La libertad sindical en la doctrina del Tribunal Constitucional

La libertad sindical en la doctrina
del Tribunal Constitucional
JOSÉ LUIS MONEREO PÉREZ*
JOSÉ ANTONIO FERNÁNDEZ AVILÉS**
1. INTRODUCCIÓN
E
l derecho de libertad sindical constituye un derecho fundamental (art.
28.1 CE) de estructura compleja
dado que se integra en un conjunto de derechos tanto de titularidad individual como
colectiva. Correlativamente, dichas facultades que se engloban en la libertad sindical se
ejercen por sujetos colectivos e individuales.
Así pues, en los derechos de fundación, afiliación y de actividad sindical se entremezclan
de forma inevitable facultades que son ejercidas tanto por individuos como por grupos o
colectividades que actúan de manera concertada. El propio Tribunal Constitucional –en
adelante, TC– considera que el derecho de
libertad sindical puede reconocerse tanto a
los afiliados como a los órganos sindicales por
ellos formados. Ambas manifestaciones de la
libertad sindical se diferencian netamente
por la propia estructura del derecho de que se
trate, con facetas del ejercicio del derecho
compartidas o exclusivas1.
* Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social.Universidad de Granada.
** Profesor Titular de Derecho del Trabajo y de la
Seguridad Social. Universidad de Granada.
1
Cfr. STC 30/1992, de 18 de marzo, f.j. 4º.
Importa destacar que ese conjunto de derechos que se engloban en el de libertad sindical se proyecta y tiene repercusiones sobre un
amplio espectro de materias propias del
Derecho social, tanto sobre el desarrollo de
las facultades inherentes a los sujetos implicados en un sistema democrático de relaciones laborales2, como en relación a otros derechos y libertades que también conlleva el
libre ejercicio de los derechos de libertad sindical.
En el ordenamiento jurídico español, nuestra norma suprema establece con toda su
amplitud el principio de libertad sindical
como rasgo característico de un sistema
democrático de relaciones laborales. El constitucionalismo español acepta la existencia
de intereses colectivos con entidad propia y,
en buena medida, atribuye su representación
y defensa a las organizaciones correspondien-
2
En los términos que se analizarán, el TC ha considerado que dentro del derecho de libertad sindical, y
como contenido esencial de mismo se encuentran derechos –también reconocidos constitucionalmente–
como: el derecho a la negociación colectiva, el derecho
al planteamiento de conflictos colectivos y el derecho de
huelga. Pues de nada serviría el reconocimiento de la
libertad sindical si se priva a los trabajadores y sus organizaciones de los principales medios de autotutela
colectiva y acción sindical.
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tes (arts. 7 y 28.1 CE). Esta es la base para el
reconocimiento de los derechos e instituciones para el desarrollo de los procesos de autotutela colectiva. El resultado es la configuración del sindicato de trabajadores (y de la asociación de empresarios) como un ente
«semipúblico», en el que se superan los esquemas de la representación voluntaria y de eficacia limitada a los afiliados y se logran
esquemas de representación legal y de eficacia general respecto de todos los miembros
del grupo o profesión.
En esta dirección, en la propia doctrina del
Tribunal Constitucional se ha considerado
que cualquier aproximación a la base constitucional de la libertad sindical y, por ende, de
la acción sindical, debe dejar previamente
sentado el carácter promocional de los sindicatos que en la CE asumen los arts. 7 y 28.1
como elemento clave de la configuración del
Estado social y democrático de Derecho que
persigue el art. 1.1 CE y para la defensa y
promoción de los intereses colectivos de los
trabajadores. Es por ello que el sindicato
constituye un ente de relevancia constitucional inmediatamente protegido por la Constitución3.
El derecho de libertad sindical se ubica sistemáticamente y se configura constitucionalmente como «fundamental». Es por ello que
lleva aparejadas todas las consecuencias jurídicas y garantías propias de esta categoría
jurídica (ex art. 53 CE), y que pueden sintetizarse de la siguiente manera: se trata de un
derecho constitucional de aplicación directa e
inmediata, invocable ante los poderes públicos y también frente los particulares (eficacia
directa horizontal y vertical); tiene además un
núcleo intangible o «contenido esencial», que
se impone a las propias valoraciones y decisio-
3
Cfr. entre otras, SsTC 3/1981, de 2 de febrero, f.j.
1º; 23/1984, de 20 de febrero, f.j. 4º; 75/1992, de 14 de
mayo, f.j. 3º; 94/1998, de 4 de mayo, f. j. 5º; 7/2001, de
15 de enero, f.j. 5º; 215/2001, de 29 de octubre, f.j. 2º;
229/2002, de 9 de diciembre, f.j. 7º.
248
nes del poder legislativo; éste podrá regular
su ejercicio pero no puede menoscabar ni,
mucho menos, desconocer el haz o masa de
atribuciones, facultades e intereses en juego
que hacen al derecho «reconocible» como tal;
cualquier ciudadano puede recabar la tutela
de la libertad sindical ante los tribunales ordinarios conforme a un proceso especial dominado por los principios de preferencia y sumariedad4; una vez agotada la vía judicial ordinaria, el sujeto lesionado tiene la posibilidad
de interponer un recurso de amparo ante el
TC; por último, también es posible plantear
un recurso de inconstitucionalidad o una
cuestión de inconstitucionalidad contra las
disposiciones legislativas antisindicales.
Interesa también destacar que los Jueces y
Tribunales llamados a interpretar y aplicar
el derecho de libertad sindical, deben hacerlo
a la luz de los tratados y acuerdos internacionales ratificados por España en esta materia,
de conformidad con lo establecido en el art.
10.2 CE5. En este punto, es destacable la
influencia que –desde un prisma hermenéutico– los Convenios y Recomendaciones de la
OIT –y las resoluciones del Comité de Libertad Sindical– han tenido en la conformación
del «bloque de constitucionalidad» relativo al
derecho de libertad sindical dentro de la doctrina del TC, como también en especial la
jurisprudencia del TEDH.
La regulación de la libertad sindical tiene
además reserva de Ley Orgánica. Sin embargo, no toda la materia relacionada con la
libertad sindical se va a ver afectada por la
reserva de Ley Orgánica, de manera que sólo
aquéllas que incidan sobre el desarrollo del
derecho fundamental habrán de respetar la
referida reserva6.
4
Motivo por el que se ha considerado innecesario la
celebración del acto de conciliación como presupuesto
procesal de las demandas en esta materia [STC 81/1992,
de 28 de mayo, f.j. 4º].
5
Cfr. por todas, SsTC 38/1981, de 23 de noviembre,
f.j. 4º; 23/1983, de 25 de marzo, f.j. 2º.
6
STC 57/1989, de 16 de marzo, f.j. 2º.
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Además, también es constitucionalmente
legítimo que el legislador ordinario realice
remisiones al ámbito de la potestad reglamentaria, para que sea ésta la que se ocupe
de aspectos relacionados con materias sujetas a reserva de Ley Orgánica. No obstante,
la corrección constitucional exige que la
delegación se practique en unos términos
que no contradigan materialmente la finalidad de la reserva de la cual se derivan ciertas exigencias en cuanto al alcance de las
remisiones o habilitaciones legales a la
potestad reglamentaria, que pueden resumirse en el criterio de que las mismas no
sean tales que restrinjan efectivamente el
ejercicio de esta potestad a un complemento
de la regulación legal que sea indispensable
por motivos técnicos o para optimizar el
cumplimiento de las finalidades propuestas
por la Constitución o por la propia ley7 .
Como también es preciso señalar, por lo que
respecta a la función pública, que los derechos regulados de manera clara y directa
por la Ley Orgánica de Libertad Sindical
–en adelante, LOLS– son normas completas
en sí mismas que gozan de inmediata eficacia ordenadora, por lo que no se trata de normas supeditadas en su efectividad a su
En esta dirección, v. gr. el concepto de establecimiento militar, a efectos de la libertad sindical de quienes desempeñan su labor en los mismos, no puede establecerse de forma ilimitada por un reglamento, habida
cuenta de que ya se encontraba delimitado en otras normas, en cierta manera, por lo que su función se ha de
ceñir a un complemento de tipo técnico [STC 101/1991,
de 13 de mayo, f.j. 3º]. En dicho pronunciamiento se
hace una interpretación sistemática limitativa de la
potestad reglamentaria al considerarse que «el concepto
legal de establecimiento militar no es un concepto que
pueda ser desarrollado por la potestad reglamentaria de
forma ilimitada, sino que se trata de un concepto que,
en el conjunto del ordenamiento jurídico en que se produce la habilitación, encuentra bases delimitadoras del
alcance y objeto de delegación, que constituyen un
estándar discernible en atención al cual el concepto se
configura como suficientemente predeterminado y permite que la remisión al reglamento […] sea adecuada a
la previsión de reserva legal del art. 81.1 de la Constitución» (f.j. 4º).
7
recepción en el régimen del estatuto funcionarial8.
Así pues, en aplicación de la previsión del
art. 53.2 CE, el derecho de libertad sindical,
ubicado entre los derechos fundamentales,
abre la vía para que sus titulares puedan
recabar su tutela del TC a través del recurso
de amparo cuando consideren que ha sido
vulnerado y no se ha conseguido su reconocimiento por parte de la jurisdicción ordinaria.
En relación a esta garantía constitucional, el
TC ha señalado que dicho instrumento de
tutela se configura como una protección constitucional que la CE otorga a los derechos
fundamentales y libertades públicas, comprendiendo tanto las facultades que integran
el denominado contenido esencial del derecho, como «todas aquellas facultades que la
Ley más allá de ese contenido esencial, conceda a los titulares del derecho de libertad, las
cuales, de esa forma, quedan incorporadas al
derecho o libertad con el beneficio de la protección especial que éstos merecen», y que se
conocen como el contenido adicional del mismo9. También el TC se ha pronunciado en las
cuestiones de inconstitucionalidad o conflictos de competencia que se han planteado en
torno a este derecho.
Indudablemente, la doctrina desplegada
en su actividad por el TC tiene la relevancia
de que se integra en las normas que regulan
el derecho fundamental, lo que tiene un
interés extraordinario para el conocimiento
de su conformación y, por ende, de las posibilidades y límites existentes en su ejercicio
efectivo. La doctrina del TC se sitúa así en un
plano dialógico y complementario de la legislación reguladora del derecho.
En muchos casos, la doctrina del TC ha
«convalidado» bajo el «test de constitucionali-
8
STC 18/2003, de 30 de enero, f.j. 5º, en relación al
derecho del representante sindical a la situación regulada en el art. 9.1 b) LOLS.
9
Cfr. por todas, STC 101/1991, de 13 de mayo,
f.j 2º.
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dad» las opciones regulativas del legislador
en el diseño de nuestro sistema de relaciones
sindicales. En este sentido, nos sirve de ejemplo el ámbito relativo a la representatividad
sindical, donde la evolución de la etapa
democrática ha culminado en la creación de
un sistema «monopolista» inducido por el
fomento legislativo de la figura de la mayor
representatividad, donde algunas organizaciones participan intensamente en la gestión
de las instituciones socioeconómicas. En líneas generales y dentro de ciertos parámetros,
el TC ha avalado la figura de la mayor representatividad establecida por el legislador en
su fricción con el pluralismo jurídico-sindical
y el principio de igualdad.
En otros casos, el TC ha llevado a cabo una
labor «cuasi-normativa» al precisar los condicionantes y límites del ejercicio de un determinado derecho para hacerlo compatible con
otros bienes y derechos constitucionalmente
protegibles (v. gr. en cuestiones más recientes
como el uso del correo electrónico como instrumento de difusión de información sindical
en la empresa).
En estas líneas introductorias hemos de
referirnos al ejercicio del derecho de libertad
sindical en la Administración Pública, que
conforma un tratamiento genéricamente
dual del derecho. Para este tipo de empleador, el TC ha señalado que «en el ámbito de
las relaciones de empleo público, el reconocimiento del derecho de libertad sindical se
realiza con las peculiaridades derivadas de
una organización como es la Administración
Pública, que tiene a su cargo el cuidado del
interés general, debiendo tenerse presente
los fines que constitucionalmente inspiran la
función pública y los principios que animan la
organización de la Administración, peculiar
empleador frente al que se ejercerá la actividad sindical»10; declarando que «el ejercicio
de la actividad sindical en el seno de las
Administraciones públicas reconocido en la
10
250
STC 70/2000, de 13 de marzo, f.j. 6º.
Constitución (art. 103.3) está sometido a ciertas peculiaridades derivadas lógicamente de
los principios de eficacia y jerarquía que
deben presidir, por mandato constitucional,
la acción de la función pública (art. 103.1 CE)
y que no pueden ser objeto de subversión ni
menoscabo»11.
El análisis material que ofrecemos al lector viene necesariamente condicionado por
los casos resueltos por el TC, lo que supone un
límite intrínseco a esta investigación. Sin
duda, la regulación constitucional y legal del
derecho de libertad sindical podría plantear
numerosas cuestiones (v. gr. derecho de libertad sindical de jueces, magistrados y fiscales;
el status jurídico-sindical del trabajador
extranjero en situación de irregularidad) que
–por coherencia con el límite intrínseco del
objeto de este trabajo- debemos dejar de abordar.
A través del recurso de amparo el TC ha
tenido que pronunciarse en numerosos casos
sobre la posible antisindicalidad de determinados comportamientos acaecidos durante el
transcurso de las relaciones laborales, así
como sobre el alcance de la protección de la
libertad sindical.
Por este medio ha podido concederse protección constitucional a todo acto contrario a
una facultad o derecho esencial como también al contenido adicional (reconocido a los
sindicatos por el legislador, la negociación
colectiva o por concesión unilateral del
empleador) por considerarlos vulneradores
del derecho fundamental. Ahora bien, como
se verá más adelante, el TC ha precisado que
no todo incumplimiento u obstaculización de
las facultades o derechos que incidan sobre el
contenido adicional de la libertad sindical
integra el núcleo de la misma a efectos de la
admisión del recurso de amparo, pues «tal
violación se dará cando tales impedimentos u
obstaculizaciones existan y no obedezcan a
11
STC 143/1991, de 1 de julio, f.j. 5º.
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razones atendibles de protección de derechos
e intereses constitucionalmente previstos
que el autor de la norma legal o reglamentaria ha podido tomar en consideración», de
manera que sólo las «eventuales restricciones
[que] sean arbitrarias, injustificadas o contrarias a la Ley» se considerarán relevantes a
estos efectos12. Como tampoco todos los actos
que integran la actuación del sindicato o de
un trabajador en el plano sindical serán susceptibles de amparo.
En definitiva, se ha consolidado una interpretación amplia en el ámbito material del
recurso de amparo, que podrá emplearse
para hacer frente a vulneraciones de derechos o facultades reconocidas por la ley o que
emanan del ejercicio de la potestad reglamentaria13, o de la propia negociación colectiva o
concesión unilateral del empleador. Doctrina
loable desde la perspectiva de dar la máxima
efectividad del derecho reforzando su régimen de garantías constitucionales, aunque
pueda generar un margen de incertidumbre
dada la variabilidad del ámbito material de
conocimiento del TC en materia de lesión de
la libertad sindical. El problema está en la
delimitación de cuáles son las facultades
cuya afectación o vulneración implican una
lesión del derecho de libertad sindical, y por
ende, serían susceptibles de amparo constitucional. Esto no aparece determinado apriorísticamente, es decir, no existen precisos e
incontrovertidos elementos de delimitación,
sino que prevalentemente se aprecia uti singuli en cada caso concreto.
12
SsTC 187/1987, de 24 de noviembre, f.j. 4º;
9/1988, de 25 de enero, f.j. 2º; 51/1988, de 22 de marzo, f.j. 5º; 235/1988, de 5 de diciembre, f.j. 2º;
30/1992, de 18 de marzo, f.j. 3º.
13
V. gr. derecho de los sindicatos a presentar candidaturas a representantes unitarios, y a realizar la promoción de elecciones sindicales [STC 9/1988, de 25 de
enero], conflictiva cesión de locales a los sindicatos [STC
99/1983, de 16 de noviembre], obligatoriedad de la inscripción de sindicatos en un Registro habilitado por las
Cortes [STC 121/1997, de 1 de julio].
El TC ha debido pronunciarse frente a
lesiones del derecho de libertad sindical provenientes no solamente conductas antisindicales empresariales, sino también de la
Administración Pública, e incluso, del Poder
Judicial. En consecuencia existe una pluralidad de potenciales agentes lesivos del derecho de libertad sindical. En este sentido, tampoco toda decisión empresarial que un sindicato considere que le perjudica necesariamente implica una lesión del derecho de
libertad sindical, en especial cuanto la decisión carezca de una motivación «antisindical», como sucede, v. gr. en la decisión empresarial que ante la falta de acuerdo de los sindicatos, designa miembro de un tribunal calificador al propuesto por el sindicato con
mayor audiencia 14 , o, per se, la facultad
impugnadora de los procesos electorales que
pueda reconocerse a la empresa15.
También determinadas decisiones o actuaciones del sindicato pueden vulnerar el derecho de libertad sindical, v. gr. el TC ha declarado que «no debe descartarse a priori que la
imposición por un sindicato de la sanción de
expulsión o de suspensión de militancia a uno
de sus afiliados, no pueda, atendidas las circunstancias concurrentes en el supuesto,
calificarse como lesiva del derecho a la libertad sindical»16. La exigencia constitucional de
que la organización y el funcionamiento
internos de los sindicatos sean democráticos
(art. 7 CE), se concreta en una serie de derechos subjetivos de disfrute para los afiliados
que deben quedar recogidos en los estatutos
de cada sindicato, como garantía de los mismos. Así lo establece el art. 2 LOLS y se confirma en la doctrina del TC, al señalar que «el
primero de los derechos que el art. 2.2 de la
Ley Orgánica de Libertad Sindical atribuye a
las organizaciones sindicales en el ejercicio
de la libertad sindical es el de «redactar sus
estatutos y reglamentos», de forma que, salvo
14
15
16
STC 1271989, de 13 de julio, f.j. 4º.
STC 285/1993, de 4 de octubre, f.j. 3º.
STC 116/2001, de 21 de mayo, f.j. 5º.
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en supuestos manifiesta y claramente antidemocráticos [...], es la adecuación a las normas
estatutarias lo que debe analizar un órgano
judicial como canon de tutela de los derechos
sindicales y de participación de los afiliados
en el seno de una determinada organización
sindical»17.
Frente a las propias actuaciones sindicales, y en relación con las cláusulas de financiación sindical previstas en el art. 11 LOLS
con la finalidad de potenciar o facilitar la
financiación del sindicato en la empresa, el
TC señala que el trabajador individual
habría de aceptar expresamente el descuento
previamente al mismo, atentando, en caso
contrario a la libertad sindical negativa de los
trabajadores, dado que no es admisible «la
imposición del canon a reserva de la voluntad
en contrario», no pudiendo exigirse «tampoco
una manifestación negativa de voluntad, que
supondría, sin duda, una presión sobre el trabajador»18.
También la actuación de los Órganos judiciales ha sido analizada por el TC en una
perspectiva de tutela sustantiva del derecho
de libertad sindical. Como el supuesto de vulneración de los arts. 28.1 y 24 CE, donde el
Juez no se pronuncia sobre la posible discriminación, sino solamente por cuestiones distintas relacionadas con la acción de la Justicia19. En otro supuesto ha incidido sobre la
ilesividad de la Sentencia que declara la
extemporalidad de la candidatura no entregada en plazo a la Mesa electoral20, o de la
17
STC 186/1992, de 16 de noviembre, f.j. 2º; este
es el canon que se aplica en el enjuiciamiento de las
controversias sobre la adquisición y perdida de la condición de afiliado y que v. gr. se aplica para enjuiciar la
aplicación de una cláusula de prohibición de doble afiliación donde se estable expresamente el efecto de la
nulidad e ineficacia de la afiliación, «en cláusula que no
puede considerarse abusiva o discriminatoria», ATC
241/2004, de 6 de julio, f.j. 3º.
18
STC 98/1985, de 29 de julio, f.j. 18º.
19
STC 55/1983, de 22 de junio, f.j. 5º.
20
STC 272/1993, de 20 de septiembre, f.j. 4º.
252
que falla el fin del proceso electoral por vicios
en la convocatoria21, pues tanto en un caso
como en otro el Tribunal considera que existieran motivos sobrados para ello. La
garantía de reparación inmediata del derecho
fundamental lesionado aconseja la ejecutividad inmediata de las sentencias que declaren
la vulneración de un derecho fundamental
como el de libertad sindical. Dicha reparación
inmediata de la lesión de la libertad sindical
solamente podría quedarse en suspenso
cuando existan circunstancias excepcionales
que lo aconsejen, como puede ser el hecho de
que la reparación repercuta desproporcionadamente en los derechos e intereses de terceros, produciendo con ello efectos que van más
allá del ámbito temporal de la ejecución provisional22. Obiter dicta, también se ha referido a que, en algún caso, medidas cautelares
aseguratorias de una pretensión civil, como
es el caso de una fianza exigida a un sindicato, podría constituir en sí misma una lesión
de la libertad sindical del artículo 28.1 CE, si
supusiera la práctica paralización de la actividad sindical23.
En esta línea garantista, y conforme a lo
establecido en el art. 55 LOTC, corresponde al
TC adoptar las medidas necesarias para restablecer a los demandantes en la integridad
del derecho fundamental que ha sido objeto de
perjuicio, motivo por el que podrá declararse
la nulidad radical de todo despido o medida
discriminatoria, lo que comporta la readmisión del trabajador o representante (con
exclusión de toda facultad de opción por parte
del empresario)24 o su reposición a las condiciones laborales que disfrutaba con anterioridad a la adopción de la medida lesiva.
Sobre las garantías en la tutela del derecho de libertad sindical es de extremado
STC 169/1988, de 29 de septiembre, f.j. 4º.
STC 105/1997, de 2 de junio, f.j. 4º.
23
STC 27/1997, de 11 de febrero, f.j. 3º.
24
Cfr. por todas, SsTC 180/1994, de 20 de junio, f.j.
2º; 104/1987, de 17 de junio, f.j. 1º.
21
22
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interés la STC 247/2006, de 24 de julio, f.j. 8º,
en lo relativo a los aspectos indemnizatorios.
En dicho pronunciamiento se considera que
la revocación judicial sin motivación razonable de una indemnización reconocida por vulneración del derecho de libertad sindical ocasiona la vulneración no sólo del derecho a la
tutela judicial efectiva sino, al mismo tiempo,
del propio derecho fundamental sustantivo
en cuya reparación se reconoció (derecho de
libertad sindical). Se aplica la doctrina de que
«la Constitución protege los derechos fundamentales [...] no en sentido teórico e ideal,
sino como derechos reales y efectivos»25. Los
arts. 9.1, 1.1 y 53.2 CE impiden que la protección jurisdiccional de los derechos y libertades se convierta en «un acto meramente
ritual o simbólico»26, lo que igualmente proclaman, en el ámbito propio del amparo constitucional, los arts. 1, 41 y 55 LOTC. En el
caso concreto, «la denegación sin motivación
razonable de cualquier indemnización a un
trabajador que ha sufrido por parte de una
Administración pública un comportamiento
lesivo de su derecho de libertad sindical de la
índole, intensidad, reiteración y duración en
el tiempo del analizado, limitando los efectos
del procedimiento de tutela a la declaración
de nulidad de la conducta vulneradora, no
puede considerarse suficiente para lograr
una reparación real y efectiva del derecho
fundamental vulnerado, que queda por ello
desprotegido».
2. ÁMBITO SUBJETIVO DEL DERECHO
DE LIBERTAD SINDICAL
(TITULARIDAD DEL DERECHO)
Tanto el art. 28 CE como el art. 1.1 LOLS
reconocen la libertad sindical a «todos». Esta
expresión impone una tesis universalista en
cuanto a la titularidad del derecho (máxime
tratándose de un derecho fundamental), deri-
25
26
STC 176/1988, de 4 de octubre, f.j. 4º.
STC 12/1994, de 17 de enero, f.j. 6º.
vada de la interpretación del precepto de
acuerdo con los textos internacionales (art.
10.2 CE). Ello implicaría también que el
derecho engloba tanto a nacionales como
extranjeros, con independencia de su situación jurídico-administrativa. En todo caso, el
art. 1.2 LOLS nos ofrece una noción estipulativa amplia del término «trabajador» a los
efectos de la regulación del derecho de libertad sindical, que ahorra o deja resueltas bastantes cuestiones interpretativas, incluyendo
tanto a los trabajadores sujetos a relación
laboral, al personal estatutario o funcionarios al servicio de las Administraciones Públicas y también a los trabajadores autónomos
que no tengan trabajadores contratados a su
servicio (art. 3.1 LOLS).
A la vista de estos preceptos, en lo que respecta a la titularidad del derecho, existen elementos incontrovertibles, resueltos con claridad en la CE y en la legislación ordinaria. No
obstante, ello no significa que este aspecto del
derecho haya dejado de plantear problemas
ante el TC.
Un primer elemento que interesa aclarar
es el relativo a la titularidad del derecho por
parte de los trabajadores no afiliados. Este
colectivo gozarían plenamente del derecho de
libertad sindical. El TC ha señalado oportunidad de señalar que la titularidad del derecho no ha de ser entendida de forma tal que se
excluya en todo caso del derecho de actividad
sindical a los trabajadores no afiliados a un
sindicato pues no resultaría admisible «que
ante una misma actividad organizada o promovida por un sindicato los afiliados al mismo que la siguieran estuviesen cubiertos por
la garantía del art. 28.1 CE y, en cambio, los
trabajadores que no estuvieran afiliados,
siguiendo la misma actividad y realizando los
mismos actos, carecieran de esta cobertura».
De esta manera, «cuando una actividad de un
sindicato tiene proyección externa y se dirige
a todos los trabajadores, afiliados y no afiliados, el derecho constitucional a la libertad de
acción sindical debe proteger a todos los trabajadores que participen en la misma. En
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realidad, de no entenderse así el alcance del
art. 28.1 CE, no sólo se dejaría desprotegidos
a los trabajadores, sino que, indirectamente,
se afectaría de forma grave a los propios sindicatos y a las funciones que la Constitución
les reconoce, puesto que las actividades no
declaradas ilícitas dirigidas a todos los trabajadores –que son, sin duda, las de mayor
relieve–, podrían verse frustradas al no ofrecer a todos los destinatarios la referida
garantía constitucional»27.
Por lo que respecta a los funcionarios
públicos, el TC ha tenido ocasión de señalar
con claridad que son titulares del derecho
constitucional de libertad sindical: «el reconocimiento del derecho de libre sindicación de
los funcionarios deriva directamente del
mandato del artículo 28.1 CE, cuyo término
«todos» los incluye, como se demuestra por su
referencia posterior» 28 . En el caso de un
policía local, el propio TC ha aclarado que
«limitar» el derecho de libertad sindical no es
«excepcionar», puesto que la libertad sindical
«debe contar con una zona de existencia en la
que pueda ser reconocida»29.
Por lo que respecta a los trabajadores autónomos, el TC parte de un margen flexible para
la inclusión o exclusión de los mismos, aceptando desde el punto de vista constitucional
tanto la exclusión, con integración en el derecho general de asociación, como de la inclusión
prevista en la LOLS pero limitada a la integración en sindicatos existentes sin posibilidad de constitución de sindicatos propios30. En
STC 134/1994, de 9 de mayo, f.j. 5º.
STC 98/1985, de 29 de julio, f.j. 1º.
29
STC 273/1994, de 17 de octubre, f.j. 4º.
30
La Ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del
trabajo autónomo, no parece alterar esta situación, sino
simplemente la «normalización jurídica» de las «asociaciones de trabajadores autónomos», que pasar a reconocérsele un estatuto jurídico diferenciado con determinados derechos en plano colectivo (art. 19.2 Ley
20/2007) que también se atribuyen a los sindicatos respecto de sus trabajadores autónomos afiliados (art. 19.4
Ley 20/2007).
27
28
254
este sentido, el TC ha señalado que si se parte
de la idea de que el sindicato, «en cuanto sujeto de la libertad de sindicación, se justifica
primordialmente por el ejercicio de la actividad sindical, y que ésta se caracteriza por la
existencia de otra parte ligada al titular del
derecho por una relación de servicios y frente
a la que se ejercita, siendo su expresión una
serie de derechos como los de huelga, de negociación colectiva y de conflicto […] que no
podría ejercer un sindicato de trabajadores
autónomos, no hay motivo para considerar
carente de fundamento razonable una regulación que en último término orienta el derecho
de los trabajadores autónomos para defender
sus intereses o hacia su integración en los sindicatos de trabajadores o […] hacia la constitución de «asociaciones al amparo de la legislación específica», reconociéndoles un derecho
que también deriva de la Constitución (artículo 22) y está dotado de igual grado de protección e idéntica autonomía que el derecho de
asociación sindical». Para salvar la posible
incompatibilidad con las normas internacionales del trabajo, el TC señala que lo decisivo
es el contenido del derecho de asociación (que
otorga garantías equiparables) y no la denominación, forma o encuadramiento, y por ello,
concluye considerando que el Convenio núm.
141 OIT se cumple tanto si se autorizan por
cuenta propia como si se remite su organización, como hace la normativa española, al
derecho general de asociación31.
En lo referente a los empresarios, la normativa internacional (Convenios núm. 87 y
141 OIT), que atribuye el derecho de libertad
sindical tanto a trabajadores como empresarios, y utiliza la expresión «sindicatos de
empleadores». No obstante, nuestra Constitución no emplea los mismos términos, reservando a los trabajadores el derecho de asociación sindical y a sus organizaciones la nomenclatura de «sindicato», para referir a los
empresarios al derecho de asociación y denominar a las organizaciones que representan y
31
STC 98/1985, de 29 de julio, f.j. 2º.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
73
JOSÉ LUIS MONEREO PÉREZ y JOSÉ ANTONIO FERNÁNDEZ AVILÉS
defienden sus intereses colectivos «asociaciones empresariales». El TC ha convalidado la
opción del texto constitucional español por la
segregación de su derecho de asociación del de
libertad sindical. Así, el TC ha señalado que
«la «sindicación de empresarios» (términos
antagónicos) se sitúa extramuros del art. 28.1
CE, encontrando acomodo en la genérica libertad de asociación del artículo 22 de la misma»32. En la doctrina del TC «la libertad sindical es predicable tan solo de los trabajadores y
sus organizaciones, sin que pueda incluirse en
la misma el asociacionismo empresarial, dado
que es incompatible con la propia naturaleza
del derecho de libertad sindical, que es siempre una proyección de la defensa y promoción
del interés de los trabajadores»33. En otras
sentencias se pronuncia en idéntico sentido,
considerando que «por más que la Constitución les atribuya análoga relevancia a unas y
otros (art. 7), el asociacionismo empresarial no
se encuentra tutelado por el específico derecho
reconocido en el art. 28.1 CE, que se refiere
sólo a los sindicatos de trabajadores, como ha
de deducirse de la interpretación conjunta» de
los dos párrafos del art. 28 CE34. Esta doctrina
tiene la relevancia práctica de que, aunque
ambos derechos están en el mismo nivel máximo de protección constitucional35, el contenido
esencial del derecho de libertad sindical es
ATC 113/1984, de 22 de enero, f.j. 1º.
STC 52/1992, de 8 de abril, f.j. 3º.
34
STC 75/1992, de 14 de mayo, f. j. 5º; también la
STC 92/1994, de 21 de marzo, f.j. 2º, rechaza la aplicación del art. 28.1 CE a las asociaciones empresariales.
35
En aplicación de los arts. 7 y 22 CE, el TC señala
que la Constitución garantiza a las organizaciones
empresariales un ámbito de inmunidad frente a la actuación de los poderes públicos que se asemeja enormemente a las facultades organizativas de la libertad sindical
de los trabajadores, dada la asimilación de unas y otras
organizaciones en los instrumentos internacionales ratificados por España e, incluso, a ciertos efectos, en la Disposición derogatoria de la LOLS. En especial, el art. 22
CE impide igualmente la existencia de ilegítimas intromisiones de los poderes públicos en la vida de las asociaciones (pues, por definición, el derecho de asociación lo
es de desenvolverse con independencia de la mediatización estatal), STC 75/1992, de 14 de mayo, f.j. 5º.
32
33
mucho más rico que el del genérico derecho de
asociación, puesto que comprende el «derecho
de acción sindical» y todas las facultades que
le son inherentes.
