparentes:es de esperar que en la comunicación previa
también deberán cumplirse los requisitos durante el ejercicio de la actividad —como se
exige expresamente para la declaración responsable—, y que en ambos casos habrá
que aportar la documentación acreditativa de ello.
Una diferenciaex LRJPACes que se permite que, en el caso de las comunicaciones previas, éstas podrán presentarse en un momento posterior al inicio de la actividad cuando la legislación aplicable lo prevea. No obstante, tal afirmación no solo es
innecesaria sino también incompleta, pues el legislador sectorial puede disponer lo
mismo en el caso de las declaraciones responsables8. Por lo demás, tampoco parece
haber diferencias significativas desde el punto de vista de sus efectos —los producen
desde el momento de su presentación, art. 71 bis.3LRJPAC— o de las consecuencias
de la omisión, falsedad o inexactitud en los datos proporcionados —art. 71
bis.4LRJPAC—.
En definitiva, la LRJPAC no contiene una regulación sustantivamente distinta de
las declaraciones responsables y las comunicaciones previas9. En la práctica, parece
que el legislador sectorial ha reservado la declaración responsable para aquellas actividades o servicios en los que la intervención administrativa es más intensa —
normalmente, por razón de los requisitos o de la relevancia de la actividad—, quedando la comunicación previa para aquellos casos en los que la intervención administrativa es mínima y menos exigente.
El legislador estatal ha dejado escapar una buena oportunidad para modificar esta confusa regulación a través de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento
Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPAC), cuya entrada en vigor
se producirá el 2 de octubre de 2016. Las modificaciones introducidas en la regulación
— ahora contenida en el art. 69 LPAC— se reducen al cambio de denominación de
«comunicación previa» a «comunicación»10, a algunas precisiones sin gran relevancia
8Conviene
tener presente que el título competencial en que se basa el art. 71 bis LRJPAC es el art.
149.1.18ª de la Constitución: la competencia exclusiva estatal sobre las «bases del régimen jurídico de las
administraciones públicas y del procedimiento administrativo común», quedando su desarrollo al legislador sectorial —estatal o autonómico—.
9Mantiene
una posición contraria, por ejemplo, BAUZÁ MARTORELL: op. cit., quien ve una clara diferencia entre la declaración responsable y la comunicación previa. Mientras que considera aquélla una verdadera técnica de intervención para el reconocimiento de un derecho, ésta no sería más que una solicitud
sin «solicito»: únicamente contiene los datos identificativos del interesado que inicia la actividad. No obstante, esta posición ignora el hecho de que el art. 71 bis.2LRJPAC también alude a los «demás requisitos
exigibles para el ejercicio de un derecho o el inicio de una actividad».
10Lo
que parece indicar la tendencia a permitir el inicio de la actividad con carácter previo a la presentación de la comunicación. Por razones de simplicidad, en lo sucesivo nos referiremos a comunicaciones,
aunque aún no haya entrado en vigor la LPAC.
5
y a la previsión de que sólo será exigible bien una declaración responsable, bien una
comunicación para el inicio de una actividad, sin que puedan pedirse ambas acumulativamente.
Es cierto, sin embargo, que el nuevo art. 69.2 LPAC sustituye la expresión «demás requisitos exigibles» por la de «cualquier otro dato relevante», por lo que parece
acentuarse la tendencia señalada: la declaración responsable se exige en casos en
los que la intervención administrativa es más intensa, exigiendo más requisitos y formalidades; la comunicación es la técnica adecuada cuando se trata de actividades
comunicadas inocuas, con intervención administrativa mínima.
Sin embargo, la distinción sigue estando lejos de estar clara, por lo que a efectos
de este trabajo no distinguiremos entre ambas —entre otros motivos, porque la legislación sectorial ignora, en buena medida, la regulación contenida en la LRJPAC y la
LPAC, como enseguida veremos—.
