Consultas técnicas CLÁUSULA PENAL. DAÑOS Y PERJUICIOS. INDEMNIZACIÓN. MULTA PENITENCIAL Informe: Civil Resumen Se consulta con relación a la interpretación de una cláusula pactada en un contrato preliminar, la cual involucra institutos tales como cláusula penal, liquidación convencional de daños y perjuicios y multa penitencial. Se formulan dos consultas: 1. Sobre el alcance de la cláusula sexta del boleto de reserva suscrito entre el actor, HR, y el codemandado, JC: «Para el caso de incumplimiento de cualquiera de las partes se establece una pena de dos mil seiscientos dólares estadounidenses, la que será aceptada como total compensación por daños y perjuicios […]». 2. Especialmente se solicita que se informe sobre si los usos y costumbres de Montevideo hacen que dicha cláusula deba ser interpretada como un acuerdo de limitación de daños plenamente perfeccionado y que, por tanto, habilita al obligado a liberarse del cumplimiento de su obligación mediante el simple mecanismo de abonar la suma pactada. Informe de la Comisión de Derecho Civil I. Con relación a la primera de las consultas, entendemos que las partes han pactado una cláusula penal. En tal sentido, es menester destacar que los caracteres que definen dicho instituto son: a. naturaleza convencional, ya que tiene su origen exclusivamente en la voluntad de las partes; b. es accesoria, pues necesariamente supone la existencia de una obligación principal, a la cual acompaña, y Revista de la Asociación de Escribanos del Uruguay, tomo 98, ene. - dic. , 2012 — Consultas técnicas Consulta 255 Revista de la Asociación de Escribanos del Uruguay, tomo 98, ene. - dic. , 2012 — Consultas técnicas Consultas técnicas 256 c. siguiendo al Prof. Eugenio Cafaro, cumple una función de garantía.65 Para el Prof. Cafaro,66 respecto a la cláusula penal pueden distinguirse dos momentos: 1. En situación de pendencia de la obligación, cumple con una finalidad inmediata: propender a que el deudor no incumpla. 2. En situación de incumplimiento, cuando se ha frustrado el fin antes señalado, se paga la pena y no puede exonerarse ni por justa causa, conforme lo establece el artículo 1369 del Código Civil. Además enseña Cafaro: – La cláusula penal debe reunir todos los requisitos que la ley tipifica como esenciales para la validez de todo acto jurídico. – La pena es debida por el solo hecho del incumplimiento, independientemente de que este sea culposo o doloso. – El deudor debe estar incurso en mora. – De regla, el deudor no puede exonerarse amparándose en «causas extrañas» que hayan imposibilitado su cumplimiento, salvo lo establecido por el artículo 1369, inciso 2.o, del Código Civil. – Es el acreedor quien tiene la opción entre cláusula penal o ejecución forzada específica, salvo que hubiera pactado la acumulación, en cuyo caso proceden ambas. Queda claro que, en caso de producirse incumplimiento, para que el acreedor pueda pretender la ejecución forzada en natura, es decir, en la misma cosa debida y además la cláusula penal, ello debió pactarse expresamente. Ahora bien, en principio, aun en ausencia de pacto expreso, podrá el acreedor que opta por el cobro de los daños y perjuicios pretender además que se le abone la cláusula penal, por tratarse de institutos de naturaleza diferente (asegurativa e indemnizatoria). Y esto nos lleva a la interpretación de la cláusula sexta del preliminar de obrados, que remata diciendo: «[…] la que será aceptada como total compensación por daños y perjuicios […]». Entendemos que la interpretación que merece la presente es que no solo no se pactó la acumulación entre pena y daños, sino que, por el contrario, se excluyó la posibilidad de acumular. Es decir, si bien participamos de la posición según la cual para pretender cobrar la pena pactada y además los daños que provocó el incumplimiento no se requiere pacto expreso, entendemos que, en el caso, las partes, en uso de su autonomía privada, excluyeron tal acumulación, lo cual también es posible. 65 Existen posiciones doctrinarias en contrario. 