Por otra parte, nuestro modelo de relaciones laborales establece un «doble canal» de
representación en la empresa. El TC se ha
pronunciado sobre la distinción en el tratamiento de las representaciones sindicales y el
de las representaciones unitarias, clarificando la diferencia de fundamento constitucional
de ambos sistemas de representación y extrayendo las consecuencias inherentes al mismo. Mientras las instituciones de la representación sindical en la empresa (secciones sindicales y delegados sindicales) quedan integradas en el derecho de libertad sindical, no
sucede lo mismo con las instituciones de
representación unitaria. En este sentido, el
TC ha clarificado que «los órganos de representación en la empresa, aparte de su indirecta vinculación con el art. 129.2 de la Constitución, son creación de la Ley y sólo poseen
las competencias que ésta expresamente les
atribuya, mientras que el Sindicato está reconocido en la Constitución y de ella recibe sus
funciones, formando parte de la libertad sindical […] el derecho a que los sindicatos realicen las funciones que de ellos es dable esperar»36. Doctrina que luego desarrolló en un
supuesto relativo a la legitimación de un
comité de empresa en la negociación de un
convenio colectivo, con supuesta violación,
entre otros del art. 28 CE. Según el TC, la
Constitución ha partido, en la institucionalización de los derechos colectivos laborales, de
un amplio reconocimiento de los titulares de
aquéllos eludiendo la consagración de un
monopolio del sindicato, y ello «permite en
nuestro ordenamiento positivo la existencia
de un sistema sindical dual en que la acción
sindical, entendida en cuanto actividad dirigida a la representación y defensa de los inte-
STC 37/1983, de 11 de mayo, f.j. 2º, para un
supuesto de legitimación de una asociación sindical
para el planteamiento de un conflicto colectivo.
36
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
73
255
ESTUDIOS
reses de los trabajadores puede ser ejercida
[…] tanto por el sindicato como por el comité
de empresa». No obstante, a juicio del TC,
«ello no significa que exista una indefinición
constitucional ni una identidad entre todos
los sujetos susceptibles del ejercicio de funciones sindicales. Por el contrario el artículo 7 de
la norma fundamental constitucionaliza al
sindicato no haciendo lo mismo con el comité
de empresa, que es creación de la ley y sólo
puede encontrar […] una indirecta vinculación con el art. 129.2 CE». En consecuencia, la
obstaculización del derecho al sindicato supone vulneración del artículo 28.1 CE, pero «de
más está señalar que lo mismo no puede ser
predicado del comité de empresa que, en la
medida en que la Ley le atribuya el papel de
representante a que se refiere el art. 37.1 CE,
podrá ver vulnerado su derecho a la negociación, pero no al de libertad sindical, pues ésta
no alcanza a cubrir constitucionalmente la
actividad sindical de dicho comité»37.
Por último, interesa destacar que desde la
perspectiva de la libertad sindical negativa,
la atribución por el legislador de unos determinados derechos a los trabajadores sindicados de contenido diverso a los de los que no
están sindicados, no viola la libertad sindical
«pues en tal caso no se está haciendo la sindicación obligatoria y la diferencia de régimen
jurídico será legítima si lo es dentro del campo del artículo 14 de la CE, siempre que no
entrañe presión o coacción»38.
3. LA REPRESENTATIVIDAD SINDICAL
(LA «MAYOR REPRESENTATIVIDAD»
EN LA DOCTRINA DEL TC)
3.1. Planteamiento general: promoción
del «hecho sindical» vs. principio
de igualdad
El marco jurídico de nuestro sistema de
relaciones sindicales institucionaliza la figu-
37
38
256
STC 118/1983, de 13 de diciembre, f. j. 3º.
STC 68/1982, de 22 de noviembre, f.j. 3º.
ra de la mayor representatividad sindical
fundamentalmente a efectos de participación
institucional en las Administraciones Públicas (como fórmula de neo-corporativismo propio de los sistemas social-demócratas avanzados) y de negociación colectiva de eficacia
general. Se trata de una institución polémica
en el sentido de que fricciona con el principio
de igualdad y con el pluralismo sindical inherente a un régimen de verdadera libertad sindical. Esta figura permite la consolidación del
status quo sindical existente, pero también
presenta efectos beneficiosos por la función
promocional del hecho sindical que despliega
y por la garantía que supone para la efectividad de la acción representativa de los trabajadores39.
Para el establecimiento de esta figura y la
atribución de funciones que superan los
esquemas de representación voluntaria –que
pasa a ser legal– y de eficacia limitada –que
pasa a ser general– es necesario que la ley
exija una condiciones mínimas de aptitud y
capacidad representativa a esas organizaciones a fin de la que actividad correspondiente
se desarrolle de forma eficaz y cuente con el
beneplácito de los destinatarios. Así pues, la
mayor representatividad es una fórmula utilizada para la determinación de la organización sindical más adecuada para concederle
en exclusiva la representación de trabajadores fundamentalmente de cara a la participación institucional y la negociación colectiva
de eficacia general.
Como resulta obvio, la instauración de la
figura del sindicato más representativo comporta el reconocimiento de un status jurídicosindical privilegiado para determinadas
organizaciones sindicales, de ahí que el TC
39
Como señala el propio TC: «debe favorecerse,
por tanto, el cumplimiento de la función que en un régimen democrático se atribuye a los sindicatos en beneficio, no sólo de los intereses de los trabajadores, sino del
interés público, que reclama unas organizaciones sindicales fuertes y dotadas de medios suficientes de acción»;
STC 99/1983, de 16 de noviembre, f.j. 2º.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
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JOSÉ LUIS MONEREO PÉREZ y JOSÉ ANTONIO FERNÁNDEZ AVILÉS
haya debido pronunciarse sobre la constitucionalidad de la figura y las diferencias de
trato que implica.
Frente a la Administración pública, el TC
ha mantenido que forma parte del contenido
de la libertad sindical del art. 28.1 CE «el
derecho a que la Administración Pública no
injiera o interfiera en la actividad de las organizaciones sindicales y a no ser éstas discriminadas entre sí por parte de aquélla de
modo arbitrario o irrazonable», como también
que «los Sindicatos tienen, por tanto, el derecho a ejercer libremente sus actividades y a
probar y poner en práctica sus programas de
actuación y, correlativamente, a que los poderes públicos y, en concreto, la Administración, no se interfiera en tales actividades o
entorpezca la ejecución de aquellos programas»40. Principio de no injerencia estatal que,
v. gr. ha provocado que se considere lesiva del
derecho de libertad sindical a una norma que
obligue a registrarse de nuevo en el Registro
de las Cortes Generales a las organizaciones
sindicales que ya tengan reconocida ex art. 4
LOLS personalidad jurídica y capacidad de
obrar41.
El principio de no injerencia no significa
que la Administración no pueda practicar
actuaciones de promoción del hecho sindical42. Al contrario, la intervención administrativa resultará conforme a la Constitución
siempre que contribuya a hacer realidad el
mandato constitucional del art. 9.2 CE –facilitar la participación de los ciudadanos en la
vida política, económica, social y cultural– y
129.2 CE –promoción de las diversas formas
de participación en la empresa– de manera
que, por ejemplo, no atenta contra la libertad
sindical el que la Administración emita propaganda institucional promoviendo las elecciones a representantes de los trabajadores,
SsTC 23/1983, de 25 de marzo, f.j. 2º; 235/1988,
de 5 diciembre, f.j. 2º.
41
STC 121/1997, de 1 de julio, f.j. 9º.
42
STC 75/1992, de 14 de abril, f.j. 2º.
40
cuando existe un sindicato que promueve
activamente la abstención43.
La jurisprudencia constitucional en este
punto parte del principio de no injerencia e
igualdad, al señalar que la CE reconoce «la
libertad de creación de sindicatos y la libertad
de éstos en el ejercicio de su actividad, sin que
las Administraciones públicas puedan interferir en la actividad de las organizaciones sindicales, alterar con su intervención la libertad e
igualdad en el ejercicio de la actividad sindical
o discriminar a algún sindicato de modo arbitrario o irrazonable»44, produciéndose la discriminación proscrita cuando «la desigualdad
está desprovista de una justificación objetiva
y razonable, que debe apreciarse en relación a
la finalidad y efectos de la medida considerada, debiendo darse una relación razonable de
proporcionalidad entre los medios empleados
y la finalidad perseguida»45; debiendo valorarse la proporcionalidad de una medida en
directa relación con la pérdida de posibilidades de acción de los sindicatos no protegidos
por ella o, en su caso, de la pérdida de medidas
de tutela de los trabajadores incorporados a
estas organizaciones, por el solo motivo de su
afiliación a ellas46. Este principio de igualdad
entre organizaciones sindicales que se acoge
en la CE, ha llevado al TC a considerar aconsejable la interpretación conjunta de los arts.
14 y 28.1 CE cuando la desigualdad de trato
incide sobre el ejercicio del derecho fundamental de libertad sindical47.
El TC apoya con claridad la figura de la
mayor representatividad a partir de arguSTC 208/1989, de 14 de diciembre, f.j. 3º.
SsTC 23/1983, 25 de marzo, f.j. 2º; 99/1983, de
14 de diciembre, f.j. 2º; 20/1985, 14 de febrero, f.j. 2º;
7/1990, de 18 de enero, f.j. 2º; 217/1991, de 17 de
diciembre, f.j. 3º; 191/1998, de 29 de septiembre, f.j.
4º.
45
STC 20/1985, de 14 de febrero, f.j. 2º; 75/1992,
de 14 de mayo, f.j. 4º.
46
SsTC 263/1994, de 3 de octubre, f.j. 3º;
188/1995, de 18 de diciembre, f.j. 6º.
47
Modus operandi del Alto Tribunal desde su STC
53/1982, de 22 de julio.
43
44
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73
257
ESTUDIOS
mentos favorables a la eliminación de la atomización y dispersión sindical, aunque también haya insistido sobre los límites de este
favorecimiento a los sindicatos más representativos, a fin de que la concesión de privilegios a determinados sindicatos no suponga a
su vez la privación a otros de los medios necesarios para la defensa de sus intereses. En
este difícil equilibrio, los criterios suministrados no resultan del todo precisos, aunque ya
pueda hablarse de una doctrina constitucional aquilatada en esta materia.
La cuestión de la posible vulneración del
art. 14 CE por el sistema de representatividad establecido por el legislador, no ha de
resolverse partiendo exclusivamente de lo
que es un mero recuento de las competencias
que se otorgan a unos y otros, pues, además,
habrá que estar a la calidad de las mismas 48,
calibrándose hasta qué punto existe una proporcionalidad razonable entre los medios
empleados y la finalidad perseguida. En primer lugar, importa señalar que la igualdad
de trato entre los sindicatos forma parte del
contenido esencial del derecho de libertad
sindical según la doctrina del TC. En el derecho de libertad sindical está implícita la exigencia de igualdad entre las diferentes organizaciones sindicales y la prohibición de
ingerencia de los poderes públicos a efectos
de no alterar con su intervención la libertad
e igualdad del ejercicio de la actividad sindical. Por tratarse de un problema de igualdad,
«el análisis adecuado a tal derecho fundamental ha de constituir en si la diferencia de
trato está justificada»49. De manera que la
diferencia de trato entre sindicatos será compatible con los arts. 14 y 28.1 CE siempre que
la desigualdad esté desprovista de una justificación objetiva y razonable que deberá
apreciarse en relación a la finalidad y efectos
de la medida considerada, debiendo darse
una relación razonable de proporcionalidad
48
SsTC 98/1985, de 29 de julio, f.j. 10º; 75/1992,
de 14 de mayo, f.j. 3º.
49
STC 98/1985, de 29 de julio, f.j. 9º.
258
entre los medios empleados y la finalidad
perseguida.
Por consiguiente, el principio de igualdad
de trato, connatural a un sistema de libertad
y pluralidad sindical, no impide que, en
determinadas ocasiones y para determinadas
funciones, el TC haya admitido un trato desigual a los sindicatos que no vulnera el art. 14
CE cuando está basado en el criterio de la
mayor representatividad. Ello porque –según
el TC– se trata de «un criterio que arranca de
un dato objetivo, como es la voluntad de los
trabajadores y funcionarios expresada en las
elecciones a órganos de representación de
trabajadores y funcionarios»50 ; y también
porque la promoción del hecho sindical y la
eficaz y efectiva defensa y promoción de los
intereses de los trabajadores (art. 7 CE), finalidades también necesitadas de atención,
pueden malograrse por una excesiva atomización sindical y la atribución de un carácter
absoluto al principio de igualdad de trato51 y
del libre e igual disfrute del derecho reconocido en el art. 28.1 CE52. Diferencias de trato
entre los sindicatos que se enmarca en un
problema de límites, por lo que aquéllas tienen que cumplir con los requisitos de objetividad, adecuación, razonabilidad y proporcionalidad53.
Según el TC, la promoción de un modelo
sindical que favorezca la existencia de sindicatos fuertes para una eficaz defensa de los
intereses de los trabajadores, como alternativa al problema de la atomización sindical,
50
Cfr. por todas, SsTC 98/1985, de 29 de julio, f.j.
13º; 7/1990, de 18 de enero, f.j. 2º; 32/1990, de 26 de
febrero, f.j. 3º; 75/1992, de 14 de mayo, f.j. 3º;
67/1995, de 9 de mayo, f.j. 6º; 188/1995, de 18 de
diciembre, f.j. 6º.
51
SsTC 98/1985, de 29 de julio, f.j. 7º; 75/1992, de
14 de mayo, f.j. 3º.
52
SsTC 53/1982, de 22 de julio, f.j. 3º; 65/1982, de
10 de noviembre, f.j. 3º; 98/1985, de 29 de julio, f.j.
13º; 7/1990, de 18 de enero, f.j. 2º; 75/1992, de 14 de
mayo, f.j. 3º.
53
SsTC 7/1990, de 18 de enero, f.j. 2º; 188/1995,
de 18 de diciembre, f.j. 6º.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
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JOSÉ LUIS MONEREO PÉREZ y JOSÉ ANTONIO FERNÁNDEZ AVILÉS
constituye un planteamiento legítimo desde
la perspectiva de los arts. 7 y 14 CE54. La
representación de los intereses de los trabajadores se vería notablemente mermada en su
eficacia si se atribuyese por igual a todos los
sindicatos existentes. Como indica el TC «la
promoción del hecho sindical y la eficaz y
efectiva defensa y promoción de los intereses
de los trabajadores […] pueden malograrse
por una excesiva atomización sindical […],
pero, como se viene diciendo, las diferencias
de trato entre los sindicatos han de cumplir
con los requisitos de objetividad, adecuación,
razonabilidad y proporcionalidad» 55. Para
hacer frente a este problema, el ordenamiento jurídico utiliza el criterio de la mayor
representatividad para reconocer a las centrales que ostentan el derecho a defender los
derechos de los trabajadores en la negociación colectiva o ante organismos de la Administración 56. Pero las diferencias de trato
resultan legítimas «siempre que no sea desproporcionado el resultado por restringir el
núcleo esencial de la libertad sindical o por
entorpecer en exceso el libre funcionamiento
de los sindicatos, sometiéndolos a trabas o a
controles»57. Así pues, conforme a la doctrina
del TC, el derecho al trato igualitario que tienen todos los sindicatos no es incompatible
con la utilización por parte de los poderes
públicos, de criterios dirigidos a seleccionar,
en evitación de una posible atomización sindical, a aquellos sindicatos que gocen de una
especial implantación, audiencia o consideración dentro del colectivo en el que ejercen su
actividad y, en atención a ello, concederles
determinadas facilidades, apoyo y ventajas
que potencien y favorezcan su acción, que no
se reconocen al resto de los sindicatos, siempre y cuando la selección se realice según criterios objetivos que impidan diferencias de
trato injustificadas o la introducción de ele-
STC 53/1982, de 22 de julio, f.j. 3º.
SsTC 188/1995, de 18 de diciembre, f.j. 7º;
32/1990, de 26 de febrero, f.j. 3º.
56
STC 65/1982, de 10 de noviembre, f.j. 3º.
57
STC 75/1992, de 14 de mayo, f.j. 3º.
mentos de imparcialidad o arbitrariedad,
pues en estos casos la diferenciación contradice el principio de igualdad con quebranto
del libre e igual disfrute de la libertad sindical58.
3.2. Criterios de representatividad
en el ordenamiento español
El planteamiento jurídico-constitucional
del problema es la compatibilización de dos
principios que deben quedar garantizados.
En primer lugar, el de libertad sindical e
igualdad de trato de los sindicatos derivado
del art. 28.1 CE (en relación con el art. 14CE);
de otro, el de promoción del hecho sindical,
que enlaza con el artículo 7 de la CE y sería
obstaculizado por una defensa a ultranza del
primero. En la tensión entre estos dos principios, el problema es de límite. Así pues, para
el TC, desde el punto de vista constitucional
«no importa tanto el hecho de que unos sindicatos sean calificados legalmente como más
representativos ni el modo en que se articulen los diversos grados de representatividad,
cuanto los efectos que de ello se derivan. Sólo
en la medida en que determinada función o
prerrogativa se reconozca a un sindicato y se
niegue a otro, surge el problema de determinar su adecuación a los artículos 14 y 28.1 de
la CE» 59.
En la actualidad, el enjuiciamiento de
constitucionalidad no se plantea tanto en
relación a la institución de la mayor representatividad sindical, cuya legitimidad constitucional ha sido en reiteradas ocasiones
reconocida desde el TC. El problema central
de la institución es «de límites», dado que no
«sería constitucionalmente admisible una
norma que, reconociendo la atribución exclusiva de ciertas prerrogativas o medios de
54
55
SsTC 65/1982, de 10 de noviembre, ff.jj. 3º y 4º;
20/1985, de 14 de febrero, f.j. 2º; 39/1986, de 31 de
marzo, f.j. 2º; 217/1988, de 21 de noviembre, f.j. 3º.
59
STC 98/1985, de 29 de julio, f.j. 8º.
58
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
73
259
ESTUDIOS
acción a ciertos sindicatos priva a otros en
consecuencia de esos mismos medios de
acción, cuando éstos sean manifiesta e inexcusablemente necesarios para que la organización sindical que se ve privada de ellos pueda realizar las funciones de defensa de los
intereses que le son propios, porque ello equivale a negar la función institucional de estos
grupos, tal como le ha sido reconocida en el
artículo 7 CE»60.
El concepto de mayor representatividad
es, por tanto, un criterio objetivo y, por ello,
constitucionalmente válido. Ahora bien, ello
no significa que cualquier regulación apoyada en el mismo haya de reputarse como constitucionalmente legítima61, pues ha de reunir, además, los restantes requisitos exigibles
y, singularmente, el de proporcionalidad.
Requisitos muy determinados por la finalidad y efectos de la medida considerada y que
han llevado a considerar conforme con las
exigencias constitucionales algunas facultades de las que tan sólo gozan los sindicatos
más representativos62.
Ya en su análisis del proyecto de LOLS, el
TC justificó la atribución de funciones a los
sindicatos mas representativos en la negociación colectiva, la determinación de las condiciones de trabajo en la Administración Pública, la participación en los sistemas jurisdiccionales de solución de conflictos, la promoción de elecciones de representantes en la
empresa y la capacidad para obtener cesiones
de uso de bienes sindicales. El TC señaló que
«la extensión de un sistema de mayor representatividad es una decisión política no controlable judicialmente, salvo si se vulnera la
obligación de igualdad de trato a los sindicatos […] o si impide el ejercicio de los derechos
sindicales de los trabajadores y de sus organizaciones». Además, el TC indicó que «los cri-
terios en que se inspire la distinción entre
organizaciones más o menos representativas
tienen que ser de carácter objetivo y fundarse
en elementos que no ofrezcan posibilidades
de parcialidad o abuso», pues desde el
momento que a un sindicato se le reconoce
una prerrogativa que a otro se le niega surge
el problema de la vulneración de los arts. 14 y
28.1 CE63.
En la jurisprudencia constitucional se
entiende que la libertad sindical no ampara
un indiscriminado derecho del sindicato a ser
integrado en cualquier órgano y en toda circunstancia, incluso en las ocasiones en que la
norma legal le reconoce aquél. Así pues, no
toda decisión acerca del índice de representatividad de un sindicato tiene por qué afectar
al derecho fundamental a la libertad sindical,
incluso aunque ello implique una reducción
en su nivel de participación en la comisión
negociadora del convenio colectivo o un recorte de sus posibilidades de actuación en el sector correspondiente, pues «sólo podrá considerarse como lesiva de la libertad sindical si
tiene origen en una decisión contraria a la ley
o claramente arbitraria o injustificada»64. En
definitiva, «no toda exclusión o minoración de
la capacidad de actuación de un Sindicato
determina automáticamente una vulneración de la libertad sindical, sino únicamente
cuando incida realmente en sus derechos y la
reducción se produzca de un modo arbitrario,
antijurídico y carente de justificación»65. Ello
sucede, por ejemplo, en el supuesto de las
exclusiones o minoraciones de presencia en
las comisiones creadas por convenios colectivos con facultades negociadoras o con la utilización de las mayorías legales para alcanzar
un convenio estatutario con exclusión de otro
sindicato legitimado.
STC 98/1985, de 29 de julio, ff.jj. 8º, 12º y 13º.
SsTC 187/1987, de 24 de noviembre, f.j. 4º;
235/1988, de 5 de diciembre, f.j. 2º; ATC 159/1998, de
1 de julio, f.j. 2º.
65
STC 98/2000, de 6 de abril, f.j. 6º.
63
STC 263/1994, de 3 de octubre, f.j. 3º.
61
SsTC 9/1986, de 21 de enero, f.j. 3º; 7/1990, de
18 de enero, f.j. 2º.
62
STC 147/2001, de 27 de junio, f.j. 3º.
60
260
64
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JOSÉ LUIS MONEREO PÉREZ y JOSÉ ANTONIO FERNÁNDEZ AVILÉS
Aceptado el criterio de la mayor representatividad, el TC también ha exigido al mismo
«la correspondencia entre la conformación
técnica de la representatividad y el tipo de
función sindical, el nivel de ejercicio o las
características de los intereses colectivos en
juego, sin que pueda emplearse con cualquier
propósito, de suerte que no toda utilización
que de ella se haga es constitucionalmente
aceptable, y no lo es aquella que utiliza los
criterios selectivos para establecer un trato
diferente respecto de materias que no guardan ninguna relación con ellos»66. De ahí, por
ejemplo, que el Alto Tribunal haya considerado improcedente la utilización del criterio de
la mayor representatividad como regla para
excluir a sindicatos que no son más representativos pero que, sin embargo, están implantados en un ámbito concreto67. De este modo,
es razonable que se asegure la presencia en
cada concreto ámbito de actuación de los intereses generales y del conjunto de los trabajadores y que se examine en cada caso la finalidad de la norma o de la representación institucional68.
También el TC acepta el criterio de la
«irradiación», figura cuestionada por no fundamentarse en la implantación sindical real
en cada ámbito específico. Según el TC tal
figura no vulnera el principio de igualdad de
trato ya que, de una parte, «la representatividad por afiliación no es el único criterio de
medición, de forma que no impide que quienes no pertenezcan a las organizaciones más
representativas puedan igualmente alcanzar
la representatividad y ejercer las funciones
en los concretos ámbitos de ejercicio», y, de
otra parte, «la mayor representatividad estatal o comunitaria, que permita irradiarla a
66
SsTC 9/1986, de 21 de enero, f.j. 3º; 7/1990, de
18 de enero, f.j 2º.
67
Cfr. v. gr. SsTC 184/1987, de 18 de noviembre, f.j.
7º; 217/1988, de 21 de noviembre, f.j. 4º.
68
Vid. SsTC 7/1990, de 18 de enero, f.j. 2º;
32/1990, de 26 de febrero, f.j. 4º; 183/1992, de 16 de
noviembre, f.j. 7º.
las organizaciones afiliadas, arranca de un
dato objetivo, que es la voluntad de los trabajadores». El TC respalda la finalidad perseguida por la LOLS en este punto, al considerar que «la potenciación de las organizaciones
de amplia base territorial (estatal o comunitaria) y funcional (intersectorial) que asegura
la presencia en cada concreto ámbito de
actuación de los intereses generales de los
trabajadores frente a una posible atomización sindical»69. En relación a esta figura,
también el TC ha señalado que cuando «la ley
se ocupa de la irradiación de representatividad de las organizaciones superiores a las
inferiores, únicamente exige un vínculo de
afiliación, federación o confederación entre
ellas, sin requerir en ningún caso que el sindicato inferior (afiliado, federado o confederado) se presente a las elecciones con las siglas
de la organización compleja en la que se integra»70.
Por lo que respecta a los criterios establecidos en la LOLS para alcanzar la mayor
representatividad, el TC justifica el hecho de
que a los sindicatos más representativos a
nivel de Comunidad Autónoma se les exijan
unas condiciones adicionales, al considerarla
una «opción legislativa que no puede calificarse de discriminatoria, por tener una justificación razonable, no siendo la regulación
propuesta desproporcionada para conseguir
la finalidad pretendida». Tampoco se considera discriminatoria dada la capacidad atribuida a las confederaciones sindicales más
representativas a nivel de Comunidad Autónoma «capacidad para ostentar representación institucional ante las Administraciones
públicas u otras entidades y organismos de
carácter estatal», de ahí que el TC considere
que no es irrazonable exigirles requisitos adicionales «que garanticen su relevancia no
solamente en el interior de la respectiva
Comunidad, sino también en relación con el
conjunto nacional y que eviten al mismo
69
70
STC 98/1985, de 29 de julio, f.j. 12º.
STC 187/1897, de 24 de noviembre, f.j. 6º.
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73
261
ESTUDIOS
tiempo las distorsiones que resultarían de la
atribución de los mismos derechos a sindicatos de distinta implantación territorial y que
representen a un número muy distinto de trabajadores, según la población laboral de las
respectivas Comunidades Autónomas»71.
Ahora bien, la aceptación de los criterios de
representatividad y de implantación sindicales para la acción sindical «como criterios objetivos y constitucionalmente válidos», no necesariamente significa que «sean los únicos utilizables con cualquier propósito»72. Cualquier
regulación al respecto deba observar los requisitos que amparan la diferenciación, especialmente el de proporcionalidad73, y además que
no puedan emplearse otros criterios diferentes74 que sean más adecuados. De la misma
manera, los criterios de diferenciación no son
ajenos al ámbito ni a la materia sobre los que
se pretende su aplicación, en este sentido, v.
gr. los criterios de representatividad del art.
87.2 ET previstos para la negociación colectiva
no son aplicables a la representación institucional75. También es necesario no confundir
los conceptos de representatividad e implantación sindicales, «de forma que si cuando un
Sindicato reúne los requisitos de representatividad necesarios en el ámbito de que se trate,
es evidente que posee implantación suficiente,
lo contrario ya no es exacto»76.
Por otra parte, en cierto sentido, la doctrina
constitucional que limita el ejercicio del derecho de huelga y el derecho al planteamiento de
conflictos colectivos a los sindicatos «con
implantación» en el ámbito del conflicto77, es
STC 98/1985, de 29 de julio, f.j. 14º.
STC 9/1986, de 21 de enero, f.j. 4º.
73
SsTC 188/1995, de 18 de diciembre, f.j. 7º;
184/1987, de 18 de noviembre, f.j. 4º; 75/1992, de 14
de mayo, f.j. 4º.
74
STC 9/1986, de 21 de enero, f.j. 4º.
75
STC 53/1882, de 22 de julio, f.j. 2º.
76
STC 37/1983, de 11 de mayo, f.j. 3º.
77
SsTC 11/1981, de 8 de abril, f.j. 11º; 70/1982, 29
de noviembre, f.j. 6º; 37/1983, de 11 de mayo, f.j. 3º;
37/1983, de 30 de julio, f.j. 4º.
71
72
262
contradictoria con la idea de que ambos derechos forman parte del contenido esencial de
derecho fundamental de libertad sindical.
Interesa también destacar que –según el
TC– si «es la propia Entidad sindical la que se
autoexcluye de la participación en los órganos de representación unitaria o electiva de
los trabajadores (lo que es perfectamente
legítimo y no se le puede impedir), ello significa que queda igualmente excluida de las
consecuencias que la audiencia en dichos
órganos lleva aparejadas, entre las cuales
sobresale la atribución de la representatividad de los distintos sindicatos»78.
En términos generales, puede decirse que
–con ciertas salvedades– la doctrina del TC
ha convalidado el modelo legal de representatividad sindical, aunque en aplicación del test
de constitucionalidad (principios de igualdad
y de pluralismo sindical) también ha resuelto
situaciones en una dirección proclive a la
compartición del poder más representativo y
a la extensión del pluralismo representativo.
3.3. Análisis de algunas prerrogativas
y privilegios
En coherencia con el origen del concepto de
representatividad, ya consignado en el art.
3.5 de la Constitución de la OIT, el criterio de
la mayor representatividad se considera objetivo y razonable para establecer la participación de los representantes de los trabajadores
en los organismos internacionales y desarrollar tareas de representación institucional79.
En lo relativo al derecho de participación institucional el TC ha considerado que se encuadra entre los «derechos adicionales» de la
libertad sindical, «concedidos a unos sindica-
STC 208/1989, de 14 de diciembre, f.j. 7º.
Informe 36, caso núm. 190, párrafo 195 del
Comité de Libertad Sindical del Consejo de Administración de la OIT; SsTC 53/1982, de 22 de julio, f.j. 3º;
65/1982, de 10 de noviembre, f.j. 3º.
78
79
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
73
JOSÉ LUIS MONEREO PÉREZ y JOSÉ ANTONIO FERNÁNDEZ AVILÉS
tos sí y a otros no, sobrepasan el núcleo esencial de la libertad sindical, que debe ser
garantizado para todos», por lo que no se vulnera el artículo 28.1 CE atribuirlo sólo a algunos sindicatos; precisando además que «el
único precepto clave para determinar el
alcance que cabe dar a la expresión «participación institucional» en el marco constitucional es el artículo 129 de la Constitución; […]
dicho precepto entiende por participación la
desarrollada en el seno de «organismos públicos», fuera de la cual, otras formas de participación no están prohibidas por la Constitución, pero tampoco reguladas por ella»80. Esta
doctrina se reitera en posteriores pronunciamientos, insistiendo en la necesidad de que la
diferencia de trato entre los distintos sindicatos se realicen con arreglo a «criterios objetivos», además de que las medidas «sean razonables y adecuadas al fin perseguido»81. En la
STC 39/1986, de 31 de marzo, ff.jj. 3º y 4º.
STC 184/1987, de 18 de noviembre, f.j. 4º, reconociendo el derecho de participación institucional en el
Consejo General de la MUFACE a un sindicato de funcionarios (el ANPE) que no es el más representativo,
pero sí suficientemente representativo en el ámbito de
actuación del organismo (el del conjunto de funcionarios públicos estatales). Con base en esta doctrina, se
consideró que lesionaban los arts. 14 y 128.1 CE las normas reguladoras de las extintas Comisiones Provinciales
de Elecciones Sindicales (entre cuyas funciones estaba la
de decidir si se computaban o no las actas electorales y
también a qué sindicato se atribuían los resultados de la
elección), que atribuían exclusivamente la participación
en ellas sólo de los sindicatos más representativos, al
considerarse un criterio que «no es razonable, ni objetivo, ni tampoco proporcionado a la finalidad y funciones
de dichos órganos electorales», al no garantizar la imparcialidad exigible de un órgano de control [STC 7/1990,
de 18 de enero, f.j. 4º]. Doctrina similar se vierte en relación a la presencia exclusiva de los sindicatos más representativos en la también desaparecida Comisión Nacional de Elecciones Sindicales, señalando que a través de
dicha presencia los sindicatos «no realizan la función
típica de participación institucional […] sino que intervienen en un órgano de control y seguimiento del proceso electoral» y se insiste en la falta de razonabilidad,
de objetividad y de proporcionalidad lesiva de los arts.
14 y 28.1 CE [STC 32/1990, de 26 de febrero, f.j. 4º], es
decir se entiende que otorga una posición ventajosa a
las organizaciones sindicales que tienen la condición de
80
81
doctrina constitucional, el trato diferenciado
no justifica el que, en ámbitos concretos, sólo
puedan tener presencia exclusiva las organizaciones de amplia base, pues lo razonable es
garantizar la presencia de éstas sin impedir
la de otras de suficiente representatividad en
un concreto ámbito82. El criterio de medición
de la representatividad exigida a efectos de la
participación institucional del sindicato debe
necesariamente guardar adecuación con las
funciones y el ámbito del órgano en que se llevaría a efecto la participación sindical.