Es clave resaltar la distinción entre declaraciones responsables y comunicaciones, por un lado, y solicitudes de iniciación del procedimiento, por otro. De lo ya expuesto debe desprenderse una conclusión: que las declaraciones responsables o comunicaciones no inician un procedimiento administrativo11, entendido éste como el
conjunto de actuaciones administrativas encaminadas, previos los trámites oportunos,
a la obtención de un acto o disposición administrativa12 —actividad positiva—. Sin duda, algún tipo de procedimiento interno sí se inicia, pero no el procedimiento administrativo común de la LRJPAC o LPAC. Para iniciar éste están las solicitudes, que en
materia de intervención se dirigen a obtener licencias. Pero si las declaraciones responsables y comunicaciones sirven para reducir la intervención administrativa, eliminando la autorización como regla general, entonces debemos admitir que su presentación no inicia procedimiento alguno, porque su objetivo no es obtener esa autorización.
Por ello es criticable en términos sistemáticos la inclusión del art. 71 bis LRJPAC
bajo un Capítulo cuya rúbrica es «Iniciación del procedimiento», error que se perpetúa
en la LPAC bajo una nueva rúbrica: «Iniciación del procedimiento a solicitud del interesado». El legislador olvida que no hay, stricto sensu, tal procedimiento. Y consecuencia lógica de tal ausencia es el hecho de que tampoco puede haber silencio administrativo en algo sobre lo que la Administración no debe emitir resolución alguna. Tal es
la explicación de que el art. 42.1 II LRJPACexcluya expresamente de la obligación de
resolver los «procedimientos relativos al ejercicio de derechos sometidos únicamente
al deber de comunicación previa». Incluso aquí hay dos inconsistencias: una imprecisión terminológica —no hay procedimiento— y una ausencia notable —no se entiende
el silencio del precepto en relación con las declaraciones responsables, en las que
11SÁNCHEZ
MORÓN: op. cit.
12COSCULLUELA
MONTANER, Luis: Manual de derecho administrativo, Pamplona: Thomson Reuters-
Aranzadi, 2015.
6
tampoco hay resolución administrativa—. Sin embargo, esta segunda incorrección ha
sido expresamente subsanada en el nuevo art. 21.1 II LPAC.
II. LA
DESNATURALIZACIÓN
DE
LAS
DECLARACIONES
RESPONSABLES
Y
LAS
COMUNICACIONES
1. Intervención de actividades y competencias normativas
Por obvio que sea, conviene recordar que la LRJPAC tiene carácter básico, por
lo que deben tenerse varios aspectos en cuenta. El primero de ellos es que la regulación que contiene no es exhaustiva, dejando al legislador sectorial su desarrollo, de tal
modo que será éste quien concrete para cada caso los aspectos de régimen jurídico y
procedimiento adaptados a la situación o circunstancias correspondientes.
El legislador sectorial no tiene por qué ser estatal; será estatal o autonómico dependiendo de a quién corresponda la competencia en cuestión conforme a los arts.
148 y 149 de la Constitución Española (CE) y los correspondientes Estatutos de Autonomía. La regulación puede derivar incluso del poder normativo local, fruto de la autonomía local garantizada constitucionalmente (arts. 137, 140 y 141 CE) y la potestad
reglamentaria que atribuye a las Entidades Locales —territoriales— el art. 4.1.a de la
Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local (LBRL)13. No
obstante, debe decirse que la regulación local deberá sujetarse, como mínimo, a la CE
y el Estatuto de Autonomía que corresponda, y deberá recaer en materias de la competencia local14.
En definitiva, la LRJPAC no fija más que las «reglas del juego» con las que las
Administraciones Públicas deben operar, sin perjuicio de su concreción por otras normas.
De este modo y simplificando, podemos encontrarnos con cuatro situaciones
normativas en relación con la intervención administrativa en una determinada actividad
o servicio, en que la regulación deriva de:
i.