66 Cafaro, Eugenio, «La cláusula penal en la promesa de enajenación», Revista de la Asociación de Escribanos del Uruguay, vol. 54, p. 128. Consultas técnicas Esc. Alicia González Bilche Informante Revista de la Asociación de Escribanos del Uruguay, tomo 98, ene. - dic. , 2012 — Consultas técnicas En resumidas cuentas, procede el cobro de la pena pero no de los daños y perjuicios, por haberlo establecido así las partes mediante pacto de exclusión. Sí podría solicitar la ejecución forzada en especie más los daños correspondientes. Otra interpretación que podría sustentarse con relación a la cláusula sexta mencionada es que se trata de una liquidación convencional de daños y perjuicios (artículo 1347 del Código Civil). La liquidación convencional de daños y perjuicios es otro instituto de naturaleza convencional (como su nombre define), mediante el cual se pacta de antemano el monto del daño a resarcir. La diferencia radica en la naturaleza misma, pues, como decíamos, en la liquidación convencional de daños y perjuicios la finalidad es indemnizar el daño sufrido, el cual por supuesto debe probarse que se sufrió. En cambio, en la cláusula penal no debe probarse el daño; esta se paga por el hecho mismo de no verificarse la situación de cumplimiento. En el caso consultado creemos que resulta claro que se trata de una cláusula penal, la cual es un instituto de arraigo en la práctica notarial cuando se trata de reglamentar obligaciones en contratos preliminares. II. Respecto a la segunda consulta, corresponde informar que la cláusula penal debe diferenciarse de la multa penitencial. Enseña el Prof. Cafaro que la multa penitencial es un instituto mediante el cual los contratantes establecen que cualquiera de las partes puede desistir de la obligación asumida pagando a la otra una suma de dinero previamente definida. La diferencia entre ambos institutos reside en que, en sede de multa penitencial, el deudor puede desistir de las obligaciones a su cargo emergentes del contrato y abonar a la otra parte la suma pactada, y el acreedor debe aceptar tal situación por haberse acordado así. Pero esta no es la situación de obrados. Aquí se ha producido el incumplimiento y, en consecuencia, es el acreedor quien decidirá el derrotero a seguir; es decir, si optará por la ejecución forzada en natura o por equivalente, o, en su caso, por la resolución del contrato. De ninguna manera puede interpretarse que el pago de la pena, una vez verificada la situación de incumplimiento, habilita al incumplidor a liberarse de la situación de obligación asumida. El objetivo de la cláusula penal se explicitó en el numeral I del presente informe. En resumen: para que el deudor pueda liberarse de su obligación pagando suma de dinero, debió pactarse como multa penitencial y no como pena o cláusula penal, lo cual no surge que haya ocurrido en el caso que nos ocupa. 257 Consultas técnicas La Comisión de Derecho Civil, integrada por los Escs. Federico Albín, Fernando Alonso, Enrique Arezo, Sandra Bochard, Claudia Bermúdez, Miguel Burdín, Daniella Cianciarulo, Adriana Goldberg, Alicia González, Silvana Grantosky, Carlos Groisman, María Paola Igoa, Rossana Ivanier, Mónica Jover, Joaquina Machado, María del Rosario Marchese, Roque Molla, Margarita Puertollano, María Ritacco, Estela Sarachu, Adriana Silva, Silvia Vázquez y Juan Pablo Villar, aprueba el informe que antecede. Escs. Enrique Arezo y Roque Molla Coordinadores alternos Revista de la Asociación de Escribanos del Uruguay, tomo 98, ene. - dic. , 2012 — Consultas técnicas (Aprobado por la Comisión Directiva Nacional de la aeu el 11 de setiembre de 2012, expediente 1299/2012.) 258 DECLARATORIA DE HEREDEROS. LEGADOS. PRINCIPIO DE TRACTO SUCESIVO. ESCRITURA PÚBLICA. ENTREGA DE LEGADO Informe: Registral y civil Resumen La declaratoria de herederos que surge del propio certificado de resultancias de autos cumple el rol de mantener el tracto sucesivo, haciendo innecesaria la escritura de entrega de legado. Consulta Se consulta si es necesario, en materia registral, que los herederos de IA entreguen mediante escritura pública el legado instituido en el testamento de esta, otorgado el 16 de enero de 1974 a favor de DR, que incluye la cuota parte indivisa del inmueble padrón … Hechos El 16 de enero de 1974: Testamento otorgado por IA. Cláusula quinta, que ordena los siguientes legados: I) a DR la cuota