En esta dirección, se ha denegado la aplicación de los criterios del art. 87.2 LET para
determinar la presencia de los representantes sindicales en organismos de la Administración Pública que tengan prevista participación institucional; señalándose que para
ello ha de utilizarse «algún criterio que, sin
ser discriminatorio, permita una eficaz
defensa de los intereses de los trabajadores
que se verían perjudicados por una atomización sindical». El criterio de representatividad puede ser uno de ellos, y al tratarse de un
organismo como el INEM (caso de autos), tal
representatividad debe ser medida «en el
ámbito nacional»83.
En el caso de la composición de la Comisión Superior de Personal creada por el
Gobierno de la Comunidad de Navarra, a la
que se incorporan miembros nombrados a
mas representativas, que no está constitucionalmente
justificada, pues entre otras cosas podría poner en peligro la imparcialidad exigible a todo órgano de control
electoral. Otro tanto sucedió con los criterios de participación en la Comisión que gestiona el patrimonio sindical acumulado [STC 183/1992, de 16 de noviembre, f.j.
4º].
82
STC 217/1988, de 21 de diciembre, f.j. 4º.
83
STC 53/1982, de 22 de julio, f.j. 3º. Se trataba del
caso de las Comisiones Ejecutivas Provinciales del INEM,
donde la utilización del criterio de la mayor representatividad para determinar la composición de estos órganos
venía justificada por las exigencias derivadas del sistema
del pluralismo sindical que aconsejan el establecimiento
de un modelo eficaz de defensa de los intereses de los
trabajadores.
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73
263
ESTUDIOS
propuesta de las organizaciones sindicales de
funcionarios que hubieran obtenido representación en las elecciones a delegados y
miembros de las comisiones de personal, con
arreglo a criterios de representación proporcional, se considera admisible el criterio de
selección, de acuerdo con lo establecido en el
art. 6.3 a) LOLS84.
Respecto de la participación institucional
del sindicato más representativo, impugnada
por invadir competencias autonómicas, el TC
salvó su constitucionalidad considerando que
la ley «se limita a establecer la capacidad
representativa de los sindicatos que tengan el
carácter de más representativos a nivel estatal o de Comunidad Autónoma […] pero no
impide que las Comunidades Autónomas, en
el ejercicio de sus competencias de organización, integren además en sus propios órganos
a otros sindicatos que no tengan la consideración de Comunidad Autónoma»85.
En lo atinente a la facultad de promoción
de elecciones sindicales, en aplicación de la
doctrina sentada en la STC 98/1985, de 29 de
julio (f.j. 10º) se considera que el reconocimiento a los sindicatos más representativos
de la capacidad para promover elecciones
previstas en el art. 6.3. e) LOLS introduce
«una ordenación razonable, evitando disfunciones que pudieran derivarse de un reconocimiento mucho más amplio e indiscriminado,
sin alterar, por otro lado, los derechos de los
que hayan podido quedar excluidos, que pueden presentar sus candidaturas». Razonamiento que permite concluir al TC en el sentido de que la opción del legislador por un
modelo abiertamente sindicalizado también
respecto de la promoción de las elecciones «no
es motivo que permita concluir la inconstitucionalidad de los preceptos» relativos a dicha
promoción86.
STC 140//1990, de 20 de septiembre, f. j. 5º.
STC 98/1985, de 29 de julio, f.j. 11º.
86
STC 57/1989, de 16 de marzo, f.j. 2º; 164/1993,
de 18 de mayo, f.j. 3º.
84
85
264
La mayor representatividad constituye un
criterio válido para constatar la significación
de las organizaciones que aspiren a desarrollar actividades que produzcan efectos más
allá de sus afiliados, como la negociación
colectiva de eficacia general87. Por lo que respecta a la legitimación negocial de los sindicatos para negociar convenios colectivos de
eficacia general, hay que tener presente que
la LET se refiere sólo a la negociación colectiva estatutaria que, al estar dotada de eficacia
general, es lógico que establezca unos filtros
de representatividad para reconocer la legitimación a quienes representen calificadamente los intereses del grupo afectado88. Este
poder de regulación y de ordenación de las
relaciones laborales en su conjunto «actúa,
en un sistema de negociación colectiva de eficacia general como el instituido en el Título
III ET, a través de la representación institucional que ostentan los sindicatos y las asociaciones empresariales, con la consecuencia
de que el convenio resultante, siempre que
haya sido suscrito por quienes reúnan las
mayorías y demás requisitos legales, se aplica indiferenciadamente y obliga a todos los
incluidos en su ámbito de aplicación, aun
cuando se trate de sindicatos (y de afiliados a
los mismos) que no lo suscribieron, bien por
no reunir los requisitos legales para acceder a
la mesa negociadora, bien porque, aun reuniéndolos, decidieron libremente no firmarlo»89.
En relación a este derecho, el TC ha establecido que la negociación colectiva forma
parte del derecho de libertad sindical, concebido como medio primordial de acción sindical para el cumplimiento de los fines constitucionalmente reconocidos a los sindicatos en
el art. 7 CE90. Pero esta afirmación es compa87
SsTC 73/1984, de 27 de junio, f.j. 2º; 98/1985, de
29 de julio, f.j. 10º.
88
STC 98/1985, de 29 de julio, f.j. 10º.
89
STC 217/1991, de 14 de noviembre, f.j. 6º.
90
Cfr. por todas, SsTC 4/1983, de 28 de enero;
12/1983, de 22 de febrero; 37/1983, de 11 de mayo;
59/1983, de 6 de julio; 74/1983, de 30 de julio;
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73
JOSÉ LUIS MONEREO PÉREZ y JOSÉ ANTONIO FERNÁNDEZ AVILÉS
tible «con la configuración legal del ejercicio
del derecho a negociar, restringiendo la legitimación para formar parte de la comisión
negociadora a las organizaciones sindicales
que acrediten un cierto nivel de representatividad allí donde el legislador ha querido
dotar al acuerdo resultante de unos determinados y específicos efectos jurídicos, como
sucede en el caso de la negociación laboral
estatutaria o en el ámbito de la función pública». La jurisprudencia constitucional ha
declarado reiteradamente que la indicada
limitación no vulnera el artículo 28.1 CE;
como tampoco el reconocimiento de determinadas facultades de acción sindical únicamente a los sindicatos más representativos
resulta discriminatorio frente a los restantes,
una vez reconocido a todos el núcleo indisponible de medios de acción que permiten reconocer como tal al derecho de libertad sindical91.
Asimismo, otras facultades de las organizaciones más representativas como gozar del
derecho de excedencia forzosa para los trabajadores que desempeñen cargos sindicales92 o
contar con delegados sindicales en determinadas condiciones93, también se han declarado justificadas por este Tribunal y no lesivas
del derecho de libertad sindical.
No es constitucionalmente admisible que
una horma atribuya en exclusiva prerrogativas o medios de acción a ciertos sindicatos,
privando a otros de esos mismos medios cuando éstos se manifiestan inexcusablemente
necesarios para la organización sindical.
118/1983, de 13 de diciembre; 45/1984, de 27 de marzo; 73/1984, de 27 de junio; 39/1986, de 31 de marzo;
104/1987, de 17 de junio; 75/1992, de 14 de mayo;
164/1993, de 18 de mayo; 134/1994, de 9 de mayo;
95/1996, de 29 de mayo; 80/2000, de 27 de marzo.
91
STC 224/2000, de 2 de octubre, f.j. 4º; con anterioridad, cfr. entre otras muchas, SsTC 4/1983, de 28 de
enero, f.j. 4; 12/1983, de 22 de febrero, f.j. 3º; 73/1984,
de 27 de junio, f.j. 2º; 98/1985, de 29 de julio, f.j. 7º.
92
STC 263/1994, de 3 de octubre, f.j. 5º.
93
STC 188/1995, de 18 de diciembre, f.j. 5º.
En cuanto a la cesión de locales a determinados sindicatos, por parte de la Administración, y con cargo al patrimonio sindical acumulado, el TC ha considerado que un hecho
de estas características supone una vulneración de la libertad sindical, la cesión a determinadas centrales sindicales, en aquella ocasión las más representativas, sin atender a
un criterio objetivo manifiesto, atenta no sólo
contra la libertad sindical en el plano individual, pudiendo influir en el ánimo de los trabajadores a la hora de afiliarse, sino también
en el plano colectivo, al dotar a determinadas
organizaciones de medios de acción que a
otras se niega94. De esta manera, se ha de
valorar la proporcionalidad de la medida en
relación directa con la pérdida de posibilidades de acción de los sindicatos no favorecidos95. La cesión de bienes de patrimonio sindical dio lugar al planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad en relación al
art. 6.2 Ley 4/1986, de 8 de enero. El debate
se suscitaba en relación al inciso «en especial,
las de aquellos que por su consideración de
más representativos», que podría llevar a
considerar que sólo las necesidades de este
tipo de sindicatos han de ser atendidas a
través de las cesiones de los bienes del patrimonio sindical acumulado. Para el TC era
claro que no es éste el sentido del precepto,
por lo que no resultaba posible proyectar
duda alguna de inconstitucionalidad sobre él.
Ciertamente, el precepto destaca la especialidad de las necesidades de las organizaciones
más representativas. Y habida cuanta de ello
podría cuestionarse la constitucionalidad,
esta vez desde el prisma de la igualdad, del
distinto tratamiento que depara a representativos y no representativos, pero la interpretación literal del precepto lleva a la conclusión de que las cesiones de bienes están dirigidas también a satisfacer las necesidades
organizativas de estas últimas organizaciones (no más representativas). Aunque tamSTC 99/1983, de 16 de noviembre, f.j. 2º y 4º.
SsTC 263/1994, de 3 de octubre, f.j. 3º;
188/1995, de 18 de diciembre, f.j. 6º.
94
95
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73
265
ESTUDIOS
bién señala el TC que la aplicación del criterio de la preferencia, complementado por la
regla de la proporcionalidad, contenidos en
dicha norma «puede suponer, en ciertos
casos, que por tratarse de bienes inmuebles
de carácter limitado de difícil o imposible
divisibilidad, los sindicatos menos representativos no lleguen a tener acceso en determinadas circunstancias a esos bienes y derechos. Pero esta mera posibilidad no supone en
abstracto que la regla de la preferencia implique de por sí un tratamiento jurídico desigual
entre los sindicatos que suponga una desproporción irrazonable entre la diferencia de trato adoptada entre aquéllos y la finalidad perseguida por la regla legal que la establece;
antes bien, reconoce una prelación que es
concorde con la diferencia sustancial de
implantación, de representatividad y de ejercicio efectivo de funciones que en nuestro sistema de relaciones laborales existe entre los
sindicatos más representativos y aquellos
otros que por no serlo cumplen generalmente
una función marginal en la defensa y representación de los intereses de los trabajadores»96.
La tensión entre el principio de igualdad
de trato entre los sindicatos y la promoción de
algunos de ellos en virtud de los criterios
objetivos antes expuestos, también se ha
manifestado en materia de subvenciones a
centrales sindicales. En relación a las subvenciones estatales, el TC ha considerado que
el criterio de la mayor representatividad no
es útil a la hora de discriminar los sindicatos
beneficiarios de las mismas, dado que la disp.
adicional 6ª ET sólo pretende otorgar capacidad representativa a efectos de la representación institucional, al tiempo que incrementa
la brecha entre los sindicatos más representativos y los que no lo son, situando a los primeros en una posición de superioridad que en
última instancia puede suponer una induc-
SsTC 75/1992, de 14 de mayo, f.j. 4º; 183/1992,
de 16 de noviembre, f.j. 4º.
96
266
ción o presión indirecta sobre la voluntad afiliativa de los trabajadores97. Se trata de una
materia que no se presta a la definición de
criterios generales, sino que habrá de analizarse cada caso concreto98. En su análisis de
cuestiones de este tipo el TC se ha pronunciado declarando que «conculca la libertad sindical el criterio de la mayor representatividad
como criterio exclusivo y excluyente para
determinar el acceso de las organizaciones
sindicales a unas subvenciones públicas cuya
finalidad era susceptible de incardinarse
dentro de los fines de defensa y promoción de
los intereses económicos y sociales que se
atribuyen por la Constitución Española a
todos los sindicatos sin distinción. Y ello, porque este tipo de subvenciones tiene incidencia en el orden competitivo entre los sindicatos, de modo que si fueren destinadas en
exclusiva a los situados en el vértice según los
resultados en las elecciones, situaría a éstos
en una posición superior a los demás para
ofrecer mejores servicios a los trabajadores,
más allá de los medios propios de que dispongan y de cualquier criterio que tome en consideración la proporcionalidad de los resultados de las elecciones o los costes que puede
suponerles la participación en el ejercicio de
funciones públicas o cualquier otro extremo
que se justifique como no discriminatorio,
97
SsTC 20/1985, de 14 de febrero, ff.jj. 2º y 3º;
26/1985, de 22 de febrero, f.j. 2º; 72/1985, de 13 de
junio, f.j. único.
98
El Comité de Libertad Sindical de la OIT ha declarado que los diversos sistemas de subvenciones a las
organizaciones de trabajadores producen consecuencias diferentes según la forma que revistan, el espíritu
conforme al que hayan sido concebidas y aplicadas, y la
medida en que tales subvenciones se concedan, en virtud de textos legales precisos o dependan exclusivamente de la discreción de los poderes públicos, precisando que las repercusiones que dicha ayuda financiera
tenga sobre la autonomía de las organizaciones sindicales dependerán esencialmente de las circunstancias, sin
que puedan ser apreciadas a la luz de principios generales, al tratarse de una cuestión de hecho que debe ser
examinada en cada caso y habida cuenta de las circunstancias de ese caso (Informe 19, caso núm. 121, párrafo
180; Informe 75, caso núm. 341, párrafo 101).
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
73
JOSÉ LUIS MONEREO PÉREZ y JOSÉ ANTONIO FERNÁNDEZ AVILÉS
produciéndose, además, una inducción o presión indirecta para la afiliación de los trabajadores a determinados sindicatos»99.
En otro supuesto, la norma reguladora de
las subvenciones se ha declarado compatible
con el principio de igualdad en tanto que el
criterio empleado no se encuentra falto de
justificación y sea proporcionado. Ello sucede
cuando en la diferenciación cuantitativa que
se establece entre sindicatos más representativos y aquéllos con implantación, «se encuentra implícita la real existencia de una mayor
o menor carga organizativa necesaria para
una eficaz puesta en práctica de las actividades a las que la cuantía se vincula y que, de
modo razonable, justifica una distribución
proporcionada no necesariamente progresiva. Máxime si se advierte que las diferencias
entre las ayudas económicas que se dan a uno
y otro tipo de sindicatos no generan una distancia o alejamiento desproporcionado y si se
tiene en cuenta [que el Programa] ya contenía ayudas para actividades generales que,
por sus genéricos fines, pueden ser destina-
99
En un supuesto donde la Ley de Presupuestos
otorgaba la totalidad de la subvención a los sindicatos
más representativos y excluía de las subvenciones a centrales sindicales minoritarias que, sin embargo, habían
obtenido suficiente número de representantes sindicales
como para participar en negociaciones de convenios
colectivos en ámbitos provinciales e, incluso, nacionales
en determinadas ramas de la producción [SsTC
20/1985, de 14 de febrero; 26/1985, de 22 de febrero;
72/1985, de 13 de junio]; doctrina que más recientemente se aplica en la STC 147/2001, de 27 de junio, f.j.
3º]. La norma otorgaba la totalidad de la subvención
prevista a los sindicatos más representativos y excluía de
toda subvención al resto de centrales sindicales, independientemente de que acreditasen o no cierta representatividad. Tal proceder se consideró contrario al
derecho de libertad sindical y al principio de igualdad
porque la exclusión de toda subvención a otras centrales
sindicales suponía una injerencia clara de la Administración en el funcionamiento interno de las organizaciones
sindicales y una distorsión de su funcionamiento que no
tenía en cuenta los resultados de las elecciones u otro
dato acreditado no discriminatorio y que suponía una
inducción o presión indirecta para la afiliación de los trabajadores a los Sindicatos beneficiados.
das por las centrales sindicales también a [los
fines concretos para los que se conceden
exclusivamente a los más representativos] y
respecto de las que el sindicato recurrente no
ha justificado ni su insuficiencia ni su carácter desproporcionado»100.
4. CONTENIDO DEL DERECHO
4.1. Contenido esencial y contenido
adicional del derecho
El complejo derecho de libertad sindical se
integra de variadas facultades que se contemplan tanto a nivel constitucional como en
su desarrollo infraconstitucional. Además,
ese haz de derechos puede tener como titulares a los trabajadores individualmente considerados o bien a las organizaciones sindicales
por ellos constituidas101.
Es por ello que el TC ha tenido que pronunciarse sobre numerosas y variadas materias, unas veces reguladas por el texto constitucional de manera general y otras no previstas en el mismo de forma expresa. Frente a
las cuestiones reguladas con mayor profusión
STS 147/2001, de 27 de junio, f.j. 4º, donde no
se considera que no vulnera el principio de igualdad la
Orden de 18 de mayo de 1993 de la Consellería de Trabajo y Servicios Sociales de la Xunta de Galicia, que
regula el régimen de subvenciones a las centrales sindicales, conteniendo distintos programas con diversos
beneficiarios (algún programa contemplaba como beneficiarias al conjunto de las centrales sindicales, en otros
se otorga una preferencia económica a las organizaciones sindicales más representativas frente a las que tan
sólo tienen implantación , o bien se establece una reserva exclusiva y excluyente a favor de los sindicatos más
representativos).
101
En esta dirección, el TC señala que «la titularidad
originada del derecho fundamental contemplado en el
artículo 28 de la Constitución en su vertiente colectiva
pertenece a los sindicatos […] y en su vertiente individual, dicho derecho consiste fundamentalmente en el
derecho de constituir sindicatos, afiliarse al de su elección […] y a que los afiliados desarrollen libremente su
actividad sindical» [SsTC 197/1990, de 29 de noviembre, f.j. 3º; 134/1994, de 9 de mayo, f.j. 4º].
100
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
73
267
ESTUDIOS
(v. gr. facultades de creación de la organización sindical y de afiliación del trabajador a
alguna de las existentes) donde la litigiosidad
es menos probable, cuando se trata de las
cuestiones relativas a las facultades de acción
o actividad sindical (tanto de trabajadores
como de sindicatos), que conforman el ámbito
material que suele encontrar una regulación
más genérica y menos exhaustiva, y también,
por ende, más propicia a la litigiosidad judicial. Estos ámbitos con una regulación más
porosa han dado lugar a una actividad interpretativa (cuasi-normativa en algunos casos)
del TC.
Con carácter general, el TC ha considerado
que el enunciado del art. 28.1 no agota el contenido total del derecho de libertad sindical.
El TC señala que «es de destacar que por muy
detallado y concreto que parezca el enunciado
del art. 28.1 CE, a propósito del contenido de
la libertad sindical, no puede considerársele
exhaustivo o limitativo, sino meramente
ejemplificativo, con la consecuencia de que la
enumeración expresa de los derechos concretos que integran el genérico de libertad sindical no agota, en absoluto, el contenido global
o total de dicha libertad»102.
En este sentido, en conexión con las facultades de acción sindical, el TC precisa que el
derecho constitucional de libertad sindical
comprende no sólo el derecho de los individuos a fundar sindicatos y afiliarse a los de su
elección, sino asimismo el derecho a que los
sindicatos fundados «realicen las funciones
que de ellos es dable esperar, de acuerdo con
el carácter democrático del Estado y con las
coordenadas que a esta institución hay que
reconocer»103. Ello supone el derecho a llevar
a cabo una libre acción sindical, comprensiva
102
STC 23/1983, de 25 de marzo, f.j. 2º; en esta
dirección (carácter no exhaustivo del art. 28.1 CE) cfr.
también las SsTC 39/1986, de 31 de marzo, f.j. 3º;
94/1995, de 19 de junio, f.j. 2º.
103
STC 70/1982, de 29 de noviembre, f. j. 3º; cfr.
también STC 37/1983, de 11 de mayo, f.j. 2º.
268
de todos los medios lícitos y sin indebidas
injerencias de terceros104.
Como sucede con otros derechos constitucionales, el TC ha discernido entre un contenido esencial y un contenido adicional del
derecho de libertad sindical. El núcleo básico
de facultades constituiría el «contenido esencial» del derecho de libertad sindical, identificadas como los derechos de actividad y de
acción de los sindicatos que se caracterizan
«por contribuir de forma primordial a que el
Sindicato pueda desarrollar las funciones a
las que es llamado por el artículo 7 de la
Constitución, constituyen el núcleo mínimo e
indisponible de la libertad sindical, sin el cual
este derecho no sería recognoscible»105. Este
contenido esencial estará integrado por cuantos derechos y facultades identifican o hacen
reconocible el ejercicio del mismo, esto es, por
el «contenido que es ineludiblemente necesario para que el derecho permita a su titular la
satisfacción de aquellos intereses para cuya
consecución el derecho se otorga»106. A tal fin
jugarán un papel interpretativo determinante los Tratados y Convenios internacionales
ratificados por España (ex art. 10.2 CE) en
materia de libertad sindical107, que especialmente podrá actuar como criterio ampliatorio
del núcleo esencial del derecho de libertad
sindical. El derecho constitucional de libertad sindical comprende no sólo el derecho de
los individuos a fundar sindicatos y a afiliarse a los de su elección, sino asimismo el derecho a que los sindicatos fundados realicen las
funciones que de ellos es dable esperar, de
acuerdo con el carácter democrático del Estado y con las coordenadas que a esta institución hay que reconocer, a las que se puede sin
104
SsTC 4/1983, de 28 de enero, f.j. 3º; 127/1989,
de 13 de julio, f.j. 3º; 94/1995, de 16 de junio, f.j. 2º;
145/1999, de 22 de julio, f.j. 3º.
105
SsTC 127/1989, de 13 de julio, f.j. 3º; 30/1992,
de 18 de marzo, f.j. 3º; 173/1992, de 29 de octubre, f.j.
3º; 164/1993, de 18 de mayo, f.j. 3º.
106
STC 11/1981, de 8 de abril, f.j. 8º. 107 STC
189/1981, de 23 de noviembre, f.j. 4º.
107
STC 189/1981, de 23 de noviembre, f.j. 4º.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
73
JOSÉ LUIS MONEREO PÉREZ y JOSÉ ANTONIO FERNÁNDEZ AVILÉS
dificultad denominar «contenido esencial» de
tal derecho. Por ello, hay que entender que el
derecho que reconoce el artículo 28 CE es el
derecho a que las organizaciones sindicales
libremente creadas desempeñen el papel y
las funciones que a los sindicatos de trabajadores reconoce el art. 7 CE de manera que
participen en la defensa y protección de los
intereses de los trabajadores108.
El art. 28.1 CE integra, además de la vertiente organizativa de la libertad sindical, los
derechos de actividad y medios de acción de
los sindicatos –huelga, negociación colectiva,
promoción de conflictos colectivos– que constituyen el núcleo mínimo e indisponible de la
libertad sindical. Aún cuando del tenor literal
del art. 28.1 CE pudiera deducirse la restricción del contenido de la libertad sindical a
una vertiente exclusivamente organizativa o
asociativa, el TC ha declarado reiteradamente, en virtud de una interpretación sistemática de los arts. 7 y 28 CE, efectuada según el
canon hermenéutico del art. 10.2 CE, que llama a los textos internacionales ratificados
por España –en este caso, específicamente los
Convenios de la OIT núms. 87 y 98–, que la
enumeración de derechos efectuada en el primeramente referido precepto constitucional
no se realiza con el carácter de numerus clausus, sino que en el contenido de dicho precepto se integra también la vertiente funcional,
es decir, el derecho de los sindicatos a ejercer
aquellas actividades dirigidas a la defensa,
protección y promoción de los intereses de los
trabajadores; en suma, a desplegar los
medios de acción necesarios para que puedan
cumplir las funciones que constitucionalmente les corresponden109.
Las anteriores expresiones del derecho
fundamental (organizativas o asociativas y
STC 70/1982, de 29 de noviembre, f.j. 3º.
109
Cfr. por todas, SsTC 94/1995, de 19 de junio, f.j.
2º; 308/2000, de 18 de diciembre, f.j. 6º; 185/2003, de
27 de octubre, f.j. 6º; 198/2004, de 15 de noviembre,
f.j. 5º; STC 281/2005, de 7 de noviembre, f.j. 3º.
108
funcionales o de actividad) constituyen su
núcleo mínimo e indisponible, el contenido
esencial de la libertad sindical. En particular,
en coherencia con la vertiente funcional del
derecho, la LOLS establece que la libertad
sindical comprende el derecho a la actividad
sindical [art. 2.1 d) LOLS] y, de otra parte,
que las organizaciones sindicales, en el ejercicio de su libertad sindical, tienen derecho a
desarrollar actividades sindicales en la
empresa o fuera de ella [art. 2.2 d) LOLS].
Junto a los anteriores, los sindicatos pueden ostentar también derechos o facultades
adicionales atribuidos por normas legales o
convenios colectivos que se añadan a aquel
núcleo esencial («contenido adicional»), como
son v. gr. los de representación institucional y
de promoción y presentación de candidaturas
en las elecciones para órganos de representación de los trabajadores en las empresas y en
las Administraciones públicas. Por consiguiente, el derecho fundamental se integra
no sólo por su contenido esencial sino también por esos derechos o facultades adicionales, de modo que los actos contrarios a estos
últimos son también susceptibles de infringir
dicho art. 28.1 CE110.
El contenido de carácter «adicional» se
define como el «formado por facultades o
derechos adicionales atribuidos por normas o
Convenios que pasan a engrosar o añadirse a
aquel núcleo esencial» (mínimo e indisponible) pero que «no forman parte del contenido
esencial de la libertad sindical», por lo que
«su configuración legal o convencional no está
sujeta a más límite que el de no vulnerar este
contenido»111. Conforme a la doctrina del TC
este derecho fundamental se integra también
por estos derechos o facultades básicas que
las normas crean y pueden alterar o supri-
SsTC 173/1992, de 29 de octubre, f.j. 3º;
164/1993, de 18 de mayo, f.j. 3º; 1/1994, de 17 de enero, f.j. 4º; 13/1997, de 27 de enero, f.j. 3º; 36/2004, de
8 de marzo, f.j. 3º; 76/2001, de 26 de marzo, f.j. 4º.
111
STC 127/1989, de 13 de julio, f.j. 3º.
110
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
73
269
ESTUDIOS
mir, por no afectar al contenido esencial del
derecho112.
Estos derechos adicionales, en la medida
que sobrepasan el contenido esencial que ha
de ser garantizado a todos los sindicatos, son
de creación infraconstitucional y deben ser
ejercitados en el marco de su regulación,
pudiendo ser alterados o suprimidos por la
norma legal o convencional que los establece,
no estando su configuración sometida a más
límite que el de no vulnerar el contenido esencial del derecho de libertad sindical113.
Una especial problemática ha planteado el
contenido adicional otorgado por una concesión unilateral del empresario, que podría
suprimirse, dado que no forma parte del contenido esencial del derecho114. Y sin que ello
signifique, como señala la STC 269/2000, de
13 de noviembre, f.j. 5º, que la supresión de la
STC 9/1988, de 25 de enero, f.j. 2º.
SsTC 201/1999, de 8 de noviembre, f.j. 4º;
44/2004, de 23 de marzo, f.j. 3º.
114
Conforme a la STC 269/2000, de 13 de noviembre, f.j. 4º: «…está probado tanto que la fuente de asignación del derecho ahora suprimido fue una decisión
empresarial unilateral, como que el actor es representante sindical de una sección sindical que, de conformidad con lo previsto en la Ley, no contaba con el derecho
a disfrutar del controvertido crédito horario. Así pues
[…] no puede admitirse la alegación del recurrente de
amparo relativa a que la denegación, en sí misma considerada, de un crédito horario sindical que tenía su origen en la voluntad unilateral del empresario haya lesionado el derecho de libertad sindical consagrado en el
art. 28.1 CE. No es inconstitucional la supresión de la
mejora antes ostentada en tanto que no formaba parte
del contenido adicional de ese derecho fundamental
atribuido por normas legales o convencionales». Esta
doctrina se reitera en la STC 281/2005, de 7 de noviembre, f.j. 3º, donde se admite que «el contenido del derecho no se agota en ese doble plano, esencial y adicional
de fuente legal o convencional, dado que pueden también existir derechos sindicalmente caracterizados que
tengan su fuente de asignación en una concesión unilateral del empresario». En estos casos, a diferencia de lo
que ocurre con el contenido adicional de fuente legal o
convencional, que resulta indisponible para el empresario, éste podrá suprimir las mejoras o derechos de esa
naturaleza que previamente haya concedido.
112
113
270
facultad unilateralmente concedida no posea
el grado de protección propia de los contenidos de la libertad sindical de fuente legal o
convencional, indisponibles para el empresario, ello no implica que las decisiones empresariales así acordadas sean ajenas a todo control constitucional desde la perspectiva del
art. 28.1 CE, puesto que «también la voluntad
empresarial cuando amplía los derechos sindicales legales o reconocidos por convenio
colectivo, se encuentra limitada por el derecho de libertad sindical constitucionalmente
garantizado por el art. 28.1 CE». La STC
132/2000, de 16 de mayo, f.j. 4º, parece excluir
incluso del contenido adicional tal tipo de
mejoras voluntaria en las facultades o facilidades en la acción sindical: «…el contenido
adicional del derecho de libertad sindical no
se integra por aquellas facultades o garantías
que, libremente reconocidas por el empresario a los sindicatos o a sus representantes,
incrementen las que legal y convencionalmente les correspondan, ello no implica que
las decisiones empresariales así acordadas
sean ajenas a todo control constitucional desde la perspectiva del art. 28.1 CE». Por el contrario, para el TC tanto el propio objeto sobre
el que recae la mejora acordada por la empresa, como los sujetos beneficiarios de la misma, imponen a estas decisiones una serie de
exigencias constitucionales ex art. 28.1 CE.
Dichas decisiones empresariales relativas a
una mejora de los derechos sindicales han de
respetar el derecho a la igualdad de trato
entre sindicatos, así como el derecho a la
igualdad de trato entre sus representantes.
También veda la posibilidad de utilizar decisiones empresariales para introducir discriminaciones antisindicales. En definitiva,
también la voluntad empresarial cuando
amplía los derechos sindicales legales o reconocidos por convenio colectivo, se encuentra
limitada por el derecho de libertad sindical
constitucionalmente garantizado por el art.
28.1 CE. La voluntad empresarial se encuentra limitada por el derecho fundamental de
libertad sindical, de manera que la posibilidad de invalidación de lo previamente conce-
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
73
JOSÉ LUIS MONEREO PÉREZ y JOSÉ ANTONIO FERNÁNDEZ AVILÉS
dido tendrá su límite en que no se verifique la
supresión con una motivación antisindical115.
Por todo ello, la decisión de la empresa consistente en suprimir un derecho sindical libre
y unilateralmente otorgado por el empresario
es lícita cuando no se aprecie discriminación
ni comportamiento antisindical116.
Como es obvio, «el contenido adicional del
derecho fundamental, ya sea de fuente legal o
convencional, ya tenga origen en una atribución unilateral del empresario, puede añadir
prerrogativas y poderes sindicales distintos a
los comprendidos en el contenido esencial del
art. 28.1 CE, pero puede también quedar
referido a los derechos y facultades que integran ese núcleo mínimo e indisponible del
derecho fundamental, articulando, más que
nuevos derechos sindicales, ventajas y posibilidades complementarias, esto es, precondiciones para un ejercicio efectivo e instrumentos de acción positiva para el favorecimiento y
la mayor intensidad de los derechos que integran el contenido esencial de atribución constitucional directa. Lo que significa que la
libertad de las organizaciones sindicales para
organizarse a través de los instrumentos de
actuación que consideren más adecuados
podrá venir acompañada y favorecida por
cargas y obligaciones de terceros, como el
empresario, dirigidas a una efectividad promocional de los derechos y facultades que forman parte del contenido esencial de la libertad sindical»117.
En definitiva, «las organizaciones sindicales tienen derecho a que el empresario asuma
las obligaciones y cargas que las normas legales o pactadas o sus previos actos le impongan
para promocionar la eficacia del derecho de
libertad sindical en la empresa (contenido
adicional) aunque, conforme a lo dicho, al
mismo tiempo, no pueden demandar actos
STC 269/2000, de 13 de noviembre, f.j. 5º.
SsTC 132/2000, de 16 de junio, f.j 5º; 269/2000,
de 13 de noviembre, ff.jj. 4º y 5º.
117
STC 281/2005, de 7 de noviembre, f.j. 3º.