La LRJPAC y una norma que únicamente establece la técnica de intervención
administrativa necesaria para el inicio de la actividad.
13Sobre
el fundamento y alcance de la potestad normativa local, cfr. VELASCO CABALLERO, Francisco:
Derecho local. Sistema de fuentes, Madrid-Barcelona-Buenos Aires: Marcial Pons, 2009, en especial pp.
237-253. También PAREJO ALFONSO, Luciano J.: La potestad normativa local, Madrid: Marcial Pons,
1998.
14Hemos
de remitirnos por razones de espacio a otras publicaciones en relación con esta materia. Sobre
las competencias locales y, en particular, las municipales, cfr. VELASCO CABALLERO: op. cit., especialmente pp. 45-54. Sobre la competencia municipal en materias no atribuidas a otro nivel de autonomía (art.
4.2 de la Carta Europea de Autonomía Local), ibídem, pp. 82-108. Sobre todo ello, cfr. igualmente las
SSTC 214/1989, FJ 3, y 41/2016, FFJJ 9 a 11.
7
ii.
La LRJPAC y una ley sectorial que especifica la técnica de intervención y establece concreciones respecto de la regulación general de la LRJPAC (desarrollo).
iii.
Una ley sectorial que prevé una regulación distinta y especial respecto de la
contenida en la LRJPAC, por lo que ésta no es de aplicación más que en lo
que no se oponga a aquélla15.
iv.
Una ley sectorial que, al concretar las especialidades de una técnica de intervención, materialmente se aleja de la configuración de ésta en la LRJPAC.
Dependiendo de en cuál de estos supuestos nos encontremos serán de aplica-
ción unas normas u otras. Sin embargo, hay que recordar que, en todo caso, la
LRJPAC conserva su valor de legislación básica para todas las Administraciones Públicas, y lo mismo cabe decir de la LPAC cuando entre en vigor16. Por ello, es en principio posible reconducir lo previsto en la ley sectorial a las categorías generales contenidas en la LRJPAC, con independencia de la denominación o nomen iurisde la técnica de intervención que contenga aquélla, lo que es particularmente importante en la
cuarta situación normativa descrita. Sobre ello volveremos más adelante.
2. La desnaturalización de las declaraciones responsables y las comunicaciones
por el legislador sectorial: la inercia de la autorización administrativa
Como se ha dicho, hay una situación normativa en que el desarrollo sectorial parece respetar y partir de las premisas de la LRJPAC. Sin embargo, en realidad las
concreciones que establece hacen que la declaración responsable o comunicación
que regulan no sea reconocible como una figura de las descritas en el art. 71 bis
LRJPAC. De este modo, aunque formalmente se conserva la denominación originada
por la Ley 17/2009, en realidad estamos ante solicitudes en sentido material.
Ello se debe, probablemente, a que la tendencia autorizatoria española está firmemente arraigada en nuestro acervo jurídico, por lo que tanto el legislador sectorial
como los propios particulares confían y se sienten más jurídicamente seguros en un
contexto de autorización. Así, conscientemente o no, el legislador sectorial ha configu-
15El
criterio nomodinámico de especialidad deberá emplearse cuando se trate de normas estatales, mientras que el criterio de competencia será el pertinente cuando haya una norma de otro nivel normativo que
entre en conflicto con la LRJPAC. También podrá proceder, en su caso, la aplicación del criterio de primacía.
16Son
de aplicación a las entidades concretadas en el art. 2 LRJPAC y 3 LPAC. Conviene hacer notar la
distinción en el ámbito subjetivo de aplicación de ambas normas. Cfr. por ejemplo MENÉNDEZ REXACH,
Ángel: «La Ley de Procedimiento Administrativo Común: significado general y ámbito de aplicación», en
VELASCO CABALLERO, F. (coord.): Régimen jurídico y procedimiento administrativo de los gobiernos
locales. La aplicación a las entidades locales de las Leyes 39/2015 y 40/2015, de 1 de octubre, Instituto
de Derecho Local: Madrid, 2016, pp. 42-44.