115
positivos de esa naturaleza promocional si no
existe una fuente generadora de tal obligación. Claro que […] no puede confundirse la
ausencia de una obligación promocional que
grave al empresario fuera de aquellos ámbitos con la posibilidad de que éste adopte decisiones de carácter meramente negativo,
disuasorias o impeditivas del desarrollo del
derecho, dirigidas únicamente a entorpecer
su efectividad»118.
En consecuencia, el derecho fundamental
de libertad sindical comprenderá un núcleo
mínimo o contenido fijo (constituido por el
contenido esencial del derecho) y un núcleo
ampliado de contenido variable o provisional
(constituido por la ampliación legal o contenido adicional del derecho a través de diferentes instrumentos de creación de obligaciones
jurídicas al respecto).
La distinción es relevante, dado que el contenido esencial constituye un límite infranqueable para la legislación de desarrollo
constitucional, cuyo traspaso motivaría un
recurso de inconstitucionalidad o una cuestión de inconstitucionalidad.
Esta diferenciación constituye una de las
cuestiones que mayores dificultades de delimitación han planteado, y que ha dado lugar
al mayor número de pronunciamientos contradictorios del TC. Sin duda, se seguirá necesitando de labor del TC para clarificar la referida distinción en una tarea de precisión al
caso concreto (case law) por la dificultad para
establecer criterios generales aplicables a las
situaciones que la realidad sindical plantea.
Esta construcción también ha planteado
un problema trascendental en relación al propio alcance del contenido adicional del derecho desde la perspectiva de las funciones atribuidas al TC por la propia Constitución, con
una cierta dosis de inseguridad jurídica
correlativa. El problema se sitúa en delimitar
si las competencias del TC abarcan tanto
116
118
STC 281/2005, de 7 de noviembre, f.j. 3º.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
73
271
ESTUDIOS
actos contrarios tanto al contenido esencial
como al adicional del derecho o debiera ceñirse al contenido esencial y no a lo dispuesto
por la legislación de desarrollo como contenido adicional del derecho; como también delimitar si el incumplimiento de cualquier norma del contenido adicional integraría el
núcleo de la libertad sindical a efectos de la
admisión del recurso de amparo.
Los pronunciamientos del TC han ido también precisando el alcance de su actividad de
control de constitucionalidad (el «canon de
control constitucional») cuando se trata de
litigios relativos al contenido del derecho fundamental de libertad sindical en el contenido
adicional (establecido por normas infraconstitucionales). En principio, el TC sostiene que
el contenido adicional, y no sólo el esencial, es
tutelable en amparo119. Y el hecho de que la
regulación del contenido adicional corresponda al ámbito de disponibilidad del legislador
ordinario no supone que, una vez establecida,
tal regulación pueda ser inaplicada o aplicada en términos incompatibles con el sentido
del derecho legal, so pena de que la eventual
vulneración producida en la aplicación del
mismo transcienda al derecho fundamental.
En este sentido, el TC ha declarado reiteradamente que su función revisora «debe limitarse a examinar el carácter motivado, razonable y no indebidamente restrictivo» de la
resolución judicial impugnada, así como «la
justificación finalista de las normas que considera aplicables»120. Para el TC, el derecho
119
3º.
Cfr. por todas, STC 13/1994, de 27 de marzo, f.j.
120
En ciertos supuestos relativos a la regulación de
las elecciones sindicales, entendiendo que «la violación
del derecho fundamental se dará cuando se impida u
obstaculice al sindicato o a sus miembros participar en el
proceso electoral por causas que no obedezcan a razones atendibles de protección de derechos o intereses
constitucionales que la norma legal o reglamentaria
hayan tomado en consideración al establecer la regulación del proceso electoral»; SsTC 272/1993, de 20 de
septiembre, f.j. 2º; 13/1997, de 27 de enero, f.j. 3º;
125/2006, de 24 de abril, f.j. 2º.
272
de configuración legal ha de ejercerse en los
términos legalmente previstos, y «no corresponde a este Tribunal determinar cuál es la
interpretación más correcta de tal cuerpo
normativo», ni resultaría constitucionalmente obligado que estando en juego una
garantía legal del derecho fundamental se
incline «a priori» por la interpretación aparentemente más beneficiosa para el titular de
aquél, sino que basta con constatar si la interpretación llevada a cabo salvaguarda o no
suficientemente el contenido del derecho fundamental»121.
No obstante, cuando se halla en juego la
potencial vulneración del derecho de libertad
sindical, no bastará, para enjuiciar la controversia, con la simple evaluación de la razonabilidad de la decisión judicial, sino «que será
preciso analizar si ésta resulta o no vulneradora del ejercicio de los derechos fundamentales alegados»122. En estos casos, el enjuiciamiento no puede limitarse a comprobar que
los órganos judiciales efectuaron una interpretación de los derechos en juego, y que ésta
no fue irrazonable, arbitraria o manifiestamente errónea123, ya que el derecho afectado
no es el del art. 24.1 CE, sino un derecho fundamental sustantivo124. Cuando se enjuicia la
presunta vulneración de un derecho sustantivo, como lo es el relativo a la libertad sindical,
el test de razonabilidad que este Tribunal
aplica a los derechos del art. 24 CE queda
absorbido por el canon propio de aquel derecho, en este caso, por el de libertad sindical125.
Más concretamente, en relación al contenido adicional, indica «que no todo incumplimiento de cualquier precepto referido al mismo es susceptible de infringir el derecho de
libertad sindical del art. 28.1 CE, sino que tal
violación del derecho fundamental se dará
STC 18/2003, de 30 de enero, f. j. 3º; 145/1999,
de 22 de julio, f.j. 3º.
122
STC 14/2002, de 28 de enero, f.j. 4º.
123
STC 49/2001, de 26 de febrero, f.j. 4º.
124
STC 94/1995, de 19 de junio, f.j. 4º.
125
STC 229/2002, de 9 de diciembre, f.j. 4º.
121
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
73
JOSÉ LUIS MONEREO PÉREZ y JOSÉ ANTONIO FERNÁNDEZ AVILÉS
cuando dichos impedimentos u obstaculizaciones existan y no obedezcan a razones atendibles de protección de derechos e intereses
constitucionalmente previstos que el autor de
la norma legal o reglamentaria haya podido
tomar en consideración»126.
En principio, el TC sostiene que compete
en exclusiva a los órganos judiciales la interpretación y aplicación de las normas jurídicas
a los casos controvertidos (art. 117.3 CE)127,
pero cuando dicha interpretación y aplicación
del precepto pueda afectar a un derecho fundamental, será preciso aplicar el criterio,
también reiteradamente sostenido por el
TC128, de que las mismas han de guiarse por
el que hemos denominado principio de interpretación de la legalidad en el sentido favorable a la efectividad de los derechos fundamentales, lo que no es sino consecuencia de la
especial relevancia y posición que en nuestro
sistema tienen los derechos fundamentales y
libertades públicas129. Por tanto, en supuestos donde «se ven afectados derechos fundamentales sustantivos como el de libertad sindical, le corresponde verificar, por un lado,
que el órgano judicial ha identificado adecuadamente el contenido del derecho o libertad y
que, al adoptar la resolución pertinente, ha
tenido presente esa exigencia de entender en
ese caso concreto y aplicar el precepto de la
manera que permita la efectividad del derecho fundamental de acuerdo con ese contenido previamente definido»130. Sobre esta base,
ante dos interpretaciones divergentes, «relativas a una garantía creada por el legislador
en su labor de configuración del derecho fundamental, la misión de este Tribunal no es la
126
STC 70/2000, de 13 de marzo. f.j. 4º; con cita de
las SsTC 51/1988, de 22 de marzo, f.j. 5º; 30/1992, de
18 de marzo, f.j. 5º.
127
Cfr. por todas, SsTC 29/1990, de 26 de febrero,
f.j. 2º; 239/2000, de 16 de octubre, f.j. 5º.
128
Cfr. por todas, STC 219/2001, de 30 de octubre,
f.j. 10º.
129
Cfr. por todas, STC 133/2001, de 13 de junio, f.j.
5º.
130
STC 229/2002, de 9 de diciembre, f.j. 4º.
de inclinarse apriorísticamente por la que
resulte más beneficiosa, sin más, para el titular del derecho fundamental, sino, más
correctamente, la de constatar si la interpretación llevada a cabo por el Juez o Tribunal,
en su función de tutela de los derechos e intereses legítimos (art. 24.1 CE) salvaguarda o
no suficientemente, en su contenido sustancial o básico, dicha garantía legal»131, pues
«una cosa es la garantía de los derechos fundamentales y otra, necesariamente muy distinta, la de la máxima irradiación de los contenidos constitucionales en todos y cada uno
de los supuestos de interpretación de la legalidad»132.
La distinción entre contenido esencial y
contenido adicional ha encontrado aplicación
en numerosísimas decisiones concretas. En
este sentido, se ha considerado que se integran en el contenido esencial las facultades
de fundación, de afiliación y de actividad de
los sindicatos133, y el ejercicio por parte de los
sindicatos de las facultades de negociación y
de conflicto134; que el derecho de libertad sindical comprende el derecho del Sindicato a
plantear conflictos colectivos y también el
derecho del Sindicato a formular su programa de acción protegiendo asimismo al sindicato de ilegítimas e indebidas injerencias de
otros sindicatos135; como también que dentro
del derecho de libertad sindical reconocido en
el artículo 28.1 CE se encuadra, el «derecho
del trabajador a no sufrir, por razón de su afiliación o actividad sindical, menoscabo alguno en su situación profesional o económica en
la empresa»136.
Por otra parte, el TC ha precisado que la
pertenencia de los derechos de actividad sin-
STC 287/1994, de 27 de octubre, f.j. 4º.
STC 5/2002, de 14 de enero, f.j. 4º.
133
Cfr. por todas, STC 70/1982, de 29 de noviembre, f.j. 5º.
134
SsTC 73/1984, de 27 de junio, f.j. 1º; 105/1992,
de 1 de julio, f. j. 4º.
135
STC 217/1991, de 14 de noviembre, f.j. 3º.
136
STC 191/1998, de 29 de septiembre, f.j. 4º.
131
132
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
73
273
ESTUDIOS
dical al contenido esencial «no garantiza ni a
los Sindicatos ni a sus miembros un trato
específico por parte del Estado, que haya de
reconocerles derechos o facultades concretas
más allá del núcleo que es contenido esencial
de la libertad sindical»137.
4.2. Negociación colectiva y derecho
de libertad sindical
Uno de los aspectos más controvertidos la
doctrina se refiere al encaje del derecho a la
negociación colectiva dentro del derecho de
libertad sindical. Materia en la que el TC partió de una doctrina inicial excluyente, estableciendo que «la negociación colectiva entre
representantes de los trabajadores y de los
empresarios, en cuanto contenido del artículo
37, no es objeto de la susodicha protección
constitucional» 138 (se refiere al recurso de
amparo); o bien que la negociación colectiva
es «un medio necesario para el ejercicio de la
actividad sindical que reconocen» los artículos 7 y 28.1 CE, pero «este hecho cierto no
transforma la negociación colectiva en uno de
los derechos fundamentales y libertades
públicas en el sentido y con las consecuencias
que da a este concepto la Constitución»139.
Más adelante se produce un cambio doctrinal, al considerar integrada «en la libertad
sindical garantizada por el art. 28.1 CE la
facultad de los sindicatos, como representación institucional de los trabajadores para la
negociación colectiva», por lo que «es claro
que la negación u obstaculización al ejercicio
de dicha facultad ha de entenderse también
violación de la libertad protegida por el recur-
Para establecer que, «como derecho adicional o
accesorio, no integrante del contenido esencial de la
libertad sindical, es pues cómo podría calificarse éste de
beneficiarse de cesiones de bienes de uso público» [STC
75/1992, de 14 de mayo, f.j. 2º].
138
STC 51/1984, de 25 de abril, f.j. 3º.
139
STC 98/1985, de 29 de julio, f.j. 3º; 45/1984, de
27 de marzo, f.j. 1º; 118/1983, de 13 de diciembre, f.j.
3º.
137
274
so de amparo»140. Ello es así por erigirse la
negociación colectiva en un medio necesario
para el ejercicio de la acción sindical que reconocen los arts. 7 y 28.1 CE y porque la libertad sindical comprende inexcusablemente
también aquellos medios de acción sindical
(entre ellos, la negociación colectiva) que contribuyen a que el sindicato pueda desenvolver la actividad a la que está llamado por la
Constitución141. Más aún, el TC ha sostenido
que en la negociación colectiva de condiciones
de trabajo converge no sólo la dimensión
estrictamente subjetiva de la libertad sindical en relación con el sindicato afectado
–medida la afección como perturbación o privación injustificada de medios de acción– sino
que alcanza también al sindicato en cuanto
representación institucional a la que constitucionalmente se reconoce la defensa de
determinados intereses142.
Pero esta integración en el derecho de
libertad sindical se produce con un condicionante relevante, pues el TC considera que
solamente «determinadas lesiones del derecho de negociación colectiva, cuando se dan
frente a un sindicato y, por su entidad y trascendencia, supongan una radical y arbitraria
eliminación o desconocimiento del mismo y
de la autonomía colectiva, pueden propiciar
el amparo constitucional por deducirse de esa
conducta una lesión directa del derecho a la
libertad sindical»143.
En definitiva, esta doctrina viene a significar que el derecho a la negociación colectiva,
por su ubicación en el art. 37.2 de la CE no es,
per se, susceptible de amparo constitucional
140
STC 108/1989, de 8 de junio, f. j. 2º; cfr. también
la STC 184/1991, de 30 de septiembre, f.j. 4º.
141
Cfr. por todas, SsTC 9/1988, de 25 de enero, f.j.
2º; 51/1988, de 22 de marzo, f.j. 5º; 127/1989, de 13
de julio, f.j. 3º; 121/2001, de 4 de junio, f.j. 2º.
142
SsTC 70/1982, de 29 de noviembre, f.j. 3º;
23/1984, de 20 de febrero, f.j. 4º; 75/1992, de 14 de
mayo, f.j. 3º.
143
SsTC 208/1993, de 28 de junio, f.j. 2º; 80/2000,
de 27 de marzo, f.j. 5º; 107/2000, de 5 de mayo, f.j. 7º.
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JOSÉ LUIS MONEREO PÉREZ y JOSÉ ANTONIO FERNÁNDEZ AVILÉS
sino en la medida en que resulte afectada la
libertad sindical144. Así pues, la protección
constitucional no asimila plenamente la negociación colectiva como si se tratara de un derecho fundamental, sino que se orienta más limitadamente hacia la protección de la actividad
negociadora del sindicato o a procurar la tutela de éste como agente de la negociación colectiva. Es la negativa u obstaculización del «ejercicio de dicha facultad negociadora por los sindicatos o desvirtuar su eficacia han de entenderse no sólo como prácticas vulneradoras del
art. 37.1 CE y de la fuerza vinculante de los
convenios declarada por dicho precepto, sino
también como violaciones del derecho de libertad sindical que consagra el art. 28.1 CE»145.
En definitiva, la doctrina aquilatada del
TC en esta materia sostiene que «el derecho
de negociación colectiva no constituye de por
sí y aisladamente considerado un derecho
fundamental tutelable en amparo», dada su
ubicación sistemática en la Constitución146.
Pero cuando se trata del «derecho de negociación colectiva de los sindicatos se integra en
el de libertad sindical, como una de sus facultades de acción sindical, y como contenido de
dicha libertad, en los términos en que tal
facultad de negociación les sea otorgada por
la normativa vigente»147.
El hecho de que la negociación colectiva
forme parte del contenido esencial de la liber-
144
Como señala la STC 4/1983, de 28 de enero, f.j.
2º, la cuestión aquí «se reduce a si la regulación de la
negociación colectiva laboral […] incide en el derecho
de libre sindicación del artículo 28.1 de la CE».
145
SsTC 108/1989, de 8 de junio, f.j. 2º; 105/1992,
de 1 de julio, f.j. 5º.
146
SsTC 118/1983, de 13 de diciembre, f.j. 3º;
45/1984, de 27 de marzo , f.j. 1º; 98/1985, de 29 de
julio, f.j. 3º; 208/1993, de 28 de junio, f.j. 2º.
147
SsTC 4/1983, de 28 de enero, f.j. 3º; 118/1983,
de 13 de diciembre, f.j. 4º; 73/1984, de 27 de junio, f.j.
1º; 184/1991, de 30 de septiembre, f.j. 4º; 173/1992,
de 29 de octubre, f.j. 3º; 105/1992, de 1 de julio, f.j. 5º;
208/1993, de 28 de junio, f.j. 2º; 80/2000, de 27 de
marzo, f.j. 5º; 222/2005, de 12 de septiembre, f.j. 3º;
STC 80/2000, de 27 de marzo, f.j. 5º.
tad sindical ha provocado del TC aprecie la
lesión de la libertad sindical con ocasión de la
vulneración del derecho de negociación colectiva de un sindicato, como v. gr. la denegación
del derecho a participar en la negociación
colectiva de la federación de un sindicato. En
esta dirección, los pronunciamientos del TC
en esta materia se refieren a cuestiones relativas a la composición de la Comisión negociadora148 o a la exclusión de determinados
sindicatos de las Comisiones creadas expresamente por el propio Convenio Colectivo149.
De manera que la negativa a que un sindicato participe en la revisión parcial de un convenio colectivo que no había firmado constituye lesión de la libertad sindical150. La cuestión estriba en determinar si las funciones
atribuidas a la Comisión de la mesa negociadora en el Acuerdo impugnado se limitan al
seguimiento del mismo o se le atribuyen
facultades negociadoras de aspectos nuevos151. La doctrina del TC parte de la diferenciación entre «comisiones aplicadoras de lo
negociado», en las que la exclusión del sindicato legitimado para ello sería legal y constitucional, y «comisiones no aplicadoras de lo
negociado», en las que esa exclusión es ilegítima [lesionaría el derecho fundamental del
sindicato excluido a la libertad sindical (art.
28.1 CE) en relación con su derecho a la negociación colectiva (art. 37.1 CE)], dado que la
«no suscripción de un convenio colectivo no
puede suponer para el sindicato disidente
quedar al margen, durante la vigencia del
mismo, en la negociación de cuestiones nuevas, no conectadas ni conectables directamente con dicho acuerdo». En definitiva, lo
que se impide a las partes del convenio colectivo es que puedan establecer comisiones con
función de modificación o regulación de condiciones de trabajo no abiertas a un sindicato
148
SsTC 73/1984, de 27 de junio, ff.jj. 3º y 4º;
187/1987, de 24 de noviembre, f.j. 4º.
149
SsTC 9/1986, de 21 de enero, f.j. 3º; 39/1986,
de 31 de marzo, f.j. 6º.
150
STC 184/1991, de 30 de septiembre, f.j. 5º y 6º.
151
STC 222/2005, de 12 de septiembre, f.j. 8º.
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275
ESTUDIOS
con legitimación negocial en ese ámbito. De
esta manera, la no suscripción de un convenio
colectivo no puede suponer para el sindicato
disidente quedar al margen, durante la
vigencia del mismo, en la negociación de
cuestiones nuevas, no conectadas ni conectables directamente con dicho acuerdo. Más
allá de este límite, «las partes del convenio
colectivo pueden crear, en uso de la autonomía colectiva, una organización común de
encuentros, o la previsión de comisiones ad
hoc, en tanto que no tengan funciones reguladoras en sentido propio, pero sin que hayan
de restringirse tampoco […] a la mera función
de interpretación o administración de las
reglas establecidas en el convenio colectivo»152.
El fenómeno de la «individualización en
masa» también se ha reconducido a la tutela
de la libertad sindical, declarando tales fenómenos lesivos del derecho153. Se trata de la
afectación del derecho de negociación colectiva y, a través de él, del derecho de libertad
sindical por actuaciones empresariales dirigidas a obtener a través de la autonomía individual el establecimiento de condiciones de
trabajo para un conjunto de trabajadores de
la empresa que modifican las previstas en el
convenio colectivo de aplicación. Se trata de
determinar si la voluntad individual de los
trabajadores, manifestada por la aceptación
voluntaria de una oferta formulada por la
empresa, puede, sin vulneración del derecho
de negociación colectiva, modificar respecto
de los mismos el contenido de lo pactado con
carácter general en el convenio colectivo aplicable.
En relación a estos fenómenos, el TC parte
de la idea de que la negociación colectiva no
supone negar virtualidad a la libertad de
empresa reconocida en el art. 38 CE, y por
STC 184/1991, de 30 de septiembre, f.j. 6º.
Vid. SsTC 208/1993, de 28 de junio, f.j. 2º;
80/2000, de 27 de marzo, f.j. 5º; 107/2000, de 5 de
mayo, f.j. 7º.
ello, a un ámbito de ejercicio de poderes y
facultades para la gestión de la empresa,
como tampoco la negociación colectiva puede
anular la autonomía individual, «pues ésta,
garantía de la libertad personal, ha de contar
con un margen de actuación incluso en unos
ámbitos como los de la empresa en los que
exigencias de índole económica, técnica o productiva reclaman una conformación colectiva
de condiciones uniformes». La capacidad de
incidencia del convenio colectivo sobre el contrato individual y la prevalencia del mismo
sobre el contrato de trabajo, y el condicionamiento que supone sobre la voluntad unilateral del empleador, impide que la voluntad
individual prevalezca sobre la colectiva, pero
sólo esto, y no puede excluir un espacio propio
para la autonomía individual y para el ejercicio de los poderes empresariales. En principio, la propuesta del empresario a los trabajadores individualmente considerados no tiene porqué necesariamente afectar la eficacia
del convenio colectivo y por extensión la libertad sindical, como ocurre cuando la misma no
afecta el contenido del convenio colectivo154.
No obstante, la libertad sindical puede
vulnerarse en los casos en que la autonomía
individual se impone a la colectiva, de manera que cuando la primera niega, obstaculiza o
desvirtúa el ejercicio por los sindicatos de la
segunda, se ha de apreciar la lesión del art.
28.1 CE. La actuación unilateral del empresario puede resultar lesiva del derecho a la
libertad sindical cuando aunque no alterase
el contenido del convenio colectivo, la trascendencia colectiva de la medida adoptada
por la empresa pudiera tener tal entidad
como para afectar al propio sistema de negociación colectiva, por excluir la posibilidad de
actuación de la voluntad colectiva a través
del correspondiente convenio. Una utilización masiva de la autonomía individual, para
jugar sistemáticamente en detrimento y marginación de la autonomía colectiva, sería
152
153
276
154
SsTC 208/1993, de 28 de junio, f.j. 2º y 3º;
238/2005, de 26 de septiembre, f.j. 3º.
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JOSÉ LUIS MONEREO PÉREZ y JOSÉ ANTONIO FERNÁNDEZ AVILÉS
dudosamente compatible con las bases constitucionales de nuestro sistema de relaciones
laborales que trata de hacer compatibles, la
libertad sindical, con el consiguiente predominio de lo colectivo sobre lo individual, y la
libertad de empresa, que es un espacio abierto a la autonomía individual. Desde esa óptica, lo relevante no sería que se impusieran
unilateralmente por la empresa esas medidas, condicionadas a su aceptación por los
trabajadores, ni que las nuevas medidas fueran o no más favorables para quienes las
aceptaran155, sino que tales medidas, por su
trascendencia, importancia y significado,
supusiesen la introducción unilateral de la
regulación colectiva de las condiciones de trabajo, soslayando y evitando la intervención
de los representantes sindicales, en los términos del art. 10.3 LOLS o vaciando sustancialmente de contenido efectivo al convenio colectivo de trabajo.
Tampoco resulta relevante la pretendida
voluntariedad para los trabajadores de la
oferta empresarial. El TC sostiene que «desde
esa óptica lo relevante sería no que se impusieran unilateralmente por la empresa esas
medidas, condicionadas a su aceptación por
los trabajadores […] ni que las nuevas medidas fueran o no más favorables para quienes
las aceptaran, sino que tales medidas, por su
155
El carácter peyorativo o no de la modificación
operada no resulta relevante a los efectos considerados,
sino que lo relevante es que la decisión empresarial
aceptada por estos trabajadores supuso objetivamente
la alteración cualitativa del régimen colectivamente convenido sin el acuerdo de los representantes de los trabajadores, elemento éste que desvirtúa el efecto que pueda quererse atribuir al pretendido carácter no peyorativo del pacto novatorio alcanzado con los trabajadores.
En relación con este aspecto, que si se comprueba la
existencia de una sustitución sindical, actuando unilateralmente el empresario contra la posición institucional
de esos agentes sociales o resistiéndose frente a la función de regulación laboral que tienen reconocida, será
irrelevante ya el resultado de su actuación (más favorable o no) desde la óptica de los contenidos afectados;
SsTC 105/1992, de 1 de julio, f.j. 6º; 107/2000, de 5 de
junio, f.j. 7º.
trascendencia, importancia y significado,
supusiesen la introducción unilateral de la
regulación colectiva de las condiciones de trabajo, soslayando y evitando la intervención
de los representantes sindicales, en los términos del art. 10.3 LOLS o vaciando sustancialmente de contenido efectivo al convenio colectivo de trabajo»156. Por ello, la aceptación de
los trabajadores individuales no excluye la
posible vulneración del art. 28.1 CE, pues no
deja de quebrar la fuerza vinculante del convenio colectivo157.
De la doctrina constitucional se desprende, inequívocamente, que «la autonomía individual –o la decisión unilateral de la empresa– no puede proceder a la modificación de las
condiciones de trabajo establecidas en un
convenio colectivo cuando ello, atendiendo a
la trascendencia, importancia y significado
de las condiciones laborales afectadas, eluda
o soslaye la función negociadora de las organizaciones sindicales o vacíe sustancialmente
de contenido efectivo al convenio»158. A tal
efecto, «la relevancia de la condición laboral
afectada, el comportamiento empresarial de
provocar unilateralmente el cierre de la negociación, la ausencia de toda formalidad posterior para resolver el conflicto y la inmediata
revisión salarial decidida unilateralmente,
constituyen elementos valorativos suficientes para apreciar una conducta antisindical,
caracterizada ésta por el resultado para el
derecho o bien objeto de tutela y no por la
intencionalidad del sujeto que la lleva a
cabo», de forma que la conducta empresarial
vulnera el derecho a la libertad sindical de la
organización sindical, que tiene atribuidas
las facultades inherentes a aquel derecho
como medio esencial para el desarrollo de sus
actividades y el cumplimiento de los fines
SsTC 225/2001, de 26 de noviembre, f.j. 7º;
238/2005, de 26 de septiembre, f.j. 7º.
157
STC 105/1992, de 1 de julio, f.j. 6º.
158
SsTC 208/1993, de 28 de junio, f.j. 3º;
225/2001, de 26 de noviembre, f.j. 7º; 238/2005, de 26
de septiembre, f.j. 4º.
156
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73
277
ESTUDIOS
constitucionalmente reconocidos a los sindicatos159.
La defensa procesal no está abierta a cualquier sujeto, en el caso de una colisión entre
autonomía individual y negociación colectiva
sólo se ha considerado legitimados procesalmente para plantearla a los sindicatos, en
cuanto titulares del derecho reconocido por el
art. 28.1 CE, no así al comité de empresa, bajo
el argumento de que la legitimación ad processum, no implica legitimación ad causam,
pues sólo los sindicatos pueden tener un
interés legítimo en la defensa de la eficacia de
los convenios colectivos como contenido indirecto de la libertad sindical160.
Conforme a lo visto, puede afirmarse que
la doctrina constitucional se ha inclinado por
una configuración subjetiva u orgánica del
derecho de acción sindical frente a una concepción funcional del mismo. Ello porque ha
entendido que sólo el sindicato-asociación ex
art. 7 CE es titular del derecho de libertad
sindical del art. 28.1 CE y, por tanto, sólo él
podrá solicitar amparo constitucional cuando
negocie colectivamente, resultando excluida
de tal garantía la representación unitaria161,
o la representación negociadora ad hoc elegida directamente por los trabajadores162. Así
pues, el recurso de amparo queda reservado
para los representantes sindicales163.
Esta protección del sindicato deriva de una
interpretación del texto constitucional, en el
que la noción amplia de acción sindical no se
restringe en exclusiva para el sindicato, pero
STC 107/2000, de 5 de mayo, f.j 7º.
STC 74/1996, de 30 de abril, f.j. 4º y 5º.
161
STC 118/1983, de 13 de diciembre, f.j. 4º.
162
STC 4/1983, de 28 de enero.
163
Lo que no impide que un sindicato que se sienta
marginado en una comisión negociadora compuesta por
los miembros de un Comité de Empresa, donde rige el
criterio de proporcionalidad sindical, pueda solicitar
amparo por ese motivo [cfr. v. gr. STC 235/1988, de 5 de
diciembre, en relación a un Comité Intercentros negociador de un convenio colectivo de empresa].
159
160
278
en el que el mismo ocupa una posición de privilegio, dado que se configura como una asociación de relevancia institucional.
Por lo que respecta al derecho de negociación colectiva de los funcionarios públicos, el
TC ha sido igual de taxativo al señalar que:
«Del derecho de sindicación de los funcionarios públicos no deriva como consecuencia
necesaria la negociación colectiva y menos
todavía con efectos vinculantes, porque no
existe un racional nexo causal que conduzca
con exclusividad a aquellas consecuencias al
no ser obligado en lógica y en derecho que de
la agrupación de los funcionarios en defensa
de sus intereses, derive como única solución
el celebrar un convenio obligatorio, haciendo
perder la supremacía a la Administración con
graves consecuencias»164.
En el ámbito funcionarial, el TC tiene establecido que, por las peculiaridades del derecho de sindicación de los funcionarios públicos (art. 28.1 CE), no deriva del mismo, como
consecuencia necesaria, la negociación colectiva165, en la medida en que una ley (en este
caso de la Ley 9/1987, modificada por la Ley
7/1990) establece el derecho de los sindicatos
a la negociación colectiva en ese ámbito, tal
derecho se integra como contenido adicional
del de libertad sindical, por el mismo mecanismo general de integración de aquel derecho en el contenido de éste, bien que con la
configuración que le dé la Ley reguladora del
derecho de negociación colectiva, siendo en
ese plano de la legalidad donde pueden establecerse las diferencias entre la negociación
colectiva en el ámbito laboral y funcionarial y
el derecho a ella de los sindicatos, no así en el
de la genérica integración del referido derecho en el contenido del de libertad sindical166.
En esta dirección, la STC 85/2001, de 26 de
marzo, ha señalado que en el ámbito de la
STC 57/1982, de 27 de julio, f.j. 9º.
STC 57/1982, de 27 de julio, f.j. 9º.
166
STC 80/2000, de 27 de marzo, f.j. 6º; 222/2005,
de 12 de septiembre, f.j. 3º.
164
165
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JOSÉ LUIS MONEREO PÉREZ y JOSÉ ANTONIO FERNÁNDEZ AVILÉS
función pública, el derecho de negociación
colectiva de las condiciones de trabajo es un
derecho de configuración legal. El hecho de
tratarse de un derecho esencialmente de configuración legal implica, entre otras cosas,
que los funcionarios y los Sindicatos titulares
del mismo, así como las Administraciones
públicas en las que éste se desarrolla, no son
libres para ejercerlo de modo incondicionado,
pues «la Ley 9/1987, modificada por la Ley
7/1990, no deja la configuración de la negociación colectiva a la plena libertad de los Sindicatos y de las Administraciones públicas concernidas, sino que establece por sí misma los
órganos de negociación, el objeto de ésta y las
líneas generales del procedimiento»167. Existen órganos que, según el legislador, son los
«cauces», que «sirven de marco legal y en el
seno de los cuales se articula y desarrolla la
negociación colectiva de los titulares del derecho homónimo, cauces que por ello resultan
indisponibles para cualquiera de los interlocutores». De modo que la negociación colectiva, no sólo debe llevarse a cabo en relación a
ciertas materias, sino que, además, para lo
que ahora interesa, debe efectuarse de acuerdo con las previsiones de la Ley 9/1987, particularmente en cuanto a los órganos a los que
ésta atribuye la condición de cauce procedimental de articulación de dicha negociación168. Por consiguiente, un sindicato no puede obligar a la Administración a abrir un proceso negociador al margen de los procedimientos y cauces establecidos en la LORAP
(sin perjuicio, naturalmente, de la posible
existencia de otras modalidades no contempladas legalmente y no formalizadas, y por
ello en principio no obligatorias para las partes negociantes)169.
Aunque la Constitución permite una regulación legal particular, que posibilita incluso
la exclusión del derecho a la negociación
colectiva de la función pública, tales pronun-
167
168
169
STC 85/2001, 26 de marzo, f.j. 5º.
STC 85/2001, 26 de marzo, f.j. 5º.
STC 85/2001, 26 de marzo, f.j. 6º.
ciamientos resultan contradictorios con la
propia doctrina constitucional de que el derecho de negociación colectiva forma parte del
contenido esencial del derecho fundamental
de libertad sindical. Esta doctrina refleja la
aporética situación del derecho a la negociación colectiva como parte integrante del contenido del derecho de libertad sindical de los
funcionarios públicos, sujeta a condicionantes que llegan al extremo de implicar la «desnaturalización» del derecho en salvaguarda
de pretendidos intereses generales, principios de la organización y actuación administrativa, soberanía de la ley, etc.
También el TC ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la regulación de la LET sobre
la legitimación negocial para convenios de
ámbito superior al de empresa, con exclusión
de entes no sindicales. El TC niega que esta
legitimación exclusiva a favor de sindicatos,
federaciones o confederaciones sindicales
para la negociación colectiva laboral de convenios de ámbito pluriempresarial se oponga
al derecho de libre sindicación en su sentido
negativo de la no obligación de afiliarse a un
sindicato170. Estaría en juego el derecho a la
negociación colectiva de los trabajadores no
sindicados. No obstante, para el TC, de la
libertad sindical negativa no se puede deducir «que no sea lícito al legislador adoptar
medidas de fomento de la sindicación, si las
juzga procedentes con tal que no empañen
aquella libertad constitucionalmente consagrada»; de manera que el art. 87.2 ET «ni
directa ni indirectamente viola el artículo 28
de la Constitución ni el principio de libertad
sindical, ya que ni directa ni indirectamente
obliga a la sindicación o a la afiliación a los
sindicatos constituidos»171, habría que añadir, máxime en un sistema de negociación
colectiva de eficacia general como el que institucionaliza el ET. Las reglas de legitimación negocial no vulneran la libertad sindical
negativa, pues si bien promueven un deter-
170
171
STC 4/1983, de 28 de enero, f.j. 4º.
STC 12/1983, de 22 de febrero, ff.jj. 2º y 3º.
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279
ESTUDIOS
minado tipo de negociación, en ningún
momento impiden la negociación directa por
los trabajadores o la adhesión a determinados convenios172.
Las partes no pueden alterar las reglas
relativas a la legitimación para negociar
(arts. 87 y 88 LET), presupuesto ineludible de
la negociación colectiva173, motivo por el que
172
STC 4/1983, de 28 de enero, f.j. 4º, pronunciamiento en el que se argumenta que «los no sindicados
no quedan excluidos de la negociación colectiva laboral,
por cuanto participan en la designación de representantes (art. 67.1 del ET) y, manteniendo su condición de no
afiliados, pueden celebrar, a través de representantes
directos, convenios de ámbito empresarial (art. 87.1 del
ET), uniéndose a ello la posibilidad de la adhesión a un
convenio colectivo en vigor en las condiciones del artículo 92.1 del ET». En la misma dirección, la STC
12/1983, de 22 de febrero, f.j. 1º, considera que la libertad sindical negativa no significa «que no le sea lícito al
legislador adoptar medidas de fomento de la sindicación, si las juzga procedentes, con tal que no empañen
aquella libertad constitucionalmente consagrada, y tampoco impide la libertad sindical del artículo 28, el papel
relevante que a los sindicatos reconoce el artículo 7 del
Texto Constitucional, como instrumentos para la «defensa y protección de los intereses económicos y sociales
que le son propios», por lo que no atenta contra la libertad sindical el reconocimiento a los sindicatos libremente creados, libremente organizados y en el seno de los
cuales la actividad es asimismo libre, de los derechos de
los que deben estar asistidos para el cumplimiento de
sus funciones».
173
SsTC 73/1984, de 27 de junio, f.j. 2º y 4º;
80/2000, de 27 de marzo, f.j. 7º y 8º; 80/2000, f.j. 7º:
Esta última sentencia, referida a la negociación colectiva
en la función pública considera que la negociación
colectiva regulada por la Ley 9/1987, modificada por la
Ley 7/1990, la concibe como emanada de «la capacidad
representativa reconocida a las Organizaciones Sindicales en los artículos 6.3 c), 7.1 y 7.2 LOLS», constituyendo al efecto las Mesas de negociación, como órgano de
encuentro de dichas organizaciones sindicales y de la
Administración empleadora. Por ello «no cabe que pueda restringirse por ningún tipo de pacto entre los demás
partícipes en la Mesa, una capacidad negociadora y el
derecho de ella derivado, que la ley reconoce y atribuye, respectivamente, a los sindicatos legitimados para
formar parte de la Mesa». En el caso concreto, la restricción se produce por delegar una fase de la negociación
a un órgano distinto de la Mesa, imponiendo para la participación en él condiciones no establecidas en la Ley,
280
se no se ha considerado contrario al art. 28.1
CE la negativa a otorgar efectos jurídicos al
apoderamiento practicado por candidaturas
independientes de ciertos sindicatos negociadores174. La doctrina del TC es clara en el sentido de sostener la indisponibilidad de la legitimación de los sindicatos otorgada por la ley
para participar en la negociación colectiva,
por medio de pactos limitativos de su derecho, suscritos por otros sindicatos. Según el
Alto Tribunal175 «las reglas relativas a la legitimación constituyen un presupuesto de la
negociación colectiva que escapa al poder de
disposición de las partes negociadoras que no
pueden modificarlas libremente», dado que
«en la negociación inciden derechos de carácter sindical que [no] pueden ser desconocidos», pues «forma parte del contenido esencial de la libertad sindical el derecho de los
sindicatos de participar en la determinación
de las condiciones de trabajo, cuyo instrumento básico, según se desprende de la Constitución y de los Convenios internacionales,
es la negociación colectiva». De ahí que «la
de modo que en virtud de ellas un Sindicato legitimado
para participar en la Mesa, si no cumple dichas condiciones, puede ver vedada su participación en aquel
órgano. Ello con independencia la Mesa negociadora, se
constituyese formalmente en virtud de un pacto de desconvocatoria de una huelga previamente anunciada,
celebrado entre la Administración concernida y parte de
los sindicatos integrados en el comité de huelga, pues el
TC considera que: «Fuese cual fuese la actitud de la
demandante respecto del mantenimiento de la huelga,
inicialmente convocada junto con ella por otros sindicatos, y su apartamiento de la posición de esos otros sindicatos para la desconvocatoria, tal evento no puede incidir restrictivamente en el derecho de negociación colectiva, cuando ésta, pese a la convocatoria de huelga, se
lleva a cabo en un foro constituido al efecto». Debe considerarse vulnerador del derecho de libertad sindical, a
través de la inmediata vulneración del de negociación
colectiva,» que varios de los miembros de la ponencia,
que asume parcialmente la función de la Mesa de negociación, en virtud de un pacto, sólo por ellos suscrito,
limiten la participación de la demandante en la ponencia, sometiéndola a condiciones que ésta se niega a
aceptar».
174
STC 12/1983, de 22 de febrero, f.j. 3º.
175
STC 73/1984, de 27 de junio, f.j 2º.
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JOSÉ LUIS MONEREO PÉREZ y JOSÉ ANTONIO FERNÁNDEZ AVILÉS
exclusión de la negociación supone de hecho
la exclusión del sindicato de su función de
participación en tal fijación y, en consecuencia, de una de sus funciones esenciales»176.
Tal doctrina con referencia a casos similares,
se reitera en pronunciamientos posteriores,
si cabe más explícitos, donde se establece que
escapa «al poder de disposición de las partes
del Convenio Colectivo el tema de la legitimación para negociar, y las disposiciones resultantes serían nulas, inoponibles a sindicatos
terceros y también lesivas de su derecho a la
negociación colectiva y mediatamente del
derecho de libertad sindical»177.
La instauración de un sistema de pluralismo sindical exige que se tenga en cuenta la
existencia de otros sindicatos a los que asiste
el mismo derecho, motivo por el cual el ejercicio de la negociación colectiva entre sindicatos y patronal en ningún caso podrá conllevar
una práctica antisindical de las vedadas por
el art. 13 LOLS o que haga imposible la negociación colectiva de eficacia general178.
4.3. Derecho de participación
institucional
El TC ha considerado que el derecho de
participación institucional se encuentra
entre los derechos adicionales del derecho de
libertad sindical. Por tanto, puede concederse
STC 73/1984, de 27 de junio, f.j 4º.
STC 184/1991, de 30 de septiembre, ff.jj. 4º y
5º; 213/1991, de 11 de noviembre, f.j. 1º.
178
STC 108/1989, de 8 de junio, f.j. 2º. En dicho
pronunciamiento, que admite la posibilidad jurídicoconstitucional de los convenios colectivos extraestatutarios de eficacia limitada, se considera que «la protección
del derecho de un sindicato a la negociación colectiva
estatutaria no exige […] la exclusión de toda posibilidad
de negociación colectiva a los demás sindicatos, aunque
sí implica la necesidad de que el ejercicio de esa facultad de negociación entre sindicatos y asociaciones
empresariales no suponga una práctica antisindical de
las vedadas en el art. 13 de la Ley Orgánica de Libertad
Sindical, o imposibilite jurídicamente la negociación
colectiva de eficacia general».
176
177
en exclusiva a unos determinados sindicatos,
dado que sobrepasa el núcleo esencial de la
libertad sindical, que debe ser garantizado a
todas las organizaciones sindicales. En su
razonamiento, el TC considera que «la participación en organismos tripartitos no emana
necesariamente de la libertad sindical, sino
que es creación de la ley en sentido amplio y a
ella sola debe ser remitida. No obstante,
cabría plantearse el problema de si una vez
que se reconozca por cualquier conducto una
forma de participación institucional, la recurrente podría alegar su condición de sindicato
más representativo y exigir por ello su participación en los órganos en que aquélla se traduce». Para el TC «la respuesta probablemente debiera ser positiva, pues, una vez creadas
estas formas de participación, pasarían a formar parte del contenido esencial de la libertad sindical «más plena», que pueda corresponder a todo sindicato más representativo
(aunque no a otros que no lo sean), tal como
viene configurada en el artículo 6.º de la Ley
Orgánica de Libertad Sindical, y como tal
pasaría a formar un derecho no disponible
por pactos mediante los que se excluyera a
ciertos grupos que reunieran el conjunto de
requisitos que conforma la mayor representación sindical»179.
4.4. Derecho al planteamiento
de conflictos colectivos y derecho
de huelga
Dentro del ámbito de actuación de los sindicatos de trabajadores considerados como
piezas económicas y sociales indispensables
para la defensa y promoción de sus intereses
(art. 7 CE) y dentro del marco definido en el
art. 28 CE, «hay que entender que los sindicatos tienen genéricamente capacidad para
representar a los trabajadores y por ende
pueden promover los procedimientos de conflicto colectivo que tengan por objeto la rein-
179
STC 39/1986, de 31 de marzo, f.j. 3º.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
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281
ESTUDIOS
terpretación de un convenio colectivo, pues
resulta obvio que quienes pueden intervenir
en la negociación de un convenio, deben poder
plantear un conflicto sobre el mismo»180.
Por su parte, en relación con el reconocimiento del derecho de huelga, el TC considera que es coherente con el art. 7 CE, dado
«que un sindicato sin derecho el ejercicio de la
huelga quedaría, en una sociedad democrática, vaciado prácticamente de contenido»181,
por lo que si bien la titularidad del derecho de
huelga les pertenece a los trabajadores, «el
derecho puede ser ejercitado por las organizaciones sindicales con implantación en el
ámbito laboral al que se extiende la huelga»182.
4.5. Libertad sindical y elecciones
sindicales
Numerosas facultades reconocidas a las
organizaciones sindicales en la regulación del
ET en relación a las elecciones para las instituciones unitarias representativas se han
considerado integradas en su derecho de actividad sindical. Para el TC «la promoción de
elecciones sindicales constituye parte de este
contenido adicional» de la libertad sindical.
Los derechos de los sindicatos «de presentar
candidaturas y de promoción, en su caso, de
180
STC 70/1982, de 29 de noviembre, f.j. 5º; doctrina reiterada en otros pronunciamientos como la STC
37/1983, de 11 de mayo, ff.jj. 2º y 3º, donde se establece que la libertad sindicar debe «extenderse también a la
incoación de conflictos colectivos, pues sería paradójico
que quien puede defender los intereses de los trabajadores mediante la negociación o la huelga no pudiera
hacerlo mediante la utilización de los procedimientos
legalmente previstos para el planteamiento y solución
pacífica de los conflictos colectivos».
181
STC 11/1981, de 8 de abril, f. j. 9º; en esta dirección, la STC 37/1983, f.j. 2º, en pronunciamiento obiter
dicta, señala que «la libertad sindical implica la libertad
para el ejercicio de la acción sindical, comprendiendo
en ello todos los medios lícitos» entre los que incluye la
huelga.
182
STC 11/1981, de 8 de abril, f.j. 11º.
282
aquéllas, pese a derivar de un reconocimiento
legal, constituyen facultades que se integran
sin duda en la libertad sindical, tanto en su
aspecto colectivo como en su aspecto individual. De ahí que cualquier impedimento u
obstaculización al sindicato o a sus miembros
de participar en el proceso electoral puede ser
constitutivo de una violación de la libertad
sindical»183, así pues, se trata de «actividades
sindicales amparadas por el artículo 28 de la
Constitución»184.
Igualmente interesa destacar que la propia representación unitaria o electiva de los
trabajadores es una vía de importante y
muchas veces preferente actuación de los sindicatos, dada la regulación vigente de la
acción propiamente sindical. De hecho, la
gran mayoría de los delegados de personal y
miembros de comités de empresa vienen siendo elegidos en listas presentadas por los sindicatos, siendo éstos quienes asimismo promueven de forma absolutamente mayoritaria
la celebración de elecciones185. Ahora bien,
tales representaciones «son en principio ajenas al derecho de libertad sindical, por lo que
no todos los actos relacionados con ese proceso electoral afectarían o incidirían en el derecho libertad sindical»186.
La tutela no abarca solamente al proceso
electoral en sentido estricto, sino también a
los actos previos y preparatorios de la eventual realización de elecciones en la empresa.
Se trata de un momento que la doctrina del
TC denomina «presindical», en el cual se
desarrollan actos preparatorios y previos de
una acción propiamente sindical. A juicio del
TC, tales «momentos y actos preparatorios
que no deben permanecer necesariamente y
en todos los casos extramuros de la protección
183
SsTC 104/1987, de 17 de junio, f.j. 1º; 9/1988,
de 25 de enero, f.j. 2º; 51/1988, de 22 de marzo, f.j. 5º;
76/2001, de 26 de marzo, f.j. 4º; 125/2006, de 24 de
abril, f.j. 2º.
184
STC 51/1988, de 22 de marzo, f.j. 5º.
185
STC 95/1996, de 29 de mayo, f.j. 3º.
186
STC 9/1988, de 25 de enero, f.j. 2º.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
73
JOSÉ LUIS MONEREO PÉREZ y JOSÉ ANTONIO FERNÁNDEZ AVILÉS
y de las garantías del derecho de libertad fundamental de libertad sindical, pues por el
contrario se trata de una etapa y de unos
actos preparatorios del pleno ejercicio de los
derechos sindicales en los que la exposición al
riesgo y a eventuales represalias es superior
que cuando existe ya afiliación a Sindicatos»187.
Con carácter general, el TC entiende que
«la participación en el proceso electoral de los
sindicatos, que se integra sin dificultad en el
ejercicio de la actividad sindical en cuanto
contribuye a la constitución de sus órganos de
dirección, resulta así un derecho derivado de
los artículos 7 y 28 de la Constitución, y aunque, evidentemente, no toda la normativa
electoral queda incluida en la libertad sindical, sí lo está dicha participación y constituirá
una vulneración del mismo el impedirla u
obstaculizarla al margen de su propio régimen legal o mediante una aplicación arbitraria del mismo». Aunque precisando luego que
se trata de facultades o derechos «adicionales», atribuidos por normas legales o convencionales188.
La existencia de derechos adicionales de
libertad sindical atribuidos por normas infraconstitucionales, entre los que se encuentra
la presentación de candidaturas por los sindicatos para la elección de órganos unitarios en
187
STC 197/1990, de 29 de noviembre, f.j. 3º, con
el matiz importante de que la empresa en que trabajaba
la trabajadora –cuyo despido se considera discriminatorio por razones sindicales por convocar una reunión preparatoria de las elecciones sin permiso ni autorización
de la empresa– no existían representantes electivos de
los trabajadores, y que la reunión o asamblea tenía
como finalidad tratar, entre los problemas laborales pendientes, el de celebrar elecciones para elegir dichos
representantes, «quiere advertirse con ello que bien distintas habrían de ser las consecuencias a extraer […] si se
hubiera acreditado, que la solicitante de amparo actuó
soslayando y obviando la actuación de los órganos y
entes a los que la Constitución y la ley atribuyeron la
representación, defensa y promoción de los intereses de
los trabajadores» (f.j. 2º).
188
STC 272/1993, de 20 de septiembre, f.j. 3º.
la empresa, «no equivale a la inclusión en el
ámbito del derecho de libertad sindical de las
normas electorales en su conjunto o de todos
los actos relacionados con el proceso electoral»189. La función revisora del TC en esta
materia «debe limitarse a examinar el carácter motivado, razonable y no indebidamente
restrictivo de la resolución impugnada, así
como la justificación finalista de las normas
que considera aplicables»190, entendiendo que
«la violación del derecho fundamental se dará
cuando se impida u obstaculice al sindicato o
a sus miembros participar en el proceso electoral por causas que no obedezcan a razones
atendibles de protección de derechos o intereses constitucionales que la norma legal o
reglamentaria hayan tomado en consideración al establecer la regulación del proceso
electoral»191. El TC entiende que no es su función determinar cuál es la interpretación más
correcta de tal cuerpo normativo (infraconstitucional), y que tampoco resultaría constitucionalmente obligado que estando en juego
una garantía legal del derecho fundamental
se incline «a priori» por la interpretación aparentemente más beneficiosa para el titular de
aquél, sino que «basta con constatar si la
interpretación llevada a cabo salvaguarda o
no suficientemente el contenido del derecho
fundamental»192.
En tal sentido se establece que «no toda
reducción de las posibilidades de acción o de
la capacidad de obrar de un sindicato puede
calificarse de atentado a la libertad sindical,
pues es preciso que esas eventuales restricciones sean arbitrarias, injustificadas o contrarias a la Ley»193. Aplicando esta doctrina,
ATC 304/2000, de 13 de diciembre, f.j. 3º.
STC 51/1988, de 22 de marzo, f.j. 5º; 272/1993,
de 20 de septiembre, f.j. 2º; 1/1994, de 17 de enero, f.j.
4º.
191
Cfr. por todas, SsTC 272/1993, de 20 de septiembre, f.j. 2º; 13/1997, de 27 de enero, f.j. 3º.
192
Cfr. por todas, STC 18/2001, de 20 de enero,
f.j. 2º.
193
Cfr. por todas, STC 164/1993, de 18 de mayo,
f.j. 3º.
189
190
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
73
283
ESTUDIOS
en un supuesto en que la lista de una candidatura deviene incompleta en un momento
posterior al de su formalización y al de finalización del plazo de presentación, omitir el
trámite de subsanación es exigible antes que
la obligación de impugnar el acto de proclamación provisional, pues lo contrario se considera atentatorio al derecho de libertad sindical194.
También la actividad individual en los procedimientos electorales queda incluida, pues
«la promoción de elecciones a miembros de
comités de empresa y delegados de personal
en nombre de un sindicato, así como la presentación en dichas elecciones como candidato, son actividades amparadas por la vertiente individual del derecho de libertad sindical,
formando parte del llamado contenido adicional del derecho»195.
En tal sentido, la protección constitucional
en amparo de los candidatos a las elecciones a
órganos de representación unitaria de los trabajadores en la empresa ha sido una de las
vertientes que han requerido de pronunciamientos del TC. En principio, la protección
frente a todo acto de discriminación por razón
de la actividad sindical se garantiza por el
art. 28.1 CE a todos los trabajadores, y especialmente, por sus niveles de exposición a
estas prácticas, a los representantes de los
mismos196. Esta protección también desplie-
STC 200/2006, de 3 de julio.
STC 95/1996, de 29 de mayo, f.j. 4º; en esta
cuestión, resulta de interés la STC 44/2001, de 12 febrero, en un supuesto donde no se produce la proclamación de candidaturas por despido de la empresa, tramitándose paralelamente la demanda por despido discriminatorio, declarando la nulidad del proceso electoral y la validez de la candidatura del demandante (efectos «ex nunc» de la declaración de nulidad radical del
despido por discriminación sindical).
196
STC 38/1981, de 23 de noviembre, f.j. 6º, donde
se argumenta que «la no inclusión en la literalidad de los
preceptos reguladores actualmente de las garantías sindicales de aquellos que son candidatos, o que han sido
presentados como candidatos a la elección o al nombramiento de representantes de los trabajadores, no es
194
195
284
ga sus efectos en el caso de que quien se vea
perjudicado en su actividad sindical sea un
candidato a los órganos de representación
unitaria, no sólo por su condición de trabajador, sino también porque en el caso de los procesos electorales la garantía vuelve a cobrar
especial intensidad al estar en juego la libre
composición de la representación obrera, así
como cuando quien pretende promover la
celebración de elecciones en una empresa sin
representación de los trabajadores constituida es un trabajador de esta última197.
En relación al grado de protección que
habrían de alcanzar los actos previos a la presentación de candidaturas a dichas elecciones también existen interesantes pronunciamientos del TC. Interesa destacar el amparo
otorgado por el TC por presuntas lesiones de
la libertad sindical se obtiene no sólo en relación con el derecho de los sindicatos a presentar y promover candidaturas198, en cuanto
contenido adicional de la libertad sindical
sino también en el caso de los actos preparatorios anteriores a la promoción de las elecciones, como puede ser la reunión que convoca una trabajadora para abordar la convocatoria de elecciones a representantes de los
trabajadores199. Ahora bien, el amparo constitucional no alcanza a todo tipo de actos preparatorios y previos de una acción sindical. El
TC considera que, si bien es verdad que la
titularidad del derecho de libertad sindical en
su vertiente colectiva pertenece exclusivamente a los sindicatos, la solución dada en
este caso concreto se justifica por la exposi-
obstáculo a la protección frente a despidos discriminatorios, pues, además de que […] alcanza a todos los trabajadores, recaba una especial atención cuando los actos
que se denuncian como discriminatorios afectan a los
candidatos en curso el proceso electoral y se les imputa
propósitos de interferir decisivamente en la libre dotación de la representación obrera. Tal es, por otra parte,
el contenido de la Recomendación número 135 de la
OIT».
197
STC 104/1987, de 17 de junio, f.j. 2º.
198
STC 9/1988, de 25 de enero, f.j. 2º.
199
STC 197/1990, de 29 de noviembre, f.j. 3º.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
73
JOSÉ LUIS MONEREO PÉREZ y JOSÉ ANTONIO FERNÁNDEZ AVILÉS
ción que, en mayor grado, registra, a las posibles represalias de la empresa, el trabajador
no afiliado al participar en estos actos antecedentes del pleno ejercicio de los derechos sindicales, que el afiliado que se encuentra respaldado por su sindicato, criterio que nuevamente pone de manifiesto las dificultades
para determinar, en el ámbito del contenido
adicional de la libertad sindical, qué situaciones pueden considerarse lesivas del derecho
fundamental y cuáles no.
Recientemente, el TC ha declarado que la
promoción de elecciones sindicales constituye
parte del contenido adicional de la libertad
sindical, y, en concreto, que la armonización
de los arts. 6.3 e) LOLS y 67.1 y 62.1 LET lleva a entender «que la promoción de las elecciones por parte de los sindicatos más representativos en centros de trabajo de entre seis
y diez empleados exigirá siempre la decisión
mayoritaria de los trabajadores, que podrá
producirse bien antes de aquella promoción
bien después, no estando sujeta a formalidades específicas, pudiendo ser expresa o tácita,
constituyendo un claro supuesto de decisión
tácita el de la participación de la mayoría de
los trabajadores en la votación. Así pues, el
requisito de la decisión mayoritaria previsto
en el art. 62.1 LET, inciso segundo, es
imprescindible, pero, en el aspecto temporal,
puede ser anterior o posterior a la promoción
de las elecciones y, en el terreno formal, puede ser expresa o tácita»200, de ahí que cualquier actuación impeditiva de la promoción
de elecciones en tales circunstancias se considera lesiva del derecho de libertad sindical.
4.6. Cuestiones sobre acción sindical
en la empresa
La delimitación material del derecho de
libertad sindical se extiende también a la
200
Cfr. entre otras, SsTC 125/2006, de 24 de abril,
f.j. 2º; 71/2006, de 13 de marzo, f.j. 3º; 70/2006, de 13
de marzo, f.j. 3º; 36/2004, de 8 de marzo, f.j. 3º.
actividad de las representaciones sindicales
en los centros de trabajo y empresas, lo que
implica una limitación y una funcionalización de los derechos dominicales del empleador. Con carácter general, el TC considera
que «los derechos reconocidos por los artículos 9 y 10 de la LOLS en cuanto expresión de
tutela legal para otorgar efectividad al derecho fundamental de la libertad sindical, ha de
considerarse también como desarrollo del
artículo 28.1 de la Constitución, por lo que el
desconocimiento, la privación o la no tutela
de esos derechos por los órganos judiciales
puede ser objeto de protección por esta vía de
amparo»201.
Se incluyen dentro del contenido esencial
de la libertad sindical a los derechos de autoorganización y de acción del sindicato en la
empresa, producto de la libertad interna de
organización del sindicato, que, en cuanto tal,
no puede ser impedida ni coartada202. En esta
dirección, el derecho correspondiente al trabajador afiliado a distribuir información sindical y a recibir la información que le remita
su sindicato (ex art. 8 LOLS) se considera
parte integrante del contenido esencial del
derecho de libertad sindical. En palabras del
propio TC: «la transmisión de noticias de
interés sindical, el flujo de información entre
el Sindicato y sus afiliados, entre los delegados sindicales y los trabajadores es el fundamento de la participación, permite el ejercicio
cabal de una acción sindical, propicia el desarrollo de la democracia y del pluralismo sindical y, en definitiva, constituye un elemento
esencial del derecho fundamental de libertad
sindical»203.
STC 61/1989, de 3 de abril, f.j. 2º.
STC 61/1989, de 3 de abril, f.j. 3º.
203
STC 94/1995, de 19 de junio, f.j. 3º; precedida
de otra sentencia en la que se considera la difusión de
determinada información por parte del trabajador como
realizada en el ejercicio de la actividad sindical que se
integra en el contenido de la libertad sindical garantizada por el art. 28.1 de la Constitución, STC 143/1991, de
1 de julio, f.j. 6º.
201
202
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
73
285
ESTUDIOS
Al margen de lo establecido en la LOLS,
también se afirma por el TC –en lo que podría
denominarse un genérico derecho de acción
sindical en la empresa– que «la constitución
de secciones, la elección o designación de
representantes, delegados o portavoces y que
éstos actúen en representación de los afiliados, es ejercicio de la libertad interna de autoorganización del sindicato y, en cuanto tal, la
LOLS no lo prohíbe a ningún sindicato ni a
ninguna sección sindical y no puede ser impedido ni coartado»204, pues dicho derecho formaría parte del contenido esencial de la libertad sindical y de esta forma el sindicato puede estar presente en los lugares de trabajo y
realizar allí sus funciones representativas205.
El hecho de que determinadas secciones sindicales no puedan contar, por imperativo
legal, con delegados dotados de las facultades
añadidas establecidas en aquel precepto, onerosas para el empleador como son, «no impide
en modo alguno a una sección sindical el nombramiento de su propio delegado, ni el ejercicio por éste de su actividad sindical en lo que
no colisione con cargas empresariales correlativas no exigibles por imperativo constitucional, como tampoco veda, es obvio, que el
delegado traduzca su proceder al menos en
los mismos términos que puede hacerlo un
trabajador afiliado no representante (art. 8.1
LOLS), ni le priva […] de la necesaria
garantía de indemnidad con ocasión de sus
funciones sindicales ordinarias. Todo esto es
ya contenido esencial del art. 28.1 CE. Nombrar representantes sindicales forma parte
de la capacidad de autoorganización del sindicato, mientras que de su acción sindical forma parte el desarrollo de la actividad por parte de los designados»206.
204
SsTC 61/1989, de 3 de abril, f.j. 3º; 84/1989, de
10 de mayo, f.j. 3º; 173/1992, de 29 de octubre, f.j. 5º;
292/1993, de 18 de octubre, f.j. 4º.
205
STC 168/1996, de 29 de octubre, f.j. 4º.
206
STC 201/1999, de 8 de noviembre, f.j. 4º. En
dicho pronunciamiento, el TC considera que el hecho
de que –en relación a los delegados sindicales designados al margen de los previstos en la LOLS– «su labor rei-
286
Ahora bien, la doctrina parece que presenta contradicciones, pues en relación a la
designación de delegados sindicales por las
secciones sindicales, el TC mantiene que el
derecho que tienen determinadas Secciones
Sindicales a estar representadas por Delegados no integra el contenido esencial del derecho de libertad sindical sino que forma parte
de denominado contenido adicional207. En la
doctrina constitucional el Delegado sindical
previsto en la LOLS no es una figura impuesta por la Constitución ni se incluye en el contenido esencial del derecho de libertad sindical, que continúa siendo recognoscible aunque no todos los sindicatos ostenten el derecho a estar representados por Delegados sindicales en los términos de la LOLS208. Se trata, en consecuencia, de «un derecho de origen
legal cuya configuración y límites corresponde determinar al legislador o, en su caso, a la
negociación colectiva»209.
vindicativa no sea gravosa para la empresa no significa
que, una vez exonerada ésta de toda obligación de
facilitarla en los términos establecidos por el art. 10.3
LOLS (de configuración legal y selectiva […] no concurra la interdicción de obstaculización y sanción a la
actuación del delegado sindical que intervenga en un
ejercicio regular de su función representativa de la
organización; cuando proceda a desarrollar, dicho de
otro modo, de acuerdo con el contenido esencial del
derecho fundamental, el papel institucional del sindicato como organización defensora de unos intereses
colectivos». De la misma manera, «la transmisión de
noticias de interés sindical, el flujo de información
entre el sindicato y sus afiliados, entre los delegados
sindicales y los trabajadores en general, encuentra su
fundamento en la función representativa de la autonomía sindical, permite el ejercicio cabal de una
acción sindical, propicia el desarrollo de una democracia y de un pluralismo sindicales y, en definitiva, constituye un elemento esencial en la concreción del derecho fundamental a la libertad sindical. Por ello el legislador garantiza la libre difusión de este tipo de comunicaciones».
207
SsTC 145/1999, de 22 de marzo, f.j. 3º;
201/1999, de 16 de diciembre, f.j. 4º; 70/2000, de 13
de marzo, f.j. 4º; 132/2000, de 16 de mayo, f.j. 2º.
208
STS 173/1992, de 29 de octubre, f.j. 4º;
145/1999, de 22 de julio, f.j. 3º.
209
STC 188/1995, de 18 de diciembre, f.j. 5º.
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73
JOSÉ LUIS MONEREO PÉREZ y JOSÉ ANTONIO FERNÁNDEZ AVILÉS
Conforme a la doctrina general del TC
sobre este contenido, el derecho que tienen
determinadas secciones sindicales de empresa a estar representadas por delegados sindicales, con las competencias y garantías del
art. 10.3 LOLS, que conllevan paralelas obligaciones y cargas para el empleador, aunque
«no integra el contenido esencial del derecho
de libertad sindical, sí forma parte de aquel
contenido adicional, de forma tal que el derecho de libertad sindical consagrado constitucionalmente incluye el reconocimiento de una
serie de garantías y facilidades para el eficaz
ejercicio de sus funciones por parte de los
representantes sindicales en la empresa»,
entre las que figuran los derechos de acción
sindical establecidos en los arts. 9 y 10
LOLS210 y, más concretamente, el otorgamiento al delegado sindical de las mismas
garantías que las atribuidas legalmente a los
representantes unitarios (art. 10.3 LOLS). Y,
finalmente, que entre estas garantías está,
sin duda, «el derecho a un crédito de horas
retribuido para el ejercicio de sus funciones
de representación proclamado en el art. 68 e)
del Estatuto de los Trabajadores»211.