8
rado, en muchas ocasiones, técnicas de intervención que ha denominado declaraciones responsables o comunicaciones, pero cuyas características obligan a calificarlas
de solicitudes. Sin duda, en la práctica esto plantea numerosos problemas, pues no es
fácil desconfiar continuamente del nomen iuris atribuido a una determinada técnica de
intervención y tratar de calificarlo de un modo técnicamente correcto.
3. El ejemplo de la «licencia de funcionamiento» madrileña
Un ejemplo17 claro de esta imprecisión regulatoria, que hemos caracterizado
como desnaturalización, lo encontramos en el art. 8 de la Ley 17/1997, de 4 de julio,
de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas de la Comunidad de Madrid. Este
precepto regula la «licencia de funcionamiento» de locales y establecimientos de ocio
abiertos al público:
Artículo 8. Licencias de funcionamiento.
1. Los locales y establecimientos regulados en la presente Ley necesitarán previamente a su puesta en funcionamiento la oportuna licencia municipal de funcionamiento, sin perjuicio de otras autorizaciones que les fueran exigibles.
Constituirá presupuesto indispensable para el otorgamiento de las licencias de
funcionamiento, la previa acreditación del cumplimiento de lo establecido en el
apartado tercero del artículo 6.
2. Los Ayuntamientos deberán efectuar la previa comprobación administrativa de
que las instalaciones se ajustan al proyecto presentado para la obtención de la
oportuna licencia y de que, en su caso, las medidas correctoras adoptadas funcionan con eficacia.
3. Esta comprobación deberá realizarse en el plazo máximo de un mes desde la
comunicación a los Ayuntamientos de la finalización de las obras o de las medidas correctoras y se plasmará en una resolución expresa del órgano competente
que constituye, en el supuesto de ser positiva, la licencia de funcionamiento.
Transcurrido el plazo señalado en el apartado anterior sin que se haya verificado
la comprobación, los establecimientos podrán iniciar su actividad previa comunicación al Ayuntamiento de esta circunstancia. No obstante, el Ayuntamiento deberá proceder a la comprobación prevista en el apartado primero de este artículo,
pudiendo acordar el cierre cuando las instalaciones no se ajusten al proyecto presentado o las medidas correctoras adoptadas no funcionen con eficacia.
4. En las licencias de funcionamiento se harán constar entre otros datos y, en todo
caso: el nombre, denominación, razón social y domicilio de los titulares, el empla-
17
Dada la vocación de brevedad de este artículo, únicamente podemos analizar un ejemplo de los numerosos que existen en la legislación de cada sector de intervención administrativa.
9
zamiento y denominación, aforo máximo permitido y la actividad o espectáculo a
que se vaya a dedicar el local conforme al catálogo.
5. El incumplimiento de los requisitos y condiciones en que fue concedida la licencia de funcionamiento determinará la revocación de la misma previa tramitación de
un expediente sumario con audiencia del interesado.
(…)
A. La primera «comunicación» del art. 8.3
Hemos resaltado en dos ocasiones el término «comunicación» para destacar la
polisemia con que el legislador madrileño emplea el término. En el primer caso, establece que la licencia de funcionamiento se obtendrá tras la comunicación al Ayuntamiento de la finalización de las obras, previas las comprobaciones correspondientes.
Si en el plazo de un mes no se obtuviera esa resolución autorizatoria, el particular no
puede iniciar su actividad sin más.
Ello pone de manifiesto que, aunque la norma hable de «comunicación», en
realidad estamos ante una verdadera solicitud en el sentido del art. 70 LRJPAC, que
inicia un procedimiento administrativo encaminado a la obtención, previos los trámites
oportunos, de una resolución administrativa. Y se establece también el plazo en que la
Administración debe resolver —un mes—.