El llamado crédito de horas sindicales,
esto es, el derecho de los representantes a disponer de un determinado número de horas
retribuidas para el ejercicio de las funciones
sindicales, constituye una facultad del representante necesaria para el desarrollo de tales
funciones, cuya finalidad es otorgarles «una
protección específica en atención a la compleja posición jurídica que los mismos asumen
frente a los empresarios»212. La acumulación
de los créditos horarios de los representantes
con la posibilidad de poder dejar a alguno o
algunos de ellos relevados o exentos de la
prestación de trabajo sin perjuicio de su remuneración, ya se encuentre prevista legal o
convencionalmente, precisa en todo caso de la
libre voluntad concurrente del empleador y
210
211
212
SsTC 40/1985, de 13 de marzo, f.j. 2º.
STC 269/2000, de 13 de noviembre, f.j. 4º.
STC 40/1985, de 13 de marzo, f.j. 2º.
los representantes de los trabajadores, constituyendo su utilización una decisión interna
de cada sindicato en aras de un eficaz desarrollo de su actividad sindical en la empresa y
fuera de ella. De ello se deduce, en consecuencia, que la privación empresarial de la facultad de que se trata podrá entrañar la violación del derecho de libertad sindical, al estar
afectado el derecho de autoorganización sindical y el de actividad sindical del representante sindical213. Admitida, pues, la dimensión constitucional del derecho del delegado
sindical, a disfrutar de un crédito de horas
acumulado con liberación o exención de la
prestación de servicios profesionales y sin
perjuicio de su retribución, así como a no ser
discriminado económica ni profesionalmente
por el ejercicio exclusivo de funciones sindicales, la obstaculización para el disfrute del
mismo cabe tacharla de lesiva del derecho de
libertad sindical214.
Las garantías de los delegados sindicales
(extendidas las de los representantes unitarios ex art. 10.3 LOLS) también han sido objeto de una doctrina constitucional no demasiado clara. En lo relativo al crédito horario el
TC ha considerado que formaban parte del
contenido esencial de la libertad sindical215;
STC 70/2000, de 13 de marzo, f.j. 4º.
STC 70/2000, de 13 de marzo, f.j. 5º.
215
STC 40/1985, de 13 de marzo, f.j. 2º: «el derecho a la libertad sindical constitucionalmente consagrado comprende […] el derecho de los sindicatos de ejercer aquellas actividades que permiten la defensa y protección de los propios trabajadores, de lo que se sigue
que para el eficaz ejercicio de sus funciones, los representantes sindicales han de disfrutar de una serie de
garantías y facilidades, que de algún modo se incorporan al contenido esencial del derecho de libertad sindical, siendo una de ellas precisamente la que aquí se
cuestiona […] Se trata en suma de una de las garantías
integradoras de uno de los núcleos fundamentales de la
protección de la acción sindical, residenciada en los
representantes sindicales y que tiene la finalidad de
otorgarles una protección específica en atención a la
compleja posición jurídica que los mismos asumen frente a los empresarios, y de ello será consecuencia que la
privación del sistema de protección de que se trata
213
214
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
73
287
ESTUDIOS
posteriormente, como ya se ha visto, el TC se
pronuncia en términos diferentes, al considerar el derecho al crédito de horas retribuidas
a favor de los delegados sindicales como parte
del contenido adicional del derecho de libertad sindical, siendo de libre reconocimiento y
configuración por el legislador y, en su caso,
por la negociación colectiva216.
El posicionamiento del TC en esta materia
se ha perfilado en una sentencia posterior al
señalar que «sólo el aspecto estrictamente
organizativo de la representación sindical en
la empresa aparece como atinente al contenido de la libertad sindical […] Por el contrario,
la imposición de cargas a la empresa derivada de la actuación sindical implica la promoción del Sindicato en la empresa o en el centro
de trabajo. Aparece así como un instrumento
adicional que el legislador puede lícitamente
establecer, ordenar y delimitar sin incurrir
en inconstitucionalidad, puesto que no está
incluido en el contenido esencial de la libertad sindical»217.
En lo relativo a la prioridad de permanencia de los representantes sindicales el TC ha
considerado que «se integra, en determinados
supuestos, en el derecho de libertad sindical»,
eso sí, utilizando como base argumental la
STC 40/1985, que consideró que «las garantías
y facilidades que se incorporan al contenido
esencial del derecho de libertad sindical»218.
La mención a la doctrina de 1985 parece reavivar la contradicción sobre la consideración
podrá entrañar la violación del derecho de libertad sindical consagrado en el art. 28.1 CE, abriendo la vía del
recurso de amparo».
216
SsTC 95/1996, de 29 de mayo, f.j. 4º; 269/2000,
de 13 de noviembre, f.j. 4º; 241/2005, de 10 de octubre, f.j. 3º.
217
STC 173/1992, de 29 de octubre, f.j. 4º. En el
caso de denegación de un crédito horario, que tiene su
origen en la voluntad unilateral del empresario, al no
tener el sindicato representación en el comité de empresa, se considera que ello no lesiona el derecho de libertad sindical, STC 132/2000, de 16 de mayo, f.j. 3º.
218
STC 191/1996, de 26 de noviembre, f.j. 5º.
288
de las garantías de los delegados sindicales
como parte del contenido esencial o del contenido adicional de la libertad sindical. Con
independencia de este debate, interesa destacar que la garantía de la prioridad de permanencia en la empresa que detentan los representantes de los trabajadores, no tienen
carácter de privilegio, sino que se configura
como instrumento que tutela la representación de los intereses de los trabajadores219, o
de la imposibilidad de remover de su puesto a
los representantes sindicales de la Administración, cuando ello pueda suponer una coacción o condicionamiento del cargo sindical, si
bien es verdad que cuando no se de tal circunstancia la remoción podrá producirse,
pues lo contrario supondría reconocer al
representante un derecho de intangibilidad
que sí recolocaría en situación privilegiada220.
En la doctrina del TC se defiende la posibilidad de mantener el ejercicio de la función
representativa de un miembro de un Comité
de empresa en caso de despido improcedente,
con base en el derecho a la protección de la
función representativa integrado en el contenido esencial de la libertad sindical 221.
En sus pronunciamientos mayoritarios el
TC se inclina por la postura de que «la facultad de que el delegado sindical pueda desarrollar las funciones y gozar de las garantías
legalmente reconocidas forma parte de lo que
nuestra jurisprudencia ha venido denominando el contenido adicional de la libertad
sindical»222. El delegado sindical de la Ley
Orgánica de Libertad Sindical o delegado sindical «externo» no viene impuesto por la
219
f.j. 5º.
Cfr. entre otras, STC 191/1996, de 11 de junio,
220
Cfr. entre otras, SsTC 202/1997, de 25 de
noviembre, f.j. 5º.
221
SsTC 78/1982, de 20 de diciembre, f.j. 5º;
83/1982, de 22 de diciembre, f.j. 2º.
222
Cfr. por todas, SsTC 173/1992, de 29 de octubre,
f.j. 4º; 188/1995, de 18 de diciembre, f.j. 5º; 145/1999,
de 22 de julio, f.j. 3º.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
73
JOSÉ LUIS MONEREO PÉREZ y JOSÉ ANTONIO FERNÁNDEZ AVILÉS
Constitución ni se incluye en el contenido
esencial del derecho de libertad sindical, que
continúa siendo recognoscible aunque no
todos los sindicatos ostenten el derecho a
estar representados por delegados sindicales
en los términos de la Ley Orgánica de libertad sindical. Tales facultades y garantías, en
consecuencia, tienen origen legal, por lo que
la determinación de su configuración y límites corresponde al legislador o, en su caso, a
la negociación colectiva, como permite expresamente el art. 10.2 LOLS»223.
En materia de garantías de los representantes sindicales, el TC ha declarado que el
legislador y los demás poderes públicos,
incluidos los Jueces y Tribunales llamados a
interpretar y aplicar el derecho de libertad
sindical, deben hacerlo a la luz de los tratados
y acuerdos internacionales ratificados por
España en esta materia, de conformidad con
lo establecido en el art. 10.2 CE. A tal efecto,
el Convenio núm. 135 de la OIT, relativo a la
protección y facilidades que deben otorgarse
a los representantes de los trabajadores en la
empresa, contempla en su art. 5 esa coexistencia entre representaciones unitarias y sindicales, estableciendo cautelas para que un
tipo de representación no se utilice en perjuicio de la otra, al establecer que «cuando en
una misma empresa existan representantes
sindicales y representantes electos, habrán
de adoptarse medidas apropiadas, si fuese
necesario, para garantizar que la existencia
de representantes electos no se utilice en
menoscabo de la posición de los sindicatos
interesados o de sus representantes y para
fomentar la colaboración en todo asunto pertinente entre los representantes electos y los
sindicatos interesados y sus representantes».
Precepto del que cabe concluir que en los
supuestos definidos en la norma debe alcanzarse un adecuado equilibrio de intereses
que, necesariamente, en nuestro ordenamiento, ha de partir de la posición constitu-
223
STC 229/2002, de 9 de diciembre, f.j. 2º.
cional de la representación sindical224. Razonamiento que le sirve al TC para extender el
derecho de opción en despido improcedente al
año posterior a la destitución en el cargo
representativo como delegado sindical225.
La protección contra el perjuicio de todo
orden que pueda recaer sobre el representante viene exigido además por el Convenio núm.
135 OIT, relativo a la protección y facilidades
de los representantes de los trabajadores en
la empresa, en vigor para España, con la virtualidad hermenéutica que –ex art. 10.2 CE–
dicho Convenio tiene, cuyo art. 1 establece
que aquellos representantes «deberán gozar
de protección eficaz contra todo acto que pueda perjudicarlos, por razón de su condición de
representantes [y] de sus actividades como
tales»226.
En esta materia de acción sindical en la
empresa, de especial interés es la STC
281/2005, de 7 de noviembre, donde el TC
analiza la cuestión de la utilización del correo
electrónico de la empresa para transmitir
información sindical. El TC parte de la premisa de que, como expresión de la acción sindical, el derecho a informar a los representados, afiliados o no, forma parte del contenido
esencial del derecho fundamental. Del dato
de que ese contenido esencial informativo
tenga concreciones en la legislación sindical
«en modo alguno autoriza a concluir que sólo
a través de ellos pueden comunicarse con los
trabajadores; por el contrario, siempre que la
fórmula elegida para transmitir información
se desarrolle fuera de las horas de trabajo y
no perturbe la actividad normal de la empre-
224
SsTC 118/1983, de 13 de diciembre, f.j. 4º;
173/1992, de 29 de octubre, f.j. 6º; 134/1994, de 9 de
mayo, f.j. 4º; 74/1996, de 30 de abril; 95/1996, de 29
de mayo, f.j. 3º.
225
STC 229/2002, de 9 de diciembre, f.j. 7º.
226
Cfr. por todas, SsTC 111/2003, de 16 de junio,
f.j. 5º; 79/2004, de 5 de mayo, f.j. 3º; 188/2004, de 2 de
noviembre, f.j. 4º; 326/2005, de 12 de diciembre, f.j.
4º; 336/2005, de 20 de diciembre, f.j. 4º; 92/2005, de
18 de abril.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
73
289
ESTUDIOS
sa, constituye un legítimo ejercicio del derecho fundamental»227, por tanto, no agota las
posibilidades de ejercicio del derecho a la
información sindical, comprendido en el contenido esencial del art. 28.1 CE228. La cuestión es manifestación del conflicto de intereses y de lógicas jurídicas entre los derechos de
los sindicatos y de los trabajadores y los intereses empresariales al funcionamiento de la
organización productiva. La función de autotutela colectiva precisa de instrumentos idóneos para su ejercicio eficaz, lo mismo que la
normalidad productiva y la propiedad empresarial imponen límites a la utilización de
tales instrumentos, que no puede ser ilimitada o irrestricta. Para el TC «el flujo de la
información sindical resultará objetivamente
perjudicado si el empleo de los instrumentos
prácticos o medios materiales que pueden
favorecerla es obstruido»; por otra parte, «la
garantía del contenido esencial del derecho
fundamental, consistente en evitar el establecimiento de dificultades a su ejercicio más
allá de lo razonable, no es ajena al empresario, en la medida en que la actividad sindical
se desarrolle en el seno de su organización
productiva»; concluyendo que «tenga o no un
deber de colaboración en la promoción del
derecho fundamental que venimos considerando conforme a la Ley, los pactos o sus posibles concesiones previas, el empresario tiene
en todo caso una obligación de no obstaculizar injustificada o arbitrariamente el ejercicio de dicho derecho». En consecuencia, el TC
concluye que «no resulta compatible con la
efectividad del derecho fundamental una
negativa a la puesta a disposición de los instrumentos de transmisión de información
existentes en la empresa que resulten aptos y
cuyo empleo sindical pueda armonizarse con
la finalidad para la que hayan sido creados, lo
que sucederá cuando la negativa constituya
una mera resistencia que no encuentre justificación en razones productivas o en la legíti-
227
228
290
STC 94/1995, de 19 de junio, f.j. 4º.
STC 281/2005, de 7 de noviembre, f.j. 4º.
ma oposición a asumir obligaciones específicas y gravosas no impuestas al empresario,
pues en esa hipótesis de acción meramente
negativa el acto de resistencia únicamente
daría como resultado la obstaculización del
ejercicio fluido, eficiente y actualizado de las
funciones representativas, sin ocasionar, en
cambio, provecho alguno». Advirtiendo que
una «consideración diversa olvidaría el marco
en el que tiene lugar la acción sindical en esos
casos (la empresa), marginaría la función de
contrapoder que tiene el sindicato en la
defensa de los intereses de los trabajadores
en ese espacio empresarial, que la Constitución promueve, y, en definitiva, lejos de respetar el derecho fundamental, dificultaría su
efectividad más allá de lo razonable, lesionando con ello su contenido esencial». En
tales condiciones «no puede negarse la puesta
a disposición, ni puede unilateralmente privarse a los sindicatos de su empleo, debiendo
acudirse al auxilio judicial si con ocasión de
su utilización el sindicato llega a incurrir en
excesos u ocasionar perjuicios, a fin de que
aquéllos sean atajados y éstos, en su caso,
compensados»229.
En una actividad «cuasi-normativa» el TC
concreta los límites que tiene la utilización
del sistema de correo electrónico preexistente en la empresa para distribuir información
sindical, dentro de cuyo respeto la actividad
queda amparada por el derecho de libertad
sindical. En primer lugar, se trata de «un
derecho de las organizaciones sindicales en el
ejercicio de sus funciones representativas en
la empresa, que se justifica sólo para transmitir información de naturaleza sindical y
laboral». A ello se unen «otras condiciones de
su ejercicio que vienen dadas por la necesidad de ponderar y atender los intereses
empresariales en presencia, la incidencia que
el uso sindical puede acarrear en el funcionamiento del instrumento de comunicación y la
colaboración que requiere de la empresa para
229
STC 281/2005, de 7 de noviembre, f.j. 7º.
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JOSÉ LUIS MONEREO PÉREZ y JOSÉ ANTONIO FERNÁNDEZ AVILÉS
hacerlo efectivo». Tales condiciones o restricciones son las siguientes230:
a) La comunicación no podrá perturbar la
actividad normal de la empresa: en ese
sentido, sin perjuicio del examen particular de las circunstancias específicas
de cada caso, «no es posible estimar por
defecto que la recepción de mensajes en
la dirección informática del trabajador
en horario de trabajo produzca dicha
perturbación. Llegar a esa conclusión
permitiría también, por ejemplo,
excluir la recepción de correo ordinario
del sindicato en el puesto de trabajo y,
llevado al extremo el planteamiento de
hipótesis posibles, podría situar a la
empresa en un espacio incomunicado.
Por lo demás nada impide la lectura de
los mensajes al finalizar la jornada o en
las pausas existentes».
b) Tratándose del empleo de un medio de
comunicación electrónico, creado como
herramienta de la producción, «no
podrá perjudicarse el uso específico
empresarial preordenado para el mismo, ni pretenderse que deba prevalecer
el interés de uso sindical, debiendo
emplearse el instrumento de comunicación, por el contrario, de manera que
permita armonizar su manejo por el sindicato y la consecución del objetivo
empresarial que dio lugar a su puesta
en funcionamiento, prevaleciendo esta
última función en caso de conflicto. A tal
efecto resultaría constitucionalmente
lícito que la empresa predeterminase
las condiciones de utilización para fines
sindicales de las comunicaciones
electrónicas, siempre que no las excluyera en términos absolutos».
c) Finalmente, no teniendo fundamento el
derecho en una carga empresarial
expresamente prescrita en el Ordena-
miento, «la utilización del instrumento
empresarial no podrá ocasionar gravámenes adicionales para el empleador,
significativamente la asunción de
mayores costes».
4.7. Derecho de reunión sindical
De forma preclara el TC considera que
«forma parte del contenido esencial del derecho de sindicación el derecho a celebrar reuniones a las que concurran los afiliados al
sindicato que las convoque, pues de otra forma el ejercicio del derecho sería lógicamente
imposible», se trata de un derecho de reunión
sindical que «existe con independencia del
derecho de reunión que, con el carácter de
fundamental, reconoce el art. 21 de la Constitución»231.
En coherencia con este contenido constitucional, la LOLS establece que la libertad sindical comprende el derecho a la actividad sindical [art. 2.1 d) LOLS] y que las organizaciones sindicales en el ejercicio de la libertad
sindical tienen derecho al ejercicio de la actividad sindical en la empresa o fuera de ella
[art. 2.2 d) LOLS]. En los lugares de trabajo
esta actividad viene concretada en el art. 8
que, en su apartado 1 b), recoge el derecho de
los trabajadores afiliados a un Sindicato a
celebrar reuniones, previa notificación al
empresario, fuera de las horas de trabajo y
sin perturbar la actividad normal de la
empresa. Este derecho «de celebrar reuniones a las que concurran los afiliados del sindicato convocante, con el objeto de desarrollar
los fines propios del sindicato, forma parte
del contenido esencial del derecho de sindicación tal y como se ha declarado en múltiples
decisiones por el Comité de Libertad Sindical
del Consejo de Administración de la Organización Internacional del Trabajo»232. El derecho de reunión opera, así, a «modo de técnica
231
230
STC 281/2005, de 7 de noviembre, f.j. 8º.
232
STC 91/1983, de 7 de noviembre, f.j. 2º.
STC 168/1996, de 10 de octubre, f.j. 5º.
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73
291
ESTUDIOS
instrumental puesta al servicio del intercambio o exposición de ideas, la defensa de intereses o la publicidad de problemas o reivindicaciones»233, siendo «en el específico ámbito
sindical el soporte instrumental para el ejercicio de otros derechos, especialmente el de
información»234.
Ahora bien, para el TC este razonamiento
no puede conducir a ignorar las diferencias
entre las reuniones que contempla el art. 8.1
b) LOLS y el derecho de reunión reconocido
en el art. 4.1 f) y regulado en los arts. 77-80
LET. Mientras que las primeras canalizan la
organización interna del Sindicato y viabilizan el flujo de información sindical en la
empresa o centro de trabajo, y su titularidad
corresponde individualmente a los trabajadores afiliados a un Sindicato, aunque sea de
ejercicio colectivo, en las segundas se trata de
un derecho de reunión de todos los trabajadores, independientemente de su afiliación,
que, por ello, sólo pueden ser convocadas por
el 33 por 100 de los mismos, o por los órganos
de representación unitaria como órganos de
representación del conjunto de los trabajadores de una empresa o centro de trabajo (art.
77.1, párrafo segundo, LET).
En consecuencia, la pretensión de un sindicato de convocar una reunión con todos los
trabajadores de la empresa, para la que no
estaba legitimado «estatutariamente», implica que «el derecho de reunión solicitado no
puede calificarse de reunión sindical, sino
como asamblea general». Por lo que, al no
estar prevista la legitimación del Sindicato
para convocar tal asamblea, la negativa
empresarial a su celebración dentro de la
empresa no cercena su derecho de libertad
sindical ni el de reunión anudado al mismo.
Máxime cuando, «como el resto de derechos
fundamentales, el derecho de reunión no es
ilimitado y, por ello, no puede afirmarse que
comprenda, de forma absoluta e incondicionada, el que un tercero deba poner a disposición de quienes lo ejercitan un local de su
titularidad ni que la reunión se celebre dentro del horario de trabajo»235.
Sin ceñirse a reuniones de afiliados, también considera el TC que «la libertad sindical
comprende que los sindicatos puedan promover acciones con proyección externa, dirigidas
a todos los trabajadores, sean o no afiliados, y
en su faceta individual incluye correlativamente el derecho del trabajador a adherirse y
participar en las iniciativas convocadas por
las organizaciones sindicales»236. Ahora bien,
como los demás derechos fundamentales, el
derecho de reunión sindical se encuentra
también limitado por la existencia de otros
bienes y derechos constitucionalmente protegidos, lo que determina, v. gr. que el disfrute
del mismo no tenga que pasar necesariamente porque un tercero, normalmente la empresa, tenga que poner a disposición del sindicato convocante un local o autorizar su celebración en horario de trabajo237.
En este mismo sentido el TC ha apreciado
que, desde la perspectiva del enjuiciamiento
constitucional, no puede afirmarse que se
vulnere el derecho de reunión sindical ni los
de reunión y asociación de los arts. 21 y 22
CE, por el hecho de que la Administración
aplique el criterio de no autorizar las reuniones de los funcionarios miembros de un sindicato, exclusivamente, dentro del horario de
trabajo y además en la propia dependencia de
la Administración, ya que «esta forma de ejercicio no está constitucionalmente garantizada, pudiendo ejercerse el derecho de reunión,
fuera del horario de trabajo, en locales ajenos
a la Administración o en los habilitados por la
misma»238.
STC 76/2001, de 26 de marzo, f. j. 5º.
Cfr. SsTC 134/1994, de 9 de mayo, f.j. 4º;
94/1995, de 19 de junio, f.j. 5º.
237
STC 91/1983, de 7 de noviembre, f.j. 3º.
238
STC 91/1983, de 7 de noviembre, f.j. 4º.
235
236
233
SsTC 85/1988, de 28 de abril, f.j. 2º; 66/1995,
de 8 de mayo, f.j. 3º.
234
STC 168/1996, de 29 de octubre, f.j. 6º.
292
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
73
JOSÉ LUIS MONEREO PÉREZ y JOSÉ ANTONIO FERNÁNDEZ AVILÉS
4.8. La intervención procesal adhesiva
del sindicato
Según la jurisprudencia constitucional el
sindicato proyecta en la intervención procesal
adhesiva «su papel de representante institucional de los derechos e intereses de los trabajadores»239. Un papel que en este caso se reconoce bien al sindicato al que se encuentra afiliado el trabajador que tutela su derecho, bien
a cualquier otro que ostente la condición de
más representativo. En todos estos supuestos,
«el legislador optó por dotar de cauce procesal
a un encuentro de intereses y derechos entre
el actor principal que solicita la protección de
su libertad sindical y los del Sindicato que, en
calidad de coadyuvante, interviene no ya en
apoyo de la posición defendida por aquél, sino
en su propio interés como titular colectivo del
derecho fundamental que ha podido padecer».
Desde esta perspectiva, para el TC: «cuando
la LOLS reconoció el derecho del Sindicato a
intervenir como coadyuvante en los procesos
en los que el trabajador individualmente considerado requiere la protección jurisdiccional
de su propia libertad sindical, no hizo sino
poner a su disposición un instrumento más de
acción colectiva, canalizado en esta ocasión a
través del proceso, orientado a reforzar la
tutela de un derecho fundamental que contribuye a que el Sindicato pueda ejercer las funciones de representación y defensa de los intereses económicos y sociales que le son propios,
según dispone el art. 7 CE». Por ello que la
posible afección de este derecho no se cuestiona «sólo en cuanto regla de legitimación procesal sino como medio de acción del Sindicato»
(ex art. 28.1 CE)240.
A juicio del TC, cuando el legislador del
art. 182 LPL remite a las modalidades procesales correspondientes el conocimiento de las
demandas que allí se citan lo hace en función
Cfr. por todas, SsTC 70/1982, de 29 de noviembre, f.j. 2º; 37/1983, de 11 de mayo, f.j. 3º; 210/1994,
de 11 de julio, f.j. 3º;101/1996, de 11 de junio, f.j. 2º.
240
STC 257/2000, de 30 de octubre, f.j. 3º.
239
justamente de la materia en litigio para una
mejor atención de aquélla y por diversas razones que justifican la propia existencia de una
distinta modalidad procesal o la extensión del
objeto de conocimiento, pero no, desde luego,
porque pueda otorgarse a un mismo derecho
fundamental una menor garantía jurisdiccional en función de cuál sea el acto o conducta
del que pueda haberse derivado la lesión que
se alega. Desde esta perspectiva, «el interés
del Sindicato a intervenir como coadyuvante
en un proceso en el que el trabajador afirma
vulnerado su derecho de libertad sindical no
se altera, obviamente, según la naturaleza
del acto lesivo; lo contrario supondría, como
bien afirma el recurrente, un resultado
absurdo, como el de que podría intervenir en
una reclamación salarial tramitada con arreglo a la modalidad de tutela pero no en un
despido vulnerador del art. 28.1 CE de un afiliado, que virtualmente afectaría de manera
más grave los intereses propios del Sindicato»241. Así pues, cuando el art. 14 LOLS ofrece al sindicato la posibilidad de intervenir
como coadyuvante en los procesos instados
por el trabajador que impugna un acto o conducta antisindical, «no distingue en función
de cuál haya sido el acto o conducta, puesto
que lo que dota de relevancia a aquella intervención es la dimensión colectiva que el litigio entraña en tanto versa sobre una lesión
del art. 28.1 CE, suficiente para justificar la
presencia del sujeto que institucionalmente
ostenta la representación y defensa de los
intereses y derechos que la libertad sindical
comprende». De ahí que el dato de que «la
norma procesal no haya previsto expresamente aquella intervención no impide al
órgano judicial atender a lo que el derecho del
Sindicato supone en este tipo de procedimientos; más aún, aquél se encuentra obligado a
tenerlos en cuenta ante un silencio legal que,
por otro lado, en ningún momento niega la
legitimación adhesiva del sujeto colectivo. La
solicitud de intervenir podrá negarse caso de
241
STC 257/2000, de 30 de octubre, f.j. 5º.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
73
293
ESTUDIOS
no reunir los requisitos subjetivos que precisa
la norma, puesto que el derecho en juego se
encuentra legalmente configurado y no se
atribuye a todo Sindicato, pero no porque el
acto empresarial que se impugna como lesivo
del art. 28.1 CE sea uno u otro, o cuente en la
norma procesal con una tramitación específica que, en todo caso, es ajena a las razones a
las que obedece la facultad del Sindicato conferida por el art. 14 LOLS»242.
5. CONEXIÓN DEL DERECHO
DE LIBERTAD SINDICAL CON OTROS
DERECHOS FUNDAMENTALES
5.1. Discriminación del trabajador
por motivo del ejercicio
de la libertad sindical
5.1.1. Planteamiento general
El TC tiene declarado que el derecho a la
libertad sindical garantizado por el art. 28.1
CE veda cualquier diferencia de trato por
razón de la afiliación sindical o actividad sindical de los trabajadores y sus representantes, en relación con el resto de los trabajadores y «también prohíbe diferencias de trato
entre afiliados y representantes sindicales
por razón del Sindicato en el que se integren
o representen, pues son, en todo caso, las consecuencias negativas –por incentivación o
disuasión– respecto a la libertad sindical del
trabajador, las que determinan que el derecho de libertad sindical también resulte afectado en estos casos»243.
Este derecho garantiza, en su vertiente
individual, el derecho del trabajador a no
sufrir consecuencias desfavorables en la
empresa por razón de su afiliación o actividad
sindical. Por ello, la libertad de afiliarse a un
sindicato y la libertad de no afiliarse, así como
el desarrollo de la actividad inherente a la
242
243
294
STC 257/2000, de 30 de octubre, f.j. 5º.
STC 74/1998, de 31 de marzo, f.j. 3º.
legítima actuación sindical en el ámbito de la
empresa implican una «garantía de indemnidad», que veda cualquier diferencia de trato
por razón de la afiliación sindical o actividad
sindical de los trabajadores y de sus representantes en relación con el resto de aquéllos244.
El derecho a la libertad sindical se garantiza frente a posibles actuaciones empresariales que pudieran constituir una discriminación por motivos sindicales. La libertad de afiliarse a cualquier sindicato y la libertad de no
afiliarse, así como el desarrollo de la actividad
inherente a la legítima actuación en el seno de
la empresa para defender los intereses a cuyo
fin se articulan las representaciones de los
trabajadores, necesitan de garantías frente a
todo acto de injerencia, impeditivo u obstativo
del ejercicio de esa libertad. Dentro del contenido del derecho de libertad sindical reconocido en el art. 28.1 CE se encuadra, pues, el
derecho del trabajador a no sufrir por razón de
su afiliación o actividad sindical menoscabo
alguno en su situación profesional o económica en la empresa. Se trata de una «garantía de
indemnidad», por lo que el derecho a la libertad sindical queda afectado y menoscabado si
la actividad sindical tiene consecuencias
negativas para quien la realiza, o si éste queda perjudicado por el desempeño legítimo de
la actividad sindical245.
5.1.2. La diferenciación económica
y profesional como factor
de discriminación
Con carácter general, el TC ha considerado
que «el desarrollo de la actividad inherente a
244
Cfr. por todas, SsTC 38/1981, de 23 de noviembre, f.j. 5º; 74/1998, de 31 de marzo, f.j. 3º; 44/2001, de
12 de febrero, f.j. 3º; 173/2001, de 26 de julio, f.j. 5º;
185/2003, de 27 de octubre, f.j. 6º; 44/2004, de 23 de
abril, f.j. 3º; 79/2004, de 5 de mayo, f.j. 3º; 17/2005, de 1
de febrero, f.j. 2º; 216/2005, de 12 de septiembre, f.j. 4º.
245
SsTC 30/2000, de 31 de enero, f.j. 2º; 111/2003,
de 16 de junio, f.j. 5º; 79/2004, de 5 de mayo, f.j. 3º;
92/2005, de 18 de abril, f.j. 3º; STC 144/2006, de 8 de
mayo, f.j. 4º.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
73
JOSÉ LUIS MONEREO PÉREZ y JOSÉ ANTONIO FERNÁNDEZ AVILÉS
la legítima actuación en el seno de la empresa para defender los intereses a cuyo fin se
articulan las representaciones de los trabajadores, necesita garantías frente a todo acto de
injerencia, impeditivo u obstativo del ejercicio de esa libertad»246. En este punto, el TC ha
declarado que el contenido del derecho de
libertad sindical impide cualquier diferencia
de trato por razón de la afiliación, como, entre
afiliados y representantes sindicales, por
razón del sindicato en que se integren o
representen247. Dentro del contenido esencial
del derecho de libertad sindical reconocido en
el art. 28.1 CE se encuadra el derecho del trabajador a no sufrir, por razón de su afiliación
o actividad sindical, menoscabo alguno en su
situación profesional o económica en la
empresa. Se trata de una «garantía de indemnidad» que veda cualquier diferencia de trato
por razón de la afiliación sindical o actividad
sindical de los trabajadores y sus representantes, en relación con el resto de los trabajadores, y que determina el menoscabo del
derecho a la libertad sindical si la actividad
sindical tiene consecuencias negativas para
quien la realiza, o si éste queda perjudicado
por el desempeño legítimo de la actividad sindical248.
En concreto, en relación con el liberado o
relevado de la prestación de servicios para
realizar funciones de carácter sindical,
dichas consecuencias negativas (en el plano
profesional o económico) pueden «constituir
un obstáculo objetivamente constatable para
la efectividad del derecho de libertad sindical, por su potencial efecto disuasorio para la
decisión de realizar funciones sindicales».
Dicho obstáculo repercute no sólo en el representante sindical que soporta el menoscabo
STC 38/1981, de 23 de noviembre, f.j. 5º.
SsTC 74/1998, de 31 de marzo, f.j. 3º; STC
87/1998, de 21 de abril, f.j. 3º.
248
SsTC 17/1996, de 7 de febrero, f.j. 4º; 87/1998,
de 21 de abril, f.j. 5º; 191/1998, de 29 de septiembre,
f.j. 4º; 30/2000, de 31 de enero, f.j. 2º; 173/2001, de 26
de julio, f.j. 5º.
246
247
económico o profesional, «sino que puede proyectarse asimismo sobre la organización sindical correspondiente, afectando, en su caso,
a las tareas de defensa y promoción de los
intereses de los trabajadores que la Constitución encomienda a los sindicatos (art. 7 CE),
que son los representantes institucionales de
aquéllos»249.
Los criterios determinantes de diferencias
de trato salarial y profesional, v. gr. en el caso
de los representantes de los trabajadores,
deben hacerse transparentes acreditándose
por la empresa razones laborales o incluso
relativas a la personalidad y características
de los trabajadores250, pues, además la discriminación también puede causar un perjuicio
al sindicato, como ocurre en el caso del liberado sindical que percibe una retribución
menor251. Lo determinante es el «efecto objetivamente desalentador» que lleva aparejada
una decisión o resolución desfavorable fundada en la condición de liberado sindical del trabajador o empleado público252. En esta dirección, se ha considerado discriminatorio y contrario a la libertad sindical el comportamiento de la Administración Pública que deniega
con argumentos inconsistentes al liberado
sindical la prórroga de la comisión de servicio
que determina su cese en el puesto de trabajo253; o de la Administración que supedita la
posibilidad de promoción interna del liberado
(personal sanitario) a una plaza en «situación
especial en activo» al cese del disfrute de su
derecho al crédito horario acumulado en su
favor, es decir, al cese en su actividad como
liberado sindical254; o bien el supuesto de
quien, obteniendo la máxima puntuación en
un procedimiento selectivo, no resulta desig-
249
SsTC 191/1998, de 28 de septiembre, ff.jj. 4º y
5º; 30/2000, de 31 de enero, ff.jj. 2º y 4º; 173/2001, de
26 de julio, f.j. 5º; 92/2005, de 18 de abril, f.j. 3º;
326/2005, de 12 de diciembre, f.j. 4º.
250
STC 74/1998, de 31 de marzo, ff.jj. 3º, 5º y 6º.
251
STC 191/1998, de 29 de septiembre, f.j. 5º.
252
STC 70/2000, de 13 de marzo, f.j. 6º.
253
STC 336/2005, de 20 de diciembre, f.j. 8º.
254
STC 241/2005, de 10 de octubre, f.j. 6º.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
73
295
ESTUDIOS
nado para ocupar la plaza deseada precisamente por su condición de «representante
sindical liberado»255.
También es antisindical el comportamiento
de la empresa que negaba al representante de
los trabajadores la percepción de una retribución de la que se venía disfrutando256. Del mismo modo, la imposibilidad para un liberado
sindical de recibir un complemento de productividad puede provocar un efecto disuasorio de
la dedicación al desarrollo de tareas sindicales. Esta función representativa determinará
la imposibilidad de cumplir los requisitos a los
que las normas reguladoras del complemento
de productividad vinculan la obtención de este
concepto retributivo. Esta situación constituye una vulneración de la garantía de indemnidad del representante contenida en el derecho
del art. 28.1 CE257, dado que su retribución ha
de ponerse en conexión con la que «percibe el
STC 265/2000, de 13 de noviembre, f.j. 7º.
Son numerosos los pronunciamientos del TC que
aplican la garantía de indemnidad retributiva: la STC
191/1998, de 29 de septiembre, estima el amparo en un
caso en que se denegó al liberado sindical recurrente el
complemento de penosidad, peligrosidad y toxicidad
que había sido declarado para la actividad profesional
desarrollada por el mismo; en las SsTC 30/2000, de 31
de enero; 43/2001, de 12 de febrero y 58/2001, de 26
de febrero, se estiman igualmente los recursos de amparo en varios supuestos en los que la Dirección General
de la Policía dejó de pagar el abono de una gratificación
por turnos rotatorios a unos policías en el momento en
que fueron liberados de la prestación de servicios para
realizar funciones sindicales; la STC 173/2001, de 26 de
julio, otorgaba el amparo en un caso en el que la empresa niega a abonar al trabajador liberado un plus compensatorio por jornada partida que, sin embargo, percibían el resto de trabajadores que prestaban servicios
efectivos en la misma dependencia; la STC 92/2005, de
18 de abril, considera que se vulnera la garantía de
indemnidad al desatender la demanda de reintegro de
indemnización por residencia en Melilla de funcionario
que es trasladado a Murcia para prestar servicios como
liberado; la STC 336/2005, de 20 de diciembre, otorga
el amparo en un supuesto de supresión del complemento de puesto de trabajo como consecuencia de la nueva
situación como liberado sindical.
257
STC 151/2006, de 22 de mayo, f.j. 4º.
255
256
296
resto de los trabajadores que prestan servicios
efectivos en las mismas dependencias»258, de
suerte que la negación del cobro de un complemento en cuestión implica un peor trato retributivo en perjuicio del representante en relación con sus compañeros de trabajo»259. A tales
efectos, la constatación de la «vulneración de
derechos fundamentales no queda supeditada
a la concurrencia de dolo o culpa en la conducta del sujeto activo o a la indagación de factores psicológicos y subjetivos, siendo este elemento intencional irrelevante si se constata la
presencia de un nexo de causalidad adecuado
entre el comportamiento antijurídico y el
resultado lesivo para el bien o derecho objeto
de tutela»260.
En la doctrina del TC tampoco la garantía
de indemnidad integrada en el art. 28.1 CE es
ilimitada. Otros bienes y derechos constitucionales concurrentes pueden «justificar ciertos sacrificios no desproporcionados en la
garantía de indemnidad del representante
sindical». Por ello, «en los casos en los que las
Administraciones públicas ocupan la posición
de empleadoras, la concurrencia del derecho
fundamental a la libertad sindical del empleado público (art. 28.1 CE) y el mandato de eficacia en la actuación de la Administración
(art. 103.1 CE), debe tener como primera
cuestión de análisis, la ponderación de los
intereses en juego». De esta concurrencia
entre la libertad sindical del empleado público y la eficacia administrativa podrá resultar
que ciertos sacrificios impuestos por la Administración al representante sindical sean conformes con la Constitución. Pero habrá de
tratarse, en todo caso, de sacrificios justificados en tanto que proporcionados261, esto es,
STC 173/2001, de 26 de julio, f.j. 6º.
STC 92/2005, de 18 de abril, f.j. 5º.
260
SsTC 11/1998, de 13 de enero, f.j. 6; 225/2001,
de 26 de noviembre, f.j. 4º; 66/2002, de 21 de marzo,
f.j. 3º; 80/2005, de 4 de abril, f.j. 5º; aplicando esta doctrina a la garantía de indemnidad retributiva, vid. STC
326/2005, de 12 de diciembre, f.j. 5º.
261
STC 70/2000, de 13 de marzo, f.j. 7º, que habla
además de «imprescindible al fin perseguido».
258
259
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
73
JOSÉ LUIS MONEREO PÉREZ y JOSÉ ANTONIO FERNÁNDEZ AVILÉS
adecuados, indispensables y ponderados262.
Por ello, la falta de justificación impide ponderar la concurrencia de la adecuación, razonabilidad y proporcionalidad exigidas constitucionalmente en el sacrificio o limitación del
ejercicio del derecho fundamental de libertad
sindical263.
cal en ningún caso confiere a los representantes sindicales un derecho de intangibilidad
del puesto de trabajo, por lo que no es discriminatorio el destino a otro puesto de trabajo
del funcionario que tiene su origen en un
expediente disciplinario268.
Así pues, la vulneración de la libertad individual del trabajador representante de los
trabajadores ha supuesto la condena del comportamiento de la Administración por adoptar decisiones que perjudicaban la situación
del trabajador liberado sindical264, en otros su
situación económica265. Situaciones que no
encontraban justificación en la especial consideración de la Administración Pública en
nuestro ordenamiento, de forma que la existencia de ciertas peculiaridades derivadas de
los principios de eficacia y jerarquía que presiden la acción de la Función Pública (art.
103.1 CE) impida que la Administración
Pública deba ser respetuosa con la actividad
sindical266.
5.1.3. Libertad sindical y poderes
empresariales
El que la empresa deba observar un comportamiento objetivo no quiere decir que en
todo caso no puedan producirse diferencias de
trato, como sería el caso de la elección de trabajadores designados con ocasión de una
huelga para la prestación de servicios mínimos que se ha hecho sin tener en cuenta la
afiliación de los mismos267. La libertad sindi-
STC 265/2000, de 13 de noviembre, f.j 5º.
STC 241/2005, de 10 de octubre, f.j. 5º; en este
sentido, no es suficiente la mera alegación de «la necesidad de prestación del servicio», pues resulta «en extremo abstracta, general y formalista... y así claramente
desproporcionada en relación con la pérdida de facultades de acción del representante sindical protegidos por
su derecho fundamental de libertad sindical», STC
70/2000, de 13 de marzo, f.j. 7º.
264
SsTC 202/1997, de 25 de noviembre, ff.jj. 5º, 6º
y 7º; 70/2000, de 13 de marzo, f.j. 6º.
265
Cfr. entre otras, SsTC 95/1996, de 29 de mayo;
191/1998, de 29 de septiembre.
266
STC 70/2000, de 13 de marzo, f.j. 6º; 265/2000,
de 13 de noviembre, ff.jf. 7º y 8º.
267
STC 17/1996, de 7 de febrero, ff.jj. 2º y 3º.
262
263
La libertad sindical convive con otros bienes y derechos susceptibles de protección. En
algunos supuestos pueden quedar enfrentados los derechos del representante sindical a
no ser despedido por motivo de su actividad
sindical y, por otro, la facultad empresarial
de extinguir la relación laboral, pues el ejercicio de derechos fundamentales por parte del
trabajador admite limitaciones o sacrificios
en la medida en que se desenvuelvan en el
seno de una organización en la que existen
otros derechos constitucionalmente reconocidos269. Si bien el representante no puede ser
despedido por motivo de su actividad sindical, lo cierto es que el derecho de libertad sindical no impide el ejercicio por el empresario
de la facultad disciplinaria, respecto de conductas no amparados por aquél, aunque la
compatibilidad no puede considerarse como
posibilidad de valerse del poder disciplinario
de forma extralimitada y no razonable para
limitar el libre ejercicio de la libertad sindical270.
En esta materia, el TC ha establecido que
la tutela de la libertad sindical exige que,
cuando se alegue que una decisión o práctica
de empresa encubre la vulneración de un
derecho fundamental, corresponde al empresario la carga de probar que la medida obedece a motivos razonables, ajenos a todo propósito vulnerador del derecho. Aunque ello no le
exime al trabajador que aporte indicios razo-
268
269
270
STC 85/1995, de 2 de julio, f.j. 5º.
STC 90/1997, de 6 de mayo, ff.jj. 2º, 4º, y 6º.
STC 104/1987, de 17 de junio, f.j. 2º.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
73
297
ESTUDIOS
nables de que la lesión se ha producido, y no
meras conjeturas271.
También las facultades organizativas
empresariales se encuentran limitadas por
los derechos fundamentales del trabajador.
Los poderes empresariales «se encuentran
limitados en su ejercicio no sólo por las normas legales o convencionales que los regulen
sino también por los derechos fundamentales
del trabajador, constituyendo un resultado
prohibido el de una utilización de aquéllos
lesiva de éstos. Tan elemental premisa no se
excepciona en los supuestos en que el empresario no está sujeto por la norma a causas o
procedimientos en su actuación, antes al contrario, opera si cabe con más intensidad en
tales casos por cuanto en ellos el empleador
puede, virtualmente, ocultar con más facilidad las verdaderas razones de sus decisiones»272.
El fenómeno de los despidos atentatorios
del derecho de libertad sindical ha sido tratado por la doctrina del TC, considerando que el
despido que opera como represalia empresarial frente al ejercicio de la libertad sindical
ha de considerarse nulo273. Para ello ha de
evidenciarse la existencia de un comportamiento antisindical, presente en supuestos
como: el caso del representante que fue despedido por negarse a comunicar a los trabajadores la postura contraria de la empresa a
una actividad sindical274; el caso del representante unitario que ejercía la libertad de
expresión en ejercicio de la libertad sindical275.
Aunque no se ha considerado el despido
atentatorio del derecho de libertad sindical
en otros supuestos como: el caso en que la
271
Cfr. por todas, SsTC 74/1998, de 31 de marzo,
ff.jj. 2º y 5º; 87/1998, de 21 de abril, ff.jj. 3º, 4º y 5º.
272
STC 90/1997, de 6 de mayo, f.j. 6º; 168/2006,
de 5 de junio, f.j. 8º.
273
STC 38/1981, de 23 de noviembre.
274
STC 134/1994, de 9 de mayo, f.j. 5º.
275
STC 1/1998, de 12 de enero, ff.jj. 5º y 6º.
298
empresa desconocía que el trabajador iba a
presentarse de forma inminente como candidato a las elecciones de representantes unitarios276; el supuesto en que la empresa desconocía que el trabajador estaba afiliado y, por
tanto, se le debía haber dado audiencia a los
delegados sindicales antes de proceder al despido del mismo277; o en el supuesto del trabajador reconocido sindicalista, que acumula
múltiples faltas de puntualidad al trabajo, lo
cual hace verosímil el despido incluso si sólo
fuera un mero trabajador278.
5.1.4. La «facilitación» de la carga
de la prueba
Un elemento central de la doctrina del TC
ha sido el relativo a la cuestión de la prueba
de los comportamientos discriminatorios o
atentatorios contra un derecho fundamental.
Existe una específica distribución de la carga
probatoria en el terreno de las relaciones
laborales cuando está en juego la vulneración
de un derecho fundamental. Como ha señalado el Alto Tribunal, «la necesidad de garantizar que los derechos fundamentales del trabajador no sean desconocidos por el empresario, bajo la cobertura formal del ejercicio por
parte de éste de los derechos y facultades
reconocidos por las normas laborales, pasa
por considerar la especial dificultad que en no
pocas ocasiones ofrece la operación de desvelar en los procedimientos judiciales correspondientes la lesión constitucional, encubierta tras la legalidad sólo aparente del acto
empresarial, necesidad tanto más fuerte
cuanto mayor es el margen de discrecionalidad con que operan las facultades organizativas y disciplinarias del empleador»279.
En principio, para que opere la inversión
de la carga de la prueba, el trabajador ha de
276
277
278
279
STC 180/1994, de 26 de junio, ff.jj. 2º, 3º y 4º.
STC 30/1992, de 18 de marzo, f.j. 6º.
STC 21/1992, de 14 de febrero, f.j. 5º.
STC 29/2002, de 11 de febrero, f.j. 3º.
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JOSÉ LUIS MONEREO PÉREZ y JOSÉ ANTONIO FERNÁNDEZ AVILÉS
aportar indicios que generen una razonable
sospecha, apariencia o presunción a favor del
carácter discriminatorio del despido280. Para
apreciar la concurrencia del indicio «tendrán
aptitud probatoria tanto los hechos que sean
claramente indicativos de la probabilidad de
la lesión del derecho sustantivo, como aquéllos que, pese a no generar una conexión tan
patente y resultar, por tanto, más fácilmente
neutralizables, sean sin embargo de entidad
suficiente para abrir razonablemente la hipótesis de la vulneración del derecho fundamental»281. Esto es, son admisibles diversos
resultados de intensidad en la aportación de
la prueba que concierne a la parte actora,
pero deberá superarse inexcusablemente el
umbral mínimo de aquella conexión necesaria, pues de otro modo, si se funda la demanda en alegaciones meramente retóricas o falta la acreditación de elementos cardinales
para que la conexión misma pueda distinguirse, haciendo verosímil la inferencia, no se
podrá pretender el desplazamiento del onus
probandi al demandado282.
Así pues, no es suficiente con la simple alegación del carácter discriminatorio del despido283, como tampoco la «mera sospecha» 284. La
280
STC 293/1993, de 18 de octubre, f.j. 6º;
38/1986, de 21 de marzo, f.j. 2º.
281
Cfr. ATC 89/2000, de 21 de marzo, f.j. 3º; SsTC
17/2003, de 30 de enero, f.j. 4º; 49/2003, de 17 de
marzo, f.j. 4º.
282
SsTC 144/2006, de 8 de mayo, f.j. 4º; 171/2003,
de 29 de septiembre, f.j. 4º.
283
STC 180/1994, de 20 de junio, f.j. 2º.
284
El ATC 338/2003, de 21 de octubre, f.j. 3º, contempla un caso despido laboral improcedente con readmisión de un determinado grupo de trabajadores y no
de otro grupo de trabajadores afiliados todos ellos a un
sindicato que había impugnado el convenio colectivo de
la empresa. Se considera que no existe trato discriminatorio por no readmitir por igual a todos los trabajadores
despedidos, pues el TC considera que «la mera sospecha
no es suficiente, sino que han de existir indicios racionales de que el concreto actuar de la empresa se debía a
los móviles discriminatorios o antisindicales denunciados. Tal opinión se refuerza analizados los indicios aportados, dado que uno afecta a las circunstancias genera-
prueba indiciaria no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino
que debe permitir deducir la posibilidad de
que aquélla se haya producido285 . Deberá
aportar algún elemento que, aun sin servir
para formar de una manera plena la convicción del Juez sobre la existencia de hechos
atentatorios contra el derecho, le induzca a
una creencia racional sobre su posibilidad. La
confluencia del factor sindical y la decisión
empresarial representa únicamente, en principio, un presupuesto de la posibilidad misma
de la lesión aducida, pero no un indicio de vulneración que por sí solo desplace al demandado la carga de probar la adecuación constitucional de su acto. Por ejemplo, «para que se
invierta la carga de la prueba no basta con
que el trabajador despedido tenga afiliación
sindical conocida, sino que, a partir de tal
constatación, es preciso alegar circunstancias
concretas en las que fundamentar la existencia de un presumible trato discriminatorio»286. No debe olvidarse que la libertad sindical no entraña la inmunidad de sus titulares frente a la aplicación razonable de reglas
jurídicas generales287, y tampoco confiere a
los representantes sindicales el derecho a la
intangibilidad de su puesto o condiciones de
trabajo288. Así pues, se requiere la necesidad
les en las que se desarrollaba el problema (situación de
conflicto) y el otro también a las circunstancias, en este
caso particulares, que rodearon la decisión empresarial
(incomparecencia en juicio y aceptación de las cartas
que solicitaban la rebaja de la sanción), sin que se observen factores que, separándose del contexto en el que la
decisión se produce, enlacen directamente la no readmisión empresarial con factores directamente vinculados con lo sindical».
285
SsTC 114/1989, de 22 de junio, f.j. 5º; 21/1992,
de 14 de febrero, f.j. 3º; 266/1993, de 20 de septiembre, f.j. 2º; 180/1994, de 20 de junio, f.j. 2º; y 85/1995,
de 6 de junio, f.j. 4º; 142/2001, de 18 de junio, f.j. 5º;
14/2002, de 28 de enero, f.j. 4º; 29/2002, de 11 de
febrero, f.j. 5º; 30/2002, de 11 de febrero, f.j. 5º.
286
TC 14/2002, de 28 de enero, f.j. 6º.
287
STC 214/2001, de 29 de octubre, f.j. 6º.
288
Cfr. ATC 367/1989, de 3 de julio, f.j. único; SsTC
293/1993, de 18 de octubre, f.j. 6º; 308/2000, de 18 de
diciembre, f.j. 8º; 14/2002, de 28 de enero, f.j. 6º.
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73
299
ESTUDIOS
de aportar una «prueba verosímil»289 o «principio de prueba» revelador de la existencia de
un fondo o panorama discriminatorio general
o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación por razones sindicales290.
Para imponer al empresario la «inversión»
de la carga probatoria resulta insuficiente la
mera afirmación de la existencia de discriminación o de lesión de un derecho fundamental, sino que tal afirmación haya de reflejarse
en unos hechos de los que resulte una presunción o apariencia de la realidad de aquella
discriminación o lesión. Se hace necesario,
por tanto, que quien afirme la referida vulneración acredite «la concurrencia de indicios
racionales de la probabilidad de la existencia
de la lesión alegada». La aportación de tales
indicios es, así, el deber que recae sobre el
demandante, «quien está lejos de hallarse
liberado de toda carga probatoria y a quien no
le basta alegar, sin más, la discriminación o
lesión de un derecho fundamental, sino que
deberá aportar algún elemento que, aun
cuando no pueda servir para formar de una
manera plena la convicción del Juez sobre la
existencia de hechos normalmente constitutivos de la vulneración del derecho, permita
alcanzar una creencia racional sobre su certeza»291. En definitiva, el demandante que invoca la regla de inversión de la carga de la prueba debe desarrollar una actividad alegatoria
suficientemente precisa y concreta en torno a
los indicios de la existencia de discriminación.
La correlación y proximidad temporal
entre el factor representativo (v. gr. candidato electo en las elecciones del comité o el pase
STC 207/2001, de 22 de octubre, f.j. 5.
Cfr. por todas, SsTC 87/1998, de 21 de abril, f.j.
3º; 293/1993, de 18 de octubre, f.j. 6º; 140/1999, de
22 de julio, f.j. 5º; 29/2000, de 31 de enero, f.j. 3º; y
214/2001, de 29 de octubre, f.j. 4º.
291
SsTC 21/1992, de 14 de febrero, f.j. 3º;
266/1993, de 20 de septiembre, f.j. 2º; 14/2002, de 28
de enero, f.j. 3º.
289
290
300
a la situación de liberado sindical) y la medida discutida (v. gr. el despido o el cese en ese
puesto de libre designación), resulta relevante como indicio o principio de prueba292. La
consumación de la decisión empresarial
«coincidiendo con el ejercicio de los derechos
de libertad sindical del recurrente, al calor de
su conocimiento por el empleador, implica un
poderoso exponente de la posible vulneración
del derecho fundamental»293.
Sólo una vez cubierto este primer e inexcusable presupuesto, puede hacerse recaer
sobre la parte demandada la carga de probar
que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como
que aquéllas tuvieron entidad suficiente para
adoptar la decisión, único medio de destruir
la apariencia lesiva creada por los indicios.
Una vez aportados tales indicios reveladores
de un panorama discriminatorio, se exige al
empleador una «justificación causal de la
decisión que resultara suficiente en su específica y singular proyección sobre el caso concreto, explicando objetiva, razonable y proporcionadamente tal decisión y eliminado
toda sospecha de que ésta ocultara la lesión
de un derecho fundamental»294, esto es, permitiendo eliminar cualquier sospecha o presunción de la existencia de un vicio en él
deducible claramente de las circunstancias
concurrentes295. El onus probandi, en el caso
del empresario, no tiene el carácter de prueba
diabólica, pues el mismo sólo debe acreditar
la existencia de motivos razonables296, en
cuanto lo que se exige es la carga de probar la
concurrencia de causas reales, serias y sufi-
292
SsTC 87/1998, de 21 de abril, f.j. 4º; 101/2000,
de 10 de abril, f.j. 5º; 214/2001, de 29 de octubre, f.j.
6º; 84/2002, de 22 de abril, f.j. 5º; 114/2002, de 20 de
mayo, f.j. 6º.
293
STC 171/2003, de 29 de septiembre, f.j. 6º.
294
STC 84/2002, de 22 de abril, f.j. 6º.
295
STC 90/1997, de 6 de mayo, f.j. 5º.
296
SsTC 266/1993, de 20 de noviembre, f.j. 2º;
114/1989, de 22 de junio, f.j. 4º; 90/1997, de 6 de
mayo, f.j. 5º.
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JOSÉ LUIS MONEREO PÉREZ y JOSÉ ANTONIO FERNÁNDEZ AVILÉS
cientes para destruir la apariencia de discriminación (para calificar de razonable y ajena
a todo propósito lesivo del derecho fundamental la decisión o práctica empresarial cuestionada)297, incluso en el caso de que se trate de
decisiones discrecionales de la empresa298,
único medio de destruir la apariencia lesiva
creada por los indicios299. Pero se trata de una
auténtica carga probatoria y no de un mero
intento de negar la vulneración de derechos
fundamentales, lo que dejaría inoperante la
finalidad de la prueba indiciaria300. La ausencia de prueba trasciende así el ámbito puramente procesal y determina que los indicios
aportados por el demandante desplieguen
toda su operatividad para declarar la lesión
del derecho fundamental301.
La doctrina de la inversión de la carga de
la prueba se ha proyectado igualmente a
supuestos de decisiones discrecionales o no
causales (v. gr. es de tal naturaleza la cobertura de un puesto de libre designación). En
este tipo de supuestos el TC ha afirmado que,
«para excluir la existencia de indicios de la
lesión, no es suficiente invocar el carácter del
puesto y las facultades discrecionales con que
297
Cfr. por todas, SsTC 90/1997, de 6 de mayo, f.j.
5º; 74/1998, de 31 de marzo, f.j. 2º; 29/2002, de 11 de
febrero, f.j. 3º.
298
STC 87/1998, de 21 de abril, f.j. 5º.
299
V. gr. en el ámbito de las Administraciones públicas no es suficiente la genérica invocación de la «satisfacción de las necesidades de servicio», pues tal justificación no puede considerarse suficientemente precisa y
detallada como para acreditar la existencia de causas
reales, absolutamente extrañas a la vulneración del
derecho a la libertad sindical y con entidad suficiente
para justificar la decisión [STC 114/2002, de 20 de
mayo, f.j. 7º].
300
STC 114/1989, de 22 de junio, f.j. 4º.
301
SsTC 197/1990, de 29 de noviembre, f.j. 4º;
136/1996, de 23 de julio, f.j. 4º; 144/2006, de 8 de
mayo, f.j. 4º; cfr. v. gr. STC 188/2004, de 2 de noviembre, para un caso de marginación laboral de trabajadores por su condición de representantes sindicales con
ocasión de reorganización de empresa, sin que la misma
aportase una justificación suficiente de la causa real que
le llevó a adoptar la medida.
debe resolverse su provisión, pues la cobertura ordinaria que la caracterización de este
puesto ofrece a tales medidas empresariales
no es bastante para descartar su posible instrumentalización ad casum con un resultado
inconstitucional»302. En este sentido, en relación con la distribución de la carga de la prueba, el TC considera que «es exigible una justificación causal de la decisión en su específica
y singular proyección sobre el caso concreto»303, y ello «porque desde la perspectiva
constitucional las decisiones discrecionales o
no causales pueden ser igualmente ilícitas si
son contrarias a los derechos fundamentales
del trabajador». La facultad empresarial discrecional, entonces, tendrá aptitud neutralizadora de los indicios de antisindicalidad concurrentes sólo si se hace decaer efectivamente, en el caso concreto, y atendiendo a las circunstancias acreditadas, el panorama discriminatorio ofrecido por el trabajador304.
Esta doctrina –fortaleciendo la «garantía
de indemnidad»– ha tenido una aplicación
muy interesante en supuestos donde el enjuiciamiento versaba sobre la decisión empresarial de no proceder a la contratación indefinida al vencimiento del contrato temporal en
prácticas de la recurrente en amparo305 .
Cuando ésta aporta indicios suficientes de
actitud antisindical y falta la acreditación
por parte de la empresa de la existencia de
alguna justificación laboral, real y de entidad
suficiente en su decisión de postergar a la trabajadora respecto de los demás contratados
en prácticas la discriminación se ha considerado existente. Para el TC no puede reputar-
STC 216/2005, de 12 de septiembre, f.j. 7º.
STC 29/2002, de 11 de febrero, f.j. 7º.
304
Cfr. por todas, SsTC 111/2003, de 16 de junio,
f.j. 5º; 171/2003, de 29 de septiembre, ff.jj. 3º y 4º;
79/2004, de 5 de mayo, f.j. 3º; 188/2004, de 2 de
noviembre, f.j. 4º; 17/2005, de 1 de febrero, f.j. 3º;
216/2005, de 12 de septiembre, ff.jj. 4º, 6º y 7º;
326/2005, de 12 de diciembre, f.j. 6º; 144/2006, de 8
de mayo, f.j. 4º.
305
Vid. SsTC 29/2002, de 11 de febrero; 30/2002,
de 11 de febrero.
302
303
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
73
301
ESTUDIOS
se suficiente el dato de que en el plano de la
legalidad ordinaria la extinción de un contrato de trabajo temporal por la llegada de su
término final opera como causa de finalización de la relación laboral [art. 49.1 c) LET] o
que su renovación o conversión en otro por
tiempo indefinido no resulta en principio obligada, perteneciendo esa medida al ámbito de
la libertad de contratación del empleador.
Por el contrario, concurrente un panorama
discriminatorio por razón de la actividad sindical «era exigible una justificación causal de
la decisión que resultara suficiente en su
específica y singular proyección sobre el caso
concreto, explicando objetiva, razonable y
proporcionadamente tal decisión y eliminando toda sospecha de que ésta ocultara la
lesión de un derecho fundamental de la trabajadora, sin que pueda servir para lograrlo
la abstracta razón de legalidad invocada, esto
es, la genérica capacidad organizativa y la
libre determinación de la [empresa] en el
ámbito de la contratación»306. Para el TC, la
libertad de contratación «presenta aquí una
clara dimensión constitucional, pues encuentra un límite infranqueable en el derecho fundamental a la libertad sindical: los poderes
empresariales […] se encuentran limitados
en su ejercicio no sólo por las normas legales
o convencionales que los regulan, sino también por los derechos fundamentales del trabajador, constituyendo un resultado prohibido la utilización lesiva de éstos». En definitiva, la genérica explicación de la empresa en
tales supuestos resulta insuficiente, «pues no
ha acreditado «ad casum» que existiese alguna justificación laboral real y de entidad suficiente en su decisión de postergar a la trabajadora respecto de los demás contratados en
prácticas cuya vinculación contractual también había finalizado, ni excluyó, por tanto,
que su decisión fuese ajena a todo propósito
discriminatorio». Así las cosas, «puesto que la
referida conducta prohibida ha tenido como
consecuencia el crear un obstáculo definitivo
306
302
STC 30/2002, de 11 de febrero, f.j. 7º.
al acceso al empleo de la trabajadora afectada, sus efectos pueden ser equiparados a los
de aquellas medidas que, en el ordenamiento
laboral, impiden la continuidad del vínculo
laboral por decisión unilateral del empresario, esto es, a los del despido fundado en la
vulneración de un derecho fundamental […] o
sea, la ineficacia absoluta del acto empresarial extintivo, ilícito por discriminatorio»307.
Por lo que respecta al ámbito de relaciones
entre los empleados públicos y la Administración, también la Administración pública, que
ha de actuar siempre con objetividad y plena
sumisión a la legalidad (arts. 103.1 y 106.1
CE), sin asomo de arbitrariedad (art. 9.3 CE),
tiene «la obligación de acreditar la regularidad de sus actos cuando por parte de sus funcionarios se haya ofrecido un principio de
prueba indicativo de una posible vulneración
de un derecho fundamental». El TC ha reiterado que el margen de discrecionalidad característicos de determinados actos administrativos (en materia de autoorganización de los
servicios) no modifica la exigencia de la carga
probatoria, a la que la Administración debe
atender «incluso en el supuesto de decisiones
discrecionales» o no causales, «aunque se
aceptara que aquéllas no precisan ser motivadas, ya que ello no excluye que, desde la
perspectiva constitucional, sea igualmente
ilícita una decisión de esta naturaleza contraria a los derechos fundamentales del trabajador»308. No es bastante «para alejar la sospecha de lesión constitucional la sola invocación
por la Administración de una potestad genérica o de una norma para motivar un acto o
medida cuando se trate de actos administrativos que limiten derechos fundamentales»309. Así pues, en los puestos de trabajo de
STC 30/2002, de 11 de febrero, f.j. 7º.
SsTC 94/1984, de 16 de octubre, f.j. 3º;
166/1988, de 26 de septiembre, f.j. 4º; 198/1996, de 3
de diciembre, f.j. 2º; 90/1997, de 6 de mayo, f.j. 4º;
87/1998, de 21 de abril, f.j. 3º; 29/2000, de 31 de enero, f.j. 3º; 190/2001, de 1 de octubre, f.j. 5º.
309
SsTC 84/2002, de 22 de abril, f.j. 6º; 111/2003,
de 16 de junio, f.j. 5º; 79/2004, de 5 de mayo, f.j. 3º;
307
308
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
73
JOSÉ LUIS MONEREO PÉREZ y JOSÉ ANTONIO FERNÁNDEZ AVILÉS
libre designación la correlativa libertad de
cese es una libre facultad que, en el plano de
la constitucionalidad, también queda limitada por el respeto a los derechos fundamentales310, por lo que «si se pretende el cese del
recurrente en un puesto de esa naturaleza
habrá que justificarlo en un dato o elemento
objetivo, que puede estar vinculado a las funciones propias de dicho cargo»311.
La cuestión de la prueba en procesos de
tutela de los derechos fundamentales también ha enfrentado al TC a declarar cuál es su
alcance en la revisión de la valoración de la
prueba realizada por los órganos judiciales.