Es clara la relevancia de calificar esta «comunicación» como una comunicación
del art. 71 bis.2LRJPAC o una solicitud del art. 70 LRJPAC. Si es una comunicaciónno
se inicia un procedimiento administrativo, como ya hemos señalado supra, por lo que
no habría obligación de resolver y el particular podría iniciar su actividad18. En cambio,
si estamos ante una solicitud, la consecuencia es la aplicación de las reglas del procedimiento administrativo, notablemente la obligación de resolver y el efecto del silencio,
sin que pueda iniciarse la actividad antes de la resolución salvo previsión expresa en
contrario.
Se aprecia así de manera clara la distinción de régimen jurídico en una cuestión
clave: quien «comunique» el fin de las obras —es decir, solicite la licencia de funcionamiento— obtendrá por silencio positivo la licencia transcurridos tres meses, si no ha
habido una resolución administrativa denegatoria. Al encontrarnos ante una solicitud
en sentido material, se aplican normalmente las previsiones respecto a la obligación y
plazo para resolver, y el sentido del silencio, en procedimientos iniciados —ahora sí—
a solicitud del interesado, contenidas a falta de norma especial en los arts. 42 y 43
18Incluso
si la comunicación tuviera una eficacia diferida, de modo que quedara desplazada la previsión
del art. 71 bis.3LRJPAC en cuanto a la producción inmediata de efectos. En estos casos, parece que
puede entenderse la eficacia diferida como un desarrollo de la norma básica estatal, más que como la
configuración de una técnica autorizatoria distinta, siempre que se mantengan el resto de características
de la comunicación de la LRJPAC.
10
LRJPAC y 22 a 24 LPAC19. La capital relevancia de esta circunstancia hace innecesaria cualquier otra consideración sobre la necesidad de calificar correctamente esta
primera «comunicación».
B. La segunda «comunicación» del art. 8.3
El art. 8.3 de la Ley madrileña de espectáculos públicos establece que, transcurrido ese primer mes tras la comunicación del fin de las obras, y dado que el particular
no ha sido autorizado a iniciar la actividad, éste puede presentar una segunda «comunicación» previa, tras la que sí podrá iniciarla.
Es apreciable sin mayor esfuerzo intelectivo la diferencia fundamental de régimen y efectos que el propio art. 8.3 atribuye a cada «comunicación». Mientras que la
primera es toda una solicitud, esta segunda se ajusta perfectamente al esquema descrito en el art. 71 bis.2LRJPAC para las «comunicaciones previas», produciendo efectos desde el momento de su presentación y permitiendo al particular iniciar una actividad con su mera presentación ante la Administración, sin necesidad de una actividad
positiva por parte de ésta.
De este modo, en caso de que haya transcurrido el mes desde la primera comunicación, no se produce silencio, pero parece transformarse el régimen de intervención
administrativa: el particular puede optar por esperar a la licencia —hasta los 3 meses
que tiene la administración para resolver— o por presentar una comunicación, tras la
que ya no es necesaria licencia.
Así, en nuestra opinión, el art. 8.3 de la Ley de espectáculos de Madrid establece ese cambio implícitamente, de un control ex ante a un control ex post, a elección
del propio interesado. A tal interpretación coadyuva la alusión del art. 8.3 II de esa Ley
a la debida comprobación de la Administración, que podrá finalizar en la clausura del
local en caso de que no reunir los requisitos exigibles. Como es evidente, no hay clausura si no hay un local ya abierto al público, por lo que la segunda comunicación es,
en efecto, una de las del art. 71 bis.2LRJPAC.