Al respecto, el TC considera que en la valoración judicial de los indicios declarados probados y al hallarse en juego la potencial vulneración del derecho de libertad sindical no bastará, para enjuiciar dicho tipo de controversia, «con la simple evaluación de la razonabilidad de la decisión judicial, sino que será
preciso analizar si ésta resulta o no vulneradora del ejercicio de los derechos fundamentales alegados»312. Y ello porque es perfectamente posible que se den resoluciones judiciales que no infrinjan el derecho proclamado
en el art. 24.1 CE, pese a su parquedad, por
contener una fundamentación que exprese
razones (de hecho y de derecho) en virtud de
las cuales el órgano judicial acuerda una
determinada medida, «pero que, desde la
perspectiva del libre ejercicio de los derechos
fundamentales, como los aquí en juego, no
168/2006, de 5 de junio, f.j. 8º; 216/2005, de 12 de
septiembre, f.j. 5º; 336/2005, de 20 de diciembre, ff.jj.
4º y 5º; 144/2006, de 8 de mayo, f.j. 4º.
310
SsTC 17/1996, de 7 de febrero, f.j. 3º; 202/1997,
de 25 de noviembre, f.j. 5º; 29/2000, de 31 de enero,
f.j. 3º.
311
STC 216/2005, de 12 de septiembre, f.j. 7º; que
considera antisindical un cese en puesto de libre designación dada la conexión temporal del cese con el cambio de jefatura y la ausencia de justificación razonable
(idéntica doctrina se aplica en STC 79/2004, de 5 de
mayo).
312
SsTC 84/2002, 22 de abril, f.j. 4º; 14/2002, de
28 de enero, f.j. 4º.
expresen de modo constitucionalmente adecuado las razones justificativas de las decisiones adoptadas». En estos casos, el TC considera que su «enjuiciamiento no puede limitarse a comprobar que los órganos judiciales
efectuaron una interpretación de los derechos
en juego, y que ésta no fue irrazonable, arbitraria o manifiestamente errónea […] ya que
aquí el derecho afectado no es el del art. 24
CE, sino un derecho fundamental sustantivo»313. Cuando se enjuicia la presunta vulneración de un derecho sustantivo, como lo es el
relativo a la libertad sindical, el «test de razonabilidad» que el TC aplica a los derechos del
art. 24 CE queda absorbido por el canon propio de aquel derecho314. A tal fin, «se hace
necesario interpretar, a la luz de los valores
constitucionales, los indicios que sirven de
base al enjuiciamiento, todo ello sin que tal
actuación suponga la revisión de la valoración de la prueba efectuada por el juzgador,
por ser firme doctrina constitucional que
dicha valoración se encuentra atribuida en
exclusiva a los órganos judiciales, sin que
competa a este Tribunal revisar en vía de
amparo las apreciaciones de aquéllos ni la
ponderación que lleven a cabo, salvo que unas
u otra resulten arbitrarias o irrazonables»315.
5.2. Libertad sindical y libertad
de expresión e información
En principio, la libertad de expresión [art.
20.1 a) CE] e información [art. 20.1 d) CE] ha
de considerarse inherente a la actividad sindical y a las facultades de los representantes
sindicales de los trabajadores. Dentro de la
expresión libre acción o actividad sindical,
debe encuadrarse también la libertad de
información y de expresión316. El derecho de
STC 94/1995, de 19 de junio, f.j. 4º.
STC 14/2002, de 28 de enero, f.j. 4º.
315
SsTC 84/2002, 22 de abril, f.j. 4º; 140/1994, de
9 de mayo, f.j. 3º; 136/1996, de 23 de julio, f.j. 4º.
316
Cfr. por todas, SsTC 143/1991, de 1 de julio, ff.jj.
5º y 6º; 1/1998, de 12 de enero, f.j. 6º; 213/2002, de 11
313
314
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
73
303
ESTUDIOS
libertad sindical también garantiza, en su
vertiente funcional, el ejercicio de una libre
acción sindical sin indebidas injerencias de
terceros, que no queda circunscrita a la desarrollada en el interior de la empresa y que
comprende, entre otras manifestaciones, el
derecho a la libertad de expresión e información respecto de cualquier asunto que pueda
tener una repercusión directa o indirecta en
las relaciones laborales. El TC parte de la
premisa de que, como expresión de la acción
sindical, el derecho a informar a los representados, afiliados o no, forma parte del contenido esencial del derecho fundamental, puesto
que la transmisión de noticias de interés sindical, el flujo de información entre el sindicato y los trabajadores, es el fundamento de la
participación, permite el ejercicio cabal de
una acción sindical y propicia el desarrollo de
la democracia y del pluralismo sindicales. En
definitiva, constituye un «elemento esencial
del derecho fundamental a la libertad sindical», una expresión central, por tanto, de la
acción sindical y, por ello, del contenido esencial del derecho fundamental317.
chos fundamentales del recurrente, en cuyo
caso no podrá dejar de calificarse como nula».
También se ha señalado que en dicha ponderación debe tomarse en consideración que «el
ejercicio de estos derechos se encuentra condicionado no sólo por sus respectivos límites
genéricos, sino, además, por límites adicionales derivados del vínculo contractual que une
a trabajador y empresario, límites que, en
cualquier caso, no pueden implicar la imposición de un deber genérico de lealtad o de sujeción del trabajador al interés empresarial,
sino sólo la modulación que resulte estrictamente imprescindible para el logro de los
legítimos intereses empresariales y proporcional y adecuada a la consecución de tal
fin»318. Las libertades de expresión e información, ejercidas en el marco de la acción sindical, «deben conciliarse con la lícita protección
de los intereses empresariales, deducidos
éstos conforme a un juicio de ponderación, de
manera que las restricciones que hayan de
aplicarse habrán de ser adecuadas, imprescindibles y proporcionales a la protección de
la libertad de empresa»319.
Ahora bien, como todo derecho fundamental en el «sistema constitucional de derechos»
la libertad de expresión puede venir limitada
por la tutela de otros bienes y derechos. Para
determinar si la actuación sindical está
amparada en el ejercicio legítimo de la libertad de expresión e información en el desarrollo de la acción sindical, debe ponderarse si se
«ejerció dicho derecho dentro de su ámbito
legítimo, constitucionalmente protegido frente al poder disciplinario empresarial, o si por
el contrario la conducta excede de los límites
constitucionalmente admisibles, lo que permite determinar, a la luz de las concretas circunstancias del caso, si la reacción empresarial es legítima o, por el contrario, constituye
la reprobación del lícito ejercicio de los dere-
Entre los elementos que habrán de tenerse
en cuenta para que el ejercicio de la libertad
de expresión e información se ejerzan dentro
de los límites adecuados (obligaciones dimanantes de la relación laboral –la «buena fe»
contractual– y de los límites constitucionales
al ejercicio de tales derechos) pueden destacarse: el requisito de la transmisión de información «veraz»320; que el contenido de tales
acciones revista un estricto interés laboral y
sindical, por afectar a una materia directamente relacionada con los intereses de los
trabajadores; que los comunicados se refieran
estrictamente al contenido de las reivindica-
de noviembre, f.j. 4º; 185/2003, de 27 de octubre,
f.j. 6º.
317
STC 94/1995, de 19 de junio, f.j. 3º; 281/2005,
de 7 de noviembre, f.j. 4º.
304
318
Cfr. por todas, SsTC 213/2002, de 11 de noviembre, ff.jj. 4º y 7º; 198/2004, de 15 de noviembre, ff.jj. 5º
y 8º; 227/2006, de 17 de julio f.j. 3º.
319
STC 198/2004, de 15 de noviembre, f.j. 8º.
320
Cfr. por todas, SsTC 47/2002, de 25 de febrero,
f.j. 3º; 52/2002, de 25 de febrero, f.j. 6º; 76/2002, de 8
de abril, f.j. 2º; 148/2002, de 15 de julio, f.j. 4º.
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JOSÉ LUIS MONEREO PÉREZ y JOSÉ ANTONIO FERNÁNDEZ AVILÉS
ciones sostenidas por los trabajadores en su
conflicto con la empresa, y se refieren a ella
exclusivamente en su condición de empleadora321; la ausencia de relación con el ideario de
la empresa (empresas ideológicas o de tendencia); la no exigencia de comunicación o
autorización previa para el desarrollo de reuniones de acción sindical; la ausencia de
prueba de la adquisición ilegítima de la información; la falta de acreditación del carácter
reservado o confidencial de los datos divulgados; el contexto de conflictividad laboral en
que se enmarca la acción del recurrente y su
finalidad inequívocamente sindical, dirigida
a la mejora de la posición reivindicativa de los
trabajadores con vistas a una solución del
conflicto favorable a sus intereses; la inexistencia de acto de coacción o violencia alguno o
de daños reales y efectivos a los intereses
económicos de la empresa que pudieran estimarse derivados de las mismas322; la exigencia de que la expresión de opiniones no se
haya realizado a través de apelativos formalmente injuriosos, ofensivos e innecesarios
para la labor informativa o de formación de la
opinión que se lleva a cabo323. Todos esos eleSTC 198/2004, de 15 de noviembre, f.j. 5º.
STC 198/2004, de 15 de noviembre, f.j. 10º.
323
Cfr. por todas, SSTC 204/2001, de 15 de octubre, f.j. 4º; 20/2002, de 28 de enero, f.j. 4º. Ello no
implica que pueda emplearse un lenguaje duro y agresivo, lo que no resulta inhabitual en manifestaciones de
esta naturaleza, especialmente en situaciones de tensión
y de conflicto, lo relevante es que no empleen «expresiones formalmente vejatorias o particularmente ofensivas, ni resultan gratuitos o innecesarios en su dureza,
que debe ser entendida como expresión de la firmeza
de la posición reivindicativa» [STC 198/2004, de 15 de
noviembre, f.j. 7º]. Al respecto, el TC ha reiterado que la
libertad de expresión no es sólo la manifestación de
pensamientos e ideas, sino que comprende la crítica de
la conducta de otro, aun cuando sea desabrida y pueda
molestar, inquietar o disgustar a aquel contra quien se
dirige [SsTC 6/2000, de 17 de enero, f.j. 5º; 49/2001, de
26 de febrero, f.j. 4º; 204/2001, de 15 de octubre, f.j.
4º]. Fuera del ámbito de protección de dicho derecho se
sitúan las frases y expresiones ultrajantes u ofensivas, sin
relación con las ideas u opiniones que se expongan, y
por tanto, innecesarias a este propósito, dado que el art.
20.1 a) CE no reconoce un pretendido derecho al insul321
322
mentos hacen de esa divulgación una actuación sindical que no puede apreciarse que
quebrante las obligaciones legales y contractuales del recurrente y, por tanto, los límites
constitucionales del ejercicio de los derechos
fundamentales que se invocan. En consecuencia, medidas limitativas o de represalia
frente al ejercicio legítimo de este derecho son
desproporcionadas e implican también una
agresión al ejercicio del derecho fundamental
a la libertad sindical en su vertiente de derecho a la libertad de expresión e información
sindical324.
Interesa destacar en esta materia que el
derecho-deber de información de los delegados sindicales no resulta ilimitado, sino que
se encuentra condicionado por la imposición
legal de un deber de sigilo profesional,
además del límite adicional de la buena fe o
de la especial confianza recíproca entre trabajador y empresario inherente al vínculo
contractual que les une. El deber de sigilo
profesional se corresponde con la facultad
empresarial de sujetar determinadas informaciones a la observancia del mismo. Pero
dicha facultad empresarial no se configura
ilimitadamente, sino con carácter restringido
en cuanto limita el ejercicio de la función propia de los delegados sindicales, así pues, se
hace necesaria una adecuación y proporcionalidad entre el alcance de la obligación de
sigilo y los legítimos intereses empresariales,
de manera que no es suficiente con que el
empresario califique unilateralmente como
confidencial cierta información, sino que es
necesario también que desde una plano objetivo efectivamente lo sea. En consecuencia,
en el supuesto donde se vierte esta doctrina,
la sanción disciplinaria a delegado sindical
to, que sería, por lo demás, incompatible con la norma
fundamental [SsTC 204/1997, de 25 de noviembre, f.j.
2º; 134/1999, de 15 de julio, f.j. 3º; 6/2000, de 17 de
enero, f.j. 5º; 11/2000, de 17 de enero, f.j. 7º;
110/2000, de 5 de mayo, f.j. 8º; 297/2000, de 11 de
diciembre, f.j. 7º; 49/2001, de 26 de febrero, f.j. 5º;
148/2001, de 15 de octubre, f.j. 4º].
324
STC 227/2006, de 17 de julio f.j. 5º.
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305
ESTUDIOS
por la publicación de una información sobre
absentismo en la empresa considerada interna y confidencial, por transgresión de la buena fe contractual y del deber de sigilo profesional atenta contra el derecho de libertad
sindical, pues el documento difundido versaba
sobre cuestión de importancia para los intereses de los trabajadores y para el ejercicio de la
función sindical y de su contenido no era posible deducir su carácter confidencial325.
Dentro de tales límites, se ha considerado
como un ejercicio legítimo de la libertad sindical v. gr. se ha considerado que la denuncia
por parte de un representante de los trabajadores, de una situación que afecta a la estabilidad en el empleo de los trabajadores de una
empresa326. Del mismo modo, la posible oposición entre el deber contractual de buena fe y
el derecho constitucional de la libertad de
expresión queda difuminado cuando la
denuncia se refiere a irregularidades del servicio público que son de público interés.
En el caso de los miembros de las Fuerzas
y Cuerpos de Seguridad del Estado su libertad de expresión se encuentra condicionada
por la misión encomendada por el art. 104.1
CE, y consistente en la protección del libre
ejercicio de los derechos y libertades, así
como en la garantía de la seguridad ciudadana. En consecuencia, la crítica a un superior
por parte de un funcionario de dichos Cuerpos, aunque se haga en calidad de representante sindical, y en defensa de los sindicatos,
deberá hacerse con la mesura suficiente
«como para no poner en peligro el buen funcionamiento del servicio y de la institución
policial»327. Ello no significa que «haya de
Vid. STC 213/2002, de 11 de noviembre.
STC 1/1998, de 12 de enero, f.j. 5º.
327
STC 81/1983, de 10 de octubre, f.j. 3º; pronunciamiento donde se indica que «la crítica en el ejercicio
de la condición de representante sindical deberá hacerse con la mesura necesaria para no incurrir en vulneración al respeto a los superiores y para no poner en peligro el buen funcionamiento del servicio y de la institución policial».
325
326
306
entenderse excluida toda libertad de crítica
de los integrantes de los cuerpos o fuerzas de
seguridad hacia sus superiores jerárquicos, o
constreñido el ejercicio de la libertad sindical
de los mismos, en defensa de sus derechos o
intereses profesionales, pues en tal caso se
desconocería el contenido esencial de los
derechos reconocidos en los arts. 20.1 a) y
28.1 de la Constitución», sino que únicamente queda excluida aquella crítica que fuese
realizada sin la mesura necesaria, lo que exige que los órganos sancionadores y los órganos judiciales llamados a revisar la decisión
sancionadora «efectúen una ponderación del
ejercicio que el funcionario haya hecho de sus
derechos constitucionales y de los límites que
a dicho ejercicio derivan de los deberes que
han de cumplir en su condición de funcionarios, de acuerdo con el criterio anteriormente
expuesto, y a la vista de las circunstancias
concurrentes»328. Debiendo ponderarse en
cada caso si el funcionario ha hecho un ejercicio de su derecho a la libertad de expresión
dentro de los límites derivados de los deberes
que ha de cumplir en su condición de miembro de las Fuerzas Armadas o de los cuerpos
y fuerzas de seguridad del Estado329. El TC
considera que «hay sectores o grupos de ciudadanos sometidos a límites más estrictos o
específicos en cuanto al ejercicio del derecho
a la libertad de expresión por razón de la función que desempeñan», tales limitaciones
«presentan especial singularidad cuando se
trata de miembros de las Fuerzas Armadas,
ya que no debe olvidarse que resultan indispensables a la organización militar, para
poder cumplir sus fines, las características
de profunda jerarquización, disciplina y unidad, las cuales se verían en entredicho de
quedar amparadas bajo el manto protector de
la libertad de expresión conductas que fueran
claramente indicativas de una desmesura en
el ejercicio de la crítica a determinados
aspectos de la actuación del Instituto armado». Así pues, «la exigencia del debido respe328
329
STC 69/1989, de 29 de abril, f.j. 2º.
STC 270/1994, de 17 de octubre, f.j. 4º.
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JOSÉ LUIS MONEREO PÉREZ y JOSÉ ANTONIO FERNÁNDEZ AVILÉS
to a los órganos constitucionales y las autoridades civiles y militares resulta un límite
legítimo a la libertad de expresión de los militares», justificado por las exigencias de la
específica configuración de las Fuerzas
Armadas, «y particularmente como garantía
de la necesaria disciplina, entendida tanto en
cuanto sujeción a los órganos jerárquicamente superiores, como en cuanto acatamiento y
reconocimiento de la superior posición de los
órganos encargados de manifestar la voluntad del Estado. No puede entenderse por ello
desproporcionada la exigencia de una necesaria mesura más estricta que la exigible de
las [personas] no pertenecientes a las Fuerzas Armadas, y que excluiría manifestaciones «levemente irrespetuosas», en la expresión de opiniones críticas o discrepantes por
parte de los miembros de las Fuerzas Armadas, en relación con la actuación de órganos
constitucionales o autoridades civiles y militares»330.
En esta dirección, cuando se trata de
miembros de las fuerzas y cuerpos de seguridad, se aplica la misma doctrina. Añadiéndose que la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de fuerzas y cuerpos de seguridad, establece, «de acuerdo con el diseño constitucional del derecho de sindicación de la policía
(art. 28.1 CE), ciertas limitaciones a su ejercicio que se explican por las especiales carac-
330
STC 371/1993, de 13 de diciembre, f.j. 4º y 5º;
en aplicación de esta doctrina, la STC 272/2006, de 25
de septiembre, f.j. 9º, no concede amparo al considerar
que los juicios vertidos por el recurrente a través de las
reseñas periodísticas exceden claramente de la prudencia y mesura con que debe expresarse un miembro de la
Guardia civil, al incluir en las mismas expresiones formalmente irrespetuosas e incluso ofensivas hacia los
superiores jerárquicos, al imputarles actuaciones no sólo
arbitrarias, sino también ilegales. En consecuencia no
estima que tales manifestaciones queden amparadas
por el legítimo ejercicio del derecho a la libertad de
expresión siendo «la falta de la necesaria mesura en la
crítica formulada por el recurrente a la actuación de los
mandos de la Guardia civil, y no la crítica misma, lo que
justifica la sanción impuesta».
terísticas de la función policial y el carácter
de instituto armado. Concretamente los límites vienen dados por el respeto a los derechos
fundamentales y libertades públicas reconocidas en la Constitución y, especialmente, el
derecho al honor, a la intimidad y a la propia
imagen, así como el crédito y prestigio de las
fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado, la
seguridad ciudadana y de los propios funcionarios y la garantía del secreto profesional»
(art. 19 LO 2/1996). Los principios de jerarquía y subordinación, que definen al cuerpo
(art. 18 LO 2/1986), pueden limitar la libertad de información en materia sindical; de
manera que esta libertad no despliega sus
efectos con la misma virtualidad cuando se
trata de miembros de fuerzas y cuerpos de
seguridad331.
El TC también ha perfilado una doctrina
muy relevante en relación al alcance que el
derecho penal puede tener en relación al contenido constitucional de los derechos fundamentales. La jurisdicción penal, en el enjuiciamiento de los delitos contra el honor, «antes de
entrar a enjuiciar los elementos del tipo en el
caso concreto debe efectuar un previo examen
acerca de si la conducta constituye o no ejercicio de las libertades de expresión e información
del art. 20.1 CE» (en el caso concreto dichas
libertades se habían alegado en el recurso de
apelación, en relación con la defensa de intereses colectivos de los trabajadores en su condición de representante sindical), so pena de conculcar este precepto de no hacerlo así332. Por
tanto, la falta de ponderación de los derechos
fundamentales en juego que se denuncia no
plantearía, en realidad, un problema de incongruencia omisiva, sino de vulneración de los
STC 127/1995, de 25 de julio, f.j. 3º.
Exigencia planteada en la STC 104/1986, de 13
de agosto, ff.jj. 6º y 7º; y reiterada en las SsTC 105/1990,
de 6 de junio, ff.jj. 3º y 4º; 85/1992, de 8 de junio f.j. 4º;
136/1994, de 9 de mayo, f.j. 2º; 297/1994, de 14 de
noviembre, f.j. 6º y 7º; 320/1994, de 28 de diciembre,
ff.jj. 2º y 3º; 42/1995, de 18 de marzo, f.j. 2º; 19/1996,
de 12 de febrero, f.j. 2º; 232/1998, de 30 de diciembre,
f.j. 5º; 2/2001, de 15 de enero, f.j. 3º.
331
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ESTUDIOS
mismos333. Dicha doctrina impide reacciones
punitivas que supongan un sacrificio innecesario o desproporcionado de los mismos, de
manera tal que «los tipos penales no pueden
interpretarse y aplicarse de forma contraria a
los derechos fundamentales»334. Del mismo
modo, «los hechos probados no pueden ser a un
mismo tiempo valorados como actos de ejercicio de un derecho fundamental y como conductas constitutivas de un delito»335.
No resulta constitucionalmente admisible
la aplicación de un tipo penal a conductas que
constituyan actos de ejercicio legítimo de un
derecho fundamental, esto es, cuando la conducta penalmente reprochada se sitúa inequívocamente en el ámbito del contenido del derecho y, además, respeta los límites establecidos
para su ejercicio, lo que la convierte en lícita.
En tales supuestos, la conducta no puede ser
objeto de sanción penal ni de ningún otro tipo
de sanción, pues, como ha afirmado reiteradamente el TC, «la dimensión objetiva de los
derechos fundamentales, su carácter de elementos esenciales del Ordenamiento jurídico,
impone a los órganos judiciales, al aplicar una
norma penal, la obligación de tener presente el
contenido constitucional de los derechos fundamentales, impidiendo reacciones punitivas
que supongan un sacrificio innecesario o desproporcionado de los mismos o tengan un efecto disuasor o desalentador del ejercicio de los
derechos fundamentales en juego»336.
En materia de libertad sindical, la cuestión se ha planteado en relación a su contenido esencial relativo a la libre acción sindical,
comprensiva de los derechos a la libertad de
SsTC 111/2003, de 16 de junio, f.j. 3º;
185/2003, de 27 de octubre, f.j. 3º.
334
SsTC 111/1993, de 25 de marzo, ff.jj. 5º y 6º;
137/1997, de 21 de julio, f.j. 2º; 110/2000, de 5 de
mayo, f.j. 4º; 297/2000, de 11 de diciembre, f.j. 4º.
335
STC 2/2001, de 15 de enero, f.j. 2º.
336
SsTC 85/1992, de 8 de junio, f.j. 4º; 136/1999,
de 20 de julio, f.j. 20º; 110/2000, de 5 de mayo, f.j. 5º;
2/2001, de 15 de enero, f.j. 3º; 196/2002, de 28 de
octubre, f.j. 6º.
333
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expresión y a la libertad de información. Así
pues, «la mera presencia de un representante
sindical o la realización de actos con impronta sindical no excluye la posibilidad de imposición de sanciones penales, sanciones que
serán constitucionalmente lícitas en aquellos
casos en que la actuación sindical no se concrete efectivamente en la realización de la
conducta objeto de enjuiciamiento sino que se
desnaturalice el ejercicio del derecho, desvinculándolo del ámbito de su contenido propio,
su función o finalidad específica y de los
medios necesarios para la acción sindical»337.
Por el contrario, «si la conducta debe ser calificada como inequívocamente sindical en
atención a esos mismos criterios (contenido y
finalidad del acto o medios empleados), resultará constitucionalmente inaceptable la
imposición de una sanción penal»338.
La garantía de indemnidad protege al
representante sindical frente a la imposición
de condenas penales derivadas del ejercicio de
su función representativa, por ello vulnera el
derecho de libertad sindical la condena de un
delegado sindical como autor de una falta de
injurias al denunciar unos hechos en el ejercicio de su función representativa, dado que la
información dada no contenía expresiones
insultantes u objetivamente injuriosas ajenas
al contenido de la información transmitida339.
5.3. Libertad sindical y el derecho
a la intimidad personal
El TC ha tenido ocasión reiterada de pronunciarse sobre esta vertiente del derecho de
337
STC 185/2003, de 27 de octubre, f.j. 5º; esta era
la situación contemplada por la STC 137/1997, de 21 de
julio, f.j. 4º (donde se consideraba que los hechos imputados al recurrente no estaban integrados en el ámbito
del derecho de huelga), o en la STC 51/1997, de 11 de
marzo, f.j. 4º, en relación con el ejercicio del derecho a
la libertad de información por parte de un representante sindical (cuyas declaraciones se sitúaban al margen
del ejercicio del derecho a la libertad sindical).
338
STC 185/2003, de 27 de octubre, f.j. 5º.
339
STC 185/2003, de 27 de octubre, f.j. 6º.
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libertad sindical (en conexión con el art. 18.4
CE), en relación a la indebida utilización de
datos informáticos personales relativos a la
afiliación a un sindicato de determinados trabajadores. La doctrina del TC se asienta
sobre una serie de consideraciones. Entiende
que la «garantía de la intimidad, latu sensu,
adopta hoy día un entendimiento positivo que
se traduce en un derecho de control sobre los
datos relativos a la propia persona. La llamada libertad informática […] comprende, entre
otros aspectos, la oposición del ciudadano a
que determinados datos personales sean utilizados para fines distintos de aquel legítimo
que justificó su obtención». En la concepción
del TC, el art. 18.4 CE, no sólo entraña un
específico instrumento de protección de los
derechos del ciudadano frente al uso torticero
de la tecnología informática, sino que «consagra un derecho fundamental a controlar el
flujo de informaciones que conciernen a cada
persona, pertenezcan o no al ámbito más
estricto de la intimidad, para así preservar el
pleno ejercicio de sus derechos». Así pues, trata de evitar, que «la informatización de los
datos propicie comportamientos discriminatorios». Por este motivo, constituye una lesión
del art. 28.1 CE en su vertiente de la afiliación sindical, en conexión con el art. 18.4 CE,
la utilización por parte de la empresa de los
datos informáticos proporcionados para
determinada finalidad (descontar automáticamente del salario la cuota sindical), para
otra radicalmente distinta (practicar el descuento salarial correspondiente al período de
huelga)340.
5.4. Libertad sindical y libertad
ideológica
Esta conexión se ha planteado en supuestos donde la cuestión planteada era hasta qué
Cfr. por todas, SsTC 11/1998, de 13 de enero, f.j.
5º; 94/1998, de 4 de mayo, f.j. 5º; 198/1998, de 13 de
octubre, f.j. único.
340
punto la petición empresarial de obtener una
relación de afiliados a una sección sindical,
como método para determinar la correcta
designación de delegados sindicales, vulneraba la libertad sindical del delegado, al tiempo
que la libertad ideológica de los trabajadores
afiliados.
Según el TC, aunque no exista inconveniente en reconocer que el empresario pueda
recabar de la sección sindical o del propio
delegado los datos que precise para constatar
la legitimidad de su designación, dicho poder
«encuentra un límite insuperable en los derechos fundamentales del trabajador, que no
pueden ser vulnerados por el empresario,
obligado a respetarlos como lo están los propios órganos sindicales». Dado que «la revelación de la afiliación sindical es, por tanto, un
derecho personal y exclusivo del trabajador»,
la empresa no puede exigir al delegado sindical «una conducta lesiva del derecho de libertad ideológica de los trabajadores afiliados al
sindicato», por lo que la negativa de este último a no entregar la lista no legitima al
empresario para negarle la condición de delegado, ni los derechos y garantías que le
corresponden en condición de tal, habiendo
de tenerse en cuenta que siempre resultará
posible el recurrir a otros mecanismos como
el de implantación para conocer si la elección
del delegado se ajustó a la legalidad341.
El TC –para supuestos de delegados sindicales «pactados en convenio»– entiende que
las cláusulas convencionales que imponen a
las centrales sindicales la acreditación fehaciente de su implantación en la empresa
(medida en base al número de trabajadores
341
STC 293/1993, de 18 de octubre, ff.jj. 4º, 5º y
6º; también la STC 292/1993, de 18 de octubre, declaró
lesiva del art. 28.1 CE, una decisión empresarial que
denegaba a un representante de la sección sindical de
CNT la condición de delegado sindical con los derechos
del art. 10.3 LOLS, disfrutados anteriormente, al estar la
misma fundada en la negativa del delegado a suministrar
a la empresa el dato de los trabajadores afiliados al sindicato que representaba.
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afiliados y cotizantes de los sindicatos en la
empresa), para reconocer y definir un régimen adicional de garantías sindicales en la
empresa, y que reconocen la paralela facultad
empresarial de control de la misma, en «los
términos en que se formulan no afectan a la
libertad ideológica de los trabajadores afiliados pues, de las mismas no se infiere que en
modo alguno se imponga la revelación de la
afiliación sindical del trabajador al margen
de su consentimiento»342. El TC considera
que «no puede estimarse injustificado que el
convenio colectivo reconozca a la empresa la
facultad de controlar la realidad y vigencia de
los datos aportados por las centrales sindicales», aunque «obviamente la aplicación de
estas previsiones convencionales sobre la
acreditación de la implantación sindical y el
control empresarial de la misma han de respetar el derecho a la libertad ideológica de los
trabajadores». Por ello el TC considera que la
aplicación del régimen convencional en relación a una sección sindical que afirme no
poder desvelar el nombre de sus afiliados exigiría, «en aras de salvaguardar los derechos
fundamentales en juego, la posibilidad de
recurrir a fórmulas o mecanismos de acreditación de su implantación sindical en la
empresa que garanticen el secreto de la afiliación sindical de los trabajadores»343.
342
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310
STC 145/1999, de 22 de julio, f.j. 3º.
STC 145/1999, de 22 de julio, f.j. 5º.
Aunque para otorgar el amparo en tales
casos, el TC parece exigir que de alguna
manera se aporten elementos que permitan
considerar que la elección de delegados se
ajusta a la regulación establecida, en atención al derecho del empresario a conocer de
esta circunstancia puesto que la designación
de delegado sindical ex convenio implica para
el empresario toda una serie de obligaciones y
cargas. En el caso concreto, no constaba que
la sección sindical hubiese ofrecido a la
empresa procedimiento alternativo «de acreditación de su implantación, alternativo al
seguido por el resto de las centrales sindicales, y que salvaguardara el derecho a la libertad ideológica de sus afiliados (cosa ni imposible ni excesivamente difícil)». Esa falta
total de cualquier actividad de la sección sindical dirigida a acreditar el cumplimiento de
los presupuestos convencionalmente exigibles para disfrutar del derecho sindical reclamado, conlleva también que no pueda «entenderse que el requerimiento empresarial a la
sección sindical […] para que, en cumplimiento del Convenio, suministre un lista
nominal de afiliados, procedimiento seguido
por el resto de las secciones sindicales de
empresa, sea lesivo de su derecho de libertad
sindical por imponerle una conducta contraria a la libertad ideológica de los afiliados a
este sindicato»344.
344
STC 145/1999, de 22 de marzo, f.j. 6º.
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RESUMEN
El presente trabajo hace un recorrido por la doctrina del Tribunal Constitucional en materia de libertad sindical. En el mismo se pone de relieve la complejidad de este derecho y el
multifacético haz de derechos que lo integra, así como la doctrina del TC de mayor relevancia en una perspectiva «garantista» del mismo. Se realiza un análisis de las cuestiones
relativas al ámbito subjetivo del derecho y de la figura de la mayor representatividad, que
ha sido –bajo ciertos parámetros– convalidada por el TC en una línea promocional de un
sindicalismo fuerte y concentrado. Se analizan los aspectos más relevantes del contenido
del derecho de libertad sindical que han sido tratados por el TC, especialmente la compleja delimitación del contenido esencial y adicional del derecho y sus implicaciones de cara al
control de constitucionalidad. Por último, el análisis se centra en la conexión del derecho
con otros derechos fundamentales como el principio de no discriminación, en especial,
sobre la facilitación de la carga de la prueba en litigios relativos a la vulneración del derecho, repasando también los pronunciamientos del TC sobre la relación de la libertad sindical con la libertad de expresión e información, el derecho a la intimidad personal y la libertad ideológica.
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