Todo ello, naturalmente, sin perjuicio de las facultades de comprobación, inspección y control que tiene la Administración, independientemente de la concreta técnica
de intervención. El Ayuntamiento en este caso siempre puede, con carácter previo —
normalmente para licencias— o posterior —tanto para licencias como declaraciones
responsables y comunicaciones— comprobar que el local reúne todas las características exigidas por la normativa aplicable, iniciando a tal efecto un procedimiento de
19La
LPAC aporta una precisión respecto del sentido del silencio, en línea con la Directiva de Servicios y
la Ley 17/2009. Exige que la ley sectorial que establezca el silencio negativo en procedimientos para el
acceso al ejercicio de actividades y servicios deberá fundarse en la concurrencia de razones imperiosas
de interés general (art. 24.1 LPAC). Para comprobar las modificaciones de régimen entre LRJPAC y
LPAC, cfr. http://idluam.org/images/files/noticias/news/Actualidad/ComparativaLPAC_LCSP_vf.pdf.
11
inspección independiente del que, en su caso, dio origen a la propia licencia —ya que
éste finaliza, efectivamente, con esa licencia—.
III. CONCLUSIONES
Sin duda, dada la actual profusión y dispersión normativa en que se mueven los
particulares, la dificultad en la correcta calificación de la técnica de intervención administrativa para cada actividad o servicio se añade a otras derivadas de la propia complejidad ordinamental en que vivimos.
Por ello es fácil errar en esa calificación, a la que colaboran en buena medida los
defectuosos desarrollos llevados a cabo por el legislador sectorial, bien por falta de
rigor normativo, bien por una tendencia nostálgica —consciente o no— a mantener un
régimen materialmente autorizatorio.
Tal circunstancia no hace sino poner de relieve, más aún, la importancia de una
correcta calificación de la técnica de intervención. Es a todas luces relevante saber si,
por ejemplo, puede adquirirse por mero silencio una licencia que, sin embargo, parece
que se solicita a través de una comunicación; o si, por el contrario, tal supuesto se
exceptúa específicamente de la obligación de resolver de la Administración, con el
consiguiente vacío legal.
Por ello, el objetivo de este artículo no es sino llamar la atención del lector sobre
la importancia de esta cuestión, que aparentemente se limita a una cuestión formal de
nombres y denominaciones pero que, no obstante, encierra una verdadera clave para
operar en el confuso tráfico jurídico-administrativo actual.
De este modo, y a título necesariamente enunciativo, puede decirse que estamos ante solicitudes materiales cuando, independientemente de su nomen, no permitan el acceso a la actividad o al servicio con su mera presentación y requieran una
actividad positiva de la Administración. Ya sea ésta una resolución expresamente autorizatoria u otra que confirme el cumplimiento de requisitos o tenga un contenido similar. En estos casos, serán de necesaria aplicación todas las garantías del procedimiento administrativo común, entre las que destacan la obligación y plazo para resolver, y el sentido del silencio administrativo20.
Por el contrario, nos encontraremos ante verdaderas declaraciones responsables o comunicaciones cuando no requieran una actividad positiva previa por parte de
la Administración, de tal modo que sean aquéllas y no ésta la que habiliten para el
inicio de la actividad o servicio. Dado que no es necesario un control administrativo a
priori, en realidad no se inicia procedimiento administrativo alguno —más allá del pro-
20Sobre
ello, una lectura actualizada y clarificadora puede encontrarse en DOMÍNGUEZ MARTÍN, Mónica:
«Ordenación y tramitación del procedimiento administrativo común»; en VELASCO CABALLERO: «Régimen jurídico…», op. cit., pp. 139-171.
12
cedimiento organizativo interno de la Administración—, por lo que no rigen en tal caso
las garantías del procedimiento administrativo. Y no porque haya menos garantías que
con las solicitudes, sino simplemente porque no son útiles para el particular en ese
contexto: ya puede iniciar su actividad.
Sí regirán, en todo caso, esas garantías en los procedimientos inspectores que
se inicien en cualquier momento para comprobar el cumplimiento de los requisitos para ejercer la actividad, por la razón de que esos procedimientos son formal y sustantivamente independientes de los que dan lugar al inicio de la actividad.
En cualquier caso, es una materia necesariamente casuística, que requerirá un
análisis atento supuesto por supuesto.
13